Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1348/13
WYROK
z dnia 24 czerwca 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2013 roku przez
wykonawcę KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
przy udziale Wykonawcy - KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez KABE Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarb Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz KABE
Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy, szeciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1348/13
UZASADNIENIE

W dniu 6 czerwca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, odwołanie złożył wykonawca KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, dalej „KABE”
lub „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące „Dostawy systemu
wykrywania min w wodach głębokich i płytkich do ochrony portów i szybkiego rozpoznania
warunków hydrologicznych dla potrzeb wojny minowej - opartego o bezzałogowe pojazdy
podwodne” prowadzi Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie.
Odwołanie wniesiono od rozstrzygnięcia Zamawiającego postępowania
przekazanego Odwołującemu w dniu 28 maja 2013 roku polegającego na wykluczenia
spółki KABE z postępowania oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spółki KenBIT Sp. j.
Rozstrzygnięciu zarzucono:
• naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 oraz § 6 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), dalej jako „rozporządzenie
o dokumentach” oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez błędną ocenę, iż wykonawca Odwołujący
nie wykazał posiadania żądanego przez Zamawiającego doświadczenia, a także naruszenie
zasad uczciwej konkurencji poprzez dowolną i nierówną ocenę oświadczeń składanych
przez uczestników postępowania, co zaskutkowało wykluczeniem Odwołującego
z postępowania, a wyborem oferty najkorzystniejszej, mimo iż przy równorzędnej ocenie
złożonych oświadczeń obie oferty powinny podlegać dalszej procedurze badania i oceny;
• naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku
z niespełnieniem warunku posiadania doświadczenia w zakresie żądanym oraz wybór
wykonawcy, który nie uzupełnił na żądanie zamawiającego dokumentu w postaci wykazu
dostaw, zgodnie z załącznikiem numer 6 do SIWZ;
• naruszenie art. 91 ust. 1 w zawiązku z art. 89 ust. 1 pt 2 Pzp poprzez wybór oferty,
która nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wymagań technicznych.
Odwołujący wskazał, że się posiada interes w występowaniu z środkami ochrony
prawnej, gdyż gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia
zostałby mu powierzony do wykonania jako wykonawcy, którego bilans ceny i innych

kryteriów oceny ofert wypada najkorzystniej spośród ofert spełniających wymagania SIWZ
i spośród wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu.
Wnoszono o unieważnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego oraz nakazanie
przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w tym nakazanie Zamawiającemu prawidłowej, zgodnej z wiedzą, doświadczeniem i logiką
oceny spełniania warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia, a także wykluczenie
z postępowania wykonawcy spółki KenBIT Sp. j., ze względu na fakt nieudowodnienia przez
tę spółkę spełniania warunku posiadania doświadczenia oraz nieuzupełnienie w terminie
żądanego dokumentu, tj. wykazu dostaw, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz
niespełnienie przez przedstawioną przez tę spółkę ofertę wymagań technicznych SIWZ.
W uzasadnieniu zaznaczono, że Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki KenBIT
Sp. j. stwierdzając, iż spełnia ona wymagania SIWZ a wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Jednocześnie Zamawiający wykluczył Odwołującego, stwierdzając, iż spółka KABE nie
wykazała wymaganego doświadczenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający
stwierdził, iż żądał wykazu obejmującego swym zakresem co najmniej jedną dostawę
autonomicznego pojazdu podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu
technicznym nie niższym niż przedmiot zamówienia wykonaną (...) w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (...) o wartości co najmniej 3 milionów zł brutto.
Stwierdził też, iż Wykonawca w wykazie był zobowiązany ujawnić wartości, przedmioty, daty
wykonania dostaw i odbiorców tych dostaw oraz załączyć dokumenty potwierdzające, iż
dostawy te zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie. Dokumenty te
zdaniem Zamawiającego winny być wystawione przez odbiorców umieszczonych w wykazie,
co zostało zapisane w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący się nie wykazał, iż
przedstawione w wykazie dostawy zostały wykonane należycie, gdyż w jego ofercie było
brak potwierdzenia tego rodzaju wystawionego przez odbiorców tych dostaw. Złożonym
dokumentom zarzucono również szereg nieprawidłowości, szerzej opisanych w piśmie z dnia
28 maja 2013 roku (Xl/6403/13).
Zdaniem Odwołującego oceny przyjęte przez Zamawiającego w zakresie spełniania
warunku doświadczenia Odwołującego się są błędne, nadto sam sposób oceny warunków
udziału w postępowaniu przyjęty przez Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż załączył do swojej oferty prawidłowo
wypełniony załącznik nr 6 zawierający wszelkie informacje żądane przez Zamawiającego. Na
potwierdzenie prawidłowości wykonania dostaw zawartych w wykazie Odwołujący załączył
listy przewodnie do umowy zawartej z Ministerstwem Obrony Narodowej Republiki
Francuskiej (zawiadomienie o zawarciu umowy), wezwania do zapłaty oraz uznania

rachunku Wykonawcy. Dodatkowo w wyniku uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp Odwołujący załączył dalsze wyciągi z umowy dokumentujące jej podział na
zamówienie obowiązkowe oraz fakultatywne wraz z podaniem wartości całego kontraktu
oraz listy wydane przez Odbiorcę zamówienia dokumentujące dokonanie przez niego
zamówienia fakultatywnego oraz szczegółowe wyjaśnienia w zakresie przedmiotu tej
dostawy, obejmujące swym zakresem oświadczenie wiedzy wskazujące, iż ze względu na
ciągłe wykonywanie dostaw w zgodzie z zawartą umową wystawienie przez odbiorcę
potwierdzenia jej częściowego wykonania nie jest możliwe. Załączył również potwierdzenie
dokonania dostaw dla Straży Przybrzeżnej w Japonii wraz z podpisanymi przez użytkownika
protokołami testów fabrycznych i morskich, które rozstrzygają o prawidłowości wykonania
tego zamówienia. Podkreślono, że w odpowiedzi na pytanie nr 9, zawarte w piśmie nr
XI/4079/2013 z 6 kwietnia 2013 roku Zamawiający stwierdził, iż żąda jedynie dokumentów
określonych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie
precyzując formy potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
W § 1 pkt 3 Rozporządzenia o dokumentach wskazano, iż Zamawiający może żądać
od wykonawców wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak zatem należy wnosić
z literalnego brzmienia zapisów Rozporządzenia nie wskazuje ono rodzaju dokumentów,
które potwierdzają należyte wykonanie ustawy, jak również nie przesądza, iż dokumenty te
winny być wystawione przez odbiorców tych dostaw. Zgodnie z bogatym orzecznictwem KIO
(m.in. KIO 1432/09, 514/12, 2710/10, 2089/12) faktura wraz z potwierdzeniem zapłaty
stanowi dowód należytego wykonania dostaw. Szczególnie to ostatnie orzeczenie, wydane w
trzyosobowym składzie KIO wskazuje, przywołując również ugruntowane już jak się wydaje
orzecznictwo sądów okręgowych i Izby, iż faktura wyraża zobowiązanie i roszczenie w ujęciu
księgowym w odniesieniu do konkretnego zamówienia, zaś polecenie przelewu
i w konsekwencji zapłata za określone zamówienie daje podstawy do przyjęcia, że
zobowiązanie zostało wykonane lub jest wykonywane należycie. Należy także zważyć, iż
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym ocena przedkładanych dowodów
i dokumentów musi następować w zgodzie z zasadami oceny dowodów, które we wszystkich
procedurach prawnych opierają się na wyznacznikach wiedzy, logiki i doświadczenia

