Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1654/13

WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r.
przez wykonawcę: Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn. Modernizacja
systemu SCADA SGT – postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem (nr postępowania
ZP/SGT-50/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ
S.A. z siedzibą w Warszawie

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez dopuszczenie,
aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli wykazać się wiedzą
i doświadczeniem uzyskanym przy realizacji zamówień dotyczących
elektroenergetycznych sieci dystrybucyjnych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 1654/13

2.2. zasądza od zamawiającego: Systemu Gazociągów Tranzytowych EuRoPol
GAZ S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego: Badawczo-
Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 18617 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………















Sygn. akt KIO 1654/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na usługi pn. Modernizacja systemu SCADA SGT – postępowanie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem (nr postępowania ZP/SGT-50/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2013/S_096-164245 z 18 maja 2013 r., Zamawiający
zamieścił również ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.europolgaz.com.pl).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.

8 lipca 2013 r. (pismem z tej daty) Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
w brzmieniu opublikowanym 2 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym UE, a mianowicie
wobec postanowień zawartych w:
a) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, ppkt 1.1,
b) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, ppkt 1.5,
c) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, pkt 2,
d) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, pkt 2.1,
e) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp FORMALNOŚCI, pkt 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(lub aktów wykonawczych do tej ustawy):
1. Art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 1, 3 i 4 oraz w zw. art. 192 ust. 2 i ust. 3 – przez
określenie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a nadto w sposób niezgodny z treścią wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1276/13).
2. Art. 22 ust. 1, 3 i 4 w zw. art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 – przez określenie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków w sposób niedopuszczalny – niezwiązany
z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nadto
Sygn. akt KIO 1654/13

w sposób niezgodny z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2013 r.
(sygn. akt KIO 1276/13).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie postanowień:
a) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, ppkt 1.1,
b) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, ppkt 1.5,
c) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, pkt 2,
d) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp INFORMACJE, pkt 2.1,
e) sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne, ustęp FORMALNOŚCI, pkt 2
– w sposób zgodny z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1276/13), a mianowicie przez dopuszczenie, aby wykonawcy ubiegający się
o przedmiotowe zamówienie mogli wykazać się również doświadczeniem uzyskanym
w innych branżach, a w szczególności ropy lub elektroenergetyki, a zatem bez
nieuprawnionego ograniczania doświadczenia wyłącznie do wąskich podbranż tychże branż
(elektroenergetyczne sieci przesyłowe, przesyłu gazu ziemnego rurociągami o ciśnieniu
powyżej 5MPa).
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności prawne
i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 czerwca
2013 r. (sygn. akt KIO 1276/13) uwzględniła jego poprzednie odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących następujących postanowień ogłoszenia o zamówieniu: pkt 1 oraz ppkt 1.1-1.5 w
sekcji III.2.3) INFORMACJE, pkt 2 w sekcji III.2.3) INFORMACJE, pkt 2.1 w sekcji III.2.3)
INFORMACJE oraz pkt 2 w sekcji III.2.3) FORMALNOŚCI – nakazując Zamawiającemu
modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie aby wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie mogli wykazać się również doświadczeniem
uzyskanym w innych branżach, a w szczególności ropy lub elektroenergetyki.
Odwołujący podał, że w zmodyfikowanym przez Zamawiającego ogłoszeniu pojawiły
się dodatkowe zapisy o następującej treści {dodane fragmenty zostały w poniższym tekście
podkreślone}:
Sekcja III.2.3) Kwalifikacje techniczne. Ustęp INFORMACJE:
(...)
1.1. były zastosowane do zbudowania systemu SCADA wykorzystywanego
do kontrolowania procesów transportu (przesyłu) gazu ziemnego rurociągami o ciśnieniu
powyżej 5MPa, przesyłu ropy lub sterowania i kontroli w elektroenergetycznych sieciach
Sygn. akt KIO 1654/13

przesyłowych.
(...)
1.5. były integrowane z oprogramowaniem do symulacji procesów transportu gazu ziemnego
rurociągami wysokociśnieniowymi, przeznaczonym do modelowania pracy gazociągu
w stanach nieustalonych on-line oraz w stanach ustalonych off-line lub przesyłu energii
elektrycznej lub ropy. Za oprogramowanie do symulacji uważa się oprogramowanie
wykorzystujące model matematyczny odzwierciedlający zjawiska fizyczne zachodzące
w sieci przesyłowej.
(...)
2. W okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie -
wykonał, jako integrator lub producent, co najmniej jeden system multisite SCADA, lub
zrealizował projekt rozbudowy wcześniej dostarczonego systemu multisite SCADA,
posiadającego łącznie cechy wymienione w punktach: 2.1, 2.2 i 2.3. Jako projekt rozbudowy
traktowany jest projekt zrealizowany jako odrębne zamówienie/zlecenie podlegające
odrębnemu odbiorowi ze strony zamawiającego polegający na włączeniu do istniejącego
systemu multisite SCADA nowej sekcji gazociągu wyposażonego w instalacje RTU (ang.
Remote Terminal Unit) lub SCS (ang. Station Control System), nowej sekcji/odcinka
ropociągu lub nowej sekcji/odcinka elektroenergetycznej sieci przesyłowej.
2.1. system był przeznaczony do kontroli i sterowania procesami przesyłu rurociągami
gazu ziemnego o ciśnieniu powyżej 5MPa, ropy lub elektroenergetycznych sieci
przesyłowych.
Sekcja III.2.3) Kwalifikacje techniczne. Ustęp FORMALNOŚCI:
(...)
2. Wykazu wykonanych głównych usług w zakresie wdrożenia/instalacji systemów SCADA
określonych w punkcie II 1.2.3) ustęp INFORMACJE poz.2. o wartości powyżej 3 min PLN
przeznaczonych do kontroli i sterowania instalacjami przemysłowymi w branży przesyłu
gazu, przesyłu ropy lub elektroenergetycznych sieci przesyłowych realizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – to w tym okresie, wraz z podaniem
ich przedmiotu (wraz z krótkim opisem obejmującym co najmniej zakres informacji określony
w punktach 2.1 -2.3 ustępu INFORMACJE), wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których systemy zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
należycie.
W ocenie Odwołującego powyższe zmiany nie tylko przesądzają o braku wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ale również w dalszym ciągu ograniczają – w sposób
Sygn. akt KIO 1654/13

nieuzasadniony przedmiotem zamówienia – możliwość wykazania potencjału technicznego
i doświadczenia przez wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia,
i to w dwojaki sposób.
Przede wszystkim zgodnie z sentencją wyroku Zamawiający miał rozszerzyć zakres
branż, w których wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem, w szczególności o branżę
ropy i elektroenergetyki. Użycie przez Izbę wyrażenia „w szczególności” oznacza,
iż rozszerzenie winno nastąpić bez ograniczania rodzajów branż do tych konkretnych (gazu,
ropy i elektroenergetyki). Skład orzekający Izby potwierdził to także w treści uzasadnienia
podkreślając, że wskazane branże są tylko przykładowe, a mianowicie: „W niniejszym stanie
faktycznym zamawiający uzależnił bowiem możliwość złożenia oferty od posiadania przez
wykonawcę doświadczenia wyłącznie w branży gazociągów tranzytowych. Tym samym nie
dopuścił do udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy posiadają doświadczenie
w innych branżach, w tym np. w branży ropy i branży elektroenergetycznej. {str. 10
uzasadnienia}, oraz: Dlatego też niezbędna jest taka zmiana warunku udziału
w postępowaniu, która umożliwi ubieganie się o zamówienie również wykonawcom
posiadającym doświadczenie w innej branży, w tym branży ropy i elektroenergetyki {str. 11
uzasadnienia}. Tymczasem Zamawiający dokonał zmiany postanowień ogłoszenia
ograniczając branże wyłącznie do wskazanych przykładowo przez Izbę, tj. gazu, ropy
i energii elektrycznej (a w istocie do fragmentów, „podbranż” tychże branż – o czym mowa
poniżej), wyłączając inne branże dotyczące innych mediów (np. wody), co już stanowi
niewłaściwie wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Według Odwołującego
prawidłowym wykonaniem wyroku byłoby szerokie wskazanie branż, przez ich przykładowe
wymienienie, bez zamykania ich zbioru, przy zastosowaniu zwrotu: „w szczególności”. Tym
samym – w ocenie Odwołującego – Zamawiający dokonał ponownie nieuzasadnionego
ograniczenia dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Po drugie zdaniem Odwołującego – modyfikując treść warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający dokonał również kolejnego, nieuzasadnionego i sprzecznego
z treścią wyroku oraz przepisami ustawy pzp ograniczenia konkurencji, przez ograniczenie
wymaganego doświadczenia w ramach podanych branż, a mianowicie: w zakresie gazu –
jedynie do transportu (przesyłu) gazu ziemnego rurociągami ciśnieniu powyżej 5MPa; w
zakresie elektroenergetyki – jedynie do elektroenergetycznych sieci przesyłowych.
Odwołujący podniósł, że brak jest uzasadnienia do ograniczenia doświadczenia w realizacji
systemów SCADA w zakresie procesów przemysłowych związanych z gazem jedynie do:
gazu ziemnego, transportu jedynie w zakresie przesyłu i wskazanych ciśnień rurociągów.
Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 czerwca 2013 r. poddała
Sygn. akt KIO 1654/13

