Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 981/13

Sygn. akt: KIO 912/13


WYROK
z dnia 9 maja 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Izabela Kuciak

Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 19.04.2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda
Śląska, ul. Piotra Skargi 87;
B) w dniu 19.04.2013 r. przez wykonawcę REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 16
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mikołów, 43-190 Mikołów,
ul. Rynek 16

przy udziale:

A) wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-981 Warszawa, ul.
Zawodzie 16 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 891/13 po stronie odwołującego;
B) wykonawcy ALBA Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna 2 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 912/13 po stronie odwołującego


orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje dokonanie zmiany treści postanowień:
1) ogłoszenia przez wykreślenie postanowień zawartych w punktach 8.3, 8.3.1 i 8.3.2
oraz 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 sekcji VI.3;
2) specyfikacji przez wykreślenie postanowień zawartych w punktach 8.3, 8.3.1 i 8.3.2
oraz 9.11, 9.11.1 i 9.11.2;
3) wzoru umowy przez:
a) wprowadzenie do paragrafu 12 drugi ustęp 1 opisu przesłanek, które muszą
zaistnieć, aby zamawiający nie wydał zgody wykonawcy na zawarcie umowy z
podwykonawcą,
b) wykreślenie z paragrafu 13 postanowień ustępu 3.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Mikołów, 43-190 Mikołów, ul.
Rynek 16
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez (1)
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul.
Piotra Skargi 87, (2) wykonawcę REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 16 tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 37 198 zł 98 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy sto
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
zamawiającego Gmina Mikołów, 43-190 Mikołów, ul. Rynek 16 w tym:
a) kwoty 18 598,98 zł (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra
Skargi 87 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
b) kwoty 18 600 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-981
Warszawa, ul. Zawodzie 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 981/13

Sygn. akt: KIO 912/13

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający Gmina Mikołów, Rynek 16, 43-190 Mikołów wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z
obszaru Gminy Mikołów«.

II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 09.04.2013 r. pod nrem 2013/S 069-114940.

III. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

IV. Wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) zostały wniesione
19.04.2013 r. do Prezesa KIO dwa odwołania zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przez:
1) wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska,
zwanego dalej odwołującym PUKGGŚ (sygn. akt KIO 891/13),
2) wykonawcę REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 16; 02-981
Warszawa, zwanego dalej odwołującym REMONDIS (sygn. akt KIO 891/13).

V. Wykonawca PUKGGŚ wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień specyfikacji w zakresie:
1) sekcji VI.3 pkt 8.3, 8.3.1, 8.3.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 8.3, 8.3.1 i 8.3.2
specyfikacji opisujące wymagane przez zamawiającego warunki przedmiotowe
odnoszące się do wymagań, które muszą spełniać oferowane usługi, czyli:
a) zapewnienie podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z
obszaru Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy,

b) zapewnienie podmiotu prowadzącego regionalną instalację przetwarzania
odpadów komunalnych (RIPOK) o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy
Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy;
2) sekcji VI.3 pkt 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 ogłoszenia o zamówieniu 9.11, 9.11.1 i 9.11.2
specyfikacji zawierające wymagania aby wykonawcy dla potwierdzenia warunków
przedmiotowych, o których mowa w sekcji VI.3 pkt 8.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
w pkt 8.3 specyfikacji złożyli:
a) jakikolwiek dokument pisemny, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z
obszaru Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy;
b) jakikolwiek dokument pisemny, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie podmiotu prowadzącego RIPOK o przyjmowaniu takich odpadów z
obszaru Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy
– zarzucając im niezgodność z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 9e, 9l i 9m ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 ze zm.) zwana dalej w skrócie „upcg”;
3) pkt 18 specyfikacji opisujący wymagania zamawiającego dotyczące zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, który zamawiający sformułował w następujący
sposób: »Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, dla pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, przed podpisaniem umowy, w wysokości 10% maksymalnej nominalnej
wartości zobowiązania, którą zamawiający określa na kwotę brutto 8 000 000,00 zł, w
formach o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy« zarzucając temu postanowieniu
niezgodność z art. 150 ust. 1 i 2 Pzp;
4) wskazane postanowienia wzoru umowy na odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych gminy
Mikołów, tj:
a) § 3 ust. 8 w związku z § 3 ust. 9 w związku z § 11 ust. 1 lit. l wzoru umowy, których
brzmienie jest następujące:
– § 3 ust. 8 wzoru umowy: »Jeżeli, z jakichkolwiek przyczyn, regionalna instalacja
do przetwarzania odpadów (RIPOK) lub instalacja zastępcza nie zagwarantują
osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów odzysku,
przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, to
Wykonawca bez udziału zamawiającego, będzie dochodził wszelkich roszczeń
bezpośrednio od podmiotów prowadzących te instalacje.«,

– § 3 ust. 9 wzoru umowy: »Postanowienie § 3 ust. 8 nie wyklucza prawa
zamawiającego do naliczenia i egzekwowania kar umownych z tytułu braku
osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów odzysku,
przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, bez
względu na fakt, czy okoliczności skutkujące naliczaniem kary były
następstwem działania lub zaniechania zawinionego lub niezawinionego przez
Wykonawcę, w dobrej czy złej wierze.«,
§ 11 ust. 1 lit. l wzoru umowy: »Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną
za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami
prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających
biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/WE z 26 kwietnia 1999 r. oraz
innymi przepisami prawa krajowego w wysokości równej kwocie kary
przewidzianej przepisami dla gminy za niewywiązywanie się z tego
obowiązku.«,
b) § 10 ust. 2 wzoru umowy w związku z § 13 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy, których
brzmienie jest następujące:
– § 10 ust. 2 wzoru umowy: »Wykonawca jest zobowiązany na każde żądanie
zamawiającego do udzielania wyjaśnień ustnych, pisemnych, przekazywanych
za pomocą poczty elektronicznej lub faksu, dotyczących sposobu realizacji
zamówienia.«,
– § 13 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy: »Zamawiający uprawniony jest wypowiedzieć
umowę ze skutkiem natychmiastowym w następujących sytuacjach: wykonawca
pomimo uprzednich, co najmniej dwóch pisemnych reklamacji, o których mowa
w § 10 ust. 2, nie wykonuje umowy zgodnie z jej postanowieniami bez
odszkodowań, kar i innych roszczeń względem zamawiającego;«,
c) § 12 drugi ust. 1 wzoru umowy: »Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Do zawarcia umowy przez wykonawcę z
podwykonawcą wymagana jest zgoda zamawiającego. Jeżeli zamawiający w
ciągu 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub
jej projektu, wraz z opisem zakresu prac określonych w umowie lub projekcie, nie
zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na
zawarcie umowy.
d) § 9 ust. 4 wzoru umowy: »Ustala się okres rękojmi na 3 lata od zakończenia
wykonywania umowy.«
– zarzucając im niezgodność z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej Kc) w związku z art.
139 ust. 1 Pzp;

5) pkt 8.1.3 lit. a-d sekcji III.2.3 [Kwalifikacje techniczne] ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 8.1.3 lit. a-d specyfikacji w zakresie zawierającym wymagania, aby wykonawcy
dysponowali pojazdami wyposażonymi w „system czujników zapisujących dane o
miejscach wyładunku odpadów” tj.:
8.1.3 dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, tj.:
a) co najmniej 1 śmieciarką o dopuszczalnej masie całkowitej do 6 Mg,
przystosowaną do obsługi pojemników o pojemności od 110 I do 240 I
wyposażoną w system monitoringu, bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie danych o położeniu pojazdu,
miejscach postoju oraz w system czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów,
b) co najmniej 3 śmieciarkami o dopuszczalnej masie całkowitej od 15 do 28 Mg,
przystosowanymi do obsługi pojemników o pojemności od 110 I do 1100 I
wyposażonymi w system monitoringu, bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie danych o położeniu pojazdu,
miejscach postoju oraz w system czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów,
c) co najmniej 2 pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej do 12 Mg
przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych,
wyposażonymi w system monitoringu, bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie danych o położeniu pojazdu,
miejscach postoju oraz w system czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów,
d) co najmniej 1 pojazdem kontenerowym (hakowcem lub bramowcem) o
dopuszczalnej masie całkowitej do 18 Mg przystosowanym do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych, wyposażonym w system
monitoringu, bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego umożliwiający
trwałe zapisywanie danych o położeniu pojazdu, miejscach postoju oraz system
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów
oraz
6) postanowienia projektu umowy stanowiącego część specyfikacji w zakresie wymagań
określonych w § 5. [Dokumentowanie wykonywania] ust. 1, tiret drugie oraz ust. 2
projektu umowy dotyczące wymagań funkcjonalno-sprawozdawczych dla systemu
informatycznego, w który wykonawca wyposaży pojazdy przeznaczone do realizacji
zamówienia tj.:

1) Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania raportów dziennych, miesięcznych,
kwartalnych, półrocznych, rocznych – elektronicznych generowanych przez
system, o którym mowa w ust. 2, zawierających następujące informacje:
a) wykaz nieruchomości (adres nieruchomości), z których odebrano odpady
komunalne, z podaniem dla każdej nieruchomości liczby i pojemności
opróżnionych pojemników na odpady zmieszane oraz liczby opróżnionych
pojemników lub worków do selektywnej zbiórki odpadów,
b) masę odebranych odpadów (Mg) przez dany pojazd (z podaniem
nieruchomości, których ta ilość dotyczy) na podstawie kwitów wagowych
przyjętych odpadów komunalnych z terenu gminy Mikołów na regionalną
instalację do przetwarzania odpadów (RIPOK) oraz na instalację odzysku i
unieszkodliwiania odpadów (kwity wagowe za dany odpad wykonawca składa
zamawiającemu w następnym dniu roboczym),
c) wykaz nieruchomości, z których nie odebrano odpadów z podaniem powodu nie
wykonania usługi dla każdej nieruchomości
– zarzucając im niezgodność z art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego
traktowana wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w następstwie naruszeń
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i
postanowień specyfikacji.