życiowego. Wykroczenie poza te trzy dyrektywy świadczyć może wyłącznie o dowolności
przyjmowanych ocen, co prowadzi do naruszenia prawa w zakresie oceny dowodów
i dokumentów.
Odwołujący załączył jako dokumenty referencyjne następujące dokumenty: żądania
zapłaty i uznania rachunku odnoszące się do tych żądań, list przewodni w zakresie części
obligatoryjnej zamówienia, wyciągi z umowy dokumentujące rodzaj zamówienia, jego
wysokość oraz fakt, iż podzielone one było na część obligatoryjną i opcjonalną, a także list
przewodni w sprawie zamówienia pojazdów AUV zgodnie z postanowieniami części
opcjonalnej zawartej umowy. Dokumentacja ta w sposób jasny i przejrzysty dokumentuje
należyte wykonanie dostaw ujętych w części obligatoryjnej zamówienia, gdyż producent
uzyskał zapłatę za przedmiot zamówienia w pełnej wysokości, a nadto Zamawiający dokonał
kolejnych zamówień zgodnie z częścią opcjonalną kontraktu, do czego nie był bezwzględnie
zobowiązany i co w oczywisty sposób na gruncie wymienionych dyrektyw oceny dowodów
wyraża jego zadowolenie i akceptację dla przedmiotu dostawy. Sprzeczne zatem z wiedzą
o stosunkach zobowiązaniowych, logiką i doświadczeniem życiowym byłoby twierdzenie, iż
dostawy, za które klient zapłacił pełną kwotę, a następnie zdecydował się kupić kolejne
pojazdy tego typu, nie mając takiego obowiązku, mogłyby być w jakimkolwiek zakresie
wykonane w sposób nienależyty.
W zgodzie zatem z dyrektywami oceny dowodów Zamawiający powinien stwierdzić, iż
Wykonawca udowodnił należyte wykonanie dostaw, które ujął w wykazie. W tym sensie
dostawy realizowane i wskazane w wyniku uzupełniania dokumentów, a wynikające z części
opcjonalnej kontraktu nie stanowią nowych dostaw mających podlegać ocenie przez
Zamawiającego w zakresie spełniania warunku doświadczenia tylko fakt ich zmówienia
stanowi dodatkowy dowód należytego wykonania dostaw z części obligatoryjnej kontraktu.
Tok rozumowania przyjęty przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy należy uznać za całkowicie błędny i w świetle złożonych dokumentów uznanie
wskazanych dostaw za należycie wykonane nie stanowiłoby domniemania Zamawiającego,
lecz uznanie faktu wynikającego z natury stosunków gospodarczych.
Błędne jest również stwierdzenie Zamawiającego, iż przedstawione żądania zapłaty
i uznania rachunku nie są ze sobą powiązane. Dwa żądania zapłaty na kwotę 292 000 EUR
noszą numer 707 i 750 i odpowiadają im odpowiednie adnotacje na załączonych uznaniach
rachunku firmy ECA Robotics, obejmujące numery odpowiednio 707 i 750. śądanie nr 723
na kwotę 438 000 EUR jest powiązane z uznaniem rachunku w sposób logiczny ze względu
na kwotę uznania, tj. 438 000 EUR. Dlatego też znów na gruncie logiki należy uznać, iż
ostatnie żądanie nr 775 na kwotę 292 000 EUR jest powiązane z ostatnim przekazanym
uznaniem rachunku spółki ECA Robotics. Wszystkie dowody zapłaty są ponadto w sposób

nie budzący wątpliwości powiązane z żądaniami zapłat poprzez termin obciążenia konta
Odbiorcy zgodny z terminem wyznaczonym na żądaniu zapłaty. Tylko w jednym przypadku
zaszło niewielkie opóźnienie, co w żadnym razie nie stanowi okoliczności, która na gruncie
logiki może świadczyć o nienależytym wykonaniu części umowy.
Nieprawidłowy jest również kolejny zarzut Zamawiającego, a odnoszący się do formy
złożonych dokumentów. Spółka KABE mogła poświadczyć dokumenty referencyjne za
zgodność z oryginałem, gdyż obowiązek poświadczania dokumentów przez podmiot, na
którego doświadczenie wykonawca się powołuje dotyczy wyłącznie dokumentów
podmiotowych a nie przedmiotowych i warunkowany jest udziałem tych podmiotów
w zamówieniu, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca (wniosek z § 6 pkt 2
Rozporządzenia w zw. z § 1 ust. 2 i 3 i § 2 Rozporządzenia). Należy zatem stwierdzić, iż
Odwołujący się w sposób zgodny z wymogami ustawy wykazał swoje doświadczenie
w zakresie żądanym przez Zamawiającego, gdyż załączył zarówno prawidłowo wypełniony
wykaz dostaw, jak również dokumenty dowodzące w sposób nie budzący wątpliwości,
prawidłowe ich wykonanie przez podmiot, na którego doświadczenie się powoływał, a zatem
nie podlegał on wykluczeniu z postępowania. Czyniąc to Zamawiający naruszył w sposób
oczywisty wskazane przepisy ustawy i rozporządzenia.
Odnosząc się z kolei do oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku
doświadczenia przez spółkę KenBIT wskazano, iż Zamawiający przyłożył do oceny
złożonych przez tą spółkę dokumentów zupełnie inną miarę, czym naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców, opisaną w art. 7 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności podniesiono, iż Wykonawca wybrany nie załączył w swojej
pierwotnej ofercie wykazu dostaw zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ. Jedynym
załączonym dokumentem jest angielskojęzyczny dokument z wykazem dostaw wypełniony
przez spółkę Konsberg Hydroid oraz tłumaczenie tego dokumentu. Również na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokument w postaci wykazu dostaw nie
został przez Wykonawcę uzupełniony. Zgodnie z literalnym brzmieniem § 1 ust. 3
Rozporządzenia o dokumentach, wykaz jest składany przez Wykonawcę uczestniczącego
w postępowaniu. Jednocześnie Rozporządzenie nie stwierdza w żadnym punkcie, iż wykaz
składany przez wykonawcę może być zastąpiony wykazem złożonym przez podmiot, na
którego doświadczenie i wiedzę powołuje się wykonawca. Od podmiotów tych Zamawiający
może żądać dokumentów określonych w § 2 Rozporządzenia, jeżeli będą oni uczestniczyć
w postępowaniu. Oznacza to, iż w ofercie wybranego Wykonawcy brakowało dokumentu
żądanego przez Zamawiającego i dokument ten nie został przez niego uzupełniony.
Dokument w postaci oświadczenia wiedzy Wykonawcy w zakresie własnego doświadczenia
lub doświadczenia podmiotów udostępniających zasoby jest dokumentem, który Wykonawca

był zobowiązany załączyć obligatoryjnie i zgodnie z Rozporządzeniem winno być to jego
osobiste oświadczenie. Wynika to z faktu ponoszenia przez Wykonawców odpowiedzialności
za składane oświadczenia i podawane informacje na gruncie ustawy prawo zamówień
publicznych. Gdyby wykaz dostaw przedstawiony przez firmę Konsberg okazał się
nieprawdziwy nie można by wykonawcy wykluczyć z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, gdyż to nie wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, a tym samym
otwierałoby to drogę do ponownego uzupełnienia takiego dokumentu przez samego
wykonawcę. Taka potencjalna możliwość powodowałaby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i mogłaby prowadzić do manipulowania składanymi oświadczeniami bez szkody
dla podmiotów przedstawiających nieprawdziwe informacje, dlatego w żadnym razie nie
można założyć, iż ustawodawca dopuszcza zastąpienie własnego oświadczenia wykonawcy
co do zakresu posiadanego doświadczenia oświadczeniem podmiotu nie będącego
wykonawcą podlegającym ocenie. Taki wniosek płynie też z orzecznictwa Izby (np. wyroku z
dnia 4 maja 2011 r., (KIO 846/11), gdzie stwierdza się, iż oświadczenie podmiotu trzeciego
nie związanego z postępowaniem, w którym składana jest oferta w żadnym wypadku nie
może zastępować oświadczenia własnego wykonawcy odnośnie spełnienia przez niego
wymaganych warunków uczestnictwa w sposób wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ,
które powinny być zawarte w wykazie. Skoro zatem brak w ofercie oświadczenia
wykonawcy, wystawionego zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ to należy stwierdzić, iż
wybrany Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i winien być z tego
postępowania wykluczony. Wymagany wykaz złożył bowiem podmiot nie będący wykonawcą
w wymienionym przetargu.
Ponadto ze złożonych przez spółkę KenBIT dokumentów, w tym dokumentu
referencyjnego nie wynika jednoznacznie, tak jak tego żądał Zamawiający w stosunku do
spółki KABE, iż zamówienie zostało wykonane w sposób należyty. Z przedstawionego
dokumentu referencyjnego wynika wyłącznie, iż zostały zakupione i dostarczone dwa
pojazdy Remus, które są obecnie w użyciu oraz, iż uważa się kontrakt za wykonany. W tym
miejscu należy przypomnieć, iż kontrakt może być wykonany należycie lub nienależycie, co
przymiotu wykonania mu nie odbiera. W tym sensie rażącym naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców jest uznanie tego typu oświadczenia za wystarczające,
w szczególności przy braku w ofercie Wykonawcy wybranego innych dowodów
prawidłowego wykonania (choćby faktur lub dowodów zapłaty), a nieuznanie przez
Zamawiającego dokumentów przedstawionych przez spółkę KABE, które w sposób nie
mogący budzić wątpliwości, znacznie lepiej dokumentują prawidłowość wykonywania
dostaw. Zamawiający drobiazgowo oceniając spełnianie warunków przez spółkę KABE