krytyce taki sposób określenia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, który prowadzi
do tożsamości z przedmiotem zamówienia. Również sam Zamawiający w poprzednio
ogłoszonym postępowaniu nr ZP/SGT-43/2012 nie ograniczał w ten sposób warunku wiedzy
I doświadczenia, podając, iż wykonawcy mogą wykazać się doświadczeniem w zakresie
systemów SCADA, które były przeznaczone do kontroli i sterowania instalacjami
przemysłowymi w branży: przesyłu gazu lub ropy lub elektroenergetyki. Z kolei Odwołujący
podniósł, że procesy przesyłowe energii elektrycznej występują nie tylko w sieciach
przesyłowych, ale również w sieciach dystrybucyjnych. Potwierdzeniem dla powyższego jest
w szczególności treść poszczególnych podklas Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), a
mianowicie: 35.12.Z Podklasa ta obejmuje: przesyłanie energii elektrycznej sieciami
przesyłowymi z miejsca jej wytworzenia do systemu dystrybucji. 35.13.Z Podklasa ta
obejmuje: działalność systemów dystrybucji (obejmujących linie, słupy, liczniki oraz instalacje
elektryczne), przesyłających energię elektryczną z miejsca jej wytworzenia lub z systemu
przesyłowego, do odbiorcy końcowego. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że pojęcie sieci
przesyłowej jest zdefiniowane w ustawie – Prawo energetyczne dla wydzielenia obszaru
sieci podlegającego określonym przepisom prawa. Natomiast definicja ta nie odnosi się do
właściwości fizycznych sieci i procesów fizycznych w nich występujących. Wobec czego w
ocenie Odwołującego nie może mieć znaczenia na charakteryzowanie doświadczenia
wykonawców systemów SCADA, gdyż takie systemy dla sieci przesyłowych i sieci
dystrybucyjnych mają takie same właściwości. Odwołujący podkreślił, że wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 czerwca 2013 r. nie wprowadzał takiego ograniczenia, a nawet ujmował
konieczność zmodyfikowania treści wymagań w sposób bardziej konkurencyjny, niż zostało
to zaproponowane w pierwotnej treści ogłoszenia. Również sam Zamawiający w poprzednio
ogłoszonym postępowaniu nr ZP/SGT-43/2012 nie ograniczał w ten sposób warunku wiedzy
i doświadczenia, podając iż wykonawcy mogą wykazać się doświadczeniem w zakresie
systemów SCADA, które były przeznaczone do kontroli i sterowania instalacjami
przemysłowymi w branży: przesyłu gazu lub ropy lub elektroenergetyki. Zamawiający nie
wskazywał też w wymaganiu dotyczącym doświadczenia wymogu jego posiadania
w zakresie konkretnych procesów przesyłowych, co czyni obecnie, a co stanowi dodatkowe
ograniczenie. Co więcej, Zamawiający zakwalifikował Odwołującego – który posługiwał się
wówczas referencjami z branży dystrybucji energii elektrycznej, obecnie niespełniającymi
postawionego warunku – do dalszego etapu postępowania. Jak słusznie zauważył skład
orzekający Izby, między poprzednim a obecnym postępowaniem nie nastąpiły okoliczności,
które uzasadniałyby inne ukształtowanie warunku niż miało to miejsce we wcześniejszym
postępowaniu. Tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawężania
Sygn. akt KIO 1654/13

doświadczenia w zakresie branży elektroenergetyki jedynie do sieci przesyłowych.
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe ogłoszenie nadal zawiera
postanowienia naruszające ustawę pzp, w szczególności art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust. 1, 3 i 4
w zw. z art. 192 ust. 2. I ust. 3 pkt 1, albowiem modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu została
przez Zamawiającego przeprowadzona niezgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1276/13), a treść zaskarżonych
postanowień ogłoszenia – mimo dokonanej modyfikacji – nadal w sposób nieuzasadniony
uniemożliwia dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania, takim jak
Odwołujący, który dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie systemów SCADA, w
tym bardzo rozbudowanych i o dużej funkcjonalności. Tymczasem obowiązkiem
Zamawiającego jest właśnie gwarantowanie dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego wykonania (tak m.in. wyrok Izby z 10 października 2012 r., sygn. akt 2074/12, wyrok
Izby z 11 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2779/12). Odwołujący podkreślił, że uczestniczył
w analogicznym – unieważnionym przez Zamawiającego– postępowaniu przetargowym nr
ZP/SGT-43/2012 na Modernizację Systemu SCADA SGT, wszczętym na podstawie
ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE nr 2012/S 105-175676 z 5 czerwca
2012 r., i zakwalifikowany został przez Zamawiającego – jako spełniający warunki udziału w
postępowaniu – do dalszego etapu postępowania, w tym zaproszony do złożenia oferty
wstępnej. W ocenie Odwołującego, mimo że przedmiot zamówienia tamtego postępowania
odpowiadał przedmiotowi zamówienia aktualnie prowadzonego postępowania, warunki
udziału w nim zostały w sposób nieuzasadniony oraz nieuprawniony zmienione przez
Zamawiającego – znającego już potencjał poszczególnych oferentów – w taki sposób, aby
ograniczyć dostęp do zamówienia dla wybranych wykonawców, co w sposób rażący narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwrócił
uwagę, że był jedynie jednym z dwóch zakwalifikowanych w poprzednim postępowaniu
wykonawców do złożenia ofert wstępnych.