Odwołujący PUKGGŚ wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany:
1) ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie postanowień zawartych w punktach 8.3,
8.3.1 i 8.3.2 oraz 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 sekcji VI.3 tego ogłoszenia;
2) specyfikacji przez wykreślenie postanowień zawartych w punktach 8.3, 8.3.1 i 8.3.2
oraz 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 tej specyfikacji;
3) specyfikacji przez zmianę treści punktu 18 specyfikacji opisującego wymagania
zamawiającego dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez
zmianę dotychczasowej treści na treść: »Zamawiający żąda wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla pokrycia roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przed podpisaniem umowy, w
wysokości 10% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, obliczonej jako iloczyn ceny jednostkowej brutto za odbiór i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych przy założeniu, że ilość odpadów
komunalnych w okresie trwania umowy wyniesie 25 887 Mg, w formach o których
mowa w art. 148 ust. 1 Pzp.
4) dokonanie modyfikacji treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji
przez:

a) zmianę § 3 ust. 8 wzoru umowy przez nadanie mu treści: »Jeżeli, z jakichkolwiek
przyczyn, regionalna instalacja do przetwarzania odpadów (RIPOK) lub instalacja
zastępcza nie zagwarantują osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami
poziomów odzysku, przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, to
wykonawca wraz z niezbędną pomocą ze strony zamawiającego, będzie dochodził
wszelkich roszczeń bezpośrednio od podmiotów prowadzących te instalacje.«,
b) zmianę § 3 ust. 9 wzoru umowy przez nadanie mu treści: »Postanowienie § 3 ust.
8 nie wyklucza prawa zamawiającego do naliczenia i egzekwowania kar
umownych z tytułu braku osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami
poziomów odzysku, przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji,
tylko w przypadku gdy okoliczności skutkujące naliczaniem kary były następstwem
działania lub zaniechania zawinionego przez wykonawcę.«,
c) wykreślenie § 11 ust. lit. 1 wzoru umowy,
d) wykreślenie § 13 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy,
e) zmianę § 12 drugi ust. 1 wzoru umowy przez nadanie mu treści: »Wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca
odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i
zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób,
którym wykonanie zobowiązania powierza.«,
f) wykreślenie § 9 ust. 4 wzoru umowy;
5) zmianę ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji w następującym zakresie:
a) pkt 8.1.3 a-d sekcji III.2.3 »Kwalifikacje techniczne« ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 8.1.3 a-d specyfikacji – wykreślenie postanowień dotyczących systemu
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów tym samym
przedmiotowe postanowienia otrzymałyby następujące brzmienie:
»8.1.3. Dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
a) co najmniej 1 śmieciarką o dopuszczalnej masie całkowitej do 6 Mg,
przystosowaną do obsługi pojemników o pojemności od 110 I do 240 I
wyposażoną w system monitoringu, bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie danych o położeniu pojazdu,
miejscach postoju,
b) co najmniej 3 śmieciarkami o dopuszczalnej masie całkowitej od 15 do 28
Mg, przystosowanymi do obsługi pojemników o pojemności od 110 I do 1100
I wyposażonymi w system monitoringu, bazujący na systemie

pozycjonowania satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie danych o
położeniu pojazdu, miejscach postoju,
c) co najmniej 2 pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej do 12 Mg
przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, wyposażonymi w system monitoringu, bazujący na systemie
pozycjonowania satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie danych o
położeniu pojazdu, miejscach postoju,
d) co najmniej 1 pojazdem kontenerowym (hakowcem lub bramowcem) o
dopuszczalnej masie całkowitej do 18 Mg przystosowanym do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych, wyposażonym w system
monitoringu, bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego
umożliwiający trwałe zapisywanie danych o położeniu pojazdu, miejscach
postoju;”
b) § 5. [Dokumentowanie wykonywania] ust. 1, tiret drugie projektu umowy stano-
wiącego część specyfikacji – wykreślenie zwrotu „(z podaniem nieruchomości,
których ta ilość dotyczy)” tym samym tiret drugi otrzymałby następujące
brzmienie:
»masę odebranych odpadów (Mg) przez dany pojazd na podstawie kwitów
wagowych przyjętych odpadów komunalnych z terenu gminy Mikołów na
regionalną instalację do przetwarzania odpadów (RIPOK) oraz na instalację
odzysku i unieszkodliwiania odpadów (kwity wagowe za dany odpad wykonawca
składa zamawiającemu w następnym dniu roboczym),«.

VI. Wykonawca REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 16;
02-981 Warszawa, zwany dalej odwołujący REMONDIS zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,
wniósł 19.04.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej specyfikacji)

Zdaniem odwołującego REMONDIS zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 7 Pzp i art. 22 ust. 4 Pzp przez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji;

3) art. 151 ust. 2 Pzp przez ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 30% tego zabezpieczenia na okres 3 lat od daty obustronnego
podpisania protokołu odbioru końcowego, pomimo że ten przepis stwarza możliwość
zabezpieczenia roszczeń jedynie w stosunku do rękojmi za wady w przypadku
dostaw, a nie usług;
4) art. 3531 Kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
niegwarantującego równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
6) inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący REMONDIS wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

VII. W uzasadnieniu odpowiednich odwołań obaj Odwołujący podali argumentację
mającą uzasadniać podniesione zarzuty:

Argumentacja odwołującego PUKGGŚ
Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja zawiera szereg postanowień, które w
sposób nierówny traktują podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne i skutkuje tym, że
prowadzone postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji.
Określenie w specyfikacji przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem art. 29 ust. 2 Pzp stanowiącego, że
określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Natomiast
ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych z przedmiotem zamówienia –
powinno wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 1 i 4 Pzp oraz powiązanego z powyższym
przepisem art. 25 Pzp przy uwzględnieniu normy art. 7 Pzp.
Tym samym ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do
nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców składających oferty. Każde odstąpienie od ww.
zasad przez formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu
zamówienia) należy uznać za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących
przepisów prawa, zwłaszcza art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 22 Pzp (wyrok Zespołu Arbitrów z 4
lipca 2005 r., UZP/ZO/0-1593/05).

Postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji wskazane w punktach 1 i 2

Zamawiający postawił dwa warunki przedmiotowe odnoszące się do wymagań, które
muszą spełniać oferowane usługi. Wśród nich jest posiadanie przez wykonawcę
zapewnienia podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy
Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy (pkt 8.3.1 ogłoszenia i specyfikacji) oraz
zapewnienia podmiotu prowadzącego RIPOK o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru
Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy (pkt 8.3.2 ogłoszenia i specyfikacji).
Natomiast na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający żąda jakiegokolwiek
dokumentu pisemnego, z którego treści wynika, że wykonawca posiada zapewnienie
podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów od
wykonawcy w trakcie trwania umowy (pkt 9.11.1 ogłoszenia i specyfikacji) oraz
jakiegokolwiek dokumentu pisemnego, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie podmiotu prowadzącego RIPOK o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru
Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy (pkt 9.11.2 ogłoszenia i
specyfikacji).
Wymagania te są bezpodstawne, bezprawne i dyskryminacyjne z następujących
przyczyn:
Zgodnie z definicją zawartą w ustawie o odpadach (Dz. U. Nr 185, poz. 1243) przez
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych – rozumie się zakład
zagospodarowania odpadów o mocy przerobowej wystarczającej do przyjmowania i
przetwarzania odpadów z obszaru zamieszkałego przez co najmniej 120 000 mieszkańców,
spełniający wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art.
143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska oraz zapewniający
termiczne przekształcanie odpadów lub:
1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych i
wydzielanie ze zmieszanych odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości
lub w części do odzysku;
2) przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów oraz
wytwarzanie z nich produktu o właściwościach nawozowych lub środków
wspomagających uprawę roślin, spełniającego wymagania określone w przepisach
odrębnych;
3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie przez okres nie
krótszy niż 15 lat odpadów w ilości nie mniejszej niż powstająca w instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych.

Zgodnie z art. 9l ust. 1 upcg prowadzący RIPOK jest obowiązany zawrzeć umowę na
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze
wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Z
tego wynika, że podmiot prowadzący RIPOK nie może odmówić przyjęcia ww. odpadów, o
ile nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 9l ust. 2 upcg (wystąpienia awarii RIPOK).
śaden przepis prawa nie nakłada jednak na podmiot prowadzący RIPOK obowiązku
składania jakichkolwiek oświadczeń o przyjmowaniu w przyszłości odpadów komunalnych od
poszczególnych podmiotów odbierających lub pretendujących do odbierania odpadów
komunalnych. W szczególności wydawania promes, zapewnień czy innych deklaracji
zawarcia umowy, o której mowa w art. 9l ust. 1 upcg. Oprócz obowiązku zawarcia stosownej
umowy taki podmiot obowiązany jest na podstawie art. 9m upcg przedstawić kalkulację
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, w
terminie 7 dni od dnia złożenia stosownego wniosku przez gminę lub podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Trudno jednak uznać „cennik”, za
dokument świadczący o zapewnieniu przyjęcia odpadów.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający uzależnia udział w postępowaniu od
uznaniowej decyzji osoby trzeciej – prowadzącej RIPOK – w przedmiocie wystawienia dla
wykonawcy „zapewnienia”, podczas gdy wykonawcy nie mają żadnego roszczenia ani
jakiegokolwiek prawnego instrumentu pozwalającego wymusić uzyskanie takiego dokumentu
od takiego podmiotu. śądanie zamawiającego dotyczy dokumentu, który wcale nie stanowi o
możliwości należytego wykonania usługi objętej postępowaniem przez wykonawców.
Wykonawcy nie mają swobody zagospodarowania odpadów odebranych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Mikołów, gdyż mają prawny obowiązek przekazania ich
(zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania) do RIPOK w ramach Regionu III
gospodarki odpadami komunalnymi Województwa Śląskiego. Niezależnie czy dysponują
wspomnianym „zapewnieniem”, czy też go nie posiadają, ww. odpady i tak w pierwszej
kolejności muszą trafić do RIPOK, który ma prawny obowiązek je przyjąć na podstawie
umowy, jaką obowiązany jest zawrzeć zgodnie z art. 9l ust. 1 upcg.
Niektóre instalacje RIPOK (w tym także PPHU KOMART Sp. z o.o. w Knurowie) należą
do grona potencjalnych wykonawców w obecnym postępowaniu, co tym bardziej potwierdza,
że mogłyby one „blokować” dostęp innych wykonawców przez niewydanie żądanego przez
zamawiającego „zapewnienia”.

Omawiane „zapewnienie” jest zbędne i nie gwarantuje zamawiającemu należytej jakości
usług. Odbierane w ramach umowy z zamawiającym odpady, w pewnych okolicznościach,
nie muszą trafić do RIPOK. Jak opisał w pkt 15 zdanie drugie załącznika A do specyfikacji
zamawiający: W przypadku, gdy regionalna instalacja do przetwarzania odpadów uległa
awarii nie może przyjmować odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania
odpadów w instalacji zastępczej określonej w uchwale W/25/2/2012 Sejmiku Województwa
Śląskiego z 24 sierpnia 2012 r. Zważywszy, że rozpoczęcie wykonywania zamówienia
nastąpi od 1 lipca 2013 r. (lub później, jeśli do tego dnia nie dojdzie do zawarcia umowy) na
dzień składania ofert nie sposób kategorycznie oświadczyć, czy w ramach Regionu III będzie
działał RIPOK zdolny do obierania odpadów z terenu Gminy Mikołów. Zgodnie z powyższą
uchwałą w tym regionie działa jedna RIPOK zarządzana przez PPHU KOMART Sp. z o.o. w
Knurowie. W przypadku jej awarii uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów jakiekolwiek
deklaracje w tym przedmiocie będą nieaktualne, a opady będą kierowane do instalacji
zastępczych.
Powyższe rozważania mają odpowiednio zastosowanie do wymagań postawionych
przez zamawiającego w pkt 8.3.1 i 9.11.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji. Tu
również możliwość złożenia oferty w postępowaniu uzależniona jest od uzyskania
„zapewnienia” od podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru
Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy. Należy wskazać, że obowiązek
przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do konkretnej instalacji nie
wynika z żadnego przepisu prawnego.
W art. 9e ust. 1 pkt 1 ucpg wskazuje się jedynie, że odpady selektywnie zebrane
powinny być przekazywane „do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z
hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. o odpadach”. Instalacją taką może być, ale nie musi, regionalna instalacja. Powyższy
przepis zawiera odesłanie do hierarchii postępowania z odpadami określonej w art. 7 ustawy
o odpadach. Zgodnie z tym przepisem:
»1. Posiadacz odpadów jest obowiązany do postępowania z odpadami w sposób
zgodny z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz
planami gospodarki odpadami.
2. Posiadacz odpadów jest obowiązany w pierwszej kolejności do poddania ich
odzyskowi, a jeżeli z przyczyn technologicznych jest on niemożliwy lub nie jest uzasadniony
z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych, to odpady te należy unieszkodliwiać w sposób
zgodny z wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami.
3. Odpady, których nie udało się poddać odzyskowi, powinny być tak unieszkodliwiane,
aby składowane były wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było