jednocześnie ocenę spełniania warunków udziału przez spółkę KenBIT prowadził w sposób
pobieżny i wybiórczy.
Zamawiający wymagał udokumentowania co najmniej jednej dostawy
autonomicznego pojazdu podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu
technicznym nie niższym niż przedmiot zamówienia wykonaną (...) w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (...) o wartości co najmniej 3 milionów zł brutto.
Zdaniem Odwołującego pojazd Remus 100, w wersji dostarczonej Belgijskiej Marynarce
Wojennej, nie spełnia warunku zaawansowania technicznego nie niższego od przedmiotu
zamówienia. Taki warunek spełnia jedynie pojazd Remus 100s, który jednak nie był
przedmiotem dostaw wskazanych przez firmę Konsberg dla poświadczenia doświadczenia.
Fakt, iż pojazd przedstawiony do referencji nie spełnia wymogów postawionych przez
Zamawiającego pośrednio wynika już z samej jego ceny, która wynosiła 438 tys. EUR za
jeden pojazd, czyli ponad dwukrotnie mniej w stosunku do ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę wybranego. Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z biegłego na tę
okoliczność.
Mimo tak istotnej różnicy cenowej fakt ten nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego
ani nie dążył on do wyjaśnienia tej kwestii, czym w opinii Odwołującego nie tylko naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim naruszył reguły badania
ofert i nie wyjaśnił wszelkich kwestii, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z dokonanego przez Odwołującego się
rozpoznania rynku wynika, iż spółka Konsberg Hydroid nie sprzedała dotąd żadnego pojazdu
REMUS 100 o stopniu zaawansowania równym lub większym niż przedmiot zamówienia, a
zatem nie posiada niezbędnego doświadczenia do wykonania przedmiotu umowy. Biorąc
pod uwagę te fakty Wykonawca wybrany winien zostać wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona. W tym kontekście należy zauważyć, że ECA dostarczyła kilkaset
autonomicznych pojazdów podwodnych o niższym stopniu zaawansowania do
kilkudziesięciu krajów i mogłaby złożyć wiele tego rodzaju referencji, ale Zamawiający jasno
sprecyzował o jakie referencje mu chodzi (stopień zaawansowania technicznego nie niższy
niż zawarty w OPZ). Dla Zamawiającego ten warunek potwierdzenia odpowiedniego
doświadczenia Wykonawcy w dostawie pojazdów takich jak przedmiot zamówienia był zatem
bardzo istotny. W tej sytuacji nieodrzucenie oferty Remus, która przedstawiła tylko referencje
mniej zaawansowanych modeli (formalnie zresztą nie do przyjęcia) jest wyraźnie sprzeczne
z tym jednym z najistotniejszych wymogów Zamawiającego, a wykluczenie spółki KABE,
która potrafiła sprostać tym wymogom poprzez wskazanie dostawy znajdującej się w fazie
wykonywania stanowi ewidentnie o naruszeniu zasady równego traktowania oraz uczciwej
konkurencji.

Ponadto wskazano, iż oferta wykonawcy wybranego nie spełnia warunków SIWZ
w zakresie wymagań technicznych. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wybranego
w zakresie systemu dokładności lokalizacji za pomocą systemu INS oferowanego przez
Wykonawcę wspomaganego przez system ADCP nie są w pełni prawdziwe. Możliwe jest
bowiem uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego dokładności pozycjonowania (6m CEP
po godzinie pływania z prędkością 1,5m/sek w zanurzeniu bez korekcji GPS) pod
warunkiem, że odległość od dna nie będzie większa niż 12 m. Wynika to z zasięgu logu
ADCP 1200kHz (ADCP jest w istocie logiem), który wynosi dokładnie do 12 m,
a w wykonaniu Long Range - 24m. Zatem dokładność nie może być utrzymana w zanurzeniu
od 1 do 88 m przy głębokości akwenu 100 m dla ADCP w wersji 1200kHz standard i od 1 m
do 76 m dla tej samej głębokości i wersji Long Range. W tym sensie zaoferowany system
pomiarowy KEARFOTT T-16 spełnia wymagania jedynie w bardzo wąskim zakresie
zanurzenia pojazdu. Na dowód poniższego przedłożono kartę katalogową proponowanego
przez KenBIT systemu Teledyne ADCP z wnioskiem o jej przyjęcie za dowód oraz wnoszono
o dopuszczenie opinii biegłego w tym przedmiocie. W związku z powyższym oferta spółki
KenBIT, niezależnie od podstaw do wykluczenia tego Wykonawcy, nie spełnia wymogów
SIWZ i winna być odrzucona także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazano również należy, iż wykonawca wybrany zaproponowała w istocie pojazd
Remus 100s a nie pojazd Remus 100, co wynika z podanej w tabeli wagi (45 kg). Pojazd
w wersji prostej i podstawowej (Remus 100) waży bowiem 38 kg, co rodzi wątpliwość co do
różnicy między treścią oferty, a rzeczywiście zaoferowanym pojazdem.
W związku z powyższym wnoszono jak w petitum pisma.

W dniu 10 czerwca 2013 roku, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca KenBIT Koenig i Wspólnicy
SP. j. z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie spełniało wszystkie przesłanki formalne
a wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystąpił.
W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego wykazu dostaw, podniósł, że
wymagane przez Zamawiającego wiedza i doświadczenie udokumentowane zostały
w oparciu o art. 26b ust.2b ustawy Pzp, przez załączenie wykazu zrealizowanych dostaw
przez firmę Hydroid wskazanej w ofercie jako podwykonawca. Art. 26 ustawy Pzp dopuszcza
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, wykonawca złożył
stosowane oświadczenie firmy Hydroid o możliwość dysponowania zasobami
i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. Podkreślono, że dotychczas żaden
polski podmiot nie dostarczał pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia na potrzeby SZ