19 lipca 2013 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego odrzucenie w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, z uwagi na
okoliczność dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z sentencją wyroku.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Zdaniem Zamawiającego modyfikacja ogłoszenia została dokonana zgodnie
z dyspozycją zawartą w sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca
2013 r.(sygn. akt: KIO 1276/13), gdyż Izba nakazała dopuszczenie wykazania się
doświadczeniem w innych branżach, wskazując na konkretne branże, tj. dotyczące ropy lub
Sygn. akt KIO 1654/13

elektroenergetyki. Tym samym niejako skład Izby podpowiedział Zamawiającemu sposób
dokonania modyfikacji, pozostawiając jednak pewien zakres swobody. Zamawiający na
marginesie zaznaczył, że zgodnie z wykładnią literalną oraz podstawowymi zasadami logiki
i semantyki, treść sentencji przedmiotowego wyroku wskazuje na możliwość wyboru
rozwiązań. Co oznacza, że Zamawiający w szczególności mógł w modyfikacji dopuścić albo
jedynie branżę dotyczącą ropy, albo dotyczącą elektroenergetyki, albo obie. Zamawiający
oświadczył, że kierując się przede wszystkim swoimi uzasadnionymi potrzebami oraz
interesem publicznym, uwzględnił propozycje Izby, dopuszczając obie wskazane w sentencji
branże. Zamawiający wskazał, że jedynie branże ropy i elektroenergetyki stanowią branże
pokrewne w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ są zaliczane ogólnie do branż
związanych z energetyką.
Dla Zamawiającego zarzut nieuwzględnienia branż dotyczących innych mediów
(z jednoczesnym wskazaniem na wodę) jest zupełnie nieprzekonujący. Systemy SCADA są
stosowane w nadzorze instalacji technologicznych w różnych branżach, m.in. znajdują
zastosowanie w oczyszczalniach ścieków czy sieciach wodociągowych. Jednakże ze
względu na odmienne przeznaczenie systemu, stosowane są inne rozwiązania, inna jest
również skala zastosowania systemu. Występują różnice związane z wielkością i sposobem
funkcjonowania instalacji w danej branży, gdyż zasięg sieci wodociągowych czy oczyszczalni
ścieków jest nieporównywalnie mniejszy od zasięgu największego w Polsce gazociągu
tranzytowego. Zgodnie z art. 22 ust. 4 pzp zamawiający jest zobowiązany do sformułowania
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny, jednakże według Zamawiającego nie można tej zasady sprowadzać do
absurdu. Tym bardziej nie można zapominać, że ten sam przepis wskazuje również na
konieczność zachowania związku warunków z przedmiotem zamówienia. Zamawiający
wskazał, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN słowo „proporcjonalny” oznacza
mający określony stosunek części do całości lub wyrażający określony stosunek do jakiejś
wielkości. Zdaniem Zamawiającego proponowana przez Odwołującego branża wodociągowa
nie pozostaje w żadnym związku, ani stosunku do przedmiotu zamówienia obecnego
postępowania. Według Zamawiającego wskazuje na to również systematyka ustawy Prawo
zamówień publicznych, która w art. 132 określa poszczególne zamówienia sektorowe.
Tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją,
przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła łub dostarczania energii
elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami znajduje się w
odrębnym punkcie niż tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług
związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania, wody pitnej do takich,
Sygn. akt KIO 1654/13

sieci lub kierowania takimi sieciami.
Tym samym zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
w tym zakresie, że Zamawiający wykonał wyrok z 13 czerwca 2013 r. Zamawiający
przypomniał, że zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zamawiający zwrócił również uwagę na
brak sprecyzowania w tym zakresie swoich żądań przez Odwołującego, który wskazał
jedynie ogólnie, że Zamawiający powinien uwzględnić również „inne branże”. W opinii
Zamawiającego żądanie dopuszczenia niedookreślonych branż w warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia prowadziłoby do sytuacji, w której niemożliwym
stałoby się wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający uznał za celowe wskazać na praktykę formułowania opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia
w następujących przykładowych postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy pzp
w branży elektroenergetycznej:
1. Opublikowane pod nr 2008/S_171-228724 ogłoszenie o zamówieniu na wymianę
systemu sterowania i wizualizacji dla Elektrowni Turów – potencjalny wykonawca musiał
legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej trzech instalacji podobnego
systemu SCADA w elektrowni lub stacji elektroenergetycznej {Sekcja III.2.3 Kwalifikacje
techniczne}. Zdaniem Zamawiającego powyższe wskazuje, że doświadczenie
w wykonaniu systemu SCADA do sterowania na przykład tłocznią gazu, choć jest
zagadnieniem o podobnej skali skomplikowania, nie zostało uznane za równoważne.
2. Opublikowane pod nr 2011/S_59-096171 ogłoszenie o zamówieniu na dostawę oraz
wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej wysokiego napięcia ENION S.A..
potencjalny wykonawca musiał posiadać doświadczenie obejmujące wdrożenie systemu
SCADA dla sieci WN w branży energetycznej (rozumianej jako przedsiębiorstwa
dystrybucyjne lub przesyłowe energii elektrycznej) {Sekcja III.2.3 o Kwalifikacje
techniczne}. Zamawiający skomentował, że doświadczenie z innych branż energetyki nie
były brane pod uwagę.
3. Opublikowane pod nr 2013/S_029-045722 ogłoszenie o zamówieniu na wdrożenie
aplikacji sieciowych Energy Management Systems (EMS) w Obszarowych Dyspozycjach
Mocy i zintegrowanie ich z oprogramowanie SCADA, w postępowaniu prowadzonym
przez Polskie Sieci. Elektroenergetyczne – operatora systemu przesyłowego energii
elektrycznej – potencjalny wykonawca wdrożenia musiał spełnić między innymi poniższe
warunki {określone w Sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne}:
Sygn. akt KIO 1654/13

• Wykonawca w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału tu postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczył, zainstalował i uruchomił
produkcyjnie (tj. przekazał, do użytkowania służbom dyspozytorskim podmiotu
zamawiającego) w przedsiębiorstwie energetycznym zajmującym się przesyłem,
energii elektrycznej n napięciu 110 kV tub wyższym co najmniej jeden system,
informatyczny EMS (Energy Management System) wykorzystywany do wykonywania
w czasie rzeczywistym analiz bezpieczeństwa pracy sieci elektroenergetycznej,
• Wykonawca w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem, terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał modernizację lub rozbudowę
istniejącego i eksploatowanego operacyjnie (tj. przez służby dyspozytorskie podmiotu
zamawiającego) co najmniej jednego systemu nadzoru sieci elektroenergetycznej
pracującej na napięciu 110kV lub wyższym w czasie rzeczywistym (typu SCADA)
w sposób niepowodujący zakłóceń pracy systemu nadzoru. Przez modernizację lub
rozbudowę rozumie się dodawanie funkcjonalności, wymianę wersji narzędzi
systemowych lub wymianę wersji oprogramowania aplikacyjnego.
Zamawiający skomentował, że ze względu na wysoką złożoność zagadnienia, wysokie
wymagania niezawodnościowe, także w tym przypadku żądano doświadczenia
wykonawcy bezpośrednio w realizacji zamówień dla sieci przesyłowych o napięciu co
najmniej 110 kV, a nie w branżach pokrewnych.
4. Opublikowane pod nr 2013/S_099-169914 ogłoszenie na dostarczenie i wdrożenie
systemu SCADA, dotyczące postępowania prowadzonego przez RWE Stoen Operator
sp. z o.o. – potencjalni wykonawcy musieli spełnić miedzy innymi poniższe warunki
{określone w Sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne}:
• Wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem, składania, wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1
zamówienie, którego przedmiotem, było wdrożenie systemu SCADA o wartości co
najmniej 3 000 000 PLN brutto, obsługującego co najmniej 50 obiektów
elektroenergetycznych wysokiego napięcia (o napięciu 110kV lub wyższym) (np.
stacji RPZ tub równoważnych), w przedsiębiorstwie będącym. Operatorem Systemu
Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub Operatorem Systemu Przesyłowego
elektroenergetycznego;
• Wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu składania wniosków,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1
Sygn. akt KIO 1654/13

