KIO 1283/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1283/13
WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IT
PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 17 w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin, ul.
Małobądzka 141,
przy udziale wykonawcy MAXTO Sp. z o.o. SKA, 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ujawnienie Formularza wyceny prac - wg załącznika nr 1
do oferty oraz Deklaracji producenta dostarczonego sprzętu (…) - wg załącznika nr 14 do
oferty a także Wykazu wykonanych zamówień - wg zał. nr 3 do oferty oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień w tym Wykazie - w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu do niniejszego wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAXTO Sp. z o.o. SKA, 31 – 421 Kraków,
ul. Reduta 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IT PARTNERS
TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 17
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy MAXTO Sp. z o.o. SKA, 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821
Warszawa, ul. śupnicza 17 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1283/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [
dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Budowa radiowego, cyfrowego systemu łączności dyspozytorskiej TETRA na
obszarze Oddziału Będzin". Zdaniem wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - IT PARTNERS TELCO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EMITEL Spółka z
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [dalej również Konsorcjum IT PARTNERS
TELCO i EMITEL lub Odwołujący], Zamawiający - TAURON Dystrybucja Spółka
Akcyjna z Będzina niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał ujawnienia i
udostępnienia części oferty MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej, jako „MAXTO"). Skutkiem tego
naruszył w tym postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, ze zm. zm) (dalej, jako „uznk") z uwagi na niewłaściwe jego zastosowanie ze
względu na to, że Zamawiający zaniechał odtajnienia niektórych elementów oferty
złożonej przez wykonawcę MAXTO, mimo że elementy te nie stanową tajemnicy
przedsiębiorstwa MAXTO a obejmujących następujące elementy oferty: (1)
wypełnionego formularza cenowego - załącznik nr 1 do oferty; (2) wykazu
zrealizowanych zamówień w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z
podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączonych
dokumentów potwierdzających, że te zamówienia zostały wykonane należycie -
załącznik nr 3 do oferty; (3) dokumentów potwierdzających, że zamówienia, o których
mowa w wykazie zrealizowanych zamówień zostały wykonane lub są wykonywane
należycie; (4) Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
- załącznik nr 4 do oferty oraz (5) Deklaracji producenta dostarczonego sprzętu
dotyczącego pełnej zgodności Oferowanych produktów z funkcjonalnością systemu
TETRA tj. RBS, system nadzoru, terminale, węzeł centralny, zwartymi w Specyfikacji
Technicznej - załącznik nr 14 do oferty. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu: (1) odtajnienie
zastrzeżonych, jako tajemnicą przedsiębiorstwa elementów oferty MAXTO, oraz (2)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania podał, że w dniu 21 maja 2013 roku
Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił mu część oferty złożonej przez
MĄXTO. Jednocześnie Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia oferty w
pozostałej części powołując się na okoliczność, iż MAXTO zastrzegło, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazane powyżej dokumenty. W ocenie Odwołującego (…)
zastrzeżenie, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w w/w
dokumentach jest bezpodstawne, gdyż nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej podał, że (…) W
doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej
strony jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o
toczącym się postępowaniu, natomiast z drugiej strony jest nakazem skierowanym
do zamawiającego, prowadzącego postępowanie, aby na każdym jego etapie
zagwarantował wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego.
Zatem bez wątpienia zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy
wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości (…). Wskazał również, że
(…) Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacji techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Zatem, dana informacja może zostać uznaną za tajemnicę
przedsiębiorstwa w momencie spełnia łącznie następujących warunków: (i)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub innych posiadający wartość gospodarczą, (ii) informacja nie została ujawniona do
wiadomości publicznej, (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. W ocenie Odwołującego informacje zastrzeżone przez
MAXTO nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa i zostały zastrzeżone
jedynie w celu utrudnienia pozostałym uczestnikom postępowania weryfikacji oferty
tej firmy”. Odnośnie Formularza wyceny prac podał, że (…) Jednym z elementów
zastrzeżonych przez MAXTO był Formularz Wyceny Prac stanowiący „Załącznik nr
1do Ofert, Załącznik nr 5 do umowy". Zgodnie z metodologią opracowaną przez
Zamawiającego składał się on z 16 opisanych przez Zamawiającego pozycji. Rolą
wykonawcy była jedynie wycena każdej ze wskazanych pozycji, jak również
uzupełnienie w kilku miejscach nazwy oferowanych przez siebie modeli urządzeń.
Zatem, wykaz zawierał zestawienie informacji określonych przez Zamawiającego, a
nie jak wskazuje MAXTO zestaw informacji o charakterze „know - how",
opracowanym na potrzeby niniejszego postępowania przez MAXTO. Również
informacja dotycząca modeli urządzeń wskazanych w wykazie jest informacją o
charakterze publicznej informacji komercyjnej, umieszczanej standardowo we
wszystkich cennikach i katalogach producentów”. Tym samym (…) sugestia MAXTO,
iż poprzez umieszczenie nazw modeli kilku urządzeń informacje zawarte w wykazie
nabywają cechę „ściśle powiązanych ze sobą danych stanowiących informację o
specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do
konkretnego i z pewnością przedstawiająca wartość gospodarczą" wydaje się
nieuzasadniona”. Podkreślił, że (…) w punkcie III ust. 2 pkt 5 SIWZ Zamawiający
wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w
„Specyfikacji technicznej"- załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie Z treścią Specyfikacji
technicznej przedmiotem niniejszego zamówienia jest budowa radiowego, cyfrowego
systemu łączności zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi, jakie Zamawiający
narzucił w treści Specyfikacji. Tym samym uznać należy, iż jest to de facto
zrealizowanie gotowej koncepcji, a nie zaprojektowanie nowego rozwiązania w
oparciu o technologię, którą dysponuje MAXTO. W związku z tym rozwiązanie
techniczne zostało precyzyjnie opisane przez Zamawiającego. Zamawiający
dokonując szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zakreślił z góry sposób
realizacji przedmiotu zamówienia. Możliwość użycie różnych modeli urządzeń
spełniających wymagania Zamawiającego w żaden sposób nie przesądza, iż
informacje te mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Na rynku istnieje wyłącznie
kilka modeli urządzeń, które można zastosować, aby spełnić wymagania techniczne
postawione przez Zamawiającego. Wiedza na temat tych modeli jest informacją
powszechną w branży, a producenci ww. urządzeń prowadzą intensywne działania
marketingowe, aby wiedza ta była powszechnie dostępna”. Odwołujący podniósł
również, że (…) praca urządzeń TETRA na obszarze Unii Europejskiej jest
zharmonizowana, co oznacza, że warunki pracy urządzeń na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej i w innych krajach członkowskich UE są jednakowe i
standardowe obejmują min. zakresy częstotliwości, jednakowe wymagania dotyczące
podstawowych parametrów technicznych urządzeń, takich jak moc, częstotliwość,
szerokość pasma, cykle pracy, rodzaj modulacji. Harmonizacja pracy urządzeń
telekomunikacyjnych na terenie Unii Europejskiej dotyczy w szczególności urządzeń,
których praca odbywa się w warunkach sterowania sieciami telekomunikacyjnymi, co
dotyczy stacji ruchomych systemu TETRA, ale również GSM, UMTSiTFTS”. W
konkluzji stwierdził, że (…) Mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz treść SIWZ
brak jest podstaw do uznania, że wyspecyfikowanie przez Zamawiającego czynności,
jakie powinien podjąć Wykonawca w celu prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia może mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarówno czynności,
jakie podejmować będzie MAXTO, jak i urządzenia przez niezaoferowane nie
powstały na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia i tym samym nie
stanowią „know-how" wykonawcy. Informacje wskazane w wykazie zostały
wypracowane i sformułowane w oparciu i zgodnie z treścią oraz wymaganiami SIWZ.
Tym samym poszczególne elementy składające się na całość zamówienia nie będą -
tak jak chciałby tego MAXTO - informacją technologiczną czy organizacyjną”.
Wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził, że „informacje opracowywane na
potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje
przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa". Podniósł również, że (…) wykonawca wpisując do
formularza cenowego informacje zawierające elementy technologiczne, nie mógł ich
skutecznie zastrzec, jako tajemnica przedsiębiorstwa, (pomimo, że jako całość
tworzyły one wypracowaną przez wykonawcę koncepcję), gdyż technologia ta
została opracowana całkowicie w oparciu o treść siwz tj. dokument, który jest jawny i
powszechnie dostępny”. Odnośnie Deklaracji producenta wykonawca podał, że (…)
Treść w/w załącznika - zgodnie z SIWZ - miała potwierdzać pełną zgodność
oferowanego produktu z funkcjonalnościami infrastruktury TETRA. Sama
nomenklatura wyrażenia „deklaracja" implikuje jawny charakter takiego dokumentu.
Jego rolą jest, bowiem poświadczenie przez producenta, iż dany produkt spełnienia
określone wymagania”. W tym przypadku również wskazał, że (…) certyfikaty i
deklaracje nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (…).
Tym samym zastrzeżenie tego dokumentu uznać należy za nieskuteczne. Stwierdził
również, że KIO w analogicznych przypadkach nakazała ujawnienie całości lub
znacznej części dokumentów - co oznacza, że wniosek Odwołującego zasługuje w
tym zakresie na uwzględnienie. Wykonawca podał również, że zgodnie z treścią par.
18 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) formularz cenowy oraz oferta Wykonawcy
będą integralnymi składnikami umowy zawartej z Zamawiającym. Oznacza to, że (…)
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę staną się w przypadku wybranie jego
oferty, jako najkorzystniejszej integralną częścią umowy. Tym samym (…) „Nie
ujawnienie tak istotnej części umowy stanowiłoby naruszenie zasady jawności umów.