NATO. Tym samym potencjalny polski wykonawca nie może legitymować się własnym
doświadczeniem i musi oprzeć się na podmiocie zagranicznym. Wypełnienie załącznika nr 6
do SIWZ jako dostaw zrealizowanych przez wykonawcę krajowego byłoby poświadczeniem
nieprawdy.
Za bezzasadny zdaniem Przystępującego należy również uznać zarzut o braku
uzupełnienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy. Wszystkie żądane
dokumenty zostały Zamawiającemu dostarczone. Zgodnie z praktyką dokumentowania
należytego wykonania dostaw może być to list referencyjny, protokół przyjęcia-przekazania
przedmiotu zamówienia, w którym dokładnie wyszczególniony jest asortyment oraz data
przyjęcia. Na żądanie Zamawiającego Przystępujący uzupełnił ofertę o list referencyjny
odbiorcy – przedstawiciela Sił Zbrojnych Belgii – z którego treści jednoznacznie wynika, że
firma Hydroid dostarczyła dwa pojazdy AUV, które są obecnie użytkowane przez belgijskie
siły morskie z jednoczesnym uznaniem wykonania kontraktu. Dywagacje Odwołującego
o należytym lub nienależytym wykonaniu są bezpodstawne.
Nieprawdziwy jest także zarzut, że pojazd Remus 100 nie jest pojazdem
odpowiadającym warunkom technicznym przedmiotowi zamówienia. Pojazd ten jest
pojazdem bazowym, w wykonaniu standardowym. Na podstawie pojazdu bazowego
wykonywane są pojazdy w wersjach modułowych według wymagań Zamawiającego,
posiadające dodatkowe opcje techniczno-funkcjonalne i dlatego ceny pojazdu są
zróżnicowane. Przywołany prze Odwołującego pojazd Remus 100s jest według informacji
producenta pojazdem stosowanym do prowadzenia pomiarów hydrograficznych, a nie do
rozpoznawania pól minowych, określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Tym samym
porównywanie tego pojazdu z ofertą Wykonawcy jest bezzasadne.
Co do niespełniania przez ofertę Przystępującego warunków technicznych, to
zaznaczono, że Zamawiający określił dwie grupy parametrów technicznych: obligatoryjne
(w postaci Karty Oceny Zgodności) i dodatkowe (przewyższające wymagany opis przedmiotu
zamówienia). Oferowany pojazd spełnia wszystkie parametry z grupy obligatoryjnych.
Natomiast parametry dodatkowe premiowały ocenę oferowanego pojazdu. Niespełnienie
niektórych z nich nie wykluczały złożonej oferty. System nawigacji inercyjnej INS
wspomagany ADCP nie jest parametrem obligatoryjnym, lecz jednym z parametrów
ocenianym dodatkowo. Niespełnienie parametrów dodatkowych nie skutkuje odrzuceniem
oferty.
Bezpodstawny jest także zarzut dotyczący wagi oferowanego pojazdu. Zamawiający
określił maksymalną wagę pojazdu AUV nie większą niż 70 kg. Waga wymieniona
w odwołaniu (38 kg) odnosi się do wersji prostej i podstawowej, natomiast podana w ofercie
waga 45 kg dotyczy wersji oczekiwanej przez Zamawiającego. Wyposażenie pojazdu

definiuje rodzaj a nie typ zastosowanych urządzeń, co w konsekwencji wpływa na ostateczną
masę pojazdu. Pojazdy AUV są wykonywane każdorazowo według specyfikacji
zamawiających i każdy z nich może się różnić wyposażeniem i wagą. SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu implikuje zwiększenie wagi pojazdu.
Końcowo zwrócono uwagę na błędy w tłumaczeniu załączonych do odwołania ulotek
i wnoszono o uznanie odwołania za całkowicie bezzasadne.

Na rozprawie Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawił szeroką argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania
w całości.

Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów uzupełnionych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, zapytań i odpowiedzi do treści SIWZ,
materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym wykluczenie Odwołującego, a dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego i potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy
Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie potwierdziły się wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu.
W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W postępowaniu
wzięło udział trzech wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego ustalono, że:
Zamawiający w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu żądał wykazu obejmującego swym zakresem co najmniej jedną dostawę
autonomicznego pojazdu podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu
technicznym nie niższym niż przedmiot zamówienia wykonaną (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (…) o wartości co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wykonawca
był zobowiązany w wykazie ujawnić wartości, przedmioty, daty wykonania dostaw
i odbiorców tych dostaw oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały
wykonane należycie lub są wykonywane należycie. Dokumenty (..) miały być wystawione
przez odbiorców wskazanych wykazie.
W toku postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego
z pytaniem, czy zaakceptuje fakturę wraz z potwierdzeniem otrzymania za nią płatności, jako
potwierdzenie należytego wykonania dostawy. Ze względu na specyfikę prawodawstwa
i praktyk biznesowych w Stanach Zjednoczonych instytucje rządowe oraz firmy prywatne nie
wydają referencji ani żadnych innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
umowy. Ponadto, rozporządzenie o dokumentach, nie precyzuje formy potwierdzenia
należytego wykonania zamówienia. Wykonawca wskazał też na orzecznictwo KIO i sądów
okręgowych dotyczące faktur i poleceń przelewu. Zamawiający odpowiadając na pytanie
podkreślił, że podtrzymuje zapisy SIWZ i żąda jedynie dokumentów określonych
w Rozporządzeniu o dokumentach, nie precyzując formy potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia.
W ofercie Odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wskazał jako przedmiot
dostawy pojazd Alister 9 na rzecz Grupy Nurków Saperów Marynarki Narodowej Republiki
Francuskiej realizowaną od 31 grudnia 2010 roku (z przewidywanym terminem zakończenia
wszystkich dostaw na lipiec 2013) za kwotę 1 314 000 euro (wartość dostaw realizowanych
do 24.01.2012, na które powołuje się wykonawca) i wartość całej dostawy 4 481 412 euro.

Dostawy realizowane są przez podmiot trzeci ECA Robotics. Do wykazu załączono, według
oświadczenia wykonawcy, faktury na dotychczas zrealizowane dostawy (w tłumaczeniu jako
„wezwanie do zapłaty”) i potwierdzenia zapłaty – wyciągi z konta. Załączono także fragment
wraz z tłumaczeniem z umowy z listem przewodnim. Z listu przewodniego wynikało, że
umowa nosi nr 2009 90 0018 i dotyczy dostawy samodzielnych lekkich podwodnych
pojazdów rozpoznawczych. Wyciąg z jednej strony umowy potwierdzał kwotę wymienioną
w wykazie jako maksymalną wartość całkowitą umowy i potwierdzał datę rozpoczęcia
dostawy. Złożono także:
1) Wezwanie do zapłaty nr C26/707/460S00 z dnia 31 marca 2011 na kwotę 292 000,00
euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 032, nr zamówienia 2009
90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/707
2) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 292 000,00 euro w dniu 31 maja 2011
roku, nr powiązania z wezwaniem 707/460S00
3) Wezwanie do zapłaty nr C26/723/460S00 z dnia 30 czerwca 2011 na kwotę
438 000,00 euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 03, nr zamówienia
2009 90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/723
4) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 438 000,00 euro w dniu 28 września
2011 roku, nr ref AAA7077
5) Wezwanie do zapłaty nr C26/750/460S00 z dnia 28 listopada 2011 na kwotę
292 000,00 euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 03, nr zamówienia
2009 90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/750
6) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 292 000,00 euro w dniu 22 grudnia
2011 roku, nr ref AAA8942
7) Wezwanie do zapłaty nr C26/775/460S00 z dnia 24 stycznia 2012 na kwotę
292 000,00 euro, nr rachunku bankowego 76 3148 9000 5007 7977 1001 03, nr zamówienia
2009 90 018, termin płatności 30 dni, przy płatności podać C26/775
8) Wpływ na rachunek 07797710010 o wartości 292 000,00 euro w dniu 12 marca 2012
roku, nr ref AAA4592
Złożono oświadczenie spółki ECA Robotics wyrażające gotowość do oddania spółce KABE
do dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedza i doświadczenie) w czasie ubiegania się

o zamówienie publiczne oraz na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
projektu IU/329/XI-46/ZO/NBO/DOS/S/2012.
W dniu 26 kwietnia 2013 roku Odwołujący został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w tym dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, który musi
być wystawiony przez odbiorców wskazanych w wykazie dostaw załączonym do oferty.
Odpowiadając na wezwanie, wykonawca oświadczył w trybie § 1 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
z dnia 19 lutego 2013 roku, iż dostawy, na które powołuje się wykonawca (..) zostały
wykonane należycie. Obecnie obiektywne okoliczności powodują, że brak jest możliwości
uzyskania bezpośredniego poświadczenia od odbiorcy systemów, gdyż jest nią instytucja sił
zbrojnych Republiki Francuskiej, która zwyczajowo nie wystawia tego typu dokumentacji dla
dostaw będących toku. Wykonawca zwrócił uwagę, że należyte wykonanie umowy zostało
potwierdzone wystawionymi przez producenta fakturami oraz przedstawionymi uznaniami
rachunku wykonawcy w pełnej wysokości, co Zamawiający powinien uznać za wystarczające
w świetle przepisów ustawy oraz Rozporządzenia. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że
umowa między ECA Robotics a Ministerstwem Obrony Republiki Francuskiej składa się
z części obligatoryjnej, w której obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie dwóch pojazdów
wraz z usługami oraz części warunkowej (dostawa 4 sztuk pojazdów), która jest obecnie
wykonywana. Warunkiem realizacji dodatkowego zamówienia było prawidłowe wykonanie
części obowiązkowej. Trwająca realizacja części warunkowej dowodzi więc należytego
wykonania dostaw wskazanych w wykazie. Dodatkowo załączono oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby – producenta pojazdów oraz wyciąg z umowy i listy przewodnie do
obu transz.
Z załączonego oświadczenia można wyczytać, że „dostawa pojazdów numer Jeden
i Dwa, części pierwszej umowy została wykonana, jednakże ostateczna akceptacja zostanie
ogłoszona podczas dostawy pojazdów Trzy do Sześć, części umowy opcjonalnej, jak
uprzednio zaplanowano w umowie przedstawionej do referencji. Nie ma możliwości, aby
przedstawić potwierdzenie odbioru pojazdów Jeden i Dwa, gdyż ostateczny odbiór będzie
ogłoszony 31 lipca 2013 roku. (…). Do oświadczenia dołączono pierwotny list przewodni do
umowy, list potwierdzający zamówienie opcjonalne i wyciąg z umowy pokazujący
wyodrębnienie dostaw na dwie transze”.