zamówienia na wdrożenie (lub rozbudowę) systemu (lub modułu) analityczno-
obliczeniowego zintegrowanego z systemem SCADA, umożliwiającego: a)
obliczanie rozpływów mocy dla sieci WN, b) analizę zakłóceń prac sieci i
wskazywanie działań do podjęcia przez dyspozytora.
Zamawiający podniósł, że również w tym ogłoszeniu żądane od wykonawcy
doświadczenie obejmowało bezpośrednio branże elektroenergetyczną, a nie inne branże
z obszaru energetyki.
Powyższe wskazuje według Zamawiającego, że mając na uwadze stopień
skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz jego specjalistyczny charakter ma
uprawnienie, a nawet obowiązek do wymagania od wykonawców wykazania się wiedzą
i doświadczeniem konieczną do należytego wykonania zamówienia. Na ten obowiązek
wskazuje art. 22 ust. 5 pzp, zgodnie z którym: Warunki, o których mowa w ust, 1. oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania maja na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania, udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Ponadto Zamawiający wywiódł, że orzecznictwo również opowiada się za
koniecznością zachowania związku pomiędzy przedmiotem zamówienia a warunkami
udziału w postępowaniu, powołując się przykładowo na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 29 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2537/12): Stosownie do ort. 22 ust 4 ustawy opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem,
zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis „związany z przedmiotem
zamówienia” powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a wiec
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania udzielanego
zamówienia. Opis nie może wykraczać poza realizację celu, a. więc nie może dotyczyć
badania wiedzy wykonawcy, która żaden sposób nie jest przydatna do realizacji zamówienia.
Opis oceny spełniania warunku powinien być sformułowany w sposób obiektywy,
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem., stopniem złożoności. Opis
„proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" powinien być adekwatny do osiągnięcia, celu,
a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dokonany
przez zamawiającego opis powinien wskazywać, że wykonawcy nie spełniający kryteriów
podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia, publicznego (na
podstawie opinii prawnej: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
Sygn. akt KIO 1654/13

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – www.uzp.gov.pl).
Odnośnie zakwestionowania w odwołaniu ograniczenia w zakresie gazu do przesyłu
gazu ziemnego rurociągami powyżej 5MPa, zdaniem Zamawiającego taki zarzut nie może
zostać uwzględniony, ponieważ odwołanie zostało w tym zakresie wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie pzp. Przedmiotowy zarzut Odwołujący mógł bowiem
podnieść w odwołaniu od treści ogłoszenia o zamówieniu – zgodnie z art. 182 ust. 2 pzp –
w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Natomiast przedmiotowe odwołanie dotyczy zupełnie odmiennej okoliczności, czyli rzekomo
niewłaściwego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonania
modyfikacji ogłoszenia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z sentencją wyroku był
zobowiązany jedynie do dopuszczenia w warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków możliwości wykazania się doświadczeniem
uzyskanym w innych branżach, w szczególności ropy lub elektroenergetyki. Natomiast nie
ma w sentencji wyroku mowy o konieczności uwzględnienia w ramach branży gazownictwa
innych rodzajów gazu, innych rodzajów transportu w zakresie jego przesyłu oraz innych
ciśnień rurociągów. Tym samym według Zamawiającego przedmiotowy zarzut odwołania
należy uznać za spóźniony, niepodlegający rozpatrzeniu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp,
Zamawiający przywołał postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 5 maja 2011 r. (sygn.
akt: KIO 842/1,1, KIO 844/11): Przeciwnie, wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub
zaniechań zamawiającego określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach, z
uwzględnieniem ocen zawartych w uzasadnieniu, podlega wykonaniu przez zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego z powyższego postanowienia wynika, iż Izba wydaje wyrok jedynie
w granicach zarzutów odwołania, nie rozpatrując z urzędu innych działań lub zaniechali
Zamawiającego. Jedynie w takim zakresie, w jakich uwzględniono zarzuty odwołania,
Zamawiający jest zobowiązany do wykonania wyroku. W związku z powyższym, mając na
uwadze, iż Odwołujący w ustawowo przewidzianym terminie nie zadbał o swoje interesy i
zaniechał wniesienia odwołania na postanowienia dotyczące warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczące rzekomych ograniczeń
w ramach branży gazownictwa, Izba nie może rozpatrzyć niniejszego zarzutu. Nie można
również postawić zarzutu Zamawiającemu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż w tym zakresie nie mogło dojść do żadnego naruszenia
poprzez niewłaściwe wykonanie wyroku Izby.
Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego niedozwolonego ograniczenia możliwości
wykazania się doświadczeniem w branży elektroenergetycznej jedynie w zakresie sieci
przesyłowych, Zamawiający podniósł, co następuje.
Sygn. akt KIO 1654/13

W pierwszej kolejności, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – istnieją poważne
różnice właściwości systemu SCADA stosowanego w sieciach dystrybucyjnych oraz w
sieciach przesyłowych. Według Zamawiającego podstawowe różnice miedzy sieciami
przesyłowymi i dystrybucyjnymi znajduje swoje odzwierciedlenie choćby w przywoływanej
przez Odwołującego ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012
r. poz. 1059), w której zawarto definicje tych sieci jako odrębnych rodzajów instalacji.
Zgodnie z art. 3 pkt 11a sieć przesyłowa – sieć gazowa wysokich ciśnień, z wyłączeniem,
gazociągów kopalnianych i bezpośrednich, albo sieć elektroenergetyczna najwyższych lub
wysokich napięć, za której ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator systemu
przesyłowego. Natomiast według art. 3 pkt 11b sieć dystrybucyjna –sieć gazowa wysokich,
średnich i niskich ciśnień, z wyłączeniem, gazociągów kopalnianych i bezpośrednich, albo
sieć elektroenergetyczna wysokich, średnich i niskich napięć, za. której ruch sieciowy jest
odpowiedzialny operator systemu dystrybucyjnego. Zamawiający wywiódł, że powyższy
podział wynika z parametrów technicznych instalacji, jak i z ich przeznaczenia – różnic
w sposobie sterowania ich pracą oraz obowiązków, które muszą realizować operatorzy tych
sieci. W szczególności typowe jest, że parametry pracy sieci przesyłowych są zdecydowanie
wyższe niż w sieciach dystrybucyjnych. W polskich sieciach przesyłowych
elektroenergetycznych są to napięcia 110kV i wyższe, natomiast w gazownictwie są, to
ciśnienia powyżej 5MPa. W ocenie Zamawiającego Prawo energetyczne nakłada na
operatorów sieci przesyłowych dodatkowe obowiązki, dostrzega ich podstawowe znaczenie
dla zapewnienia dostaw energii w skali całego kraju oraz dostrzega odmienny od sieci
dystrybucyjnych sposób ich wykorzystania. Dla Zamawiającego jest oczywiste, że systemy
sterowania sieciami przesyłowymi mają inne cechy niż takie systemy dedykowane dla sieci
dystrybucyjnych i ich budowa jest realizowana w oparciu o doświadczenie uzyskane w
podobnym zastosowaniu.
Zamawiający dokonując modyfikacji ogłoszenia musiał wziąć pod uwagę przedmiot
zamówienia, jego charakter oraz zasięg działania gazociągu tranzytowego, na którym ma
zostać podjęta planowana modernizacja systemu. Zamawiający podkreślił specyfikę sieci
przesyłowych w branży gazowniczej. Zamawiający ocenił, że obecny kształt postanowień
znajduje uzasadnienie, gdyż za odpowiedniki gazociągu tranzytowego w branży
elektroenergetycznej lub transportu ropy mogą być uznane sieci przesyłowe, ale już nie sieci
dystrybucyjne. Według Zamawiającego jest to uzasadnione sposobem działania sieci
przesyłowej oraz jej odmiennymi funkcjami od sieci dystrybucyjnych. Zamawiający poniósł,
że w branży gazowniczej, w sieciach dystrybucyjnych aktywne sterowanie z poziomu SCADA
jest ograniczone do śledzenia stanu sieci, przepływy gazu są wymuszane przez odbiorców,
Sygn. akt KIO 1654/13