niemożliwe z przyczyn technologicznych lub nieuzasadnione z przyczyn ekologicznych lub
ekonomicznych.«.
A zatem odpady komunalne selektywnie zebrane w pierwszej kolejności należy
przekazywać do instalacji odzysku, dopiero w dalszej kolejności do instalacji
unieszkodliwiania, a na samym końcu do składowania. Należy przy tym zauważyć, że
wymóg, by miejsce to było zlokalizowane na obszarze regionu gospodarki odpadami
komunalnymi, na którym odpady te zostały wytworzone, nie znajduje zastosowania do
odpadów selektywnie zbieranych (dotyczy on tylko tych odpadów, które muszą trafić do
instalacji regionalnej – wniosek z brzmienia art. 9 ust. 6 ustawy o odpadach). Oznacza to, że
odpady komunalne selektywnie zbierane przedsiębiorca powinien przekazać do takiej
instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, która położona jest najbliżej miejsca ich
powstawania, bez względu na to, czy znajduje się ona na terenie tego samego, czy innego
regionu. Instalacji takich jest wiele, zatem trudno, aby już na etapie składania ofert wybrać tą
jedną gdyż, może się zdarzyć, że odbiorcą odpadów selektywnie zebranych będą różne
instalacje. Brak jest również instytucji prawnych pozwalających niejako na „wymuszenie” od
instalacji zajmujących się składowaniem selektywnych odpadów, aby wydawały one
stosowne „zapewnienia”, że będzie przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów
od podmiotu, który nie jest nawet jeszcze odbiorcą tych odpadów.
Dodatkowo, zgodnie z art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W myśl definicji słownikowych
„niezbędny” to taki, bez którego nie można przetrwać, normalnie funkcjonować; taki, który
jest bardzo potrzebny. W świetle regulacji art. 9l upcg kwestionowane „zapewnienie” (i
odpowiadający mu „warunek przedmiotowy”) trudno uznać za nieodzowne w przedmiotowym
postępowaniu. Ustawodawca bowiem zabezpieczył interesy wszystkich gmin narzucając
określone zasady gospodarowania odpadami, w myśl których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od
właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ust. 1 pkt 2 upcg),
która to instalacja nie może odmówić ich przyjęcia (art. 9l upcg). W świetle tych
bezwzględnie obowiązujących przepisów „zapewnienie” jest zbyteczne i niepotrzebnie
limituje dostęp do postępowania.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp zamawiający może żądać oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w
jakich dokumenty te mogą być składane określone są w rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r. poz. 231) (zwane dalej „rozporządzeniem”). Oznacza to, że zamawiający nie może
żądać dowolnych dokumentów na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego.
W § 6 rozporządzenia wymienione są dokumenty, jakie może żądać zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający błędnie sklasyfikował żądanie
„jakichkolwiek dokumentów pisemnych” jako dowód dla „jakości oferowanych usług” dlatego
że przedmiotem usługi nie są „zadania wykonywane przez RIPOK” ale „dostarczenie
odpadów od zamawiającego do RIPOK”, a zgodnie z wyżej przytoczonymi przepisami
wszystkie odpady obszaru Gminy Mikołów niezależnie od tego który Wykonawca zostanie
wybrany złożone zostaną do RIPOK zarządzanego przez PPHU KOMART Sp. z o.o. w
Knurowie.
W § 1 rozporządzenia enumeratywnie wymienione dokumenty jakie może żądać
zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analizując
katalog dokumentów, jakie może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie sposób uznać, aby dokument określony przez zamawiającego
jako „jakikolwiek dokument pisemny”, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy
Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy (odpowiednio mający zastosowanie do
zapewnienia RIPOK) mieścił się w wymienionym enumeratywnie katalogu dozwolonych
dokumentów (w szczególności na potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania; 2 posiadania wiedzy i doświadczenia; 3 dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, gdyż w tym zakresie zamawiający słusznie żąda innych
dokumentów lub zezwoleń).
Kwestionowane postanowienia stoją również w sprzeczności z generalną zasadą, aby
postępowanie było prowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i
uczciwą konkurencję. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 sierpnia
2011 r. (sygn. XXIII Ga 380/11): »[...] główną ideą i podstawą ustanowienia praw zamówień
publicznych było zapewnienie wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o
uzyskanie zamówień równych szans na każdym etapie tego postępowania. W tym celu do
ustawy wprowadzono szereg uregulowali stanowiących o konieczności zachowania przez
uczestników postępowań zasad uczciwej konkurencji«. Omawiane wymagania stawiają w

uprzywilejowanej pozycji wykonawców dotąd ściśle współpracujących z jedynym RIPOK dla
III Regionu i wymuszają zarazem niepotrzebne negocjacje z tym podmiotem już na obecnym
etapie postępowania.
Przedstawione powyżej wymagania zamawiającego w postępowaniu nie mają
jakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i ewidentnie
naruszają zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp i tym samym są
sprzeczne z przepisami Prawa zamówień publicznych, a jako takie nie mogą się ostać.

Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji wskazanych w pkt 3
W pkt 18 specyfikacji zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, dla pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, przed podpisaniem umowy, w wysokości 10% maksymalnej nominalnej wartości
zobowiązania, którą zamawiający określa na kwotę brutto 8 000 000,00 zł, w formach o
których mowa w art. 148 ust. 1 Pzp.
Tymczasem zgodnie z treścią art. 150 ust. 1 Pzp wysokość zabezpieczenia ustala się w
stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano
cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
Oznacza to, że zamawiający nie może dowolnie ustalić wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Ustalenie wysokości zabezpieczenia możliwe jest dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej, wówczas bowiem wiadomo, od jakiej wartości należy
obliczyć wysokość zabezpieczenia. Wysokość zabezpieczenia zawsze ustala się w stosunku
do całkowitej ceny oferty. Jeśli wykonawca podaje w ofercie cenę jednostkową, wówczas
podstawą ustalenia wysokości zabezpieczenia jest maksymalna wartość nominalna
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, czyli ostateczna kwota, jaką
zobowiązany będzie zapłacić zamawiający (tak „Prawo zamówień publicznych” P. Granecki).
Przy czym nie można uznać, że zamawiający może dowolnie sam podać wartość nominalną
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, gdyż wartość ta musi być obliczona
na podstawie oraz w odniesieniu do cen jednostkowych podanych w ofercie. Gdyby dopuścić
sposób ustalania wysokości zabezpieczenia podany przez zamawiającego, prowadziłoby to
do nadużyć, gdyż zamawiający celowo mogliby określać kwoty wartości zobowiązania w
zawyżonej oraz nieodpowiadającej przedmiotowi zamówienia wysokości celem uzyskania jak
najwyższej kwoty zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy.
Zamawiający podał w specyfikacji sposób obliczania ceny, na której podstawie będzie
dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym jedynym kryterium wyboru jest cena.
Zgodnie z punktem 15 specyfikacji, wykonawca powinien podać cenę jednostkową brutto za
odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych i wyliczyć wartość umowną

zamówienia przy założeniu, że ilość odpadów komunalnych w okresie trwania umowy
wyniesie 25 887 Mg. Również wartość zamówienia określona w umowie podana zostanie w
oparciu o powyżej wskazane założenia (zgodnie z par 8 ust. 2 i 3 wzoru umowy). Oznacza
to, że wysokość żądanego przez zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy powinna zostać określona na poziomie 10% od iloczynu ceny jednostkowej brutto
wskazanej przez wykonawcę w ofercie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (tony) odpadów
komunalnych przy założeniu, że ilość odpadów komunalnych w okresie trwania umowy
wyniesie 25 887 Mg. Dodatkowym argumentem przemawiającym, że w taki sposób powinna
zostać obliczona wysokość kwoty zabezpieczenia jest fakt, że zamawiający przewiduje
zamówienia uzupełniające, które jeżeli wystąpią to będą w ramach odrębnej umowy, na którą
można będzie (jeżeli zamawiający będzie miał taką potrzebę) ustalić osobne
zabezpieczenie.

Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji wskazane w pkt 4
Postanowienia zawarte w § 3 ust. 8 w związku z § 3 ust. 9 w związku z § 11 ust. 1 wzoru
umowy w sposób rażący naruszają równość stron umowy, oraz narażają wykonawcę na
obciążenie karami umownymi w nieprzewidywalnej na etapie podpisywania umowy
wysokości niezależnie od tego czy wykonawca dopuści się naruszenia w sposób zawiniony.
Postanowienia § 3 ust. 8 wzoru umowy, z góry wyłączają współdziałanie zamawiającego
przy dochodzeniu roszczeń od podmiotów RIPOK lub instalacji zastępczej, gdy instalacje te
nie zagwarantują osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów odzysku,
przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji. Takie postanowienie jest sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego, gdyż może doprowadzić do znacznych strat po stronie
wykonawcy tylko z powodu, tego, że zamawiający nie będzie współudział z wykonawcą w
przypadku, gdy współdziałanie takie będzie niezbędne do osiągnięcia celu w postaci
uzyskania roszczeń w sytuacji, gdy odpowiedzialne podmioty czyli RIPOK lub instalacja
zastępcza ze swojej winy nie dopełnią ciążących na nich obowiązków.
Zgodnie § 3 ust. 9 oraz § 11 ust. 1 wzoru umowy nakładają możliwość nałożenia
podwójnej kary umownej i to w bez względu na fakt, czy okoliczności skutkujące naliczaniem
kary były następstwem działania lub zaniechania zawinionego lub niezawinionego przez
wykonawcę. W związku z tym postulat wykonawcy, aby usunąć postanowienie § 11 ust. 1
wzoru umowy oraz zmodyfikować treść § 3 ust. 9 zasługuje na uwzględnienie.

Pkt 4 lit. b
§ 10 ust. 2 wzoru umowy w związku z § 13 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy pozwalają
zamawiającemu arbitralnie, bez możliwości obrony ze strony wykonawcy, na rozwiązanie

umowy w sytuacji, gdy zamawiający będzie miał zastrzeżenia dotyczące sposobu realizacji
zamówienia. W umowie brak jest mechanizmów, które pozwalają wykonawcy na zajęcie
stanowiska czy wyjaśnienia w odpowiedzi na zastrzeżenia zamawiającego dotyczące
sposobu wykonania zamówienia, a jedynie jest przewidziana możliwość rozwiązania umowy
przez zamawiającego, gdy ten dwukrotnie zwróci się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień.
Dodatkowo tak skonstruowane postanowienia ograniczają prawo wykonawcy do
dochodzenia odszkodowania względem zamawiającego. Powyższe postanowienia uznać
należy za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Pkt 4 lit. c
Zamawiający może bez podania przyczyn odmówić zgody na zawarcie przez
wykonawcę umowy z podwykonawcą, co może spowodować dla wykonawcy niedogodności
przy realizacji umowy. Zamówienie nie dotyczy robót budowlanych, gdzie udzielenie zgody
na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą prowadzi do solidarnej odpowiedzialności
inwestora z wykonawcą względem podwykonawcy.
Zamawiający w żadnym wypadku nie będzie solidarnie odpowiedzialny za zobowiązania
wykonawcy względem podwykonawcy, dodatkowo postanowienia § 12 ust. 2-8 wzoru
umowy zabezpieczają zamawiającego od jakichkolwiek roszczeń ze strony podwykonawcy,
a wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za działania czy zaniechania podwykonawcy.