Z tłumaczenia wyciągu umowy (bez numeru stron, czy też wskazanego numeru
umowy) dowiedzieć można się z punktów 2.1.1 i 2.1.2 co jest przedmiotem zamówienia, że
realizacja podzielona jest na dwie części. Tylko pierwsza część jest ciągła i wykonalna od
momentu zawiadomienia o udzieleniu zamówienia, kolejna zaś jest warunkowa, której
zatwierdzenie odbywa się przez zlecenie serwisowe określane dalej jako „zlecenie
serwisowe potwierdzające” wydane przez organ sygnujący zamówienie lub jego
przedstawiciela zgodnie z warunkami opisanymi w artykule 2.4. W punkcie 2.2. określona
została cena z dostawę.
Podejmując decyzję o rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający zdecydował, że
wykonawca Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zaznaczył, że obciążenia rachunku w powiązaniu z wezwaniami do zapłaty
pokazują, że daty wpływu środków przekraczają termin zawarty w wezwaniach, dodatkowo
trzy uznania rachunku nie są powiązane z wezwaniami, zatem załączone do oferty
dokumenty nie potwierdziły należytego wykonania dostawy. Zamawiający nie mógł uznać
również dokumentów załączonych w wyniku uzupełnienia (w tym oświadczenia producenta
pojazdów), ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte 9 stycznia 2013 roku,
a więc pod rządami poprzedniego Rozporządzenia o dokumentach z 2009 roku. Zgodnie
z § 9 ust. 1 nowego Rozporządzenia o dokumentach z 2013 roku Zamawiający ma
obowiązek stosować do postępowań wszczętych przez dniem wejścia w życie nowego
Rozporządzenia przepisy dotychczasowe. Dotychczasowe przepisy natomiast nie przewidują
potwierdzania należytego wykonania przez oświadczenia złożone przez wykonawcę.
Ponadto Zamawiający nie uznał dokumentów dotyczących wykonania dodatkowej
opcjonalnej dostawy na potwierdzenie należytego wykonania, ze względu na fakt, że
wykonawca dostawy nie przedstawił żadnych oficjalnych dokumentów potwierdzających jej
wykonanie. Zamawiający nie może domniemywać wykazania spełnienia warunku udziału,
w tym należytego wykonania, to wykonawca zobowiązany jest w sposób zdefiniowany
ustawą wykazać to spełnienie.
Na rozprawie Odwołujący złożył dodatkowo wyciąg z tłumaczeniem strony 11 umowy
obrazujący tabele płatności częściowych oraz pismo z tłumaczeniem sporządzone przez
przedstawicieli ECA Robotics, który potwierdza, że załączone rachunki i dowody otrzymania
zapłaty (…) odpowiadają zapłatom otrzymanym od francuskiego Skarbu Państwa za
dostawę pojazdu Alister 9. Producent podkreślił, że kwota uwidoczniona na bankowych
potwierdzeniach w sposób dokładny odpowiada wystawionym rachunkom, data wystawienia
rachunku i otrzymania zapłaty jest bliska, co w sposób wystarczający dokumentuje ich

powiązanie. Ponadto nazwa organizacji dokonującej zapłaty jest dodatkową informacją, że
podmiot, który zapłacił rachunki jest francuską organizacją płacącą za sprzęt wojskowy (…).
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, uznano iż zarzut nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Podzielając stanowisko Odwołującego, że katalog dokumentów, które mogą
potwierdzać należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie dostaw,
określony przez Rozporządzenie o dokumentach z 2009 roku, jest katalogiem otwartym,
zważyć należy jednak, że składane dokumenty muszą niezbicie wskazywać na należyte
wykonanie dostaw wynikających z wykazu. Wykonawcy mogą zachować dowolność formy,
a także treści przedkładanych dokumentów, na którą w większości przypadków nie mają
przecież wypływu, ale tym niemniej z dokumentów wyczytać można ostateczne
zaakceptowanie wykonywanej dostawy. Nie negując orzecznictwa stanowiącego, że faktura
może być dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia, dostrzeżenia
wymaga, że sam fakt wystawienia przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą
faktury nie świadczy już o należytym wykonaniu zamówienia. Ze stanu faktycznego musi
niezbicie wynikać, że dokument ten został zaakceptowany bez zastrzeżeń.
W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie składu orzekającego Izby, Wykonawca
nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że dostawa wskazana w wykazie jest należycie
realizowana. Po pierwsze podkreślić należy, iż nawet gdyby uznać, że wykonawca
przedłożył prawidłowo powiązane ze sobą wezwania do zapłaty i obciążenia rachunku, to są
to tylko transze za częściowe wykonanie umowy, nie wynika z nich należyta realizacja
całości umowy. Choć Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że opóźnienie
w płatnościach na wezwania, hipotetycznie stanowić może o nienależytym wykonaniu
zamówienia lub naliczeniu kar umownych, to faktury i obciążenia (uznania) rachunku
mogłyby być uznane za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy, jedynie
w przypadku, gdy w swej treści zawierałyby takie stwierdzenia. Nie mogą zostać uznane za
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług dokumenty o charakterze
rachunkowym, z których wynika jedynie wartość prac objętych odpowiednim kontraktem
(jeżeli przyjąłby, że są to faktury dotyczące kontraktu ujętego w wykazie dostaw).
W interpretacji przedłożonych dokumentów nie są pomocne załączone wyrywkowe
i nie powiązane ze sobą fragmenty umowy, bądź też umów, przedstawione przez
Odwołującego, ponieważ fragmenty te nie są ponumerowane, parafowane czy też opatrzone
pieczęciami. Są to bliżej nieokreślone wyrywki teksu jakiegoś kontraktu. Z przedłożonych
wyciągów nie można wyprowadzić wniosku, że jest to zamówienie, na które powołuje się