w sieci takiej nie występują elementy aktywne (tłocznie gazu), a dostawy gazu są
kontrolowane dla dużych grup odbiorców w dużych odstępach czasu. Natomiast w sieciach
przesyłowych występują elementy aktywne (tłocznie gazu), zarządza się zmianami
akumulacji bardzo dużych ilości gazu, w systemie musza być uwzględnione elementy
współpracy międzyoperatorskiej (z innymi firmami przesyłowymi) oraz bieżąca kontrola
realizacji kontraktów przesyłowych. Zamawiający nadmienił, że w jego przypadku wartość
transportowanego gazu wynosi kilkadziesiąt milionów złotych dziennie.
Według Zamawiającego mając na uwadze specyficzne cechy gazociągu
tranzytowego, zasięg jego działania oraz jego znaczenie – zawężenie poszukiwanych
wykonawców do firm posiadających doświadczenie w tych branżach do obszaru przesyłu
jest jak najbardziej proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający brał pod uwagę
poziom skomplikowania zagadnienia, jak również poziom doświadczenia wykonawcy w
realizacji projektów, które są w stanie zapewnić niezwykle wysoki poziom bezpieczeństwa i
niezawodności pracy systemu. Zamawiający oświadczył, iż poziom niezawodności w
przypadku gazociągu tranzytowego o kluczowym znaczeniu dla polskiego i europejskiego
systemu gazowego, jak i w przypadku systemu przesyłowego energii elektrycznej, którego
potencjalna awaria wywiera ogromne skutki na terenie całego kraju jest porównywalny.
Natomiast zdaniem Zamawiającego poziomy zapewnienia bezpieczeństwa i niezawodności
systemów SCADA dla sieci dystrybucyjnych są znacząco niższe – ze względu na
odpowiednio, znacząco niższy poziom zasięgu możliwej awarii.
Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę branży gazowej w stosunku do branży
elektroenergetyki, która powoduje, że mimo wielu podobieństw istnieją znaczne różnice w
systemach SCADA. Systemy SCADA dla elektroenergetyki bazują na lokalnych układach
automatyki. Ze względu na specyfikę medium jakim jest energia elektryczna te lokalne
układy muszą posiadać odpowiednią szybkość działania i mogą działać autonomicznie
przekazując na poziom systemu SCADA wyniki działania zaszytych w nich algorytmów.
System SCADA występuje tu jako wizualizacja stanu sieci przesyłowej, nie realizując
procedur sterowniczych. Tymczasem w branży gazowniczej lokalne układy wykonawcze nie
realizują samodzielnie algorytmów sterowania, gdyż do prawidłowego prowadzenia ruchu
gazociągu, niezbędne są informacje z wielu oddalonych od siebie części. Informacje te
zbierane są przez system SCADA, który realizuje oprócz wizualizacji stanu gazociągu,
również procedury związane ze sterowaniem. Akumulacja ogromnej energii w gazociągu jest
zjawiskiem nie spotykanym w innych branżach – system SCADA dedykowany do przesyłu
gazu musi posiadać funkcjonalności umożliwiające zarządzanie zmianami akumulacja oraz
prognozowanie jej zmian w zależności od aktualnego stanu systemu oraz przyjętego planu
Sygn. akt KIO 1654/13

ruchu. Również wpływ ewentualnej awarii na otoczenie jest dużo większy niż w przypadku.
sieci elektrycznych dystrybucyjnych. Skutki awarii systemu sterowania dla gazociągu
tranzytowego mogą być porównywane tylko z awarią systemów sterowania w sieci
przesyłowej. Wymagania w zakresie pewności działania takich systemów, na którą
podstawowy wpływ ma wiedza wdrażającego zdobyta przy porównywalnych wdrożeniach,
są zdecydowanie większe niż w innych zastosowaniach.
Zamawiający wywiódł, że uprawnienie zamawiającego do sformułowania warunków
udziału w postępowaniu w sposób uwzględniający jego potrzeby oraz interes publiczny
znajduje potwierdzenie nie tylko w obowiązujących przepisach, ale również w orzecznictwie.
Natomiast okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy są w stanie spełnić wymagane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, niekoniecznie musi oznaczać ograniczenie
konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 641/09): W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień,
prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to
opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwią części
wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych postawią w uprzywilejowanej pozycji
Warunkiem, nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry
niektórym podmiotom, udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych
wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie
oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim
wykonawcom i dostosowane do profitu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności.
Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców, lub grupa najbardziej
„uprzywilejowanych” jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta” aby
konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamania zasady konkurencji
i różanego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na. rynku istnieją,
podmioty które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia, czy przy przyjętych
znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie
Zamówienia. Jak również wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. (sygn.
akt IX Ga 44/08): „Potwierdza go również wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07 marca 2007
roku, według którego zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom. Fakt, iż
wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala. wziąć udziału w postępowaniu
wszystkim działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza iż doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji (UZP/ZO/0-207/07, LEX nr 286191, teza l).
Sygn. akt KIO 1654/13

Natomiast odnosząc się do powtarzanego przez Mikronikę argumentu,
że w postępowaniu ZP/SGT-43 2012 Zamawiający przy zbliżonym przedmiocie zamówienia.
dopuścił doświadczenie w branży: przesyłu gazu lub ropy lub elektroenergetyki –
Zamawiający uznał za błąd popełniony przez siebie przy redagowaniu ogłoszenia.
Zdaniem Zamawiającego warunki te nie były proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, ponieważ zbyt szerokie określenie branż spowodowało dopuszczenie
do dalszego postępowania podmiotu nie posiadającego odpowiedniego doświadczenia,
umiejętności i narzędzi do modernizacji systemu sterowania gazociągiem przesyłowym.
Zaproszona do złożenia oferty wstępnej Mikronika nie potrafiła jej sformułować zgodnie z
warunkami postępowania. Treść oferty w kilkudziesięciu przypadkach była niezgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodności tych było tak wiele i byty
tak istotne, że zdaniem Zamawiającego oferta nie mogła stanowić punktu wyjścia do
dalszych negocjacji i została na tym etapie odrzucona przez Zamawiającego. Odrzucenie
oferty wstępnej było rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą, która uznała odrzucenie
oferty wstępnej za uzasadnione, oddalając odwołanie Mikroniki na czynność odrzucenia
oferty wstępnej (sygn. akt. KIO 2401/12).
Według Zamawiającego nie jest prawdą, że zmienił treść pierwotnego ogłoszenia,
aby ograniczyć konkurencję. Zamawiający ma prawo sformułować treść ogłoszenia w taki
sposób, aby w wyniku procedury przetargowej otrzymać produkt zgodny z jego potrzebami,
realizowany przez wykonawcę posiadającego wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie na
poziomie gwarantującym rzetelną i terminową realizację zamówienia. Stawiając warunki
potencjalnym oferentom Zamawiający ma prawo polegać na własnej wiedzy i doświadczeniu
i formułować wymogi w proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Jak pokazał przebieg
poprzedniego postępowania, warunki udziału w postępowaniu zostały określone zbyt
szeroko, wskutek czego do dalszego postępowania został dopuszczony podmiot nie
posiadający odpowiedniej wiedzy i narzędzi niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. W następstwie doszło do odrzucenia oferty,
Zamawiający podsumował, że dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie
z sentencją wyroku, z jednoczesnym uwzględnieniem obowiązujących przepisów. Zgodnie z
art. 22 ust. 4 i 5 ustawy pzp, zamawiający jest zobowiązany do takiego sformułowania
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania
,który jest proporcjonalny oraz związany z przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę
wysoki stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia w postępowaniu, należy według
Zamawiającego uznać, iż w prawidłowy sposób dokonał zarówno sformułowania
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, jak również modyfikacji tych postanowień. Ponadto,
Sygn. akt KIO 1654/13