Pkt 4 lit. d wzoru umowy
Ze względu na specyfikę usługi, która ma charakter ciągły i powtarzalny zastrzeżenie że
okres rękojmi wynosi trzy lata od zakończenia wykonywania umowy narusza art. 5 Kc. Ciągły
charakter wykonywania usługi zapewnia, że wszelkie ewentualne wady i uchybienia będą na
bieżąco korygowane.
Podsumowując powyższe rozważania dotyczące błędnego sformułowania
poszczególnych postanowień wzoru umowy należy wskazać, że jedną z fundamentalnych
zasad prawa cywilnego jest przestrzeganie zasady współżycia społecznego zawartej w art. 5
Kc.
O randze tej zasady świadczy fakt, że ustawodawca wprowadza sankcję bezwzględnej
nieważności czynności prawnej (art. 58 § 2 Kc) w przypadku jej naruszenia. Z uwagi na fakt,
że zasadą prawa cywilnego jest równość stron stosunku cywilnoprawnego.
Powyższe postanowienia wzoru umowy, jako naruszające ww. zasadę powinny być
przez zamawiającego usunięte lub zmienione, zgodnie z żądaniami odwołującego PUKGGŚ.
Ponadto, konsekwencją zasady równości stron jest zasada swobody zawierania umów,
która stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć swój stosunek prawny według

własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Nie można uznać za zgodne z ww. zasadami wskazane powyżej postanowienia wzoru
umowy, w których zamawiający wykorzystując przywilej sformułowania istotnych
postanowień umowy zawarty w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, kształtuje postanowienia wyłącznie
we własnym interesie. Należy wskazać, że takie działania zamawiającego rażąco naruszają
zasadę równości stron i uczciwej konkurencji. Przestrzeganie zasady równości stron w
umowach o zamówienie publiczne (art. 5 Kc w zw. z art. 139 Pzp) wymaga zatem dokonania
przez zamawiającego zmian ww. postanowień umowy.

Pkt 5 i 6
śądania zamawiającego w zakresie dysponowania przez wykonawców pojazdami
wyposażonymi w system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów
oraz system informatyczny umożliwiający przekazywanie danych dotyczących masy
odebranych odpadów (Mg) przez dany pojazd (z podaniem nieruchomości, których ta ilość
dotyczy) [...] w opinii odwołującego PUKGGŚ nie są niezbędne dla należytego wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, a jedynie ograniczają liczbę potencjalnych
wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu.
Informacje, które powinny być gromadzone i przekazywane zamawiającemu w oparciu o
ww. system czujników oraz współpracujący z nim system informatyczny dotyczące „miejsca
wyładunku” oraz „masy odebranych odpadów (Mg) przez dany pojazd (z podaniem
nieruchomości, których ta ilość dotyczy)” nie będą istotne na potrzeby precyzyjnego
rozliczania wykonania zamówienia w okresach miesięcznych. Zgodnie z postanowieniami
projektu umowy § 8 ust. 1 „[…] Zamawiający będzie płacił miesięczne wynagrodzenie za
rzeczywistą ilość wywiezionych i zagospodarowanych odpadów w okresach miesięcznych,
przy czym dokumentem służącym za podstawę do ustalenia ilości odpadów będą dokumenty
wystawione przez podmioty będące właścicielem RIPOK i instalacji odzysku odpadów
wyselekcjonowanych”. Tak więc Zamawiający zgodnie z warunkami umowy będzie miał od
wykonawcy systematycznie przekazywaną informację dotyczącą rzeczywistych ilości – masy
odpadów przekazywanych w ramach realizacji usługi do uprawnionych podmiotów będących
właścicielem RIPOK i instalacji odzysku odpadów wyselekcjonowanych. W opinii wykonawcy
dokumenty wystawione przez podmioty będące właścicielem RIPOK i instalacji odzysku
odpadów wyselekcjonowanych, czyli podmioty całkowicie niezależne od wykonawcy i
zamawiającego mają większą wiarygodność i rzetelność niż informacja generowana przez
wewnętrzny system informatyczny wykonawcy.
Przyjmując zasady wypłaty wynagrodzenia określone § 8 ust. 1 wzoru umowy również
zamawiający podziela pogląd, że dane, które automatycznie miałby generować system

informatyczny wykonawcy o „miejscu wyładunku” oraz „masie odebranych odpadów (Mg)
przez dany pojazd (z podaniem nieruchomości, których ta ilość dotyczy)” w ogóle nie będą
brane pod uwagę przy rozliczaniu wykonanej usługi.
Również dla potrzeb identyfikacji nieruchomości, z których w danym dniu odpady zostały
przekazane do RIPOK lub instalacji odzysku odpadów wyselekcjonowanych nie jest
konieczne instalowanie na pojazdach systemu informatycznego umożliwiający
przekazywanie danych dotyczących masy odebranych odpadów (Mg) przez dany pojazd (z
podaniem nieruchomości, których ta ilość dotyczy) ponieważ organizacja odbioru odpadów
będzie się odbywała zgodnie z harmonogramem, podlegającym zatwierdzeniu przez
zamawiającego zgodnie z postanowieniami projektu umowy – § 4 harmonogram odbioru
odpadów komunalnych.
Uzasadnieniem dla żądania ww. wyposażenia technicznego pojazdów wykonawcy nie
może być także założenie, że tylko dzięki takiemu wyposażeniu zamawiający będzie miał
możliwość bieżącej weryfikacji i nadzoru nad prawidłową realizacją zamówienia. Pewnego
rodzaju standardem stosowanym przez innych zamawiających w wielu równolegle
prowadzonych postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowanie odpadów
komunalnych, zapewniającym możliwość kontroli prac wykonawcy jest system monitoringu,
bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego umożliwiający trwałe zapisywanie
danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju w wersji z natychmiastową aktualizacją
pozycji pojazdów (on-line).
Również w przypadku przedmiotowego postępowania zamawiający zawarł tego typu
wymagania w specyfikacji, których słuszność egzekwowania odwołujący PUKGGŚ nie
podważa. Nie są natomiast odwołującemu PUKGGŚ znane żadne specjalne uwarunkowania
dotyczące realizacji przedmiotowego zamówienia, które uzasadniałyby tak specyficzne
żądania zamawiającego dotyczące sposobu dokumentowania realizacji zamówienia, na
których zastosowanie nie zdecydował się żaden inny zamawiający w znanych odwołującemu
PUKGGŚ analogicznych postępowania na sąsiednich obszarach takich jak:
– Ruda Śląska – postępowanie nr AP.271.13.2013 „Odbiór i zagospodarowanie
Odpadów komunalnych z terenu miasta Ruda Śląska”,
– śory – postępowanie nr ZP.271.6.2.2013 „Świadczenie usługi w zakresie odbierania i
zagospodarowania Odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych
na terenie miasta śory”,
– Radzionków – postępowanie nr KWP.271.1.8.2013 „Odbiór i zagospodarowanie
Odpadów oraz utrzymanie czystości w gminie Radzionków”,
– Siemianowice Śląskie – postępowanie nr IR-GO.271.1.2013 „Odbiór i
zagospodarowanie Odpadów komunalnych z terenu miasta Siemianowice Śląskie”.

Strona 18
Abstrahując od ww. wątpliwości formalno-prawnych dotyczących zasadności żądania
ww. wyposażenia technicznego dla pojazdów w opinii odwołującego PUKGGŚ istnieją
również bardzo duże wątpliwości techniczne dotyczące możliwości fizycznego
zainstalowania system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów dla
samochodów wskazanych w punktach 8.1.3 c-d sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 8.1.3 c-d specyfikacji. Zarówno 2 pojazdy o dopuszczalnej
masie całkowitej do 12 Mg przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych najmniej (lit. c) jak i 1 pojazdem kontenerowym (hakowcem lub bramowcem) o
dopuszczalnej masie całkowitej do 18 Mg przystosowanym do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych (lit. d), nie będą samochodami typu „śmieciarka”
(wymagane w lit. a i b, co powoduje, że zastosowanie systemu czujników zapisujących dane
o miejscach wyładunku odpadów nie będzie fizycznie możliwe i nie będzie rzetelne dla
ewentualnych potrzeb zamawiającego.
Tajemnicą zamawiającego pozostanie obiektywne uzasadnienie postanowień
dotyczących konieczności wyposażenia pojazdów, o których mowa w punktach 8.1.3 a-d
sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 8.1.3 a-d specyfikacji
w »system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów« oraz w system
informatyczny pozwalający identyfikować dane dotyczące »masy odebranych odpadów (Mg)
przez dany pojazd (z podaniem nieruchomości, których ta ilość dotyczy)...«.
Pomimo dużego doświadczenia odwołującego PUKGGŚ w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych oraz znajomości kręgu potencjalnych
wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu odwołującemu
PUKGGŚ nie są znani wykonawcy, którzy posiadają ww. specyficzne wyposażenie
techniczne swoich pojazdów i stosowaliby je w dotychczasowej działalności.
Niewątpliwie jednak zamawiający w celu zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji należycie przygotował przedmiotowe
postępowanie w tym dokonał rozeznania kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby
należycie wykonać przedmiotowe zamówienie, co zapewne skutkować będzie więcej niż
jedną ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Zawodzie 16, 02-781
Warszawa 22.04.2013 r. (poniedziałek) złożył: 1) Prezesowi KIO zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania;
wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu PUKGGŚ (art. 185
ust. 2 Pzp).

Argumentacja odwołującego REMONDIS
I. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu

1. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego związanych z realizacja przedmiotu zamówienia i do niego
proporcjonalnych. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/KU 83/10)
»Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie
może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
„Związany z przedmiotem zamówienia” – opis warunków powinien być dokonywany przez
pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można
dokonywać, zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu.
Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia” – opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, że wykonawcy nie spełniający
kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć
pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać
zamówienie«.
b) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 września 2010 r. (KIO 1947/10): »Izba
podkreśla, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza cel, jakiemu służy i do jakiego został powołany w […] postępowaniu, a który
sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać
przedmiotowe zamówienie«.
2. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być również precyzyjny i jednoznaczny tak, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia mieli jasność, co do tego czy spełniają postawione przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny prowadzi, bowiem, w efekcie do dowolności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
przygotowanie oferty.
3. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1291/10: »Izba stwierdziła, że obowiązkiem
zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp jest precyzyjne

opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być na
tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli jasność co do
tego, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Izba
podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do podejmowania negatywnych czynności
względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia«.
4. W pkt 8.1.3 specyfikacji zamawiający wskazał pojazdy i urządzenia lub narzędzia,
którymi powinien dysponować wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z przywołanym punktem specyfikacji, oferowane pojazdy powinny
być wyposażone w system informatyczny spełniający wymagania opisane w pkt 18
załącznika A do specyfikacji.
5. Stosownie z kolei do pkt 18 załącznika A „Przedmiot zamówienia dla zadania
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z gminy Mikołów”: »Wykonawca zobowiązany jest
wyposażyć pojazdy w system informatyczny umożliwiający przekazywanie danych
określonych w ust. 1 w formie wyeksportowanego pliku w standardzie xml. Wykonawca
udostępni zamawiającemu identyfikator i hasło albo profil zaufany umożliwiający logowanie
za pomocą Internetu do systemu informatycznego Wykonawcy w celu pobrania raportów
dziennych, miesięcznych, kwartalnych, półrocznych, rocznych oraz wysłania danych
obejmujących wykaz nieruchomości na terenie Gminy Mikołów, koniecznych dla
sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów komunalnych. Po prawidłowym transferze
danych do serwisu wykonawcy, system informatyczny wygeneruje i prześle na adres
skrzynki e-mail wskazanej przez zamawiającego automatyczne potwierdzenie otrzymania
danych. Na żądanie zamawiającego wykonawca udostępni w formie pliku raporty dzienne na
płycie CD lub DVD wraz z niezbędnym oprogramowanie do otwarcia pliku na komputerze
zamawiającego«.
6. Zamawiający opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym posłużył się pojęciami
niedookreślonymi i niejednoznacznymi, pozwalającym tym samym na arbitralną ocenę ich
spełniania. Zamawiający nie doprecyzował kwestii związanych z wspomnianym w pkt 18
załącznika A systemem informatycznym. Zamawiający nie wskazał struktury pliku danych,
jakie będą wymagane, metody Webservice oraz opisu interfejsów.
7. Wobec tego, odwołujący REMONDIS wnosi o doprecyzowanie przez zamawiającego
kwestii dotyczących systemu informatycznego, w które mają być wyposażone pojazdy przez
podanie struktury pliku danych, jakie będą wymagane, metody Webservice oraz opisu
interfejsów.


II. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – wymagania jakie muszą spełniać
oferowane usługi
1. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 Pzp, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując
wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien kierować się
celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07
oraz UZP/ZO/0-1045/07) stwierdził, że „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących
dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej – zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego
przedmiotu”.
2. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy
sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać
konkurencie, o której stanowi art. 29 ust. 2 Pzp, nie tylko przez eliminację niektórych
wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób
nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej
oferty” – wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1734/09;
b) „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy
rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, ale także przez opisanie przedmiotu zamówienia z
wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie
zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego” – wyrok
KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08.

c) Ponadto orzeczenie z 23 kwietnia 2009 r. Głównej Komisji Orzekającej
BDF1/4900/22/21/09/726, w którym czytamy: „Prawo zamówień publicznych, zawierając w
art. 7 ust. 1 obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób utrudniający uczciwa
konkurencję, nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji”.

3. Zgodnie z pkt 8.3 specyfikacji warunki przedmiotowe odnoszące się do wymagań,
które muszą spełniać oferowane usługi, zostały przez zamawiającego określone w
następujący sposób:
»8.3.1 wykonawca posiada zapewnienie podmiotu prowadzącego instalację do odzysku
i unieszkodliwiania selektywnie zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich
odpadów z obszaru Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy;
wykonawca posiada zapewnienie podmiotu prowadzącego regionalna instalację
przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru
Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy«.
4. Stosownie do pkt 9.11 specyfikacji, dla potwierdzenia warunków przedmiotowych, o
których mowa w pkt 8.3. specyfikacji, wykonawca zobowiązany jest złożyć:
„9.11.1 jakikolwiek dokument pisemny, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie podmiotu prowadzącego instalację do odzysku i unieszkodliwiania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy
Mikołów od wykonawcy w trakcie trwania umowy;
9.11.2 jakikolwiek dokument pisemny, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie podmiotu prowadzącego regionalną instalację przetwarzania odpadów
komunalnych (RIPOK) o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów od
wykonawcy w trakcie trwania umowy”.
5. W pkt 15 załącznika A »Przedmiot zamówienia dla zadanie „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z gminy Mikołów”« wskazano, że: »Wykonawca zobowiązany jest do
zagospodarowywania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania w
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów (RIPOK) w ramach Regionu III gospodarki
odpadami komunalnymi, określonej w uchwale IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa
Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 r. w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla
województwa śląskiego 2014”«.
W przypadku, gdy regionalna instalacja do przetwarzania odpadów ulegnie awarii nie
będzie mogła przyjmować odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania

odpadów w instalacji zastępczej określonej w uchwale IVI25/2/2012 Sejmiku Województwa
Śląskiego z 24 sierpnia 2012 r.”.
6. Postawiony przez zamawiającego wymóg jest de facto warunkiem podmiotowym a nie
przedmiotowym.
7. Niemniej jednak, zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Postawione przez zamawiającego wymogi, jakie
muszą spełniać oferowane usługi utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
8. Ograniczenie możliwości przekazywania przez wykonawcę odpadów jedynie do
RIPOK wskazanej w Wojewódzki Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego
przy jednoczesnym obowiązku złożenia przez wykonawcę obowiązku złożenia wraz z ofertą
jakikolwiek dokument pisemny, z którego treści wynika, że wykonawca posiada zapewnienie
podmiotu prowadzącego regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych
(RIPOK) o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów od wykonawcy w trakcie
trwania umowy stanowi wymóg naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
9. Zgodnie z art. 35 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z
2013 r. poz. 21) Wojewódzkie Plany Gospodarki Odpadami zawierają m.in. »wskazanie
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych
regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacji przewidzianych do zastępczej
obsługi tych regionów, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie
może przyjmować odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych«. Ponadto stosownie do treści art. 38 ust.
2 pkt 2 ustawy o odpadach »uchwała w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami określa m.in. regionalne instalacje do przetwarzania odpadów w poszczególnych
regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej
obsługi tych regionów, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie
może przyjmować odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych«. Ustawodawca zatem przewidział, że w
każdym regionie będzie więcej niż jedna RIPOK (posłużył się w przepisie liczbą mnogą).
Jednocześnie wskazał możliwość wystąpienia innych przyczyn (np. brak możliwości
przerobowych), których zaistnienie nie będzie powodowało obowiązku przekazania odpadów
do RIPOK tylko do instalacji zastępczej.
10. Dla regionu, dla którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego uchwała IY/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012
r. w sprawie wykonania »Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014« w
ramach Regionu III gospodarki odpadami komunalnymi przewidziała tylko jedną regionalną

instalację przetwarzania odpadów komunalnych tj. instalację PPHU KOMART sp. z o.o. z
siedzibą w Knurowie (adres instalacji ul. Szybowa 44, 44-194 Knurów). Jednocześnie
uchwała przewiduje kilka instalacji zastępczych. Z powyższych przepisów wynika jednak, że
regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych nie jest jedyną instalacją, która
jest uprawniona do odbierania odpadów z danego regionu.
11. Ponadto zgodnie z pkt 6.2 Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego
2014 r. dalej WPGO, »Docelowo gospodarka odpadami w województwie śląskim będzie
prowadzona z wykorzystaniem instalacji regionalnych. Natomiast w okresie przejściowym, do
czasu wybudowania regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
dopuszczalne będzie funkcjonowanie instalacji zastępczych. Ponieważ docelowo w każdym
z regionów będzie funkcjonowała więcej niż jedna instalacja regionalna, będą one wzajemnie
dla siebie pełnić funkcje instalacji zastępczych. Dopuszcza się w uzasadnionych
przypadkach, aby instalacjami zastępczymi były instalacje regionalne znajdujące się w
sąsiednich regionach gospodarki odpadami komunalnymi«. Zgodnie z WPGO jedyna dla
danego regionu RIPOK posiada zdolności przerobowe na poziomie 100 000 Mg/rok.
Wskazać należy, że ww. instalacja nie jest przewidziana jedynie dla Miasta śary, bowiem w
skład regionu III wchodzą następujące gminy: Cieszyn, Chybie, Dębowiec, Goleszów,
Haźlach, Skoczów, Strumień, Zebrzydowice, Knurów, Gierałtowice, Sośnicowice, Racibórz,
Kornowac, Krzanowice, Krzyżanowice, Kuźnia Raciborska, Nędza, Pietrowice Wielkie,
Rudnik, Czerwionka-Leszczyny, Gaszowice, Jejkowice, Lyski, Świerklany, Pszów, Radlin,
Rydułtowy, Wodzisław Śląski, Godów, Gorzyce, Lubomia, Marklowice, Mszana, Jastrzę-
bie-Zdrój, Rybnik, śory, Pilchowice, Ustroń, Wisła, Brenna, Istebna, Łaziska Górne, Orzesze,
Ornontowice, Pawłowice, Suszec, Mikołów.
12. Biorąc pod uwagę liczbę prowadzonych w regionie III postępowań o udzielenie
zamówienia na odbiór i zagospodarowanie oraz podaną przez zamawiającego prognozę
wytwarzania odpadów komunalnych na terenie Gminy Mikołów należy stwierdzić, że jedyna
regionalna instalacja, którą zamawiający wymaga aby dysponować nie jest w stanie
zapewnić przyjęcia wszystkich odpadów z gmin wchodzących w obręb Regionu III. Tym
samym, brak jest merytorycznego i prawnego uzasadnienia nałożenia na wykonawcę
obowiązku zagospodarowywania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych
oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania w
RIPOK w ramach Regionu III gospodarki odpadami komunalnymi, określonej w uchwale
IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 r. w sprawie
wykonania „Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014”. Powyższy
wymóg prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom,
którzy są zdolni do jego realizacji a jednocześnie nie czyni RIPOK zdolnym do wykonania
tego zamówienia.

13. Ponadto, nie można wykluczyć, że PPHU KOMART sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie
będzie ubiegał się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
14. Wobec tego wnoszę nakazanie o zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji przez wykreślenie obowiązku posiadania przez wykonawcę zapewnienia
podmiotu prowadzącego RIPOK o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów
od wykonawcy w trakcie trwania umowy.
Odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji przez wykreślenie obowiązku złożenia wraz z ofertą jakikolwiek
dokumentu pisemnego, z którego treści wynika, że wykonawca posiada zapewnienie
podmiotu prowadzącego RIPOK o przyjmowaniu takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów
od wykonawcy w trakcie trwania umowy.
Odwołujący REMONDIS wnosi również o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 17 tiret
drugie załącznika A »Przedmiot zamówienia dla zadanie „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z
gminy Mikołów”« oraz § 5 ust. 1 tiret drugie wzoru umowy przez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest do przekazywania raportów dziennych, miesięcznych, kwartalnych,
półrocznych, rocznych – elektronicznych generowanych przez system, zawierających
następujące informacje: „masę odebranych odpadów (Mg) przez dany pojazd (z podaniem
nieruchomości, których ta ilość dotyczy) na podstawie kwitów wagowych przyjętych odpadów
komunalnych z terenu gminy Mikołów na RIPOK lub instalację zastępczą oraz na instalacje
odzysku i unieszkodliwiania odpadów (kwity wagowe za dany dzień Wykonawca składa
zamawiającemu w dniu następnym)«.

III. Zarzuty dotyczące zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia określonego poziomu
odzysku
1. Zgodnie z pkt 15 załącznika A »Przedmiot zamówienia dla zadanie „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z gminy Mikołów”«:
»Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć poziom odzysku, przygotowania do ponownego
przetworzenia oraz recyklingu określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29
maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 645).
Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć poziom ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określony w
rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczenia masy tych odpadów (Dz. U. poz.
676).
[…] Postanowienie powyższe nie wyklucza prawa zamawiającego do naliczenia i
egzekwowania kar umownych z tytułu braku osiągnięcia wymaganych właściwymi
przepisami poziomów odzysku, przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, bez względu
na fakt, czy okoliczności skutkujące naliczaniem kary były następstwem działania lub
zaniechania zawinionego lub niezawinionego przez Wykonawcę, w dobrej czy złej wierze.«
2. Przedmiotowe postanowienia zostały powtórzone przez zamawiającego w § 3 ust. 7-9
wzoru umowy.
3. Obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku oraz ograniczenia masy
odpadów ulegających biodegradacji obciąża gminę (zamawiającego). Stosownie bowiem do
przepisu art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gminy są
obowiązane osiągnąć do 31 grudnia 2020 r.:
1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą w wysokości co
najmniej 50% wagowo;
2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości co
najmniej 70% wagowo.
4. Natomiast zgodnie z przepisem art. 3c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości gminy są
obowiązane ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania:
1) do 16 lipca 2013 r. – do nie więcej niż 50% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
2) do 16 lipca 2020 r. – do nie więcej niż 35% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania
– w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r.
5. Stosownie z kolei do art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości gmina, która nie
wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 3b lub art. 3c, podlega karze pieniężnej
obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania.
6. Z przytoczonych powyżej postanowień specyfikacji i wzoru umowy wynika, że
zamawiający przerzucił na wykonawcę ryzyko osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku
oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji. Jest to działanie
nieuzasadnione, gdyż jak już wyżej wskazywano obowiązek osiągnięcia odpowiednich

poziomów odzysku oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji obciąża
gminę (zamawiającego), a nie wykonawcę. Ponadto, działanie to jest nieuzasadnione
również z uwagi na fakt, że zamawiający w specyfikacji ogranicza wykonawcy swobodną
możliwość wyboru instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych przez wskazanie
jednej konkretnej instalacji regionalnej do zagospodarowania odpadów, od której wykonawca
nie ma żadnych gwarancji, że spełni wymogi związane z poziomami odzysku i na jakim
poziomie.
W kontekście powyższego na nieuprawnione należy uznać także przerzucenie na
wykonawcę kar, do których zapłaty jest zobowiązana gmina w związku z niewywiązaniem się
z obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku.
7. Uwzględniając powyższe nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Ponadto, zamawiający dopuścił się również naruszenia
przepisu art. 3531 Kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie
gwarantującego równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
8. Wobec tego, odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z treści specyfikacji zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia wymaganych właściwymi
przepisami poziomów odzysku, przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz
uprawnienia zamawiającego do naliczenia i egzekwowania kar umownych z tytułu braku
osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów odzysku, przygotowania do
ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji.