Podkreślić, należy, że tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego tzn.
nie może być tajemnicą tylko na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do
umowy stracić przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa". Powołując się dalej na
orzecznictwo KIO wskazał na brak podstaw prawnych do utajnienia części oferty,
która będzie podstawą do sporządzenia załączników umowy zawieranej z
wykonawcą. Odnośnie Wykazu zrealizowanych usług oraz dokumentów
potwierdzających należyte ich wykonanie, wykonawca podał, że (…) W świetle
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do wykazania
doświadczenia wykonawcy mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te
obejmują, bowiem nazwę podmiotu, na rzecz, którego wykonawca świadczył dostawy
lub wykonywał usługi, przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych przez
wykonawcę), datę wykonania oraz wartość zrealizowanej usługi. Wszystkie
wymienione powyżej informacje zdaniem Odwołującego nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i być objęte skutecznym zastrzeżeniem”. Powołując się na
orzecznictwo KIO stwierdził, że (…) informacje zawarte w dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia nie mieszczą się w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dalej podał, że (…) „informacje te nie mają, bowiem
charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego, ani też
bezpośrednio nie posiadają wartości gospodarczej. Przy czym podkreślenia wymaga,
iż wartości gospodarcza powinna być rozumiana wyłącznie, jako wartość
ekonomiczna danej informacji (…). Podkreślił, że (…) MAXTO nie przedstawiło
żadnych informacji o tym, jaką wartość gospodarczą przedstawiają dla niego
dokumenty potwierdzające zrealizowanie dostaw oraz referencje potwierdzające
należyte wykonanie prac”. Tym samym brak jest przesłanek wskazujących na to,
żeby informacji dotyczące wykonanych usług mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu konkurencji. Wykonawca
stwierdził również, że (…) W dalszej kolejności MAXTO wskazało, iż „zastrzeżone
zostały zamówienia zrealizowane dla odbiorców, z którymi podpisane zostały
stosowne klauzule poufności. Powyższe twierdzenia należy uznać za
niewystarczające. Izba w wyroku z dnia 6 października 2010 r. sygn. akt: KIO
2040/10 stwierdziła, iż „Izba wbrew twierdzeniom przystępującego uznała za
nieudowodnione, iż dostęp do tych informacji mają wyłącznie upoważnieni
pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymują dostęp dopiero po
podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazuje, iż przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń a stosownie do
treści art. 6 k.c. skoro wywodzi z powyższych faktów skutki prawne ciężar dowodu
spoczywa na nim. Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające
na utajnieniu wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do
ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym
wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń przystępującego". Wykonawca
podał również, że (…) informacje zawarte w tabelarycznym zestawieniu wykonanych
prac nie pozwalają na ustalenie, że informacje dotyczące doświadczenia
wykonawców - w szczególności wykazy wykonanych usług, wraz z załącznikami, a
nawet referencje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż MAXTO nie wykazało, a
nawet nie uprawdopodobniło, jakie kroki podjęło w celu utajnienia w/w dokumentów”,
który to obowiązek spoczywa bezpośrednio na wykonawcy [wyrok KIO sygn. akt:
938/10, 997/10, 1035/10 - obowiązek uprawdopodobnienia, że zastrzeżone
informacje nie są dostępne powszechnie spoczywa bezpośrednio na Wykonawcy].
Podał dalej, że skoro nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione, że
zastrzeżone informacje nie są dostępne powszechnie (nie jest możliwe zapoznanie
się z nimi na zwykłej drodze), a ich wartość gospodarcza stanowi jedynie
subiektywne przeświadczenie wykonawców - pozbawione obiektywnej argumentacji -
nie można przyjąć, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem wobec naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 zasadne jest ujawnienie całości informacji związanych z
wykonaniem kontraktów. Wskazał również na orzecznictwo sądowe zgodnie, z
którym (…) „Nie spełniają przesłanek uznania za tajemnice przedsiębiorstwa
informacje o obrotach i zyskach, wykaz podwykonawców, wykaz wykonanych w
ostatnich trzech latach usług i wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia
wraz z dokumentami poświadczającymi ich kwalifikacje dodatkowy formularz cenowy
i dodatkowe kosztorysy, gdyż mieszczą się one w katalogu dokumentów i informacji,
których może żądać zamawiający w celu wykazania spełniania warunków do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju
dokumentów przez zamawiającego wyklucza możliwość zastrzeżenia przez oferenta
wyłączenia ich jawności". Dalej podał, że (…) Zastrzeżenie dochowania poufności,
złożone w ofercie wybranej w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów ofertowych, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności i narusza podstawowa zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…). Stwierdził także, że same
wyjaśnienia i twierdzenia MAXTO są (…) niewystarczające do skutecznego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o wykonanych usługach. Ponadto, sam wykaz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia nie może stanowić
żadnej wartości dla przedsiębiorstwa; gdyż ze swojej natury potwierdza już
zrealizowane zamówienia. Dodatkowo sam cel, jakim jest legitymowania się
referencjami w celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia
powoduje, że są one ujawniane szerokiemu kręgowi osób, a co za tym idzie nie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podniósł, że (…) Zamawiający w
celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia
wymagał od wykonawców legitymowania się: 1. wykonaniem zamówienia o
minimalnej wartości 7 min złotych netto polegającym na zaprojektowaniu, dostawie
urządzeń, budowie, instalacji, wdrożeniu i implementacji cyfrowego systemu
łączności radiowej w standardzie TETRA składającym się z minimum 2 wież. 2
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem cyfrowego systemu łączności radiowej
TETRA obejmującego swym zasięgiem obszar, co najmniej 1.500 m2 i składającego
się z przynajmniej 7 stacji bazowych oraz obsługującego, co najmniej 300 terminali
końcowych. 3. wykonaniem, co najmniej jednej usługi polegającej na przeszkoleniu
minimum 200 użytkowników w zakresie usług sieci TETRA oraz obsługi terminali
radiowych pracujących w standardzie TETRA. W/w lista zrealizowanych zamówień
została zamieszczona w punkcie VIII ust. 2 SIWZ. Na potwierdzenie wykonania
powyższych zamówień wykonawcy mieli przedstawić dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie zamówień. Ze względu na specyfikę wdrażania i instalacji
systemu TETRA zamówienia te są realizowane w głównej mierze bądź przez
jednostki z sektora bezpieczeństwa publicznego (jednostki zobowiązane do
stosowania ustawy prawo zamówień publicznych) lub inne podmioty (głównie z
sektora przemysłowego, transportowego i energetycznego), które z kolei stosują
własne procedury zakupowe oparte o zasadę transparentności, jawność i równego
dostępu do rynku”. Zdaniem Odwołującego (…) Nie jest znany żaden przypadek, aby
jakikolwiek średni lub duży system TETRA został zrealizowany z pominięciem
procedur przetargowych (ustawa Prawo zamówień publicznych lub wewnętrzne
regulaminy zakupowe). W każdym przypadku informacja o możliwości ubiegania się
o takie zamówienie ma charakter publiczny i w związku z tym z samej istoty
postępowania przetargowego nie może mieć charakteru „tajemnicy
przedsiębiorstwa". Ponadto każdą inwestycję związaną z wdrożeniem i instalacją
sytemu TETRA ze względu na swój strategiczny charakter dla danego kraju podlega
zgłoszeniu odpowiedniemu organowi władzy publicznej. W przypadku Polski, ze
względu na możliwość szyfrowania informacji, import objęty jest obowiązkiem
zgłoszenia do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. W przypadku elementów
systemu TETRA przeznaczonego dla policji lub wojska, polskie prawo przewiduje
konieczność posiadania koncesji na obrót towarami i technologiami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym. Oznacza to, że informacja ta jest informacją publiczną i
dostępną dla nieograniczonego kręgu podmiotów”. Mając na uwadze powyższe
wskazał, że (…) nie będzie miało w przedmiotowym przypadku znaczenia, że
MAXTO zawarło z podmiotami umowę poufności i zabezpieczyło informację
związaną z wykonanymi zamówieniami, gdyż jak już wyżej zostało wskazane
informacja ta jest dostępna dla szerokiego kręgu podmiotów. Tym samym
przekazanie wiadomości o realizacji zamówienia związanego z wdrożeniem systemu
TETRA do odpowiednich organów władzy publicznej stanowiło ujawnienie tejże
informacji do wiadomości publicznej. W momencie jej przekazania do organu władzy
publicznej informacja ta stała się już informacją publiczną, do której dostęp ma każda
osoba na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej”. W
konkluzji stwierdził, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 11 uznk
uprawniająca do zastrzeżenia informacji o wykazie zrealizowanych zamówieniach,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający powinien dokonać dokładnej i
wnikliwej analizy informacji przedstawionych przez MAXTO w wykazie
zrealizowanych zamówień (…) pod wyżej wskazanym kątem. Podał również, że (…)
MAXTO w wyjaśnieniach wskazało, iż informacje zawarte w części wykazu obrazują
wielkość oraz przedmiot obrotu z niektórymi klientami". Odwołujący podkreślił, że
(…) nie wnosi o udostępnienie informacji dot. wielkości obrotów MAXTO, gdyż nie
jest to informacja bezpośrednio związana z przedmiotem zamówienia i może być w
pewnych okolicznościach uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa”. Stwierdził również,
że (…) informacje związane z sytuacją finansową spółek z ograniczoną
odpowiedzialnością zgodnie z ustawą Kodeks spółek handlowych są powszechnie
jawne, a dokumenty te są składane po każdym roku obrotowym do akt rejestrowych
spółek, co powoduje, że nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie
sytuacji finansowej danej spółki”. Odnośnie Wykazu osób uczestniczących w
wykonaniu zamówienia (załącznik nr 4 do oferty), Odwołujący podał, (…) że co do
zasady informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony
wykonawca mogą stanowić tajemnicę. W treści wykazu osób uczestniczących w
wykonaniu zamówienia (załącznik nr 4 do Oferty) Zamawiający wymagał podania
imienia i nazwiska, podstawy do dysponowania oraz informacji dotyczącej
doświadczenia oraz kwalifikacji osób potwierdzające postawione wymogi. Powołując
się na orzecznictwo KIO stwierdził, że (….) wskazanie na zjawisko „podkupywania"
pracowników jest wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym
zakresie zasługują na ochronę. Ich ujawnienie zagraża, bowiem interesom danego
przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania pozycji
konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega, bowiem wątpliwości, że podanie
takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie,
ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania". Nie
budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego
przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie
spowodować zmianę pozycji na rynku”. Wskazał na wyrok KIO, w którym Izba
nakazała zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych w wykazach osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, jednakże z pominięciem informacji w
zakresie imion i nazwisk a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami,
które nadal mogły zostać objęte. Zatem również w tym postępowaniu zamawiający
winien ujawnić informacje na temat doświadczenia i kwalifikacji zawodowych
wskazanych w Wykazie osób oraz ich obowiązków, które pełnić będą w trakcie
realizacji zamówienia. Reasumując, wykonawca wskazał również na brak
zastrzeżenia wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez MAXTO.
Również ta (…) okoliczność powinna przesądzić, że dokonane zastrzeżenia
informacji są nieskuteczne. Okoliczność powyższa jest znacząca, ponieważ
wskazuje, że wykonawca ten nie podejmuje jednak żadnych niezbędnych warunków
niezbędnych do skuteczności czynionych zastrzeżeń informacji w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Wskazał również na brak
zastrzeżenia w ofercie Odwołującego. Stwierdził, że Odwołujący nie zdecydował się
na dokonanie zastrzeżeń min. wykazu osób, deklaracji zgodności i innych informacji
wymaganych, a ta okoliczność (…) jest znacząca, ponieważ na Polskim rynku
budowy projektów sieci TETRA doszło jedynie do kilku takich realizacji na przestrzeni
ostatnich lat. W związku z powyższym zachodzi również i takie podejrzenie po
stronie Odwołującego, że Odwołujący oraz MAXTO będą posługiwać się
analogicznymi informacjami bądź danymi, np. osobami w wykazie osobowym,
deklaracjami zgodności bądź urządzeniami. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej
okoliczności jest bardzo duże. Należy w związku z powyższym stwierdzić, iż wymóg
skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości publicznej nie
zostanie spełniony w sytuacji, gdy MAXTO decydując się zastrzec informację,
wykaże się analogiczną informacją jak Odwołujący. Kwestia ta w ocenie
Odwołującego jest istotna i wymaga zbadania przez Zamawiającego poprzez
porównanie ofert Odwołującego i MAXTO”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie [dalej wykonawca MAXTO] wnosząc o oddalenie odwołania w całości i
podkreślając, że (…) podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu, potwierdzające, iż zastrzeżone elementy oferty złożonej
przez MAXTO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jego zdaniem, przepis art. 8
ust. 3 ustawy Pzp - wbrew twierdzeniem Odwołującego - obliguje Zamawiającego do
zachowania w poufności i nieujawniania informacji, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i jako takie zostały zastrzeżone przez oferenta w złożonej ofercie.
Dalej podał, że Powyższy przepis ustawodawca w sposób wyraźny wskazał [art. 86
ust. 4 ustawy Pzp], jakie informacje nie mogą być zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i tym samym każda inna informacja / dokument spełniająca
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i w takiej sytuacji podlega
ochronie. Podkreślił jednocześnie, że (…) Stworzenie systemu ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wpływa ani nie
zaprzecza zasadzie jawności postępowania w sprawie zamówień publicznych,
bowiem nie dotyczy informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp, natomiast celem
takiego uregulowania było zabezpieczenie interesów wykonawcy przed działaniem
innych oferentów (podmiotów konkurujących), którzy wykorzystywali postępowania
przetargowe do zdobywania wiedzy na temat ofert, potencjału osobowego,
specjalistów z branży czy przede wszystkim know - how wykonawcy”. Ponadto
stwierdził, że (…) Samo stwierdzenie, że zastrzeżenie tajemnicy w ofercie
konkurenta uniemożliwia do niej wgląd i wyszukanie ewentualnych uchybień, nie jest
wystarczającym powodem do odtajnienia oferty, której treść została zastrzeżona w
prawidłowy sposób. Wykonawca ubiegający się o ujawnienie zastrzeżonych
informacji w innej ofercie, winien wykazać, że zastrzeżenie było nieuzasadnione”.
Podkreślił również, że (…) MAXTO zastrzegła, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wyłącznie te informacje, które spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa
określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co tym samym obliguje
Zamawiającego do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji”. Nie ulega
wątpliwości (a dodatkowo jest to potwierdzone orzecznictwem sądowym i KIO), że
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zastrzeżone przez MAXTO: (1) wypełniony
formularz cenowy wraz z deklaracją producenta, gdyż zawarte w tej części oferty
dane mają niewątpliwie charakter techniczny, albowiem informacje zawarte w należy
oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego
szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonych
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia. Informacje
powyższe, jako zbiór ściśle powiązanych ze sobą danych stanowią informację o
specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do tego
konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnością przedstawiają wartość
gospodarcza dla przedsiębiorcy; (2) wykaz zrealizowanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie szczególnie w sytuacji, (…)
Jeżeli w wykazach dostaw, wykonawca podał również dostawy niezwiązane z
wykonaniem zamówień publicznych, to był on uprawniony do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, danych wynikających z tych umów, nadając im klauzule poufności”;
(3) wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, albowiem
informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich
kwalifikacjach, stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku
zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez
zamawiającego, albowiem, jako tajemnica przedsiębiorstwa wypełniają przesłanki z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlega ochronie, a w
przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze
szkodą dla wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu, a Przystępujący wykonawca MAXTO na podstawie art. 186 ust.4 ustawy
Pzp wniósł sprzeciw i tym samym odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę na
rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak stwierdzila Izba odwołanie zostało wniesione wobec czynności
bezpodstawnego zastrzeżenia w ofercie przez wykonawcę MAXTO - Formularza
wyceny prac [zał. nr 1 do oferty, Wykazu zrealizowanych zamówień [zał. nr 3 do
oferty] oraz dokumentów potwierdzających, że te zamówienia zostały wykonane
należycie, Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia [zał. nr 4
do oferty] oraz Deklaracji producenta dostarczonego sprzętu (…) [zał. nr 14 do
oferty]. Skutkiem tego, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający w
niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na to, że
zaniechał odtajnienia tych elementów oferty, pomimo, że elementy te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 i 7 ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która dominuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zgodnie z tą zasadą, strony toczące spór mają przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń i tym samym Izba de facto nie ma bezwzględnego
obowiązku ustalenia prawdy materialnej, albowiem żaden z przepisów ustawy Pzp
nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do takiego ustalenia. Izba podkreśla, że
obowiązek przedstawiania dowodów, umożliwiających stwierdzenie faktów, dotyczy
strony postępowania odwoławczego [odpowiednio i /lub uczestnika], a skład
orzekający dokonuje oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i
uzasadnionego rozumowania. W niniejszej sprawie Izba również miała na uwadze
orzecznictwo, w tym uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. III
CZP 74/05, który w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Warszawie
stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu stanowiska podał m.in., że zamawiający
zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców [art. 7 ust.1 ustawy Pzp], a jedną z zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art. 8 ust. 1 ustawy PPzp
zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami, pozwalającymi
na ograniczenie dostępu do określonych informacji. Dalej Sąd Najwyższy podał, że
przepis art. 8 ust. 2 ustawy PPzp zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 8
ust. 1 ustawy PzPzp (…) jest źródłem uprawnienia zamawiającego ograniczenia
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak
skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył tylko do przypadków
określonych w ustawie. Skoro, więc zamawiający może z woli ustawodawcy
ograniczyć dostęp do informacji tylko w ustawowo określonych przypadkach, to, aby
móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi uprzednio stwierdzić, że
zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie”. Sąd
Najwyższy podkreślił, że ustawodawca rygorystycznie traktuje odstępstwo od zasady
jawności i skoro (…) skuteczność dokonanego przez wykonawcę, nawet w
wymaganym terminie, zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci
zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana
uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste jest, iż
właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać,
czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka”. Podkreślono również, że
(…) badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści się w płaszczyźnie obowiązków,
a nie uprawnień zamawiającego”. W konkluzji Sąd Najwyższy stwierdził, że
negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki
decydującej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania informacji,
bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta i (…) zamawiający zobowiązany będzie
ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem
zakazu ich udostępniania”.
Rozpoznając zarzut, dotyczący niezasadnego zastrzeżenia Formularza
wyceny prac oraz Deklaracji producenta (…) Izba miała na uwadze treść formularza
oferty oraz opis przedmiotu zamówienia, wynikający ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego
wykonawcę MAXTO w piśmie z dnia 13 maja 2013 r. oraz z dnia 29 maja 2013 r. w
części dotyczącej deklaracji producenta. Izba w tym przypadku stwierdziła, że
Przystępujący wykonawca nie udowodnił, zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, że
sporny Formularz wyceny zawiera w całości informacje, o charakterze
technologicznym i zarazem informacje posiadające wartość gospodarczą. Tak jak
wynika ze wzoru tego dokumentu, wykonawcy w poz. od 1 do 7 mieli podać cenę za
dokumentację projektową w zakresie telekomunikacji i teleinformatyki oraz projekt
budowlany masztów wraz z pozwoleniami na budowę, projekt instalacji obiektowych,
wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych, cenę za budowę
masztów i dostawę kontenerów, konserwację istniejących masztów, dostawę i
wdrożenie instalacji antenowych oraz cenę za integrację infrastruktury TETRA z
system teletransmisyjnym zamawiającego, a z kolei w poz. od 9 do 16 - należało
wskazać cenę za: remont pomieszczeń, cenę za integrację dostarczanej
infrastruktury Tetra z system SCADA, z system energetycznych konsol oraz
centralami Ericsson, przygotowanie infrastruktury TETRA do integracji z
odłącznikami sterowanymi radiowo, wykonanie cyklu testów, szkolenia, gwarancję i
serwis oraz wsparcie techniczne. W tych pozycjach Formularza – wbrew
twierdzeniom Przystępującego – nie podano konkretnych nazw producentów, czy
modeli urządzeń. Zestawiono wyłącznie według wymaganego wzoru rodzaje prac i
czynności oraz podano koszty za ich wykonanie. W ocenie Izby takie informacje, w
żadnym wypadku nie stanowią informacji technologicznych, a wykonawca nie
wykazał, że posiadają one obiektywną wartość gospodarczą. Zamawiający tylko w
poz. 8 Formularza wymagał [lit a do f] wskazania modelu radiotelefonu do montażu w
pojazdach, do pracy w budynku, do pracy na biurku, przenośnego, RBS oraz dla
baterii i prostowników, wskazując jednocześnie w załączniku nr 1 do siwz
szczegółowe wymagania stawiane projektowanej sieci TETRA zarówno w zakresie
technicznym, technologicznym jak i funkcjonalnym. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Odwołującego, że zgodnie z metodologią opracowaną przez Zamawiającego,
rolą wykonawcy była przede wszystkim wycena każdej ze wskazanych pozycji, a
uzupełnienie nazwy oferowanych przez siebie modeli urządzeń dotyczyło tylko jednej
pozycji. Zatem, ten Formularz zawierał zestawienie informacji określonych przez
Zamawiającego, a nie jak wskazuje Przystępujący wykonawca MAXTO zestaw
informacji o charakterze „know - how", opracowanym na potrzeby niniejszego
postępowania. Także informacja dotycząca modeli urządzeń wskazanych w
Formularzu jest, zdaniem Izby, informacją o charakterze publicznej informacji
komercyjnej, umieszczanej standardowo we wszystkich cennikach i katalogach
producentów i tym samym twierdzenia Przystępującego MAXTO, że poprzez
umieszczenie nazw modeli kilku urządzeń informacje zawarte w wykazie nabywają
cechę „ściśle powiązanych ze sobą danych stanowiących informację o specyficznych
rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do konkretnego i z
pewnością przedstawiająca wartość gospodarczą" jest nieuzasadnione. Izba
stwierdza również, że udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 29 maja 2013 r. -
przesłanym faxem, a zatem urządzeniem dostępnym dla pewnego znacznego ogółu
osób w siedzibie Zamawiającego - Przystępujący wykonawca przekazał również
sporną Deklarację producenta. W tym piśmie dodatkowo oznaczył linie radiowe oraz
podał nazwę firmy, której sprzęt zostanie użyty. Te wyjaśnienia, jak również
załączona do nich Deklaracja z dnia 16 kwietnia 2013 r. – jak wskazano przesłane
faxem - nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i tym samym nie
mogą na tym etapie korzystać z ochrony, albowiem w konsekwencji wykonawca nie
podjął jednak działań niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia informacji w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
niniejszy zarzut podlega w całości uwzględnieniu przez Izbę i Formularz wyceny prac
oraz wymieniona Deklaracja z dnia 16 kwietnia 2013 r. podlega udostępnieniu
Odwołującemu.
Podlega również uwzględnieniu – w zakresie wskazanym poniżej - zarzut
dotyczący bezzasadnego zastrzeżenia Wykazu usług wraz z dokumentami
referencyjnymi. W tym przypadku Izba ustaliła, że Przystępujący wykonawca za
zastrzeżone uznał dane z Wykazu wykonanych zamówień, potwierdzające
wykonanie usług w zakresie warunku z pkt VIII.2 lit. a, b i c siwz. Do tego Wykazu
dołączył dwa dokumenty referencyjne [takie przedłożono do akt sprawy] z dnia
17.04.2013 i 3. 05. 2013 r. W tym Wykazie należało podać termin zakończenia
zamówienia, nazwę i miejsce jego wykonywania, wartość zadania oraz nazwę
zamawiającego, na którego rzecz było wykonywane zamówienia oraz załączyć
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie podanych zamówień [dokument
referencyjny]. Takie dane zostały zamieszczone w spornym Wykazie, a w
dokumencie referencji z dnia 17.04.2013 r. wskazano na wartość całego projektu.
Udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 14.05.2013 r. [również nie zostały zastrzeżone,
jako tajemnica przedsiębiorstwa] Przystępujący wykonawca w szczególności podał,
że zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, które są jawne z mocy
samej ustawy. Wskazał również, że te zamówienia zostały zrealizowane dla
odbiorców, z którymi podpisane zostały stosowne porozumienia o poufności, bądź z
którymi w zawartych umowach wykonawczych znajdują się stosowne klauzule
poufności oraz dotyczą nieznanych ogółowi kontrahentów MAXTO oraz podmiotów
użyczających potencjału wielkości oraz przedmiotu obrotów z tymi kontrahentami.
Dalej podał, że Wykaz dostaw wraz z referencjami stanowi dla MAXTO, a także
podmiotów, które złożyły pisemne zobowiązanie do oddania Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, istotną wartość gospodarczą. Podkreślił, że (….) Dane w nim
zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość wyżej wymienionych
firm, bowiem w szczególności wskazują ich poufnych klientów, o których istnieniu i
potrzebach nie wie konkurencja i tym samym nie jest w stanie próbować odebrać im
tychże klientów. Co więcej, informacje zawarte w części tajnej wykazu obrazują
wielkość oraz przedmiot obrotu z niektórymi klientami, a zgodnie z postanowieniem
Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96, tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także
źródła zaopatrzenia i zbytu”. Wskazano również, że (…) Podjęte zostały (…)
odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji
w tajemnicy, m.in. dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych
publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są zamieszczone, został
odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Dokumenty oraz
informacje dotyczące przedmiotowego postępowania są umieszczone na
zabezpieczonej przestrzeni dyskowej, a dostęp do nich wymaga posiadania
autoryzacji. Serwerownia jest pomieszczeniem zamkniętym, dostępnym jedynie dla
administratorów, a komputery wybranych użytkowników posiadających możliwość
dostępu do danych chronionych są odpowiednio zabezpieczone przed
nieautoryzowanym użyciem. Ponadto pracownicy MAXTO, dopuszczeni do w.w.,
informacji, zostali poinformowani o ich poufnym charakterze”. Wykonawca podał
jednocześnie, że (…) Również zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
zasobów oraz dokumenty dotyczące tych podmiotów podpadają w tym przypadku
pod tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji ma niewątpliwie
uzasadnienie, gdyż mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają
cenną wartość gospodarczą. Zastrzeżenie podmiotu udostępniającego zasoby
powoduje, iż Wykonawca chroni informacje o swoich kontrahentach, w tym źródła i
drogi zaopatrzenia. Dodatkowo, zabezpiecza się przed konkurencją chroniąc swoje
źródła zdobycia wiedzy oraz pozwalające na utrzymanie konkurencyjności
przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających swój potencjał są wobec tego logiczną
konsekwencją zastrzeżenia dokumentu zobowiązania do użyczenia potencjału”.
W tym przypadku, Izba przede wszystkim stwierdza, że zarzut podniesiony w
odwołaniu dotyczy tylko zastrzeżonego Wykazu usług, zatem wobec treści art. 192
ust.7 ustawy Pzp Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Izba na marginesie zwraca uwagę, że wiedzę o zastrzeżeniu
zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wykonawca
mógł powziąć chociażby z wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 13 maja 2013 r.,
jak również z wyjaśnień z dnia 13 maja br. [żaden z tych dokumentów nie jest
opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa]. Rozpoznając zarzut we wskazanym
zakresie, Izba ponownie stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym, na gruncie
ustawy, Pzp ciężar udowodnienia spoczywa na tej stronie, która z faktu będącego
przedmiotem dowodu wywodzi skutki prawne. Stąd też Izba – mając na uwadze
zebrany materiał dowodowy uznała, że wykonawca Przystępujący nie przedstawił
żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Przede wszystkim nie przedstawił
dokumentu, potwierdzającego poufność wskazanych zamówień, co do ich
przedmiotu, jak i co do podmiotu zlecającego. Nie przedstawił również – oprócz
składania oświadczeń -dowodu na okoliczność podjętych działań organizacyjnych i
porządkowych w celu utrzymania wskazanych informacji w tajemnicy. Nie przedstawił
także w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
żadnego dowodu na okoliczność zawartego porozumienia, co do poufności
udostępnionych usług kwalifikujących je do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W oświadczeniach składanych przez podmioty trzecie również nie
ma takich zastrzeżeń. Tym samym Izba – w ślad za postanowieniem Sądu
Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96 – uznała, że tylko
dane dotyczące wartości realizowanych projektów obiektywnie mogą mieć wartość
gospodarczą. Tym samym, uwzględniając ten zarzut i nakazując udostępnienie tego
Wykazu oraz referencji, jednocześnie za tajemnicę przedsiębiorstwa Izba uznała
dane obrazujące w tych dokumentach wartość realizowanych zadań (projektów) i tym
samym, w takim zakresie, nie podlegają one ujawnieniu.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia Wykazu osób uczestniczących w wykonaniu
zamówienia, podlega oddaleniu. W tym przypadku Odwołujący podał, (…) że co do
zasady informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony
wykonawca mogą stanowić tajemnicę. Wskazał jednocześnie, że w treści wykazu
Zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska, podstawy do dysponowania oraz
informacji, dotyczącej doświadczenia oraz kwalifikacji osób potwierdzającej
wymagania specyfikacji. W trakcie rozprawy zarzut ten wykonawca ograniczył do
żądania podania imion i nazwisk osób wskazanych w Wykazie. Zdaniem Izby, przy
tak sformułowanym żądaniu, Odwołujący nie wykazał interesu w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp w podnoszeniu w odwołaniu tego zarzutu. W tym postępowaniu
bowiem ocena oferty ma być dokonywana przede wszystkim w oparciu o
doświadczenie i kwalifikacje wskazanych kandydatów oraz w oparciu o podstawę
dysponowania tymi osobami. A zatem żądanie imienia i nazwiska kandydata nie
może stanowić samodzielnej podstawy do podnoszenia zarzutu bezpodstawnego
zastrzeżenia informacji z tego Wykazu. W tym przypadku ciężar dowodu spoczywał
na stronie Odwołującej, domagającej się ujawnienia imion i nazwisk kandydatów z
Wykazu osób. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy Izba uznała, że
wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie zasadności żądań. Na
marginesie Izba zauważa, że dane osobowe mogącą korzystać z poufności i w
konsekwencji mogą zostać zastrzeżone, jako informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy
Pzp zgodnie, z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu
nieuprawnione zastrzeżenie w ofercie części informacji nie pozwalało Odwołującemu
na ocenę poprawności czynności badania oferty wykonawcy MAXTO, co w
konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IT
PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 17 w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., 42 – 500 Będzin, ul.
Małobądzka 141,
przy udziale wykonawcy MAXTO Sp. z o.o. SKA, 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ujawnienie Formularza wyceny prac - wg załącznika nr 1
do oferty oraz Deklaracji producenta dostarczonego sprzętu (…) - wg załącznika nr 14 do
oferty a także Wykazu wykonanych zamówień - wg zał. nr 3 do oferty oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień w tym Wykazie - w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu do niniejszego wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAXTO Sp. z o.o. SKA, 31 – 421 Kraków,
ul. Reduta 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IT PARTNERS
TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 17
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy MAXTO Sp. z o.o. SKA, 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: IT PARTNERS TELCO Sp. z o.o., EMITEL Sp. z o.o., 03 – 821
Warszawa, ul. śupnicza 17 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1283/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [
dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Budowa radiowego, cyfrowego systemu łączności dyspozytorskiej TETRA na
obszarze Oddziału Będzin". Zdaniem wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - IT PARTNERS TELCO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EMITEL Spółka z
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [dalej również Konsorcjum IT PARTNERS
TELCO i EMITEL lub Odwołujący], Zamawiający - TAURON Dystrybucja Spółka
Akcyjna z Będzina niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał ujawnienia i
udostępnienia części oferty MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej, jako „MAXTO"). Skutkiem tego
naruszył w tym postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, ze zm. zm) (dalej, jako „uznk") z uwagi na niewłaściwe jego zastosowanie ze
względu na to, że Zamawiający zaniechał odtajnienia niektórych elementów oferty
złożonej przez wykonawcę MAXTO, mimo że elementy te nie stanową tajemnicy
przedsiębiorstwa MAXTO a obejmujących następujące elementy oferty: (1)
wypełnionego formularza cenowego - załącznik nr 1 do oferty; (2) wykazu
zrealizowanych zamówień w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z
podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączonych
dokumentów potwierdzających, że te zamówienia zostały wykonane należycie -
załącznik nr 3 do oferty; (3) dokumentów potwierdzających, że zamówienia, o których
mowa w wykazie zrealizowanych zamówień zostały wykonane lub są wykonywane
należycie; (4) Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
- załącznik nr 4 do oferty oraz (5) Deklaracji producenta dostarczonego sprzętu
dotyczącego pełnej zgodności Oferowanych produktów z funkcjonalnością systemu
TETRA tj. RBS, system nadzoru, terminale, węzeł centralny, zwartymi w Specyfikacji
Technicznej - załącznik nr 14 do oferty. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu: (1) odtajnienie
zastrzeżonych, jako tajemnicą przedsiębiorstwa elementów oferty MAXTO, oraz (2)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania podał, że w dniu 21 maja 2013 roku
Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił mu część oferty złożonej przez
MĄXTO. Jednocześnie Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia oferty w
pozostałej części powołując się na okoliczność, iż MAXTO zastrzegło, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazane powyżej dokumenty. W ocenie Odwołującego (…)
zastrzeżenie, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w w/w
dokumentach jest bezpodstawne, gdyż nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej podał, że (…) W
doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej
strony jest prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o
toczącym się postępowaniu, natomiast z drugiej strony jest nakazem skierowanym
do zamawiającego, prowadzącego postępowanie, aby na każdym jego etapie
zagwarantował wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego.
Zatem bez wątpienia zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy
wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości (…). Wskazał również, że
(…) Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacji techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Zatem, dana informacja może zostać uznaną za tajemnicę
przedsiębiorstwa w momencie spełnia łącznie następujących warunków: (i)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub innych posiadający wartość gospodarczą, (ii) informacja nie została ujawniona do
wiadomości publicznej, (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. W ocenie Odwołującego informacje zastrzeżone przez
MAXTO nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa i zostały zastrzeżone
jedynie w celu utrudnienia pozostałym uczestnikom postępowania weryfikacji oferty
tej firmy”. Odnośnie Formularza wyceny prac podał, że (…) Jednym z elementów
zastrzeżonych przez MAXTO był Formularz Wyceny Prac stanowiący „Załącznik nr
1do Ofert, Załącznik nr 5 do umowy". Zgodnie z metodologią opracowaną przez
Zamawiającego składał się on z 16 opisanych przez Zamawiającego pozycji. Rolą
wykonawcy była jedynie wycena każdej ze wskazanych pozycji, jak również
uzupełnienie w kilku miejscach nazwy oferowanych przez siebie modeli urządzeń.
Zatem, wykaz zawierał zestawienie informacji określonych przez Zamawiającego, a
nie jak wskazuje MAXTO zestaw informacji o charakterze „know - how",
opracowanym na potrzeby niniejszego postępowania przez MAXTO. Również
informacja dotycząca modeli urządzeń wskazanych w wykazie jest informacją o
charakterze publicznej informacji komercyjnej, umieszczanej standardowo we
wszystkich cennikach i katalogach producentów”. Tym samym (…) sugestia MAXTO,
iż poprzez umieszczenie nazw modeli kilku urządzeń informacje zawarte w wykazie
nabywają cechę „ściśle powiązanych ze sobą danych stanowiących informację o
specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do
konkretnego i z pewnością przedstawiająca wartość gospodarczą" wydaje się
nieuzasadniona”. Podkreślił, że (…) w punkcie III ust. 2 pkt 5 SIWZ Zamawiający
wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w
„Specyfikacji technicznej"- załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie Z treścią Specyfikacji
technicznej przedmiotem niniejszego zamówienia jest budowa radiowego, cyfrowego
systemu łączności zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi, jakie Zamawiający
narzucił w treści Specyfikacji. Tym samym uznać należy, iż jest to de facto
zrealizowanie gotowej koncepcji, a nie zaprojektowanie nowego rozwiązania w
oparciu o technologię, którą dysponuje MAXTO. W związku z tym rozwiązanie
techniczne zostało precyzyjnie opisane przez Zamawiającego. Zamawiający
dokonując szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zakreślił z góry sposób
realizacji przedmiotu zamówienia. Możliwość użycie różnych modeli urządzeń
spełniających wymagania Zamawiającego w żaden sposób nie przesądza, iż
informacje te mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Na rynku istnieje wyłącznie
kilka modeli urządzeń, które można zastosować, aby spełnić wymagania techniczne
postawione przez Zamawiającego. Wiedza na temat tych modeli jest informacją
powszechną w branży, a producenci ww. urządzeń prowadzą intensywne działania
marketingowe, aby wiedza ta była powszechnie dostępna”. Odwołujący podniósł
również, że (…) praca urządzeń TETRA na obszarze Unii Europejskiej jest
zharmonizowana, co oznacza, że warunki pracy urządzeń na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej i w innych krajach członkowskich UE są jednakowe i
standardowe obejmują min. zakresy częstotliwości, jednakowe wymagania dotyczące
podstawowych parametrów technicznych urządzeń, takich jak moc, częstotliwość,
szerokość pasma, cykle pracy, rodzaj modulacji. Harmonizacja pracy urządzeń
telekomunikacyjnych na terenie Unii Europejskiej dotyczy w szczególności urządzeń,
których praca odbywa się w warunkach sterowania sieciami telekomunikacyjnymi, co
dotyczy stacji ruchomych systemu TETRA, ale również GSM, UMTSiTFTS”. W
konkluzji stwierdził, że (…) Mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz treść SIWZ
brak jest podstaw do uznania, że wyspecyfikowanie przez Zamawiającego czynności,
jakie powinien podjąć Wykonawca w celu prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia może mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarówno czynności,
jakie podejmować będzie MAXTO, jak i urządzenia przez niezaoferowane nie
powstały na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia i tym samym nie
stanowią „know-how" wykonawcy. Informacje wskazane w wykazie zostały
wypracowane i sformułowane w oparciu i zgodnie z treścią oraz wymaganiami SIWZ.
Tym samym poszczególne elementy składające się na całość zamówienia nie będą -
tak jak chciałby tego MAXTO - informacją technologiczną czy organizacyjną”.
Wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził, że „informacje opracowywane na
potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje
przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa". Podniósł również, że (…) wykonawca wpisując do
formularza cenowego informacje zawierające elementy technologiczne, nie mógł ich
skutecznie zastrzec, jako tajemnica przedsiębiorstwa, (pomimo, że jako całość
tworzyły one wypracowaną przez wykonawcę koncepcję), gdyż technologia ta
została opracowana całkowicie w oparciu o treść siwz tj. dokument, który jest jawny i
powszechnie dostępny”. Odnośnie Deklaracji producenta wykonawca podał, że (…)
Treść w/w załącznika - zgodnie z SIWZ - miała potwierdzać pełną zgodność
oferowanego produktu z funkcjonalnościami infrastruktury TETRA. Sama
nomenklatura wyrażenia „deklaracja" implikuje jawny charakter takiego dokumentu.
Jego rolą jest, bowiem poświadczenie przez producenta, iż dany produkt spełnienia
określone wymagania”. W tym przypadku również wskazał, że (…) certyfikaty i
deklaracje nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (…).
Tym samym zastrzeżenie tego dokumentu uznać należy za nieskuteczne. Stwierdził
również, że KIO w analogicznych przypadkach nakazała ujawnienie całości lub
znacznej części dokumentów - co oznacza, że wniosek Odwołującego zasługuje w
tym zakresie na uwzględnienie. Wykonawca podał również, że zgodnie z treścią par.
18 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) formularz cenowy oraz oferta Wykonawcy
będą integralnymi składnikami umowy zawartej z Zamawiającym. Oznacza to, że (…)
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę staną się w przypadku wybranie jego
oferty, jako najkorzystniejszej integralną częścią umowy. Tym samym (…) „Nie
ujawnienie tak istotnej części umowy stanowiłoby naruszenie zasady jawności umów.