Zamawiający oświadczył, że kierował się interesem publicznym, jakim jest bezpieczeństwo
energetyczne państwa. Gazociąg jamalski, którego właścicielem na terytorium RP jest
Zamawiający został wybudowany według najwyższych standardów światowych (uzyskał
certyfikat bezpieczeństwa po jego wybudowaniu), stąd Zamawiającemu zależy na
zachowaniu tychże standardów również przy jego eksploatacji i modernizacji, by
wyeliminować możliwe usterki czy awarie mające bezpośredni wpływ na jego pracę.
Zamawiający podkreślił, iż doświadczenie zdobyte przez potencjalnego wykonawcę ma
bardzo wysokie znaczenie w kontekście przedmiotowego zamówienia, gdyż przedmiotem
zamówienia nie jest budowa nowego systemu SCADA, ale jego MODERNIZACJA. Oznacza
to, że prace prowadzone będą na pracujących instalacjach, będących istotną częścią
europejskiego systemu bezpieczeństwa energetycznego. Brak doświadczenia wykonawcy w
realizacji projektów o takiej skali rodzi uzasadnione obawy co do prawidłowego przebiegu
modernizacji oraz jego terminowości. Skutki braku doświadczenia potencjalnego wykonawcy
mogą być poważniejsze niż sama skala projektu od utraty reputacji Polski jako
niezawodnego kraju tranzytowego do policzalnych wysokich strat pieniężnych bezpośrednio
związanych z przestojem gazociągu lub jego awarią. Doświadczenie potencjalnego
wykonawcy w zakresie sieci dystrybucyjnych nie jest wystarczające, gdyż waga sieci
dystrybucyjnej jest wielokrotnie mniejsza niż systemu przesyłowego. Ewentualny przestój
sieci dystrybucyjnej lub jej części, ma bardzo ograniczony obszar oddziaływania.
Nieporównywalnie większy wpływ ma przestój systemu przesyłowego, gdyż jego zasięg
może obejmować wiele krajów europejskich.
Zamawiający podsumował całość wywodów odpowiedzi na odwołanie stwierdzeniem,
że ponieważ dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z sentencją wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie powinno zostać odrzucone.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła również na posiedzeniu z udziałem Stron podtrzymany przez
Zamawiającego wniosek o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp.
Sygn. akt KIO 1654/13

W ocenie Izby w okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie można stwierdzić, że odwołanie
podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy zmiany treści ogłoszenia, której Zamawiający dokonał
zgodnie z treścią wyroku Izby z 13 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1276/13). Jak sam to
zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – sentencja tego wyroku nie określiła
w sposób ścisły jakie konkretnie sformułowania mają się pojawić w treści ogłoszenia.
Natomiast z uwagi na uwzględnienie konkretnych zarzutów poprzedniego odwołania został
sformułowany nakaz dopuszczenia przez Zamawiającego, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli wykazać się również doświadczeniem
uzyskanym w innych branżach, w szczególności ropy lub energetyki. Wbrew odmiennemu
poglądowi Zamawiającego z powyższego sformułowania wynika, że wśród tych innych branż
obligatoryjnie miała znaleźć się zarówno branża ropy, jak i branża energetyki, które zostały
wprost wymienione. Użyty spójnik „lub” pełni tu wyłącznie funkcję alternatywy w odniesieniu
do tego, że wykonawcy nie muszą wykazywać się doświadczeniem w branży ropy i branży
energetyki, a tylko w jednej z nich. Zamawiający dopuścił obie te branże, jednak
w przypadku elektroenergetyki zdecydował się dookreślić, że będzie uznawał doświadczenie
związane z sieciami przesyłowymi. Ponieważ sentencja wyroku z 13 czerwca 2013 r. nic o
tym nie wspomina, taka samodzielna decyzja Zamawiającego nie może być podciągnięta
pod jej wykonanie. Podlega ona natomiast kontroli w ramach postępowania odwoławczego
wszczętego na skutek zakwestionowania jej przez Odwołującego. Ponadto z sentencji
wynika, że katalog innych branż nie ma charakteru zamkniętego do elektroenergetyki i ropy,
a zatem również w tym zakresie decyzja Zamawiającego o dopuszczeniu wyłącznie, a nie
w szczególności, tych dwóch branż, podlega ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym.
Natomiast Izba stwierdziła, że choć nie dotyczy to całości odwołania, jednak
odwołanie zawiera zarzut, który należy pozostawić bez rozpoznania z uwagi na zaistnienie
w stosunku do niego zarówno przesłanki z pkt 4 ust. 2 art. 189 pzp. Otóż Odwołujący
ponownie podniósł zarzut nieuzasadnionego ograniczenia wymaganego doświadczenia
w zakresie branży gazu jedynie do transportu (przesyłu) gazu ziemnego rurociągami
o ciśnieniu powyżej 5MPa, który był podniesiony w poprzednim odwołaniu. Izba rozpatrzyła
ten zarzut i nie nakazała w tym zakresie Zamawiającemu dokonywania zmian treści
ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności Odwołujący błędnie podaje w uzasadnieniu
odwołania, że w sentencji wśród przykładowo wymienionych branż wymieniono branżę
gazową. Jednocześnie okolicznością bezsporną jest, że w tym zakresie treść ogłoszenia nie
została zmieniona przez Zamawiającego. Jeżeli zatem Odwołujący chciał zakwestionować
takie rozstrzygnięcie Izby, winien to uczynić wnosząc skargę, gdyż z sentencji orzeczenia
wprost wynikało, że nie czyni ona zadość zgłoszonemu w poprzednim odwołaniu żądaniu
Sygn. akt KIO 1654/13

usunięcia słów przesyłu rurociągami gazu ziemnego o ciśnieniu powyżej 5MPa. Z tego
względu odrębny wniosek Zamawiającego o uznanie tego zarzutu za wniesiony po terminie –
choć oczywiście błędny w zakresie przywołanych okoliczności faktycznych i wskazanej
podstawy prawnej – jest słuszny co do tego, że zarzut ten nie podlega już rozstrzygnięciu w
tym postępowaniu odwoławczym.
Wobec braku podstaw do odrzucenia {w całości} odwołania czy umorzenia
postępowania odwoławczego – Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony
podtrzymały powyżej zrelacjonowane merytoryczne stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron – zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie
20 lutego 2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o którego udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego
na szkodę przez uniemożliwienie uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
w przeciwnym razie mógłby potencjalnie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła w
szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany
tego ogłoszenia dokonanej przez Zamawiającego.

Izba wzięła również pod uwagę załączone do odwołania dowody z dokumentacji
Sygn. akt KIO 1654/13

postępowania przetargowego nr ZP/SGT-43/2012 prowadzonego przez Zamawiającego na
Modernizację Systemu SCADA SGT w postaci: ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym UE nr 2012/S_105-175676 z dnia 5 czerwca 2012 r., pisma
Zamawiającego nr DTM/MMA5/2268/2012 z 20 lipca 2012 r. skierowanego
do Odwołującego, uchwały zarządu Zamawiającego nr 135/55/2012 z 20 grudnia 2012 r. –
dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Nie uwzględniono zgłoszonego w odwołaniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z uwagi na brak jego sprecyzowania co do tezy dowodowej.
Z uwagi na związek rozstrzyganej sprawy z poprzednią sprawą pomiędzy Stronami
dotyczącą tego samego postępowania o udzielenie zamówienia – uwzględniono również
treść wyroku Izby, który zapadł 13 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1276/13).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający
bezpodstawnie zawęził doświadczenie w branży elektroenergetycznej wyłącznie do sieci
przesyłowych.

Na wstępie Izba zaznacza, że samoistnym przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie
nie są zawarte w odwołaniu zarzuty niewykonania przez Zamawiającego wyroku Izby z 13
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1276/13). Ustawa pzp nie przewiduje wnoszenia odwołań na
niewykonanie przez zamawiających uprzednio zapadłych wyroków pomiędzy tymi samymi
stronami, nawet jeżeli sprawa dotyczy tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma
moc prawną na równi z wyrokiem sądu, a jeżeli nadaje się do wykonania w drodze egzekucji,
zostaje mu nadana klauzula wykonalności {art. 197 ust. 1-3 pzp}. Z tego względu
Odwołujący, choć podniósł zarzuty niewykonania przez Zamawiającego poprzedniego
wyroku, nie był de facto w stanie wskazać żadnego materialnego przepisu ustawy pzp,
którego naruszenie miałaby Izba stwierdzić w tym postępowaniu odwoławczym. Nie są nimi
oczywiście wpisane w odwołaniu art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 pzp, gdyż są to przepisy
proceduralne określające rodzaje możliwych rozstrzygnięć Izby w przypadku uwzględnienia
odwołania, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Natomiast
ponieważ odwołanie zostało wniesione od czynności zmiany treści ogłoszenia, i zawiera,
mniej lub bardziej, skonkretyzowane zarzuty naruszenia w związku z tym przez
Sygn. akt KIO 1654/13

Zamawiającego art. 7, art. 22 ust. 1, 3 i 4 ustawy pzp, podlegają one w takim zakresie
rozpoznaniu przez Izbę. Właściwym przedmiotem rozstrzygnięcia jest kwestia, czy zmieniona
treść ogłoszenia {nadal} narusza wskazane przepisy ustawy pzp, a nie to, czy czynią one
zadość rozstrzygnięciu poprzedniego sporu pomiędzy Stronami. Natomiast z uwagi
na powiązanie tematyczne obecnej sprawy z poprzednią, poczynione przez Izbę
w poprzednim orzeczeniu ustalenia i oceny mogą być ewentualnie podnoszone za nadal
adekwatne w tej sprawie, stanowiąc argument za określonym stanowiskiem.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że odwołanie nie zawiera właściwego
sprecyzowania zarzutu nieuprawnionego ograniczenia przez Zamawiającego wykazania się
wiedzą i doświadczeniem do branż gazu, ropy i elektroenergetyki. Odwołanie ogranicza się
w tym zakresie do wywodów związanych z niewykonaniem poprzedniego wyroku, oraz
wskazania słowa „woda” jako przykładu innej branży dotyczącej innych mediów.
W odwołaniu nie przedstawiono żadnych okoliczności na uzasadnienie dopuszczenia wody
jako kolejnej branży związanej z przedmiotem zamówienia. W tym zakresie uzasadnienie
odpowiedzi na odwołanie, które miało uzasadniać wniosek o odrzucenie odwołania,
merytorycznie wykracza poza zakres podniesionego zarzutu. Zamawiający trafnie podnosi,
że Odwołujący bezpodstawnie domaga się niesprecyzowanej postaci warunku,
nie przedstawiając żadnych merytorycznych argumentów uzasadniających takie stanowisko.
Nie wiadomo zatem dlaczego niewprowadzenie przez Zamawiającego otwartego katalogu
branż, z których wykonawcy mogą wykazywać doświadczenie, miałby naruszać wskazane
na wstępie odwołania przepisy ustawy pzp. Z tych względów tak podniesiony zarzut
w odwołaniu należy uznać za nie nadający się do rozpoznania, co w konsekwencji oznacza
konieczność uznania go za niezasadny.
Podstawą uwzględnienia odwołania jest uznanie przez Izbę zasadności zarzutu
odwołania skierowanego przeciwko ograniczeniu przez Zamawiającego w zmienionym
ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia z branży elektroenergetyki jedynie
do elektroenergetycznych sieci przesyłowych, a z wyłączeniem elektroenergetycznych sieci
dystrybucyjnych.
Izba zważyła, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy pzp (w aktualnym stanie prawnym nazywane opisem sposobu dokonania
oceny spełniania warunków) – ma kluczowe znaczenie dla postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób
dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie zainteresowani
udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania przeprowadzić
na zasadzie spełnia – nie spełnia. Jest to istotne, gdyż warunki udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1654/13

ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać
o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Jest to działanie
dopuszczalne, jednakże w granicach wyznaczonych przez dyspozycję art. 22 ust. 4 pzp,
który wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia postępowania o udzielenie
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji, to jest naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Jednocześnie z uwagi na
obowiązującą zasadę pisemności opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj i forma żądanych w tym celu dokumentów
muszą zostać opisane przez zamawiających w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny
w dokumentach postępowania udostępnianych potencjalnym wykonawcom na równych
zasadach. W przedmiotowej sprawie nie ma pomiędzy stronami sporu o to, jakie generalne
zasady rządzą kształtowaniem warunków udziału w postępowaniu, gdyż obie strony
deklarują konieczność poszanowania art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp, istnieje
natomiast spór, czy w okolicznościach sprawy sformułowany przez Zamawiającego opis
sposobu oceny warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia odpowiada tym przepisom.
Zamawiający, posiłkując się fragmentem uzasadnienia wyroku Izby z 29 listopada 2012 r.
(sygn. akt KIO 2537/12), adekwatnie zaprezentował jak należy rozumieć opis związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Należy jednak
zauważyć, że art. 22 ust. 4, posługując się takimi kryteriami, jak związanie z przedmiotem
zamówienia czy proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, wytycza nieostre granice dla
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd częste spory na
tym tle i odrębność każdej ze spraw, z uwagi na odmienność uwarunkowań faktycznych,
które są podstawą do oceny, czy zamawiający nie wykroczył poza granice swobody
gospodarza postępowania. Natomiast nowo wprowadzona do ustawy regulacja art. 22 ust. 5
pzp w zdaniu pierwszym potwierdza tylko dorobek doktryny i orzecznictwa, które od dawna
wskazywały, że celem warunków udziału w postępowaniu jest wyłonienie wykonawcy
zdolnego do wykonania zamówienia udzielanego w ramach danego postępowania
zamówieniowego.
Izba stwierdziła, że objęte zarzutem odwołania wymaganie Zamawiającego prowadzi
do ograniczenia konkurencji, które nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach
rozstrzyganej sprawy. Zamawiający nie przedstawił argumentów pozwalających na uznanie,
Sygn. akt KIO 1654/13

że ustanowione przez niego dla branży elektroenergetyki ograniczenie do sieci przesyłowych
jest niezbędne i nie prowadzi do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie podważył skutecznie twierdzeń Odwołującego, że nie ma
uzasadnienia dla odróżniania w ramach oceny zdolności wykonawców do wykonania
przedmiotowego zamówienia, czy mają doświadczenie w realizacji systemów SCADA
do kontroli i sterowania procesów zachodzących w sieciach elektroenergetycznych
przesyłowych czy dystrybucyjnych. W szczególności przeczą temu podane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie {w zamierzeniu jako argument dotyczący
zarzutu braku podstaw do uwzględnienia innych branż} przykłady praktyki formułowania
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków dotyczących wiedzy
i doświadczenia przez zamawiających z branży elektroenergetycznej. Pierwsze ogłoszenie
wskazuje jako punkt odniesienia obiekt, którego dotyczyła instalacja systemu SCADA
(elektrownia lub stacja elektroenergetyczna), a zatem wniosek wysnuty z niego przez
Zamawiającego jest zupełnie dowolny i nieadekwatny dla tej sprawy, która nie dotyczy
zarzutu niedopuszczenia doświadczenia w wykonaniu systemu SCADA do sterowania
tłocznią gazu. Natomiast z pozostałych trzech ogłoszeń wręcz wynika, że zamawiający
{w tym – co istotne – Polskie Sieci Elektroenergetyczne, operator polskiej sieci przesyłowej}
nie widzieli potrzeby zawężenia doświadczenia wymaganego od wykonawców
do elektroenergetycznych sieci przesyłowych. Z drugiego i czwartego ogłoszenia wprost
wynika, że wdrożenie systemu SCADA mogło dotyczyć zarówno sieci dystrybucyjnej, jak
i przesyłowej. Z kolei trzecie i czwarte ogłoszenie jako wyróżnik wskazują przesył energii
elektrycznej o napięciu 110 kV lub wyższym. Jest to rodzaj wysokiego napięcia, które
występuje zarówno w sieciach przesyłowych, jak i dystrybucyjnych {co podnosił również
Odwołujący na rozprawie, a czemu Zamawiający nie zaprzeczał}. Z powyższymi,
konkretnymi przykładami kontrastuje ogólnikowość wywodu Zamawiającego na temat
istnienia poważnych różnic właściwości systemów SCADA stosowanych w sieciach
przesyłowych i dystrybucyjnych. Otóż wbrew zapowiedzi przeprowadzenia w tym zakresie
głębszej analizy, różnice te zostały wywiedzione wyłącznie z definicji sieci przesyłowej i sieci
dystrybucyjnej zawartych w Prawie energetycznym. Tymczasem – jak trafnie zauważył
Odwołujący – z definicji tych nie wynika nic ponad to, że za ruch sieciowy w sieci przesyłowej
odpowiada operator systemu przesyłowego, a za ruch sieciowy w sieci dystrybucyjnej –
operator systemu dystrybucyjnego. Paradoksalnie jedyną konkretnie sprecyzowaną różnicą
jest występowanie w sieci przesyłowej napięcia 110 kV, które w rzeczywistości występuje
również w sieciach dystrybucyjnych. Oczywiście sieć przesyłowa obejmuje również sieć
wyższych napięć, a sieć dystrybucyjna – średnich i niskich napięć, jednak nie wiadomo
Sygn. akt KIO 1654/13