IV. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – brak informacji o ilości
odpadów do odebrania z poszczególnych nieruchomości
1. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W załączniku C do Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, czyli w wykazie nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości
niezamieszkałych – Zamawiający nie podał liczby osób dla nieruchomości zamieszkałych,
ilości wytwarzanych odpadów dla nieruchomości niezamieszkałych oraz nie podał ilości i
rodzaju pojemników, jakie wykonawca ma odebrać z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych.

2. Zamawiający nie podaje w specyfikacji nawet przybliżonej liczby pojemników i
kontenerów, w jakich wykonawca ma odebrać odpady z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych. Ponadto w specyfikacji brak informacji o nieruchomościach
niezamieszkałych, które umożliwiłyby uzyskanie wykonawcy informacji o możliwych ilościach
powstających tam odpadów. Zamawiający nie podał informacji na temat liczby pracujących,
liczby użytkowników, wielkości powierzchni. Brak powyższych informacji uniemożliwia
wykonawcom skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka, jakie może wiązać się z realizacją
zamówienia w tym zakresie.
3. Odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli ustalić rzeczywisty zakres
zlecanej usługi i skalkulować koszty jej wykonania m.in. przez uzupełnienie załącznika C do
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia przez podanie w wykazie nieruchomości
zamieszkałych i nieruchomości niezamieszkałych liczby osób dla nieruchomości
zamieszkałych oraz ilości wytwarzanych odpadów dla nieruchomości niezamieszkałych, a
ponadto podania liczby i rodzaju pojemników, w jakich wykonawca ma odebrać odpady z
zarówno z nieruchomości zamieszkałych jak i niezamieszkałych.

V. Zarzuty dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy
1. Stosownie do pkt 18 specyfikacji zamawiający zwróci 70% wartości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania
przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający zatrzymuje 30% wartości
wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zabezpieczenie roszczeń z
tytułu rękojmi za wady. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za
wady zostanie zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Okres
rękojmi to 3 lata od daty obustronnego podpisania protokołu odbioru końcowego.
Postanowienie to zostało również przez zamawiającego wprowadzone do wzoru umowy – §
9 ust. 2-4 wzoru umowy.
2. Zgodnie z przepisem art. 151 ust. 2 Pzp, kwota pozostawiona na zabezpieczenie
roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.
Stosownie natomiast do przepisów Kodeksu cywilnego instytucji rękojmi dotyczy umowy
sprzedaży, umowy o dzieło czy też umowy o roboty budowlane.
Nie ma natomiast zastosowania do umowy o świadczenie usług, a taka umowa jest
przedmiotem postępowania. Ustawodawca przenosząc instytucję rękojmi za wady z
Kodeksu cywilnego na grunt ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych chciał zabezpieczyć interesy zamawiającego w przypadku zamówień, których
przedmiotem są dostawy (najbardziej zbliżone do Kodeksowej instytucji sprzedaży), a nie
usługi.

Podobne stanowisko potwierdzone zostało w doktrynie: „zawierając postanowienia o
zabezpieczeniu, należy zwracać uwagę na przedmiot zamówienia, aby nie zawierał
postanowień o pozostawieniu zabezpieczenia na okres rękojmi, której w rzeczywistości nie
będzie” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz do art. 151, Warszawa 2012).
3. Odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia z pkt 18
specyfikacji postanowienia w brzmieniu »Zamawiający zwróci 70% wartości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania
przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający zatrzymuje 30% wartości
wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zabezpieczenie roszczeń z
tytułu rękojmi za wady. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za
wady zostanie zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Okres
rękojmi 3 lata od daty obustronnego podpisania protokołu odbioru końcowego«.
Ponadto, Odwołujący REMONDIS wnosi również o usunięcie § 9 ust. 2-4 wzoru umowy.

VI. Zarzuty dotyczące projektu umowy
1. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie
stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in.
nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 Kc.
Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 października 2010 r. (Sygn. akt:
KIO/2036/10): »Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego, jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris
cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 3531 Kc«.
2. Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z
przepisami prawa postanowienia umowy.

Tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 marca 2011 r. (Sygn. akt:
KIO/459/11): »Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca zainteresowany
realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić zgodne z
przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu
wykonawcy«.
3. Zamawiający w załączonym do specyfikacji wzorze umowy (załącznik nr 15 do
specyfikacji) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 Kc w związku z
art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:

b) Zarzuty dotyczące kar umownych
Zamawiający w § 11 wzoru umowy przewidział zróżnicowane i liczne kary umowne za
poszczególne zdarzenia. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który
będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej zastosowanie nie
może prowadzić do naruszenia zasad współżycia społecznego i wprowadzać nadmiernej
nierówności stron umowy.
W § 11 ust. 1 lit. d wzoru umowy zamawiający wskazał, że wykonawca zapłaci
zamawiającemu karę umowną w razie zmieszania przez wykonawcę selektywnie
zgromadzonych przez właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych w wysokości 3%
wynagrodzenia miesięcznego. Zamawiający nie przewidział w powyższym zakresie żadnej
procedury reklamacyjnej w ramach, której wykonawca mógłby wykazać, że odebrane przez
niego odpady były zmieszane już w momencie odbioru ich od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zamawiającemu wykreślenia kary umownej
przewidzianej w § 11 ust. 1 lit. d wzoru umowy.

c) Zarzut braku procedury reklamacyjnej
Zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy »Strony przyjmują, że Zamawiający upoważniony
jest do potrącania kar umownych, o których mowa w ust. 1, z należności przysługujących
wykonawcy. W przypadku braku możliwości dokonania potrącenia kary umownej z faktury
lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustala się, ze zapłata nastąpi przelewem
na konto zamawiającego podane w naliczeniu do 30 dni od daty otrzymania przez
wykonawcę naliczenia«.
Kary umowne powinny przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w
praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w której toku strony mają możliwość
zaprezentowania swoich stanowisk.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II CR
419/67): »[…] jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest
następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art.
471 Kc), kary umownej nie nalicza się«.
Odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zmawiającemu modyfikacji postanowień
wzoru umowy przez wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie
kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem
stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy
niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek
naliczenia kar umownych.

d) Zarzuty w stosunku do postanowień dotyczących podwykonawców
W § 12 wzoru umowy zamawiający uregulował kwestie związane z podwykonawstwem.
Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy, do zawarcia umowy przez wykonawcę z podwykonawcą
wymagana jest zgoda zamawiającego. Jeżeli zamawiający w ciągu 14 dni od przedstawienia
mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z opisem zakresu prac
określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa
się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Stosownie z kolei do § 12 ust. 9 wzoru umowy
»Zamawiający zastrzega sobie prawo do wstrzymania lub odmowy podpisania protokołu
odbioru wykonanych usług, o którym mowa w § 8 umowy w przypadku braku dokumentów
potwierdzających dokonanie rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub
podwykonawcami«.
Postanowienia § 12 wzoru umowy pozostają w sprzeczności z przepisem art. 3531 Kc w
zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 Pzp. Wprowadzenie do wzoru umowy przywołanych
powyżej postanowień narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną
nierówność stron umowy, gdyż umożliwia zamawiającemu znaczną ingerencję w stosunki
umowne łączące wykonawcę z ewentualnym podwykonawcą.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi a nie roboty budowlane to
zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w przypadku,
gdy przedmiotem zamówienia byłyby roboty budowlane, gdzie występuje solidarna
odpowiedzialność zamawiającego i generalnego wykonawcy, wobec zapłaty dla
podwykonawców, nie zaś w przypadku rozpoznawanego postępowania.
Co więcej, za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie przez zamawiającego prawa
do wstrzymania lub odmowy podpisania protokołu odbioru wykonanych usług, o którym
mowa w § 8 wzoru umowy w przypadku braku dokumentów potwierdzających dokonanie
rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub podwykonawcami. Protokół odbioru

wykonanych usług powinien odnosić się wyłącznie do faktu wykonania bądź nie wykonania
zleconych usług i jego akceptacja nie powinna być uzależniana od czynników zupełnie nie
związanych z celem, do którego protokół służy. Ponadto, brak jest również uzasadnienia dla
żądania przez zamawiającego, aby wykonawca przedpłacał podwykonawców zanim sam
otrzyma wynagrodzenie od zamawiającego.
Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której podwykonawca nie wykona zamówienia,
zamiast niego będzie zobowiązany wykonać zamówienie wykonawca, który mimo realizacji
umowy poniesie z tego tytułu (brak zapłaty wynagrodzenia dla podwykonawcy) karę i nie
otrzyma wynagrodzenia od zamawiającego.
Ponadto, należy również zauważyć, że § 12 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym do
zawarcia umowy przez wykonawcę z podwykonawcą wymagana jest zgoda zamawiającego
pozostaje w sprzeczności z art. 36 ust. 5 Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu
wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji, że część lub całości zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Odwołujący REMONDIS wnosi nakazanie zamawiającemu wykreślenia postanowień §
12 wzoru umowy.

Zgodnie z § 13 ust. 3 wzoru umowy, każdej ze stron przysługuje prawo do
wypowiedzenia umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Początek
okresu wypowiedzenia rozpoczyna się ostatniego dnia miesiąca, w którym wypowiedzenie
miało miejsce.
Wykonawca ponosi określone koszty stale związane ze świadczeniem usług.
Wprowadzenie przedmiotowego postanowienia do wzoru umowy powoduje, że wykonawca
nie ma pewności do okresu trwania umowy, co uniemożliwia mu rozłożenie w czasie kosztów
stałych.
W związku z powyższym, odwołujący REMONDIS wnosi o nakazanie zamawiającemu
wskazania minimalnego okresu (nie krótszego niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy)
trwania umowy.

Wykonawca Alba Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza 24.04.2013 r. złożył: 1) Prezesowi KIO
zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania; wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu REMONDIS (art. 185 ust. 2 Pzp).


VIII. Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego
rozpatrzenia.

IX. Zamawiający pismem z 02.05.2013 r. poinformował o zmianie ogłoszenia i
specyfikacji częściowo uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniach, a w pozostałym
zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołań obu odwołujących.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez przystępującego REMONDIS:
1) (dowód nr 1) wyciąg z Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego
2014, z którego przystępujący wywodzi, że dla regionu III jedyną instalacją jest
RIPOK KOMART w Knurowie;
2) (dowód nr 2) wydruk ze strony internetowej podmiotu KOMART określający
przedmiot działalności, z którego przystępujący wywodzi, że umożliwia to
temu podmiotowi branie udziału w tym postępowaniu;
3) (dowód nr 3) pismo odwołującego do podmiotu KOMART oraz odpowiedź, że
podmiot KOMART nie może wziąć na siebie odpowiedzialności za przyjęcie
odpadów bezwarunkowo oraz pismo z 24.04.2013 r. odwołującego do
KOMART bez odpowiedzi, z którego przystępujący wywodzi, że podmiot
KOMART może ingerować w wynik postępowania
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołania są zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia któregokolwiek z odwołań ustanowiona w art. 189 ust.
2 Pzp.

W ocenie Izby w obu odwołaniach zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art.
179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia
możliwości poniesienia szkody przez odwołujących.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.


Odwołujący PUKGGŚ – cofa odwołanie w zakresie całego pkt 5 oraz w zakresie pkt 4 lit.
b w postępowaniu sygn. akt KIO 891/13.
Odwołujący REMONDIS – cofa zarzut w zakresie pkt 1 oraz zarzuty dot. projektu umowy
opisane w części VI ust. 3 lit. a i e w części dot. § 13 ust. 2 lit. c w postępowaniu sygn. akt
KIO 912/13.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty odwołującego PUKGGŚ i odwołującego
REMONDIS niezgodności z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 9e, 9l i
9m ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z
2012 r., poz. 391, 951 oraz z 2013 r. poz. 21 i 228) przez opisanie przez zamawiającego:
(pkt 1) w sekcji VI.3 pkt 8.3, 8.3.1, 8.3.2 ogłoszenia oraz pkt 8.3, 8.3.1 i 8.3.2 specyfikacji
warunków odnoszących się do (pkt 1 lit. a) zapewnienia podmiotu prowadzącego punkt
odzysku i unieszkodliwiania selektywnie zebranych odpadów komunalnych (PSZOK) o
przyjmowaniu –, (pkt 1 lit. b) zapewnienia podmiotu prowadzącego regionalną instalację
przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) o przyjmowaniu –, (pkt 2) w sekcji VI.3 pkt
9.11, 9.11.1 i 9.11.2 ogłoszenia oraz pkt 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 specyfikacji warunków
zawierające wymagania, aby wykonawcy złożyli (pkt 2 lit. a) jakikolwiek dokument pisemny, z
którego treści wynika, że wykonawca posiada zapewnienie PSZOK o przyjmowaniu –, (pkt 2
lit. b) jakikolwiek dokument pisemny, z którego treści wynika, że wykonawca posiada
zapewnienie RIPOK o przyjmowaniu – takich odpadów z obszaru Gminy Mikołów od
wykonawcy w trakcie trwania umowy zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w przytoczonych wyżej miejscach ogłoszenia i specyfikacji wymagał, aby
wykonawca załączył do oferty jakiekolwiek dokumenty potwierdzające w zasadzie kontakt
wykonawcy z podmiotami prowadzącymi tzw. PSZOK i RIPOK w zakresie stanowiska tych
podmiotów o przyjmowaniu odpowiednich odpadów od wykonawcy w trakcie trwania
zamówienia z obszaru zamawiającego – Gminy Mikołów.
Odwołujący wykazali, że wystarczy nawet nieumyślna omyłka w zaadresowaniu pisma
przez podmiot prowadzący odpowiednią tzw. PSZOK czy RIPOK, aby miało to wpływ na
wynik postępowania, czyli aby wystąpiła konieczność wykluczenia wykonawca, który nie
otrzyma tego jakiegokolwiek dokumentu od któregoś z tych podmiotów.
Jednocześnie odwołujący wykazali, że podmioty prowadzące odpowiednią tzw. PSZOK
czy RIPOK mogą nie być w pełni bezstronne, bo mogą być zainteresowane we współpracy z
niektórymi wykonawcami lub nawet same uczestniczyć w postępowaniu, jako wykonawcy
składający oferty w rozpoznawanym postępowaniu.
Ponadto skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmioty te mają
obowiązek przyjmowania odpadów bez względu na zawarte wcześniej umowy.

Samo sformułowanie zamawiającego w ogłoszeniu i specyfikacji o »jakimkolwiek«
dokumencie i braku wykazania konieczności tego dokumentu do prowadzenia postępowania
i później do wykonania zamówienia wskazuje na brak wystąpienia obiektywnej konieczności
po stronie zamawiającego wymagania takiego dokumentu przez zamawiającego.
Z wymienionych przyczyn skład orzekający Izby musi uwzględnić zarzuty niezgodności z
art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 9e, 9l i 9m ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach opisania przez
zamawiającego wymagań do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
nakazać zamawiającemu wykreślenie postanowień zawartych w sekcji VI.3 pkt 8.3, 8.3.1 i
8.3.2 oraz pkt 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 ogłoszenia oraz wykreślenie postanowień zawartych w
punktach 8.3, 8.3.1 i 8.3.2 oraz 9.11, 9.11.1 i 9.11.2 specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 5 Kc w związku z art. 139
ust. 1 Pzp postanowień paragrafu 12 drugi ust. 1 wzoru umowy – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający numerując ustępy w § 12 dwukrotnie nadał różnym ustępom tego
paragrafu numer 1. Nie było to jednak przedmiotem zarzutu i mimo tej niedogodności w
postępowaniu nie wystąpiła trudność w odnalezieniu odpowiedniej jednostki redakcyjnej.
Zainteresowani omawiali to miejsce we wzorze umowy tytułując je „§ 12 drugi ust. 1 wzoru
umowy”. Postanowienie to brzmi: »Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Do zawarcia umowy przez wykonawcę z podwykonawcą
wymagana jest zgoda zamawiającego. Jeżeli zamawiający w ciągu 14 dni od przedstawienia
mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z opisem zakresu prac
określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa
się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy«.
Przy czym na podstawie takiego uregulowania umownego zamawiający nie zdejmuje
odpowiedzialności z wykonawcy za działania lub zaniechania podwykonawcy ani nie
przejmuje na siebie odpowiedzialności za wybór podwykonawcy.
Zdaniem składu orzekającego Izby uzależnienie wyrażenia zgody na zaangażowanie
podwykonawcy, bądź odmowy udzielenia zgody na powierzenie wykonania zamówienia
podwykonawcom bez podania żadnych warunków nie może się mieścić w granicach
działania zgodnie z zasadami współżycia społecznego wyrażonego w art. 5 Kc. Przepis art. 5
Kc brzmi: »Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecz-
no-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony«.

Dlatego zamawiający może rozważyć zmianę treści tego ustępu na zaproponowaną
przez odwołującego PUKGGŚ, aby ostatecznie postanowienie to brzmiało: »Wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca odpowiedzialny
jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których
pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania
powierza«. Jednak w takim przypadku podwykonawcami będą mogły stać się podmioty, o
których zamawiający wie, że nie wykonają ciążących na nich zobowiązań. Ta wiedza może
pojawić się u zamawiającego ze względu na dobrą znajomość rynku lokalnego i lokalnych
wykonawców, którą to wiedzę posiada zamawiający, a której może nie mieć wykonawca z
dalszej odległości, który nie ma tak dobrego rozeznania w warunkach miejscowych.
Dopuszczenie do wykonywania zadań przez podwykonawcę, o którym zamawiający wie, że
podwykonawca taki nie udźwignie ciężaru wykonania powierzonego mu zakresu usługi, nie
może być uznane za właściwe wykonanie zamówienia.
W związku z tym zamawiający może we wzorze umowy wskazać przesłanki negatywne,
których zaistnienie upoważni zamawiającego do odmowy zgody na powierzenie części
zamówienia podwykonawcy, lub przesłanki pozytywne, które będą musieli spełnić
wykonawca lub podwykonawca, aby mogli się ubiegać u zamawiającego o wyrażenie zgody
na powierzenie części zamówienia podwykonawcy.
Z powyższych powodów w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 5
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp postanowień paragrafu 12 drugi ust. 1 wzoru umowy –
zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje wprowadzenie do paragrafu 12 drugi ustęp 1
opisu przesłanek, które muszą zaistnieć, aby zamawiający nie wydał zgody wykonawcy na
zawarcie umowy z podwykonawcą.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odwołującego PUKGGŚ naruszenia art. 3531
Kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp – przez sporządzenie § 13 ust.
3 wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantującego
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wprowadził w § 13 ust. 3 wzoru umowy postanowienie, ze każdej ze stron
przysługuje prawo do wypowiedzenia umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu
wypowiedzenia. Początek okresu wypowiedzenia rozpoczyna się ostatniego dnia miesiąca,
w którym wypowiedzenie miało miejsce. Ze względu na brak wskazania sytuacji, które mogą
być przesłanką do wypowiedzenia umowy, postanowienie to należy odczytywać, jako
uprawniające każdą ze stron do wypowiedzenia umowy bez podawania przyczyn.
Skład orzekający Izby stwierdza, że taka klauzula umowna jest niezgodna z systemem
zamówień publicznych. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych sterują tak postępowaniem, aby strony od momentu ogłoszenia o zamówieniu

miały ograniczone możliwości wycofywania się z procedury tylko w określonych
okolicznościach. Wpływa to na wyjątkowo trwały charakter więzów między zamawiającym a
wykonawcą. Np. odstąpić od udzielenia zamówienia, czyli unieważnić postępowanie
zamawiający może tylko w przypadku zaistnienia enumeratywnie wskazanych przesłanek w
art. 93 ust. 1 i 1a Pzp. Podobnie wykonawca, który złożył ofertę ma ograniczone możliwości
odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, jeżeli jego oferta zostanie wybrana przez sankcję, jaka jest zatrzymanie wadium,
zgodnie z art. 46 ust. 5 Pzp.
Skład orzekający Izby rozpoznając odwołanie w granicach zarzutu skupił się na etapie
wykonania umowy, gdzie ustawa dopuszcza odstąpienie od umowy tylko w przypadkach
wskazanych w art. 145 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi: »W razie zaistnienia istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w
terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach«. A contrario przepis nie
dopuszcza innej możliwości odstąpienia od umowy.
Odwołujący PUKGGŚ zarzucił zamawiającemu, że wprowadzając przedmiotowe
postanowienie narusza art. 3531 Kc, który brzmi: »Strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego«. Naturą
stosunku w dziedzinie zamówień publicznych jest jego stałość i możliwość odstąpienia tylko
w przypadkach przewidzianych w ustawie. Natomiast wprowadzanie postanowień o innych
przesłankach odstąpienia od umowy jest sprzeczne przede wszystkim ustawą, ale również z
właściwością stosunku i zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący PUKGGŚ nie dowiódł naruszenia art. 14 Pzp, gdyż zamawiający nie
uniemożliwił stosowania przepisów kodeksu cywilnego wykonawcom ani sam nie odstąpił od
stosowania tej ustawy. Przepis art. 14 brzmi: »Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm. 4)),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«.
Odwołujący PUKGGŚ nie dowiódł naruszenia art. 29 Pzp, zwłaszcza, że ogólnie zarzut
dotyczył kwestii możliwości odstąpienia od umowy, a nie opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto odwołujący PUKGGŚ nie dowiódł naruszenia art. 139 Pzp, gdyż zamawiający
nie uniemożliwił stosowania przepisów kodeksu cywilnego wykonawcom ani sam nie odstąpił
od stosowania tej ustawy do umowy, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia
postępowania. Przepis art. 139 Pzp brzmi: »1. Do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Umowa wymaga, pod rygorem

nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy
szczególnej. 3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej«.

Z tego powodu w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów – przez
sporządzenie § 13 ust. 3 wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i niegwarantującego równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji –
zasługuje na uwzględnienie i izba nakazuje zamawiającemu wykreślenie ustępu 3 z
paragrafu 13 wzoru umowy.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odnośnie naruszenia art. 150 ust. 1 i 2 Pzp –
przez postanowienie pkt 18 specyfikacji, który opisuje wymagania zamawiającego dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdzie zamawiający zażądał wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy w wysokości 10% maksymalnej nominalnej wartości
zobowiązania wynoszącej 8 000 000 zł – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający ustanowił pkt 18 specyfikacji o treści, cyt.: »Zamawiający żąda wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy, przed podpisaniem umowy, w wysokości 10%
maksymalnej nominalnej wartości zobowiązania, którą zamawiający określa na kwotę brutto
8 000 000,00 zł, w formach o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy«.
Odwołujący PUKGGŚ zarzucił zamawiającemu, że 800 000 zł (10% z 8 000 000 zł) jest
kwotą ustaloną przedwcześnie i na innej podstawie niż na podstawie ceny ofertowej, o której
mowa w art. 150 ust. 1 i 2 Pzp. Przepisy te brzmią: »1. Wysokość zabezpieczenia ustala się
w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano
cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. 2. Zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2%
do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy«.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że art. 150 ust. 2 Pzp odnosi się do procentowej
wysokości ustalenia zabezpieczenia w stosunku do ceny całkowitej albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. W ofercie nie jest
wymagane podanie ceny całkowitej, a jedynie ceny jednostkowej, dlatego strony będą
obowiązane ustalić wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w stosunku do
maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. W
samej umowie brak jest wskazania tej wartości – w § 9 ust. 1 wzoru umowy znajduje się

wykropkowane miejsce, a także w innych miejscach wzoru umowy zamawiający nie określił
jak będzie należało tę wartość obliczyć. Tym niemniej specyfikację należy czytać całościowo,
a nie oddzielnie tylko załączniki, a jednym z nich jest wzór umowy. Dlatego za podstawę
określenia maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego należy wziąć
wartość wskazaną w ust. 18 zdanie pierwsze specyfikacji.
W związku z tym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 150 ust. 1 i
2 Pzp – przez postanowienie pkt 18 specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 5 Kc w związku z art. 139
ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 3 ust. 8 w związku z § 3 ust. 9 w związku z § 11 ust. 1 lit.
l wzoru, które to postanowienia obciążają wykonawcę do dochodzenia wszelkich roszczeń
od podmiotów prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów lub instalacje zastępcze,
jeżeli nie zagwarantują osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów odzysku
przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w § 3 ust. 8 wzoru umowy zastrzegł, że wykonawca będzie dochodził
wszelkich roszczeń bezpośrednio od podmiotów prowadzących wskazane instalacje bez
udziału zamawiającego. Postanowienie to brzmi, cyt. »Jeżeli, z jakichkolwiek przyczyn,
regionalna instalacja do przetwarzania odpadów (RIPOK) lub instalacja zastępcza nie
zagwarantują osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów odzysku,
przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, to Wykonawca bez udziału
zamawiającego, będzie dochodził wszelkich roszczeń bezpośrednio od podmiotów
prowadzących te instalacje«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący PUKGGŚ nie wykazał naruszenia normy
art. 5 Kc przez zamawiającego, który wprowadził do wzoru umowy postanowienie o
wskazanym wyżej brzmieniu. Zwłaszcza odwołujący PUKGGŚ nie wykazał, że zamawiający
nie będzie współudział z wykonawcą w przypadku, gdy współdziałanie takie będzie
niezbędne do osiągnięcia celu w postaci uzyskania roszczeń w sytuacji, gdy odpowiedzialne
podmioty, czyli RIPOK lub instalacja zastępcza, ze swojej winy nie dopełnią ciążących na
nich obowiązków.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 5 Kc w związku z art. 139
ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 3 ust. 9 w związku z § 11 ust. 1 lit. l wzoru umowy, które
to postanowienia zdaniem odwołującego grożą wykonawcy dochodzeniem kar umownych

przez zamawiającego w przypadkach wystąpienia przyczyn niezależnych od wykonawcy –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia § 3 ust. 9 o brzmieniu, cyt.:
»Postanowienie § 3 ust. 8 nie wyklucza prawa zamawiającego do naliczenia i egzekwowania
kar umownych z tytułu braku osiągnięcia wymaganych właściwymi przepisami poziomów
odzysku, przygotowania do ponownego przetworzenia, recyklingu lub poziomu ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, bez względu na fakt, czy
okoliczności skutkujące naliczaniem kary były następstwem działania lub zaniechania
zawinionego lub niezawinionego przez Wykonawcę, w dobrej czy złej wierze«, jednak
postanowienie to nie może być samodzielną podstawą podstawą do naliczania kar
umownych, gdyż nie została w tym ustępie wskazana wysokość kary umownej.
Do wskazania wysokości kar umownych za poszczególne przesłanki miał zdaniem
odwołującego PUKGGŚ służyć § 11 ust. 1 wzoru umowy, a w zakresie braku osiągnięcia
poziomów odzysku i recyklingu oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów
ulegających biodegradacji miał zdaniem odwołującego PUKGGŚ służyć § 11 ust. 1 lit. 1
wzoru umowy, który brzmi, cyt. »W przypadku określonym w § 10 ust. 6 Umowy, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną […] za brak osiągnięcia poziomów odzysku i
recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów
ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/WE z 26 kwietnia 1999 r. oraz
innymi przepisami prawa krajowego w wysokości równej kwocie kary przewidzianej
przepisami dla gminy za niewywiązywanie się z tego obowiązku.«. Wobec tego, że we
wzorze umowy brak jest postanowienia § 10 ust. 6, gdyż § 10 zawiera tylko 3 ustępy,
zamawiający nie będzie mógł wystąpić z żądaniem zapłacenia kary umownej na podstawie §
11 ust. 1 lit. l umowy.
W związku z tym skład orzekający Izby musi stwierdzić, że zarzut jest bezpodstawny,
gdyż zamawiający nie będzie mógł egzekwować kar umownych od wykonawców w
rozpoznawanym zakresie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 5 Kc w związku z art. 139
ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 9 ust. 4 wzoru umowy, które to postanowienie zdaniem
odwołującego PUKGGŚ bezpodstawnie obciąża rękojmią wykonawcę – nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zamawiający w § 9 ust. 4 wzoru umowy ustalił okres rękojmi na 3 lata od zakończenia
wykonywania umowy. Postanowienie to brzmi, cyt.: »Ustala się okres rękojmi na 3 lata od
zakończenia wykonywania umowy«. Zdaniem odwołującego PUKGGŚ postanowienie to jest
niezgodne z art. 5 Kc, który należy stosować w związku z art. 139 ust. 1 Pzp.

Mimo stanowiska odwołującego PUKGGŚ brak jest przepisów wyłączających lub
ograniczających rękojmię w przypadku usługi, która ma charakter ciągły i powtarzalny, jak w
rozpoznawanym przypadku. Zgodnie z art. 558 § 1 Kc strony mogą odpowiedzialność z
tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Odwołujący PUKGGŚ nie wskazał
przepisu, który nakazywałby ograniczenie lub wyłączenie rękojmi.
Odwołujący PUKGGŚ wskazał jedynie art. 5 Kc, który miałby być naruszony przez
stosowanie rękojmi, jednak zdaniem składu orzekającego Izby zasady współżycia
społecznego raczej uznają odpowiedzialność za odpłatne świadczenie, a w tym udzielenie
rękojmi przez osobę wykonującą świadczenie.
Odwołujący PUKGGŚ twierdzi dalej, że konsekwencją zasady równości stron jest
zasada swobody zawierania umów, która stanowi, że strony zawierające umowę mogą
ułożyć swój stosunek prawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przepis art. 3531 Kc brzmi: »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego«. Jednak odwołujący PUKGGŚ nie
dowiódł, że kwestionowane sformułowanie wzoru umowy sprzeciwiają się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Również skład
orzekający Izby jest zobligowany stwierdzić, że zamawiający nie korzysta z przywileju
sformułowania wzoru umowy, a jest obowiązany sformułować postanowienia wzoru umowy
we własnym interesie nie naruszając jednak przepisów, a w tym art. 5 Kc. Odwołujący
PUKGGŚ wskazał tylko, że takie działania zamawiającego rażąco narusza zasadę równości
stron i uczciwej konkurencji, ale nie poparł tego twierdzenia żadnymi argumentami
faktycznymi ani prawnymi.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu niezgodności z
art. 5 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp postanowienia § 9 ust. 4 wzoru umowy, które to
postanowienie zdaniem odwołującego bezpodstawnie obciąża rękojmią wykonawcę.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 7 ust. 1 Pzp – przez
postanowienie § 5 ust. 1 tiret drugie oraz ust. 2 wzoru umowy, które to postanowienie
zdaniem odwołującego PUKGGŚ bezpodstawnie obciąża wykonawcę sporządzaniem
szczegółowych raportów za wskazane okresy wykonania umowy i zainstalowania
odpowiednich czujników elektronicznych w samochodach przeznaczonych do wykonania
zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zamawiający może w sposób dowolny
formułować postanowienia wzoru umowy, a w tym wymagania od wykonawcy dotyczące
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli te postanowienia nie są sprzeczne z

przepisami prawa. Odwołujący PUKGGŚ nie wykazał, że postanowienie zmuszające
wykonawcę wykonującego zamówienia do zainstalowania w samochodach używanych do
wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych urządzeń elektronicznych oraz składania
zamawiającemu raportów w zakresie i częstotliwości wymaganej w umowie.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezgodności z art. 7 ust.
1 Pzp postanowienia § 5 ust. 1 tiret drugie oraz ust. 2 wzoru umowy nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty odwołującego REMONDIS odnośne
naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 7 Pzp i art. 22 ust. 4 Pzp przez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz w sposób
nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia – nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym został dokonany przez
zamawiającego w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz w sposób nadmierny,
niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i że
warunki ustanowione przez zamawiającego są niezgodne z przepisami prawa.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty odwołującego REMONDIS odnośne
naruszenia art. 151 ust. 2 Pzp przez ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 30% tego zabezpieczenia na okres 3 lat od daty obustronnego
podpisania protokołu odbioru końcowego, pomimo że ten przepis stwarza możliwość
zabezpieczenia roszczeń jedynie w stosunku do rękojmi za wady w przypadku dostaw, a nie
usług – nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że przepisy stwarzają możliwość zabezpieczenia roszczeń
jedynie w stosunku do rękojmi za wady w przypadku dostaw. Podobnie instytucja
podwykonawstwa jest unormowana w Kodeksie cywilnym tylko w przypadku robót
budowlanych, jednak w zamówieniach publicznych powszechnie jest przyjęte, że
podwykonawstwo jest możliwe także w przypadku dostaw i usług. Dlatego brak
unormowania wprost instytucji rękojmi za wady w przypadku usług nie może wykluczać
ustanowienia rękojmi w rozpoznawanym przypadku.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty odwołującego REMONDIS odnośne
naruszenia art. 3531 Kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i

niegwarantującego równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – nie zasługują
na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający sporządzając wzór umowy naruszył zasady
współżycia społecznego i nie gwarantował równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty odwołującego REMONDIS odnośne
naruszenia innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania – nie
zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył inne przepisy wskazane lub
wynikające z uzasadnienia odwołania.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno [1] wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
[2] zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, [3] określać żądanie oraz [4] wskazywać
okoliczności faktyczne i [5] prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Te 5 części
odwołania nie daje możliwości odwołującemu, aby przywoływał przepisy wynikające z
odwołania na posiedzeniu czy rozprawie, gdyż mogłoby to być poczytane za rozszerzenie
zakresu odwołania. W szczególności nie dawałoby to możliwości udzielenia przez
zamawiającego odpowiedzi na odwołanie (art. 186 ust. 1 Pzp) i uwzględnienia odwołania
(art. 186 ust. 2 Pzp), gdyż zamawiający nie miałby pewności odnośnie zakresu odwołania.
Ponadto, zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie:
1) 18 598,98 zł (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych
dziewięćdziesiąt osiem groszy) na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra Skargi 87 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
2) 18 600 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-981 Warszawa,

ul. Zawodzie 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
– zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).


Przewodniczący: ………………………


………………………


………………………