Wykonawca, że podzielone jest ono na dwie części, pierwszą obligatoryjną i drugą
warunkową, realizowaną po prawidłowym zrealizowaniu części pierwszej. Z fragmentu
przedłożonego w wyniku wezwania do uzupełnienia wynika jedynie, że zamawiane jest bliżej
nieokreślone „zlecenie serwisowe potwierdzające” o nieznanym zakresie. Niewątpliwie
przedłożenie całego kontraktu realizowanego na rzecz sił zbrojnych państwa trzeciego jest
wysoce utrudnione lub nawet niemożliwe, ale od profesjonalisty w obrocie gospodarczym
wymagać można większej staranności w składaniu dokumentów, tak aby stanowiły one
pewien ciąg i były logicznie spójne i powiązane.
Za potwierdzenie należytego wykonania umowy nie mogły zostać uznane
oświadczenia złożone przez podmiot realizujący dostawy i udostępniający Odwołującemu
potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Po pierwsze, Zamawiający w SIWZ
w sposób wyraźny zastrzegł, że dokumenty podchodzić mają od odbiorców wskazanych
w wykazie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego decyzję swoją utrzymał odpowiadając na
pytania, gdzie postanowił, że podtrzymuje zapisy SIWZ. Choć zapisy powyższe zawężają
niewątpliwie możliwość posługiwania się innymi niż „referencje” dokumentami pochodzącymi
od odbiorców dostaw, zapisy te nie zostały przez żadnego z wykonawców zakwestionowane
i stały się wiążące w postępowaniu. Po drugie, takiej formy udokumentowania należytego
wykonania zamówienia nie przewidują przepisy Rozporządzenia o dokumentach z 2009
roku, na podstawie których prowadzone jest postępowanie. Aczkolwiek Rozporządzenie o
dokumentach z 2013 roku przewiduje możliwość złożenia oświadczenia przez wykonawcę,
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie może on uzyskać
poświadczenia należytego wykonania zamówienia, ale jak słusznie zauważył Zamawiający,
do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia stosuje się
przepisy dotychczasowe.
Znamienne jest w ocenie składu orzekającego Izby także to, że w oświadczeniu
złożonym jako uzupełnienie dokumentów, producent stwierdza, że „(…) ostateczna
akceptacja zostanie ogłoszona podczas dostawy Alisterów Trzy do Sześć (…)”. Twierdzenie
to może być różnie interpretowane, zwłaszcza w kontekście kolejnych zarzutów
podniesionych w odwołaniu, gdzie zdaniem Odwołującego stwierdzenie w dokumencie
referencji innego wykonawcy „(…) uważamy ten kontrakt za zrealizowany” nie potwierdza
należytego wykonania zamówienia. Wobec tego, zaznaczenie, że nie nastąpiła ostateczna
akceptacja dostawy, nawet jeżeli za nią zapłacono, w ocenie Izby, także nie potwierdza
ponad wszelką wątpliwość należytego wykonania umowy, choć z pewnością nie oznacza, że
wykonano ją nienależycie.

Konkludując, obowiązek wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia
określone warunki udziału w postępowaniu, spoczywa zawsze na podmiocie
zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia w tym zakresie. Wykluczeniu podlegają
wykonawcy, którzy na skutek braku wymaganej staranności w postaci błędnego
sporządzenia oferty, błędnego uzupełnienia dokumentów nie wykazali w dopuszczalnej
formie spełniania warunków udziału. Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o domniemania i przypuszczenia. Ze złożonych przez
wykonawcę dokumentów powinno niezbicie wynikać, że wykonawca ten spełnia określone
przez Zamawiającego warunki. W przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości,
przemawiają one na niekorzyść wykonawcy, ponieważ zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że ustalone warunki, również
w zakresie wykazania należytego wykonania realizowanych dostaw, spełnia. Ze wszystkich
zgromadzonych w postępowaniu dokumentów nie sposób wywieść, że wykonawca
Odwołujący udowodnił niezbicie należyte wykonywanie dostaw wskazanych w wykazie
załączonym do oferty.
Decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy Odwołującego uznać należało
zatem za prawidłową.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy, ustalono, że:
Wykonawca KenBIT w ofercie przedstawił kopię poświadczoną za zgodność
z oryginałem wykazu sporządzonego i podpisanego przez podmiot udostępniający Mu swój
potencjał – firmę Hydroid. Wykaz zawierał 4 pozycje, w tym dostawę dwóch Remus 100 na
rzecz Marynarki Wojennej w Belgii, za kwotę 1 223 878 euro, realizowaną w okresie od
05.08.2011 do 06.02.2012 roku. Do wykazu załączono wyciąg z dokumentu przewozowego
dostawy oraz artykuł o zakupie pojazdów danego rodzaju przez wymienionego w wykazie
Zamawiającego.
W dniu 26 kwietnia 2013 roku wykonawca, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwany został do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wykonawca do oferty nie załączył wykazu,
a jedynie przedstawił wykaz realizowanych dostaw przez podmiot, któremu zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia. Wykonawca nie przedstawił również, zdaniem
Zamawiającego, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw.

Wykonawca odpowiadając na wezwanie podniósł, że Zamawiający wymagając
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia dopuścił poleganie na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W ofercie
przedstawiono wykaz dostaw zrealizowanych przez firmę Hydroid wraz z pisemnym
zobowiązaniem tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ramach uzupełnienia wykonawca
przedłożył oryginał zobowiązania oraz dokument wraz z tłumaczeniem na język polski
potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Zaznaczył, że według posiadanej wiedzy,
dotychczas żaden polski wykonawca nie dostarczał pojazdów stanowiących przedmiot
zamówienia na potrzeby Sił Zbrojnych NATO. Tym samym potencjalny polski wykonawca
zamówienia musi oprzeć się na innym podmiocie, który potraf udowodnić realizację dostawy
w wymaganym zakresie.
W dokumencie mającym potwierdzać należyte wykonanie dostawy, wystawionym
przez Belgijskie Biuro Dostaw Wojskowych w dniu 3 maja 2013 roku, wskazano że BMSO
zakupiło dwa pojazdy Remus 100 dla prac MCM przez Belgijską Marynarkę Wojenną
w końcu 2011 roku. Oba pojazdy zostały dostarczone i są na bieżąco w użytkowaniu.
Kontrakt uważa się za zrealizowany.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, uznano iż zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania częściowo zasługiwał na uwzględnienie.
Potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym znalazły zarzuty dotyczące
nieprawidłowo sporządzonego w ofercie Przystępującego wykazu dostaw oraz że ze
złożonych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny należyte wykonanie zamówienia.
W pierwszej kolejności zgodzić należy się z Odwołującym, że zgodnie z § 1 ust. 3
Rozporządzenia o dokumentach, wykaz jest oświadczeniem, które w postępowaniu musi
złożyć sam wykonawca składający ofertę. Przepisy nie dopuszczają możliwości zastąpienia
tego dokumentu dokumentem pochodzącym choćby od podmiotu udostępniającego zasoby.
Dokument w postaci oświadczenia wiedzy Wykonawcy w zakresie doświadczenia, czy to
zdobytego samodzielnie lub doświadczenia podmiotów udostępniających zasoby jest
dokumentem, który Wykonawca był zobowiązany załączyć obligatoryjnie i winno być to
osobiste oświadczenie Wykonawcy. Wynika to z faktu, iż to Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za składane oświadczenia i podawane informacje. Rację ma Odwołujący,
iż w przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby postawienie Wykonawcy zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdy Przystępujący
składając wykaz sporządzony przez podmiot trzeci wziął za niego odpowiedzialności i złożył

na dokumencie takim własny podpis, a nie tylko złożył poświadczenie za zgodność
z oryginałem.
Opinia UZP, na którą powoływał się Zamawiający nie stoi w sprzeczności
z powyższymi twierdzeniami. Odwołujący nie negował możliwości posiłkowania się
doświadczeniem (potencjałem) podmiotu trzeciego oraz faktu, że w przypadku korzystania
z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca ma obowiązek wykazać możliwość
realnego dysponowania zasobami przy realizacji zamówienia, a Zamawiający może żądać
dokumentów odnoszących się do tego podmiotu, ale uprawnienie to dotyczy dokumentów
podmiotowych, a nie oświadczeń i dokumentów, do złożenia których zobowiązany jest
wykonawca składający ofertę. Wykazywanie bowiem warunków udziału w postępowaniu
(również biorąc pod uwagę regulację art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), także w zakresie
doświadczenia, odbywa się na podstawie dokumentów wytworzonych przez samego
wykonawcę, mających charakter jego oświadczenia na temat rzeczywistości, zawierającego
informacje wymagane przez Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego sporządzenie wykazu przez wykonawcę,
w sytuacji gdy podobne zamówienie nie było na potrzeby Sił Zbrojnych NATO w Polsce
wykonywane przez polski podmiot, nie stanowiło będzie o poświadczeniu nieprawdy.
Przecież jednocześnie ze sporządzanym przez siebie wykazem, wykonawca powinien złożyć
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, na które powołuje się
w wykazie.
Co do prawidłowości złożonych referencji, to na wstępie rozważań zauważyć należy,
że przedkładane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku dostaw stanowić
mają dokument potwierdzający, iż wskazane w wykazie dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Treść tych dokumentów nie musi powielać informacji zawartych
w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz, ale ma być pomocna w ocenie ich
wiarygodności. Odmienny jest bowiem cel i znaczenie powyższych dokumentów i odrębne
podmioty są ich wystawcą. Referencje są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi
z żadnym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie
za zadanie potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw. Dostrzeżenia wymaga
także okoliczność, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane
jest użycie zwrotu „należycie wykonane”. Ponownie powtórzyć należy, że ustawodawca
pozostawił wykonawcom dowolność co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że
w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (tak wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 roku,