dlaczego akurat Zamawiający, wbrew praktyce zamawiających z branży
elektroenergetycznej, upatruje w tym przeszkody w dopuszczeniu doświadczenia
dotyczącego sieci, w których występuje przesył energii elektrycznej o napięciu 110 kV.
W szczególności podane przez samego Zamawiającego przykłady przeczą jego
ogólnikowemu twierdzeniu, że systemy sterowania sieciami przesyłowymi mają na tyle inne
cechy, że ich budowa jest realizowana w oparciu o doświadczenie uzyskane wyłącznie przy
sieciach przesyłowych.
Również pozostała argumentacja Zamawiającego jest nieprzekonująca lub wręcz
nieadekwatna do okoliczności rozstrzyganej sprawy. To ostatnie należy w pierwszej
kolejności odnieść do wywodów na temat specyfiki gazowej sieci przesyłowej, w której – w
przeciwieństwie do sieci dystrybucyjnej – miałyby występować aktywne elementy sterowania.
Otóż – jak to już powyżej wskazano – spór co do ograniczenia doświadczenia w branży
gazowej do sieci przesyłowych gazu ziemnego o określonym ciśnieniu został już
rozstrzygnięty poprzednim wyrokiem. Podobnie wyłącznie dla poprzedniej sprawy mogła
mieć znaczenie argumentacja Zamawiającego wykazująca na specyfikę systemów SCADA
dla branży gazowej w stosunku do systemów SCADA dla elektroenergetyki. Konieczność
dopuszczenia doświadczenia w branży elektroenergetycznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia została już ostatecznie przesądzona, a zatem powtarzanie tych samych lub
podnoszenie nowych argumentów w tym zakresie jest bezprzedmiotowe w aktualnie
rozstrzyganej sprawie. Z kolei wyłącznie perswazyjny charakter ma odwoływanie się
do wartości gazu przesyłanego dziennie gazociągiem Zamawiającego czy też rozważanie
zasięgu potencjalnej awarii i jej znaczenia dla Polski i Europy. W szczególności nie wiadomo
dlaczego skutki awarii systemu sterowania dla gazociągu tranzytowego mogą być
porównywalne tylko z awarią sterowania w sieci przesyłowej {w domyśle
elektroenergetycznej}. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że ma on
doświadczenie w realizacji systemów SCADA na rzecz operatora elektroenergetycznej sieci
dystrybucyjnej obejmującej znaczną część kraju. Ocena, że awaria takiej sieci obejmującej
20% kraju ma mniejsze znaczenie niż sieci przesyłowej wydaje się być subiektywna
i powierzchowna.
Za niewiarygodne uznała Izba oświadczenie Zamawiającego, że opis sposobu oceny
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia w poprzednim postępowaniu {o numerze
referencyjnym ZP/SGT-43} był wynikiem błędu, a nie świadomej i przemyślanej decyzji.
W ocenie Izby to swoiste przyznanie się do winy jest tylko elementem taktyki przyjętej na
potrzeby tego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby nie wpływa to adekwatność
również w tej sprawie następującego stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 13
Sygn. akt KIO 1654/13

czerwca 2013 r.: We wcześniej prowadzonym postępowaniu (w 2012 r.) mimo, iż przedmiot
zamówienia był niemal identyczny, dopuścił jednak możliwość wykazania się przez
wykonawców doświadczeniem zdobytym nie tylko w modernizacji systemów SCADA w
branży gazownictwa, ale także branży ropy i elektroenergetyki. Natomiast obecnie poza
powoływaniem się na istniejące różnice nie podał żadnych okoliczności, które wystąpiły już
po zakończeniu poprzedniego postępowania, a które uzasadniałyby takie ukształtowanie
warunku jak ma to miejsce w tym stanie faktycznym. Wskazane różnice istniały bowiem
zarówno wtedy, jak i dzisiaj. Mimo to warunki udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonania oceny ich spełnienia ukształtowane były dotychczas inaczej. Natomiast nie jest
argumentem przesądzającym o braku zdolności Odwołującego do wykonania
przedmiotowego zamówienia okoliczność, że złożona przez niego w poprzednim
postępowaniu oferta wstępna została odrzucona przez Zamawiającego. Przede wszystkim
nie może to rzutować na ocenę, że podmioty mające doświadczenie w realizacji systemów
SCADA na potrzeby elektroenergetycznej sieci dystrybucyjnej są mniej zdolne do wykonania
przedmiotowego zamówienia niż podmioty, które zdobyły takie doświadczenie przy realizacji
analogicznych zamówień dotyczących sieci przesyłowych. Wreszcie należy zauważyć,
że z treści opisu warunku, zarówno pierwotnego, jak i zmienionego, nie wynika w żaden
sposób, że Zamawiający przywiązuje szczególną wagę do doświadczenia w modernizacji
systemów SCADA. Jeżeli jest tak istotnie, to powinien rozważyć ewentualną zmianę opisu
sposobu oceny spełniania warunku w tym zakresie, co pozostaje jednak poza
rozstrzygnięciem Izby w tej sprawie.
Z powyższych względów w ocenie Izby dokonany przez Zamawiającego opis
sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia narusza art. 22 ust.
4 pzp, gdyż nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi
do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, co z kolei stanowi naruszenie art. 7 ust. 1
pzp. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie Izby proporcjonalność opisu do przedmiotu
zamówienia oznacza, że wywodzone z niego wymagania muszą być uzasadnione wartością,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności zamówienia lub warunkami jego realizacji.
Stawiane wymagana nie mogą przy tym ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom,
którzy obiektywnie zdolni są do jego wykonania w sposób należyty. Na konieczność
przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał
Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl
i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) wskazano, że przy
określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej
Sygn. akt KIO 1654/13

w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie
niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie
Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) wywiedziono,
że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który
winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy
do wykonania zamówienia. Ponadto Trybunał w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie
Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97) wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są
zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
22 ust. 4 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, i – działając na podstawie przepisów art. 192 ust.
1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie poz. 1
faktury VAT złożonej do zamknięcia rozprawy, a także koszt opłaty skarbowej od
udzielonego pełnomocnictwa. Natomiast Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu
wymienionych w poz. 2 tej faktury VAT, z uwagi na brak przedstawienia rozliczenia tzw.
kilometrówki, a także rachunków dotyczących opłat autostradowych, które wskazano w tej.
poz., co w ocenie Izby jest konieczne dla uczynienia zadość § 3 pkt 2 lit. a przywołanego
rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………