Podkreślić, należy, że tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego tzn.
nie może być tajemnicą tylko na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do
umowy stracić przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa". Powołując się dalej na
orzecznictwo KIO wskazał na brak podstaw prawnych do utajnienia części oferty,
która będzie podstawą do sporządzenia załączników umowy zawieranej z
wykonawcą. Odnośnie Wykazu zrealizowanych usług oraz dokumentów
potwierdzających należyte ich wykonanie, wykonawca podał, że (…) W świetle
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do wykazania
doświadczenia wykonawcy mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te
obejmują, bowiem nazwę podmiotu, na rzecz, którego wykonawca świadczył dostawy
lub wykonywał usługi, przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych przez
wykonawcę), datę wykonania oraz wartość zrealizowanej usługi. Wszystkie
wymienione powyżej informacje zdaniem Odwołującego nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i być objęte skutecznym zastrzeżeniem”. Powołując się na
orzecznictwo KIO stwierdził, że (…) informacje zawarte w dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu zamówienia nie mieszczą się w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dalej podał, że (…) „informacje te nie mają, bowiem
charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego, ani też
bezpośrednio nie posiadają wartości gospodarczej. Przy czym podkreślenia wymaga,
iż wartości gospodarcza powinna być rozumiana wyłącznie, jako wartość
ekonomiczna danej informacji (…). Podkreślił, że (…) MAXTO nie przedstawiło
żadnych informacji o tym, jaką wartość gospodarczą przedstawiają dla niego
dokumenty potwierdzające zrealizowanie dostaw oraz referencje potwierdzające
należyte wykonanie prac”. Tym samym brak jest przesłanek wskazujących na to,
żeby informacji dotyczące wykonanych usług mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu konkurencji. Wykonawca
stwierdził również, że (…) W dalszej kolejności MAXTO wskazało, iż „zastrzeżone
zostały zamówienia zrealizowane dla odbiorców, z którymi podpisane zostały
stosowne klauzule poufności. Powyższe twierdzenia należy uznać za
niewystarczające. Izba w wyroku z dnia 6 października 2010 r. sygn. akt: KIO
2040/10 stwierdziła, iż „Izba wbrew twierdzeniom przystępującego uznała za
nieudowodnione, iż dostęp do tych informacji mają wyłącznie upoważnieni
pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymują dostęp dopiero po
podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazuje, iż przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń a stosownie do
treści art. 6 k.c. skoro wywodzi z powyższych faktów skutki prawne ciężar dowodu
spoczywa na nim. Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające
na utajnieniu wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do
ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym
wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń przystępującego". Wykonawca
podał również, że (…) informacje zawarte w tabelarycznym zestawieniu wykonanych
prac nie pozwalają na ustalenie, że informacje dotyczące doświadczenia
wykonawców - w szczególności wykazy wykonanych usług, wraz z załącznikami, a
nawet referencje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż MAXTO nie wykazało, a
nawet nie uprawdopodobniło, jakie kroki podjęło w celu utajnienia w/w dokumentów”,
który to obowiązek spoczywa bezpośrednio na wykonawcy [wyrok KIO sygn. akt:
938/10, 997/10, 1035/10 - obowiązek uprawdopodobnienia, że zastrzeżone
informacje nie są dostępne powszechnie spoczywa bezpośrednio na Wykonawcy].
Podał dalej, że skoro nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione, że
zastrzeżone informacje nie są dostępne powszechnie (nie jest możliwe zapoznanie
się z nimi na zwykłej drodze), a ich wartość gospodarcza stanowi jedynie
subiektywne przeświadczenie wykonawców - pozbawione obiektywnej argumentacji -
nie można przyjąć, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem wobec naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 zasadne jest ujawnienie całości informacji związanych z
wykonaniem kontraktów. Wskazał również na orzecznictwo sądowe zgodnie, z
którym (…) „Nie spełniają przesłanek uznania za tajemnice przedsiębiorstwa
informacje o obrotach i zyskach, wykaz podwykonawców, wykaz wykonanych w
ostatnich trzech latach usług i wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia
wraz z dokumentami poświadczającymi ich kwalifikacje dodatkowy formularz cenowy
i dodatkowe kosztorysy, gdyż mieszczą się one w katalogu dokumentów i informacji,
których może żądać zamawiający w celu wykazania spełniania warunków do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju
dokumentów przez zamawiającego wyklucza możliwość zastrzeżenia przez oferenta
wyłączenia ich jawności". Dalej podał, że (…) Zastrzeżenie dochowania poufności,
złożone w ofercie wybranej w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów ofertowych, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności i narusza podstawowa zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…). Stwierdził także, że same
wyjaśnienia i twierdzenia MAXTO są (…) niewystarczające do skutecznego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o wykonanych usługach. Ponadto, sam wykaz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia nie może stanowić
żadnej wartości dla przedsiębiorstwa; gdyż ze swojej natury potwierdza już
zrealizowane zamówienia. Dodatkowo sam cel, jakim jest legitymowania się
referencjami w celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia
powoduje, że są one ujawniane szerokiemu kręgowi osób, a co za tym idzie nie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podniósł, że (…) Zamawiający w
celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym wiedzy i doświadczenia
wymagał od wykonawców legitymowania się: 1. wykonaniem zamówienia o
minimalnej wartości 7 min złotych netto polegającym na zaprojektowaniu, dostawie
urządzeń, budowie, instalacji, wdrożeniu i implementacji cyfrowego systemu
łączności radiowej w standardzie TETRA składającym się z minimum 2 wież. 2
zaprojektowaniem, wykonaniem i wdrożeniem cyfrowego systemu łączności radiowej
TETRA obejmującego swym zasięgiem obszar, co najmniej 1.500 m2 i składającego
się z przynajmniej 7 stacji bazowych oraz obsługującego, co najmniej 300 terminali
końcowych. 3. wykonaniem, co najmniej jednej usługi polegającej na przeszkoleniu
minimum 200 użytkowników w zakresie usług sieci TETRA oraz obsługi terminali
radiowych pracujących w standardzie TETRA. W/w lista zrealizowanych zamówień
została zamieszczona w punkcie VIII ust. 2 SIWZ. Na potwierdzenie wykonania
powyższych zamówień wykonawcy mieli przedstawić dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie zamówień. Ze względu na specyfikę wdrażania i instalacji
systemu TETRA zamówienia te są realizowane w głównej mierze bądź przez
jednostki z sektora bezpieczeństwa publicznego (jednostki zobowiązane do
stosowania ustawy prawo zamówień publicznych) lub inne podmioty (głównie z
sektora przemysłowego, transportowego i energetycznego), które z kolei stosują
własne procedury zakupowe oparte o zasadę transparentności, jawność i równego
dostępu do rynku”. Zdaniem Odwołującego (…) Nie jest znany żaden przypadek, aby
jakikolwiek średni lub duży system TETRA został zrealizowany z pominięciem
procedur przetargowych (ustawa Prawo zamówień publicznych lub wewnętrzne
regulaminy zakupowe). W każdym przypadku informacja o możliwości ubiegania się
o takie zamówienie ma charakter publiczny i w związku z tym z samej istoty
postępowania przetargowego nie może mieć charakteru „tajemnicy
przedsiębiorstwa". Ponadto każdą inwestycję związaną z wdrożeniem i instalacją
sytemu TETRA ze względu na swój strategiczny charakter dla danego kraju podlega
zgłoszeniu odpowiedniemu organowi władzy publicznej. W przypadku Polski, ze
względu na możliwość szyfrowania informacji, import objęty jest obowiązkiem
zgłoszenia do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. W przypadku elementów
systemu TETRA przeznaczonego dla policji lub wojska, polskie prawo przewiduje
konieczność posiadania koncesji na obrót towarami i technologiami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym. Oznacza to, że informacja ta jest informacją publiczną i
dostępną dla nieograniczonego kręgu podmiotów”. Mając na uwadze powyższe
wskazał, że (…) nie będzie miało w przedmiotowym przypadku znaczenia, że
MAXTO zawarło z podmiotami umowę poufności i zabezpieczyło informację
związaną z wykonanymi zamówieniami, gdyż jak już wyżej zostało wskazane
informacja ta jest dostępna dla szerokiego kręgu podmiotów. Tym samym
przekazanie wiadomości o realizacji zamówienia związanego z wdrożeniem systemu
TETRA do odpowiednich organów władzy publicznej stanowiło ujawnienie tejże
informacji do wiadomości publicznej. W momencie jej przekazania do organu władzy
publicznej informacja ta stała się już informacją publiczną, do której dostęp ma każda
osoba na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej”. W
konkluzji stwierdził, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 11 uznk
uprawniająca do zastrzeżenia informacji o wykazie zrealizowanych zamówieniach,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający powinien dokonać dokładnej i
wnikliwej analizy informacji przedstawionych przez MAXTO w wykazie
zrealizowanych zamówień (…) pod wyżej wskazanym kątem. Podał również, że (…)
MAXTO w wyjaśnieniach wskazało, iż informacje zawarte w części wykazu obrazują
wielkość oraz przedmiot obrotu z niektórymi klientami". Odwołujący podkreślił, że
(…) nie wnosi o udostępnienie informacji dot. wielkości obrotów MAXTO, gdyż nie
jest to informacja bezpośrednio związana z przedmiotem zamówienia i może być w
pewnych okolicznościach uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa”. Stwierdził również,
że (…) informacje związane z sytuacją finansową spółek z ograniczoną
odpowiedzialnością zgodnie z ustawą Kodeks spółek handlowych są powszechnie
jawne, a dokumenty te są składane po każdym roku obrotowym do akt rejestrowych
spółek, co powoduje, że nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie
sytuacji finansowej danej spółki”. Odnośnie Wykazu osób uczestniczących w
wykonaniu zamówienia (załącznik nr 4 do oferty), Odwołujący podał, (…) że co do
zasady informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony
wykonawca mogą stanowić tajemnicę. W treści wykazu osób uczestniczących w
wykonaniu zamówienia (załącznik nr 4 do Oferty) Zamawiający wymagał podania
imienia i nazwiska, podstawy do dysponowania oraz informacji dotyczącej
doświadczenia oraz kwalifikacji osób potwierdzające postawione wymogi. Powołując
się na orzecznictwo KIO stwierdził, że (….) wskazanie na zjawisko „podkupywania"
pracowników jest wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym
zakresie zasługują na ochronę. Ich ujawnienie zagraża, bowiem interesom danego
przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania pozycji
konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega, bowiem wątpliwości, że podanie
takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie,
ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania". Nie
budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego
przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie
spowodować zmianę pozycji na rynku”. Wskazał na wyrok KIO, w którym Izba
nakazała zamawiającemu odtajnienie informacji zawartych w wykazach osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, jednakże z pominięciem informacji w
zakresie imion i nazwisk a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami,
które nadal mogły zostać objęte. Zatem również w tym postępowaniu zamawiający
winien ujawnić informacje na temat doświadczenia i kwalifikacji zawodowych
wskazanych w Wykazie osób oraz ich obowiązków, które pełnić będą w trakcie
realizacji zamówienia. Reasumując, wykonawca wskazał również na brak
zastrzeżenia wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez MAXTO.
Również ta (…) okoliczność powinna przesądzić, że dokonane zastrzeżenia
informacji są nieskuteczne. Okoliczność powyższa jest znacząca, ponieważ
wskazuje, że wykonawca ten nie podejmuje jednak żadnych niezbędnych warunków
niezbędnych do skuteczności czynionych zastrzeżeń informacji w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Wskazał również na brak
zastrzeżenia w ofercie Odwołującego. Stwierdził, że Odwołujący nie zdecydował się
na dokonanie zastrzeżeń min. wykazu osób, deklaracji zgodności i innych informacji
wymaganych, a ta okoliczność (…) jest znacząca, ponieważ na Polskim rynku
budowy projektów sieci TETRA doszło jedynie do kilku takich realizacji na przestrzeni
ostatnich lat. W związku z powyższym zachodzi również i takie podejrzenie po
stronie Odwołującego, że Odwołujący oraz MAXTO będą posługiwać się
analogicznymi informacjami bądź danymi, np. osobami w wykazie osobowym,
deklaracjami zgodności bądź urządzeniami. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej
okoliczności jest bardzo duże. Należy w związku z powyższym stwierdzić, iż wymóg
skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do wiadomości publicznej nie
zostanie spełniony w sytuacji, gdy MAXTO decydując się zastrzec informację,
wykaże się analogiczną informacją jak Odwołujący. Kwestia ta w ocenie
Odwołującego jest istotna i wymaga zbadania przez Zamawiającego poprzez
porównanie ofert Odwołującego i MAXTO”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie [dalej wykonawca MAXTO] wnosząc o oddalenie odwołania w całości i
podkreślając, że (…) podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu, potwierdzające, iż zastrzeżone elementy oferty złożonej
przez MAXTO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jego zdaniem, przepis art. 8
ust. 3 ustawy Pzp - wbrew twierdzeniem Odwołującego - obliguje Zamawiającego do
zachowania w poufności i nieujawniania informacji, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i jako takie zostały zastrzeżone przez oferenta w złożonej ofercie.
Dalej podał, że Powyższy przepis ustawodawca w sposób wyraźny wskazał [art. 86
ust. 4 ustawy Pzp], jakie informacje nie mogą być zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i tym samym każda inna informacja / dokument spełniająca
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i w takiej sytuacji podlega
ochronie. Podkreślił jednocześnie, że (…) Stworzenie systemu ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wpływa ani nie
zaprzecza zasadzie jawności postępowania w sprawie zamówień publicznych,
bowiem nie dotyczy informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp, natomiast celem
takiego uregulowania było zabezpieczenie interesów wykonawcy przed działaniem
innych oferentów (podmiotów konkurujących), którzy wykorzystywali postępowania
przetargowe do zdobywania wiedzy na temat ofert, potencjału osobowego,
specjalistów z branży czy przede wszystkim know - how wykonawcy”. Ponadto
stwierdził, że (…) Samo stwierdzenie, że zastrzeżenie tajemnicy w ofercie
konkurenta uniemożliwia do niej wgląd i wyszukanie ewentualnych uchybień, nie jest
wystarczającym powodem do odtajnienia oferty, której treść została zastrzeżona w
prawidłowy sposób. Wykonawca ubiegający się o ujawnienie zastrzeżonych
informacji w innej ofercie, winien wykazać, że zastrzeżenie było nieuzasadnione”.
Podkreślił również, że (…) MAXTO zastrzegła, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wyłącznie te informacje, które spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa
określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co tym samym obliguje
Zamawiającego do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji”. Nie ulega
wątpliwości (a dodatkowo jest to potwierdzone orzecznictwem sądowym i KIO), że
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zastrzeżone przez MAXTO: (1) wypełniony
formularz cenowy wraz z deklaracją producenta, gdyż zawarte w tej części oferty
dane mają niewątpliwie charakter techniczny, albowiem informacje zawarte w należy
oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego
szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonych
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia. Informacje
powyższe, jako zbiór ściśle powiązanych ze sobą danych stanowią informację o
specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do tego
konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnością przedstawiają wartość
gospodarcza dla przedsiębiorcy; (2) wykaz zrealizowanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie szczególnie w sytuacji, (…)
Jeżeli w wykazach dostaw, wykonawca podał również dostawy niezwiązane z
wykonaniem zamówień publicznych, to był on uprawniony do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, danych wynikających z tych umów, nadając im klauzule poufności”;
(3) wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, albowiem
informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich
kwalifikacjach, stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku
zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez
zamawiającego, albowiem, jako tajemnica przedsiębiorstwa wypełniają przesłanki z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlega ochronie, a w
przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze
szkodą dla wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu uwzględnił w całości zarzuty podniesione w
odwołaniu, a Przystępujący wykonawca MAXTO na podstawie art. 186 ust.4 ustawy
Pzp wniósł sprzeciw i tym samym odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę na
rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak stwierdzila Izba odwołanie zostało wniesione wobec czynności
bezpodstawnego zastrzeżenia w ofercie przez wykonawcę MAXTO - Formularza
wyceny prac [zał. nr 1 do oferty, Wykazu zrealizowanych zamówień [zał. nr 3 do
oferty] oraz dokumentów potwierdzających, że te zamówienia zostały wykonane
należycie, Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia [zał. nr 4
do oferty] oraz Deklaracji producenta dostarczonego sprzętu (…) [zał. nr 14 do
oferty]. Skutkiem tego, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający w
niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na to, że
zaniechał odtajnienia tych elementów oferty, pomimo, że elementy te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 i 7 ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która dominuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zgodnie z tą zasadą, strony toczące spór mają przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń i tym samym Izba de facto nie ma bezwzględnego
obowiązku ustalenia prawdy materialnej, albowiem żaden z przepisów ustawy Pzp
nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do takiego ustalenia. Izba podkreśla, że
obowiązek przedstawiania dowodów, umożliwiających stwierdzenie faktów, dotyczy
strony postępowania odwoławczego [odpowiednio i /lub uczestnika], a skład
orzekający dokonuje oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i
uzasadnionego rozumowania. W niniejszej sprawie Izba również miała na uwadze
orzecznictwo, w tym uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. III
CZP 74/05, który w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Warszawie
stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu stanowiska podał m.in., że zamawiający
zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców [art. 7 ust.1 ustawy Pzp], a jedną z zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art. 8 ust. 1 ustawy PPzp
zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami, pozwalającymi
na ograniczenie dostępu do określonych informacji. Dalej Sąd Najwyższy podał, że
przepis art. 8 ust. 2 ustawy PPzp zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 8
ust. 1 ustawy PzPzp (…) jest źródłem uprawnienia zamawiającego ograniczenia
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak
skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył tylko do przypadków
określonych w ustawie. Skoro, więc zamawiający może z woli ustawodawcy
ograniczyć dostęp do informacji tylko w ustawowo określonych przypadkach, to, aby
móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi uprzednio stwierdzić, że
zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie”. Sąd
Najwyższy podkreślił, że ustawodawca rygorystycznie traktuje odstępstwo od zasady
jawności i skoro (…) skuteczność dokonanego przez wykonawcę, nawet w
wymaganym terminie, zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci
zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana
uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste jest, iż
właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać,
czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka”. Podkreślono również, że
(…) badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści się w płaszczyźnie obowiązków,
a nie uprawnień zamawiającego”. W konkluzji Sąd Najwyższy stwierdził, że
negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki
decydującej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania informacji,
bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta i (…) zamawiający zobowiązany będzie
ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem
zakazu ich udostępniania”.
Rozpoznając zarzut, dotyczący niezasadnego zastrzeżenia Formularza
wyceny prac oraz Deklaracji producenta (…) Izba miała na uwadze treść formularza
oferty oraz opis przedmiotu zamówienia, wynikający ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego
wykonawcę MAXTO w piśmie z dnia 13 maja 2013 r. oraz z dnia 29 maja 2013 r. w
części dotyczącej deklaracji producenta. Izba w tym przypadku stwierdziła, że
Przystępujący wykonawca nie udowodnił, zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, że
sporny Formularz wyceny zawiera w całości informacje, o charakterze
technologicznym i zarazem informacje posiadające wartość gospodarczą. Tak jak
wynika ze wzoru tego dokumentu, wykonawcy w poz. od 1 do 7 mieli podać cenę za
dokumentację projektową w zakresie telekomunikacji i teleinformatyki oraz projekt
budowlany masztów wraz z pozwoleniami na budowę, projekt instalacji obiektowych,
wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych, cenę za budowę
masztów i dostawę kontenerów, konserwację istniejących masztów, dostawę i
wdrożenie instalacji antenowych oraz cenę za integrację infrastruktury TETRA z
system teletransmisyjnym zamawiającego, a z kolei w poz. od 9 do 16 - należało
wskazać cenę za: remont pomieszczeń, cenę za integrację dostarczanej
infrastruktury Tetra z system SCADA, z system energetycznych konsol oraz
centralami Ericsson, przygotowanie infrastruktury TETRA do integracji z
odłącznikami sterowanymi radiowo, wykonanie cyklu testów, szkolenia, gwarancję i
serwis oraz wsparcie techniczne. W tych pozycjach Formularza – wbrew
twierdzeniom Przystępującego – nie podano konkretnych nazw producentów, czy
modeli urządzeń. Zestawiono wyłącznie według wymaganego wzoru rodzaje prac i
czynności oraz podano koszty za ich wykonanie. W ocenie Izby takie informacje, w
żadnym wypadku nie stanowią informacji technologicznych, a wykonawca nie
wykazał, że posiadają one obiektywną wartość gospodarczą. Zamawiający tylko w
poz. 8 Formularza wymagał [lit a do f] wskazania modelu radiotelefonu do montażu w
pojazdach, do pracy w budynku, do pracy na biurku, przenośnego, RBS oraz dla
baterii i prostowników, wskazując jednocześnie w załączniku nr 1 do siwz
szczegółowe wymagania stawiane projektowanej sieci TETRA zarówno w zakresie
technicznym, technologicznym jak i funkcjonalnym. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Odwołującego, że zgodnie z metodologią opracowaną przez Zamawiającego,
rolą wykonawcy była przede wszystkim wycena każdej ze wskazanych pozycji, a
uzupełnienie nazwy oferowanych przez siebie modeli urządzeń dotyczyło tylko jednej
pozycji. Zatem, ten Formularz zawierał zestawienie informacji określonych przez
Zamawiającego, a nie jak wskazuje Przystępujący wykonawca MAXTO zestaw
informacji o charakterze „know - how", opracowanym na potrzeby niniejszego
postępowania. Także informacja dotycząca modeli urządzeń wskazanych w
Formularzu jest, zdaniem Izby, informacją o charakterze publicznej informacji
komercyjnej, umieszczanej standardowo we wszystkich cennikach i katalogach
producentów i tym samym twierdzenia Przystępującego MAXTO, że poprzez
umieszczenie nazw modeli kilku urządzeń informacje zawarte w wykazie nabywają
cechę „ściśle powiązanych ze sobą danych stanowiących informację o specyficznych
rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do konkretnego i z
pewnością przedstawiająca wartość gospodarczą" jest nieuzasadnione. Izba
stwierdza również, że udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 29 maja 2013 r. -
przesłanym faxem, a zatem urządzeniem dostępnym dla pewnego znacznego ogółu
osób w siedzibie Zamawiającego - Przystępujący wykonawca przekazał również
sporną Deklarację producenta. W tym piśmie dodatkowo oznaczył linie radiowe oraz
podał nazwę firmy, której sprzęt zostanie użyty. Te wyjaśnienia, jak również
załączona do nich Deklaracja z dnia 16 kwietnia 2013 r. – jak wskazano przesłane
faxem - nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i tym samym nie
mogą na tym etapie korzystać z ochrony, albowiem w konsekwencji wykonawca nie
podjął jednak działań niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia informacji w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
niniejszy zarzut podlega w całości uwzględnieniu przez Izbę i Formularz wyceny prac
oraz wymieniona Deklaracja z dnia 16 kwietnia 2013 r. podlega udostępnieniu
Odwołującemu.
Podlega również uwzględnieniu – w zakresie wskazanym poniżej - zarzut
dotyczący bezzasadnego zastrzeżenia Wykazu usług wraz z dokumentami
referencyjnymi. W tym przypadku Izba ustaliła, że Przystępujący wykonawca za
zastrzeżone uznał dane z Wykazu wykonanych zamówień, potwierdzające
wykonanie usług w zakresie warunku z pkt VIII.2 lit. a, b i c siwz. Do tego Wykazu
dołączył dwa dokumenty referencyjne [takie przedłożono do akt sprawy] z dnia
17.04.2013 i 3. 05. 2013 r. W tym Wykazie należało podać termin zakończenia
zamówienia, nazwę i miejsce jego wykonywania, wartość zadania oraz nazwę
zamawiającego, na którego rzecz było wykonywane zamówienia oraz załączyć
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie podanych zamówień [dokument
referencyjny]. Takie dane zostały zamieszczone w spornym Wykazie, a w
dokumencie referencji z dnia 17.04.2013 r. wskazano na wartość całego projektu.
Udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 14.05.2013 r. [również nie zostały zastrzeżone,
jako tajemnica przedsiębiorstwa] Przystępujący wykonawca w szczególności podał,
że zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, które są jawne z mocy
samej ustawy. Wskazał również, że te zamówienia zostały zrealizowane dla
odbiorców, z którymi podpisane zostały stosowne porozumienia o poufności, bądź z
którymi w zawartych umowach wykonawczych znajdują się stosowne klauzule
poufności oraz dotyczą nieznanych ogółowi kontrahentów MAXTO oraz podmiotów
użyczających potencjału wielkości oraz przedmiotu obrotów z tymi kontrahentami.
Dalej podał, że Wykaz dostaw wraz z referencjami stanowi dla MAXTO, a także
podmiotów, które złożyły pisemne zobowiązanie do oddania Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, istotną wartość gospodarczą. Podkreślił, że (….) Dane w nim
zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość wyżej wymienionych
firm, bowiem w szczególności wskazują ich poufnych klientów, o których istnieniu i
potrzebach nie wie konkurencja i tym samym nie jest w stanie próbować odebrać im
tychże klientów. Co więcej, informacje zawarte w części tajnej wykazu obrazują
wielkość oraz przedmiot obrotu z niektórymi klientami, a zgodnie z postanowieniem
Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96, tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także
źródła zaopatrzenia i zbytu”. Wskazano również, że (…) Podjęte zostały (…)
odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji
w tajemnicy, m.in. dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych
publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są zamieszczone, został
odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Dokumenty oraz
informacje dotyczące przedmiotowego postępowania są umieszczone na
zabezpieczonej przestrzeni dyskowej, a dostęp do nich wymaga posiadania
autoryzacji. Serwerownia jest pomieszczeniem zamkniętym, dostępnym jedynie dla
administratorów, a komputery wybranych użytkowników posiadających możliwość
dostępu do danych chronionych są odpowiednio zabezpieczone przed
nieautoryzowanym użyciem. Ponadto pracownicy MAXTO, dopuszczeni do w.w.,
informacji, zostali poinformowani o ich poufnym charakterze”. Wykonawca podał
jednocześnie, że (…) Również zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia
zasobów oraz dokumenty dotyczące tych podmiotów podpadają w tym przypadku
pod tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji ma niewątpliwie
uzasadnienie, gdyż mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają
cenną wartość gospodarczą. Zastrzeżenie podmiotu udostępniającego zasoby
powoduje, iż Wykonawca chroni informacje o swoich kontrahentach, w tym źródła i
drogi zaopatrzenia. Dodatkowo, zabezpiecza się przed konkurencją chroniąc swoje
źródła zdobycia wiedzy oraz pozwalające na utrzymanie konkurencyjności
przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających swój potencjał są wobec tego logiczną
konsekwencją zastrzeżenia dokumentu zobowiązania do użyczenia potencjału”.
W tym przypadku, Izba przede wszystkim stwierdza, że zarzut podniesiony w
odwołaniu dotyczy tylko zastrzeżonego Wykazu usług, zatem wobec treści art. 192
ust.7 ustawy Pzp Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Izba na marginesie zwraca uwagę, że wiedzę o zastrzeżeniu
zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wykonawca
mógł powziąć chociażby z wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 13 maja 2013 r.,
jak również z wyjaśnień z dnia 13 maja br. [żaden z tych dokumentów nie jest
opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa]. Rozpoznając zarzut we wskazanym
zakresie, Izba ponownie stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym, na gruncie
ustawy, Pzp ciężar udowodnienia spoczywa na tej stronie, która z faktu będącego
przedmiotem dowodu wywodzi skutki prawne. Stąd też Izba – mając na uwadze
zebrany materiał dowodowy uznała, że wykonawca Przystępujący nie przedstawił
żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Przede wszystkim nie przedstawił
dokumentu, potwierdzającego poufność wskazanych zamówień, co do ich
przedmiotu, jak i co do podmiotu zlecającego. Nie przedstawił również – oprócz
składania oświadczeń -dowodu na okoliczność podjętych działań organizacyjnych i
porządkowych w celu utrzymania wskazanych informacji w tajemnicy. Nie przedstawił
także w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
żadnego dowodu na okoliczność zawartego porozumienia, co do poufności
udostępnionych usług kwalifikujących je do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W oświadczeniach składanych przez podmioty trzecie również nie
ma takich zastrzeżeń. Tym samym Izba – w ślad za postanowieniem Sądu
Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96 – uznała, że tylko
dane dotyczące wartości realizowanych projektów obiektywnie mogą mieć wartość
gospodarczą. Tym samym, uwzględniając ten zarzut i nakazując udostępnienie tego
Wykazu oraz referencji, jednocześnie za tajemnicę przedsiębiorstwa Izba uznała
dane obrazujące w tych dokumentach wartość realizowanych zadań (projektów) i tym
samym, w takim zakresie, nie podlegają one ujawnieniu.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia Wykazu osób uczestniczących w wykonaniu
zamówienia, podlega oddaleniu. W tym przypadku Odwołujący podał, (…) że co do
zasady informacje w zakresie potencjału osobowego, którym posługuje się określony
wykonawca mogą stanowić tajemnicę. Wskazał jednocześnie, że w treści wykazu
Zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska, podstawy do dysponowania oraz
informacji, dotyczącej doświadczenia oraz kwalifikacji osób potwierdzającej
wymagania specyfikacji. W trakcie rozprawy zarzut ten wykonawca ograniczył do
żądania podania imion i nazwisk osób wskazanych w Wykazie. Zdaniem Izby, przy
tak sformułowanym żądaniu, Odwołujący nie wykazał interesu w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp w podnoszeniu w odwołaniu tego zarzutu. W tym postępowaniu
bowiem ocena oferty ma być dokonywana przede wszystkim w oparciu o
doświadczenie i kwalifikacje wskazanych kandydatów oraz w oparciu o podstawę
dysponowania tymi osobami. A zatem żądanie imienia i nazwiska kandydata nie
może stanowić samodzielnej podstawy do podnoszenia zarzutu bezpodstawnego
zastrzeżenia informacji z tego Wykazu. W tym przypadku ciężar dowodu spoczywał
na stronie Odwołującej, domagającej się ujawnienia imion i nazwisk kandydatów z
Wykazu osób. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy Izba uznała, że
wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie zasadności żądań. Na
marginesie Izba zauważa, że dane osobowe mogącą korzystać z poufności i w
konsekwencji mogą zostać zastrzeżone, jako informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy
Pzp zgodnie, z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu
nieuprawnione zastrzeżenie w ofercie części informacji nie pozwalało Odwołującemu
na ocenę poprawności czynności badania oferty wykonawcy MAXTO, co w
konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………