sygn. akt KIO/UZP 1016/09). Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania
„referencje”, ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie czy też
innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie
zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły użytej
w treści SIWZ a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę
wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość
wykonania prac, rozumiana nie tylko jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne
z umową, w terminie, w sposób należyty.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, iż
każdorazowo konieczna jest ocena treści przedłożonego dokumentu, a analizie należy
poddać użyte w nim słownictwo. Analiza treści dokumentów dotyczących dostaw
wykazanych w wykazie dostaw załączonych do oferty Przystępującego, wskazuje, że
zasadnicza część dokumentów, które zostały złożone w celu realizacji obowiązku wykazania
należytego wykonania dostawy nie pozwala uznać, by potwierdzały one więcej, aniżeli tylko
ogólny fakt wykonania odpowiednich dostaw. Zauważyć należy że złożone przez
Przystępującego w wyniku uzupełnienia dokumentów „poświadczenie” należytego wykonania
umowy nie zawierało wszystkich niezbędnych danych do uznania go za potwierdzające
należyte wykonanie zamówienia. Wynikało z niego jaki był zakres dostaw, w jakim czasie
dokonano dostawy ale nie znajdowała się tam informacja na temat poprawności realizacji. Za
taką informację nie można było uznać stwierdzenia, że kontrakt uważa się za zrealizowany.
Fakt dostarczenia określonego asortymentu nie potwierdza jeszcze, że dostawy dokonano
w sposób poprawny, terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób należyty.
Dokument stanowi w istocie zaświadczenie, wskazujące ogólnie na fakt wykonania
w przeszłości pewnego zadania, nie pozwala jednak w żaden sposób wywnioskować jakości
wykonanych dostaw, w tym czy wykonano je należycie (tak też wyrok KIO z dnia 19 sierpnia
2011 roku, sygn. akt KIO 1683/11).
Izba nie znalazła podstaw, które pozwoliłyby uznać, że wykonawca udowodnił
należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się natomiast zarzut, jakoby wykonawca Przystępujący nie
udokumentował spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnego doświadczenia w postaci wykonania jednej dostawy autonomicznego pojazdu
podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO o zaawansowaniu technicznym nie niższym
niż przedmiot zamówienia.

Odwołujący na powyższą okoliczność nie przedstawił przekonywujących dowodów,
a zgłoszone wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie mogły zostać
uwzględnione z powodu nieprawidłowo sformułowanej tezy dowodowej i nieprzydatności
opinii o wnioskowanym zakresie do rozstrzygnięcia sporu. Odpowiedzenie przez biegłego na
pytanie „czy stwierdzenie w studium wykonalności, że pojazd Remus 100 spełnia wymogi
SIWZ, dotyczy tego pojazdu w wersji podstawowej czy istnieje konieczność dostarczenia
dodatkowych modułów? ” byłoby de facto odnoszeniem się do wcześniejszego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kwestionowaniem opisu przedmiotu
zamówienia, co na obecnym etapie jest niedopuszczalne i spóźnione. W tym zakresie nie
uwzględniono wniosku Odwołującego o niedopuszczenie jako dowodu studium wykonalności
złożonego razem z odpowiedzią na odwołanie, ponieważ dokument ten był znany
uczestnikom postępowania, na jego podstawie sporządzono opis przedmiotu zamówienia,
który przez żadnego z uczestników w tej części nie był kwestionowany.
Pojazd Remus 100 został ujęty w wykazie pojazdów spełniających wymagania
techniczne o stopniu zaawansowania dla pojazdów zamawianych w studium wykonalności,
dostawa pojazdów o tym samym typie została wskazana w wykazie dostaw w ofercie
Przystępującego, zaś teza prezentowana w odwołaniu, że w ofercie zaoferowano pojazd
Remus 100s nie została udowodniona. Przystępujący w toku rozprawy złożył kategoryczne
oświadczenie, że w jego ofercie zaproponowano Zamawiającemu pojazd Remus 100, a nie
jak twierdzi Odwołujący Remus 100s. Za wiarygodne i potwierdzające tezę, że zaoferowano
pojazd Remus 100s nie mogły zostać uznane publikacje ze stron internetowych
umieszczone w internetowych wydaniach fachowych periodyków. Nie są podane źródła,
z których autorzy czerpali wymienione tam informacje. Abstrahując od okoliczności, czy
materiały takie mogą w ogóle stanowić dowód, to przede wszystkim nie są to oficjalne
informacje pochodzące choćby z oficjalnej strony internetowej Zamawiającego
i udostępniane w trybie informacji publicznej, a jedynie przypuszczenia autorów artykułów,
nie potwierdzone przez Zamawiającego lub Przystępującego.
W ocenie składu orzekającego Izby także cena pojazdu wynikająca z wykazu dostaw
i cena za oferowany pojazd w postępowaniu nie może być jedynym wyznacznikiem
spełniania warunku w zakresie zaawansowania technicznego pojazdu. Z pewnością
dopuszczalna jest teza, że cena pojazdu zależy od szczegółowych wymagań każdego
z Zamawiających i jego specyficznie określonych potrzeb. Podobnie sytuacja przedstawia się
odnośnie wagi pojazdu ujętej w liście przewozowym, z uwagi na fakt, iż wiele czynników
wpływa na wagę podawaną w liście przewozowym. Dlatego też udzielenie odpowiedzi na
pytanie „czy pojazd wskazany w tym wykazie jako dostarczony na rzecz marynarki wojennej

Belgii o oznaczeniu Remus 100 przy cenie jednostkowej w tym wykazie wskazanej oraz
wadze wskazanej w liście przewozowym, oraz wskazanych w kartach katalogowych
dołączonych do odwołania oraz innych dokumentów załączonych przez Przystępującego do
oferty, mógł spełniać warunki dotyczące zaawansowania technicznego wskazane przez
zamawiającego w SIWZ” nie wymaga wiadomości specjalnych i odwoływania się do wiedzy
specjalistycznej biegłego, a przede wszystkim taka opinia nie byłaby pomocna do
rozstrzygnięcia sporu.
Izba stoi na stanowisku, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną
z najważniejszych czynności dokonywaną przez Zamawiającego. Warunki udziału winny być
określone w sposób jasny i precyzyjny, tak by wykonawcy zainteresowani udziałem
w postępowaniu, jak też później sam Zamawiający, dokonując oceny spełniania tych
warunków, mogli ją przeprowadzić i sprawdzić w precyzyjny sposób. Wszystkie zaś
niejasności, co do rozumienia i możliwości interpretowania brzmienia warunku udziału, na
etapie weryfikowania czy wykonawcy dane warunki spełniają należy tłumaczyć na ich
korzyść. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie składu orzekającego, co także pokazała
rozprawa przed Izbą, brzmienie warunku nie było jednoznaczne, a przede wszystkim ocena
spełniania warunku była wysoce utrudniona, z uwagi na zakreślony katalog dokumentów
żądanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia, które jest
stanem umiejscowionym w przeszłości, podczas gdy przedmiot wymaganej dostawy jest
stanem przyszłym. Mylące i niejednoznaczne było zwłaszcza sformułowanie
„o zaawansowaniu technicznym nie niższym od przedmiotu zamówienia”. Odwołujący
określenie to zrozumiał w sposób dosłowny, iż należy wykazać się dostawą pojazdu takiego
samego typu jak oferowany obecnie w postępowaniu, zaś Zamawiający wskazywał, że
wystarczające było wykazanie się doświadczeniem w dostawach autonomicznego pojazdu
podwodnego na potrzeby Sił Zbrojnych NATO, a stan, do którego odnosiły się zarzuty
Odwołującego należałoby nazwać „zaawansowaniem technologicznym”, nie zaś użytym
w SIWZ „zaawansowaniem technicznym”.
Zdaniem Izby opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków musi
pozostawać proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, odnosić się do podstawowych
elementów przedmiotu zamówienia, istotnych z punktu widzenia osiągnięcia celu
przedsięwzięcia. Takich wymogów co do zasady nie spełnia wymaganie, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymowali się doświadczeniem i wiedzą tożsamą
jak cały przedmiot zamówienia, jak i odnoszącą się do detali zamówienia opisanych przez
Zamawiającego, zwłaszcza, że zamówienie jest zamówieniem specyficznym i po raz
pierwszy realizowanym w Polsce. Dlatego też w ocenie składu orzekającego Izby

Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez wskazaną w wykazie dostaw dostawę
zrealizowaną na rzecz Belgijskiej Marynarki Wojennej. To rolą Odwołującego jest wykazanie
przed Izbą, że inny wykonawca nie zrealizował wykazywanego zamówienia, albo że
zrealizowane zamówienie nie obejmuje swoim zakresem określonych elementów
wymaganych przez Zamawiającego jako niezbędne do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Takich argumentów i dowodów Odwołujący nie przedstawił,
natomiast ocena dokumentów dokonana przez skład orzekający nie potwierdziła, że jakoby
wykonawca KenBIT nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podsumowując, mimo iż nie potwierdził się zarzut niewykazania spełniania warunku
udziału w zakresie niezbędnego doświadczenia, to wykonawca Przystępujący powinien
zostać z postępowania wykluczony, jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie przedstawienia prawidłowo sporządzonego wykazu
dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, ustalono,
że:
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby autonomiczny
pojazd podwodny był wyposażony w system nawigacji inercyjnej INS wspomagany DVL lub
ADCP zapewniający dokładność lokalizacji pojazdu do 20 m CEP (95%) po godzinie
pływania w położeniu podwodnym na stałym kursie z prędkością 1,5 m/s bez wynurzania
i bez korekcji pozycji według GPS. Zamawiający dopuszczał możliwość posiadania lepszych
parametrów dla systemu zapewniającego dokładność lokalizacji pojazdu do 6 m CEP po
godzinie pływania w położeniu podwodnym na stałym kursie z prędkością 1,5 m/s bez
wynurzania i bez korekcji pozycji według GPS. Za posiadanie lepszego parametru można
było podczas oceny oferty otrzymać 5 punktów. Ocena przyznawania punktów (kryterium
„parametry techniczne” 35%) odbywała się na podstawie oświadczeń wykonawców,
Zamawiający nie żądał bowiem żadnych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia.
W ofercie wykonawca Przystępujący w Karcie Oceny Zgodności, w punkcie II.10.4)
wskazał, że spełnia parametr podstawowy, natomiast w punkcie 7. wskazał, że oferuje
system Keatott T-16.
W dniu 26 kwietnia 2013 roku KenBIT został wezwany do wyjaśnień, ponieważ
Zamawiający nie mógł w sposób jednoznaczny stwierdzić jaką dokładność lokalizacji

pojazdu AUV zaoferował wykonawca i jak jest wspomagany system nawigacji inercyjnej INS.
Informacje te były konieczne do oceny premiowanego wymagania.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zaznaczył, że w Karcie Oceny Zgodności
w punkcie II.10.4) został powtórzony zapis dotyczący parametrów minimalnych, które
oferowany system spełnia. Jednocześnie w punkcie 7 tabeli wpisana została nazwa
urządzenia, które zostanie zastosowane w oferowanym pojeździe, jako spełniające
wymagania premiowane. „W dokładnym opisie system nawigacji inercyjnej Keatoff T-16 jest
wspomagany podwójnym ADCP 1200kHz produkcji firmy Teledyne RD Instruments,
zapewniającym pomiary kierunku i prędkości pojazdu oraz pomiary trójwarstwowych
wektorów prądów wody pod i nad AUV. Urządzenie zapewnia dokładność lokalizacji pojazdu
do 6 m CEP po godzinie pływania w położeniu podwodnym na stałym kursie z prędkością
1,5 m/s bez wynurzania i korekcji pozycji według GPS.” (ze złożonych wyjaśnień).
Według Karty Oceny Zgodności masa AUV oferowanego przez Przystępującego
wynosi 45 kg.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, uznano iż zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z postępowania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący nie negował, że oferowane urządzenia spełnia wartości wyznaczone dla
parametru obligatoryjnego. Oś sporu stanowi kwestia, czy urządzenie spełnia wartości, które
umożliwiały otrzymanie dodatkowych punktów podczas oceny oferty. Istotą sporu zaś jest
stwierdzenie czy oferta Odwołującego winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odrzucona ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna część oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
W ocenie Izby pojazd zaproponowany przez Odwołującego złożoną ofertą jest
zgodny z wymogami SIWZ.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący podkreślali na rozprawie, że Zamawiający
w opisie przedmiotu zamówienia nie określił głębokości, na której spełniany ma być
kwestionowany parametr, a karta katalogowa załączona do odwołania wskazuje na
parametry typowe, natomiast parametry stosowane w poszczególnych urządzeniach nie są
nigdzie publikowane i ustalane są dla konkretnych typów aplikacji. W ulotce podano typowe
zasięgi i typowe parametry przy określonych temperaturach. W odwołaniu wskazywano tylko

na jeden parametr 12 metrów, podczas gdy wielkość tego parametru zależna będzie od
wymagań Zamawiającego i konkretnej konfiguracji urządzenia. Wziąć należy pod uwagę
specyfikę terenu, w której prowadzone będą prace i wykorzystywane będzie urządzenie.
Powyższe wyjaśnienia uznano za wystarczające i wyczerpujące treść zarzutu. Rzeczywiście
w SIWZ nie dopatrzono się wskazania głębokości, na której premiowany parametr miał być
osiągnięty, a w ulotce podano „typowe zakresy”, co nie wyklucza, że możliwe jest inne
skonfigurowanie urządzenia. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że formularz
sporządzony na podstawie wytycznych SIWZ, służący do oceny ofert obrazuje tylko niektóre
cechy pojazdu wyszczególnione przez Zamawiającego jako ważne. Jednocześnie
parametrów wpisanych do formularza nie miały potwierdzać żadne dokumenty
przedmiotowe, ponieważ takiego wymagania nie zawarto w zapisach SIWZ. Uznać należało
w niniejszym postępowaniu, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wymagał od
wykonawców wykazania w jakikolwiek sposób parametrów oferowanych pojazdów.
Skoro jakiś dokument nie był wymagany, to nie został określony zatem poziom
szczegółowości tego dokumentu oraz jakie dane były jego treścią wymagane (a za dokument
taki należałoby uznać kartę katalogową przedstawioną przez Odwołującego). Tak więc
informacje zawarte w dokumencie o charakterze dodatkowym, informacyjnym, który nie był
przez Zamawiającego wymagany, w sytuacji gdzie Przystępujący złożył prawidłowo
wypełniony formularz techniczny (jako oświadczenie woli), który podczas oceny ofert nie
budził wątpliwości Zamawiającego, a potwierdził dane techniczne oferowanego pojazdu, nie
może stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy.
Bezspornie oferowany sprzęt miał spełniać parametry określone w SIWZ ale
Zamawiający na potwierdzenie osiągnięcia przez urządzenie tych parametrów nie żądał
dokumentów i opierał się podczas oceny ofert na oświadczeniach złożonych przez
wykonawcę. Nie można zatem wykroczyć poza kryteria oceny ofert określone SIWZ i poziom
szczegółowości składanej oferty. To Zamawiający wyznacza granice oceny ofert i podczas
dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć. Tak więc nieprecyzyjność
postawionych zapisami SIWZ wymogów nie może obciążać wykonawców biorących udział
w postępowaniu, którzy zastosowali się do wymagań SIWZ.
Z tych względów uznano, że oferta Przystępującego nie podlegałaby odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ, co w ostateczności nie decydowało o bycie tej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ potwierdziły się zarzuty
skutkujące koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iż
potwierdziła się część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, która ma wpływ na wybór
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powoduje iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość
wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w maksymalnej wysokości dopuszczonej wymienionym rozporządzeniem,
tj. w wysokości 3 600,00 zł.


Przewodniczący: