Sygn. akt: KIO 1689/13
WYROK
z dnia 25 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) COBRA EUROPE Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum); 2) COBRA EUROPE S.A. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz
siedziby lidera konsorcjum: ul. Graniczna 7, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu
prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013
Puchaczów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm:
1) Węglokoks S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Conbelts Bytom S.A. (Członek Konsorcjum)
z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1689/13
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) COBRA EUROPE Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum); 2) COBRA EUROPE S.A. (Członek Konsorcjum) z adresem
na rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Graniczna 7, 41-940 Piekary Śląskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) COBRA EUROPE Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) COBRA EUROPE
S.A. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum:
ul. Graniczna 7, 41-940 Piekary Śląskie,
1.1. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) przez
Konsorcjum Firm: 1) COBRA EUROPE Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum);
2) COBRA EUROPE S.A. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby
lidera konsorcjum: ul. Graniczna 7, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1689/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa loco
magazyny Zamawiającego, łączenie, fabrycznie nowych taśm przenośnikowych z rdzeniem
tekstylnym, przeznaczonych do stosowania w podziemnych zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu
i pyłu węglowego nr 6137/2013, zadanie nr 1”, zostało wszczęte przez Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 027-399804 z dnia 07.02.2013 r.
W dniu 03.07.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania 1: Konsorcjum Firm: 1) Węglokoks S.A. (Lider Konsorcjum);
2) Conbelts Bytom S.A. (Członek Konsorcjum) z adresem na rzecz siedziby lidera
konsorcjum: ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum Węglokoks” albo
„Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm: 1) COBRA EUROPE Sp.
z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) COBRA EUROPE S.A. (Członek Konsorcjum) z adresem na
rzecz siedziby lidera konsorcjum: ul. Graniczna 7, 41-940 Piekary Śląskie zwane dalej:
„Konsorcjum COBRA EUROPE” albo „Odwołującym”, a konsekwencji odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Stwierdził, ze zgodnie z wymaganiami zawartymi w części I
SIWZ Rozdz. VI pkt 1 ppkt 10, w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał od wykonawców: aktualnych dokumentów
potwierdzających posiadanie systemu zapewnienia jakości. Jednocześnie w części i SIWZ
Rozdz. VII pkt 4 Zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie
złożył ww. dokumenty. Wykonawca załączył do oferty certyfikat ISO 9001:2008 dla firmy
COBRA EUROPE S.A. - Uczestnika Konsorcjum, wraz z tłumaczeniem na język polski {str.
91-92). Nie załączył natomiast do oferty certyfikatu potwierdzającego posiadanie systemu
zapewnienia jakości przez Lidera Konsorcjum - firmę COBRA EUROPE Sp. z o.o. W związku
z powyższym, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia ww. dokumentów i/lub złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 14.06.2013 r. do
godziny 10:00. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 14.06.2013 r.
Wykonawca złożył: ponownie certyfikat ISO 9001:2008 z dnia 17.04.2012 r. dla firmy
COBRA EUROPE S.A. wraz z tłumaczeniem na język polski, a także umowę współpracy
z dnia 01.09.2008 r. zawartą pomiędzy Uczestnikiem Konsorcjum - COBRA EUROPE S.A.,
a Liderem Konsorcjum - COBRA EUROPE Sp. z o.o. Dodatkowo Wykonawca wyjaśnił, że
członkowie Konsorcjum są od siebie zależni, ponieważ pod względem kapitałowym prawie
całość udziałów w spółce z o.o. należy do spółki francuskiej, która udziela wsparcia
w działalności spółki polskiej oraz przekazuje wiedzę, doświadczenie i know-how, jak
również pełni kontrolę jej działalności. Następnie Zamawiający dokonał oceny oferty złożonej
przez tego Wykonawcę, uwzględniając złożone przez niego w dniu 14.06. 2013 r. dokumenty
i wyjaśnienia, i po dokonaniu tej oceny Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania systemu zapewnienia
jakości. W cz. III SIWZ pkt D ust. 2 Zamawiający wskazał, że: „Dostawca powinien posiadać
wdrożony i stosowany system zapewnienia jakości, potwierdzony odpowiednimi
dokumentami (do oferty należy dołączyć aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie
systemu zapewnienia jakości)”. Zamawiający stwierdził, że złożona przez Wykonawcę w dniu
14.06.2013 r. umowa współpracy z dnia 01.09.2008 r. nie jest dokumentem, którego
Zamawiający wymagał w treści SIWZ i nie potwierdza posiadania przez Lidera Konsorcjum -
COBRA EUROPE Sp. z o.o. wdrożonego i stosowanego systemu zapewnienia jakości.
W pierwszej kolejności wskazał, że umowa pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia nie może być w żadnym wypadku uznana za aktualny dokument
potwierdzający posiadanie systemu zapewnienia jakości. System zapewnienia jakości jest
strukturą procedur służących poprawie jakości, opartych na bazie określonych norm, np.
norm ISO. Dokument potwierdzający posiadanie systemu zapewnienia jakości jest zawsze
wydawany przez podmiot niezależny - zewnętrzny w stosunku do podmiotu badanego, co
nadaje temu dokumentowi walor wiarygodności. Oczywiste zatem jest, że wiarygodnym
potwierdzeniem posiadania systemu zapewnienia jakości przez dany podmiot może być
jedynie odpowiednie zaświadczenie/certyfikat wydany przez niezależny podmiot zajmujący
się poświadczaniem zgodności działań z normami jakościowymi. To, że Zamawiający nie
odwołał się do konkretnej normy, w istocie oznacza, że wykonawcy mogli złożyć certyfikat
potwierdzający posiadanie systemu zapewnienia jakości według dowolnej normy
europejskiej. Nie budzi żadnych wątpliwości okoliczność, że Wykonawca prawidłowo
zrozumiał zawarte w SIWZ wymagania co do dokumentu potwierdzającego posiadanie
systemu zapewnienia jakości. O prawidłowości powyższego wniosku świadczy, po pierwsze
załączenie do oferty certyfikatu ISO dla Uczestnika Konsorcjum, po drugie treść stanowiska
pełnomocnika Wykonawcy wyrażonego na rozprawie przed KIO w dniu 22.05.2013 r., sygn.
akt: KIO 1085/13, z którego jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie miał żadnych
wątpliwości co do rodzaju dokumentu wymaganego dla wykazania spełnienia warunku
w zakresie posiadania systemu zapewnienia jakości, a mianowicie pełnomocnik Wykonawcy
stwierdził wprost, że dokumentem tym jest certyfikat ISO. Natomiast Wykonawca - w toku
postępowania przed KIO, kwestionował jedynie wymóg złożenia takiego certyfikatu - dla
wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania systemu zapewnienia jakości - przez
wszystkich Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Zamawiający
nie podziela powyższego stanowiska Wykonawcy, ponieważ z treści SIWZ wyraźnie wynika,
że odpowiedni dokument (certyfikat lub zaświadczenie) winien złożyć każdy z wykonawców
występujących wspólnie. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie potwierdziła KIO
w wyroku z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt KIO 1085/13, wydanym na skutek odwołania
wniesionego przez Wykonawcę od czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych
w przedmiotowym postępowaniu. KIO stwierdziła mianowicie, że: „[...] odnośnie certyfikatu
ISO, w ocenie Izby nie ma nieścisłości wskazywanej przez Odwołującego, a Zamawiający
wymagał jego złożenia przez każdy z podmiotów w wypadku podmiotów wspólnie
składających ofertę.". W tym miejscu wskazał, że przedłożona przez Wykonawcę umowa
współpracy zawarta pomiędzy oboma Członkami Konsorcjum - bez wątpienia nie jest
aktualnym dokumentem potwierdzającym posiadanie systemu zapewnienia jakości przez
Lidera Konsorcjum i za taki dokument absolutnie nie może być uznana. Po pierwsze z tego
powodu, że nie stanowi ona dokumentu wystawionego przez podmiot niezależny -
zewnętrzny w stosunku do podmiotu badanego. Po drugie jej treść absolutnie nie tylko nie
potwierdza posiadania przez Lidera Konsorcjum systemu zapewnienia jakości, ale co więcej
treść tej umowy w ogóle się nie odnosi do systemu zapewnienia jakości (jej przedmiotem jest
zobowiązanie się przez Członka Konsorcjum do udostępnienia Liderowi Konsorcjum wiedzy
i doświadczenia w zakresie rozwiązań technicznych, technologicznych, handlowych
i organizacyjnych i w ogóle w jej treści nie ma mowy o systemie zapewnienia jakości). Po
trzecie, przedmiotowa umowa współpracy zawarta została w dniu 01.09.2009 r., a zatem
przed wystawieniem [przed początkowym dniem ważności] certyfikatu ISO dla COBRA
EUROPE S.A. (17.04.2012 r.), a zatem przed dniem, w którym Uczestnik Konsorcjum -
COBRA EUROPE S.A. otrzymała potwierdzenie posiadania systemu zapewnienia jakości,
wydane przez niezależny podmiot. Okoliczność ta prowadzi do wniosku, że przedmiotem
udostępnienia pomiędzy uczestnikami Konsorcjum [niezależnie od bezskuteczności takiego
udostępnienia] nie mógł być system zapewnienia jakości, ponieważ w dacie zawarcia umowy
COBRA EUROPE S.A. takiego systemu nie posiadała. Mając na uwadze powyższe
Zamawiający uznał, iż złożone przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu
dokumenty (wraz z dokumentami złożonymi w dniu 14.06.2013 r.) nie potwierdzają
spełnienia przez Lidera Konsorcjum - COBRA EUROPE Sp. z o.o. warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania systemu zapewnienia jakości. W ocenie
Zamawiającego zachodzą więc uzasadnione podstawy do uznania, że Wykonawca nie
udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, niezbędne do realizacji zamówienia,
co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji uznaniem jego
oferty za odrzuconą. Ponadto Zamawiający oferty Wykonawcy, stwierdza, że w dniu
17.05.2013 r. Wykonawca przedłużył termin związania ofertą o kolejne 60 dni. Wykonawca
złożył również w siedzibie Zamawiającego oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie
nowego wadium w formie gwarancji bankowej. Okres wniesionego nowego wadium przez
Wykonawcę nie obejmuje całego przedłużonego okresu związania ofertą. Stąd wniesienie
nowego zabezpieczenia oferty wadium o termin krótszy niż przedłużony termin związania
ofertą skutkuje wykluczeniem Wykonawcy, z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
W dniu 10.07.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
na podstawie art. 180 ust.1 Pzp odwołanie: Konsorcjum COBRA EUROPE na w/w
czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.07.2013 r. (faxem).
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, poprzez bezprawne wykluczenie oferty Konsorcjum COBRA
EUROPE pomimo, że oferta ta spełnienia warunki udziału w postępowaniu, oraz mimo że
oferent ten przedłożył prawidłowe dokumenty jak i złożył stosowne wyjaśnienia na wezwanie
Zamawiającego, tj. wypełnił wymóg posiadania przez Wykonawcę występującego wspólnie -
sytemu zapewnienia jakości,
2) art. 23 ust. 1 i art. 2 pkt 11 Pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz § 5 ust. 3
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwane dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów” poprzez:
a) przyjęcie, że Wykonawca występujący wspólnie nie wypełnił warunku posiadania systemu
zapewnienia jakości, pomimo, że COBRA EUROPE S,A. wykazała posiadanie tego systemu
certyfikatem ISO, a Cobra Europe sp. z o.o. potwierdziła, że stosuje równoważne systemy
zapewnienia jakości, zgodnie z § 5 ust. 3 w/w rozporządzenia,
b) przyjęcie, że każdy z Wykonawców wspólnie występujących miał przedłożyć dokumenty
o posiadaniu systemu zapewnienia jakości (Rozdz. VII pkt. 4 SIWZ), pomimo nieważności
i bezskuteczności tych zapisów, czyli dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej
na celu obejście Pzp,
c) uznanie, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta konkurenta - prawie o 3 mln droższa od
oferty Odwołującego,
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 46 ust. 3 Pzp oraz art. 184 Pzp poprzez bezprawne
wykluczanie Odwołującego z powodu niezabezpieczonej oferty kwotą wadium na
przedłużony okres związania ofertą, pomimo, że w sprawie oświadczenie o przedłużeniu
ważności terminu związania ofertą Odwołujący złożył samodzielnie (bez wzywania go przez
Zamawiającego), a przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium nastąpiła po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniej i jest dopuszczalna po myśli art. 46 ust 3 Pzp.
co w konsekwencji skutkuje naruszeniem dyspozycji art. 91 Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty, która nie mogła być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji wnosił:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
i w konsekwencji dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w tym
ewentualnie:
2. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (według rachunków,
które zostaną przedłożone aa posiedzeniu bądź na rozprawie).
Odnośnie zarzutu bezprawnego wykluczenia odwołującego. pomimo że odwołujący
prawidłowo wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu - dotyczy systemu
posiadania jakości. W przedmiotowej sprawie Zamawiający celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – Rozdz. V SIWZ, zażądał załączenia do oferty
dokumentów określonych w Rozdz. VI, tj. przedstawienia przez Wykonawcę w ofercie
aktualnych dokumentów potwierdzających posiadanie systemu zapewnienia jakości. Z kolei
w CZĘŚCI III, lit E pkt 7) SIWZ Zamawiający zapisał, że „Oferta winna zawierać w celu
potwierdzenia, że oferowana taśma spełnia jadane parametry i warunki Dostawca załączy
do oferty: m.in. aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie systemu zapewnienia
jakości", Odwołujący załączył do oferty certyfikat ISO 9001:2008 figurujący na firmę COBRA
EUROPE S.A.- uczestnika konsorcjum, oraz tłumaczenie dokumentu na język polski.
Kolejno, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia tożsamego
dokumentu na Lidera Konsorcjum - COBRA EUROPE Sp. z o. o., i/ lub też złożenia
wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Odwołujący złożył certyfikat ISO
9001:2008 dla COBRA EUROPĘ S.A.- uczestnika konsorcjum, oraz tłumaczenie dokumentu
na język polski. Załączył także umowę współpracy z dnia 1.09.2008 r. zawartą pomiędzy
COBRA EUROPE S.A. z siedzibą we Francji, a Cobra Europę sp. z o.o. - liderem
konsorcjum. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że umowa wraz z certyfikatem ISO dla
COBRA EUROPE S.A. jest wystarczającym dokumentem dla wypełnienia przesłanki
stosowania systemów zapewnienia jakości w kontekście obowiązujących przepisów oraz
zapisów SIWZ. W rezultacie pismem z dnia 02.07.2013 r., doręczonym w dniu 03.07.2013 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania,
a w konsekwencji odrzuceniu oferty. Stanowisko Odwołującego w sprawie:
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, iż spełnił wymogi SIWZ, tzn., wykazał,
że stosuje środki zapewnienia jakości przez Konsorcjum, jak też przez Cobra Europe Sp.
z o.o. - lidera konsorcjum, czyli złożył dokumenty potwierdzające posiadanie systemu
zapewnienia jakości. Odwołujący złożył certyfikat ISO 9001:2008 dla COBRA EUROPE
S.A.- uczestnika konsorcjum, oraz tłumaczenie dokumentu na język polski. Załączył także
umowę współpracy z dnia 01.09.2008r. zawartą pomiędzy COBRA EUROPE S.A. z siedzibą
we Francji, a Cobra Europe sp. z o.o. - liderem konsorcjum. Umowę tę przedłożył na
okoliczność, że spółka francuska objęła pełnym nadzorem działalność spółki Cobra Europa
sp. z o.o., w tym również w zakresie stosowania w Spółce Cobra Europe sp. z o.o. systemu
zapewnienia jakości produkowanych wyrobów przez grupę kapitałową COBRA oraz
zachowania standardów produkcji taśm w grupie COBRA Europe. Co więcej Odwołujący
podkreślił, iż w rzeczonym postępowaniu członkowie Konsorcjum są od siebie zależni,
bowiem pod względem kapitałowym prawie całość udziałów w spółce z o.o. należy do spółki
francuskiej, która nie tylko udziela wsparcia w działalności spółki polskiej na wszelkich
połach jej działalności gospodarczej, przekazując wiedzę i doświadczenie oraz know-how,
jak również pełni kontrole jej działalności i produkcji, przede wszystkim zaś w celu
zachowania standardów produkcji taśm w grupie Cobra Europe - czyli zachowania
systemów zapewnienia jakości produkcji taśm. Zatem Cobra Europe sp. z o.o. stosuje
odpowiednio równoważne środki zapewnienia jakości, o których mowa w § 5 ust 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że „Wykonawca może
zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt. 4 i 5, złożyć inne dokumenty
potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków
zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zaradzania środowiskiem”.
Po drugie istotne w sprawie jest, że w mniejszym postępowaniu Wykonawca-
Konsorcjum COBRA EUROPE oferuję taśmę produkcji francuskiej- czyli wyprodukowaną
przez członka konsorcjum - COBRA EUROPE S.A.. czyli podmiot legitymujący się
certyfikatem ISO 9001:2008. Lider konsorcjum jest w niniejszym postępowaniu w zasadzie
dystrybutorem, serwisantem i gwarantem (na uprzednie zlecenie producenta). Zamawiający
nie wymagał w niniejszym postępowaniu osobistego świadczenia przez członków
konsorcjum po myśli art. 356 kc, co uzasadniać by mogło wymóg dysponowania systemem
zapewnienia jakości w postaci certyfikatu ISO przez wszystkich członków konsorcjum. Tym
samym nie może Zamawiający skutecznie ograniczyć możliwości oferowania taśm
w niniejszym postępowaniu w istocie przez podmiot posiadający system zapewniania jakości
- COBRA EUROPE S.A., a występujący razem z innym członkiem konsorcjum
nielegitymującym się certyfikatem ISO, aczkolwiek stosującym równoważne środki
zapewnienia jakości, zgodnie z § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Odmienne stanowisko - prezentowane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia
02.07.2013 r. - prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania podmiotów i zasad
uczciwej konkurencji, czyli naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Gdyby bowiem członek konsorcjum -
tj. spółka francuska sama brała udział w niniejszym postępowaniu -to niewątpliwie spełniłaby
warunki udziału w postępowaniu. Natomiast w sytuacji gdy Wykonawca działa w Konsorcjum
(jak w niniejszej sprawie) to już nie spełnia tych warunków. Taka sama sytuacja wystąpić by
mogła gdyby w zamówieniu ofertę na taśmy złożył dystrybutor (przedstawiciel producenta)
legitymujący się certyfikatem ISO (posiadającym system zapewnienia jakości), a producent
już takiego systemu by nie musiał posiadać. Podobnie gdyby wystąpił w postępowaniu
podwykonawca jako produkujący taśmy, a oferującym całość zamówienia był podmiot
dysponujący certyfikatem ISO. Tym samym warunek zawarty w Rozdz. VI ust. 1 pkt. 10)
SIWZ nie może być odczytywany w kontekście zapisu Rozdz. VII pkt 4 SIWZ jako wymóg do
spełniania którego zobowiązani są obaj członkowie konsorcjum. Takie rozumienie
stawianych przez zamawiającego warunków jest naruszeniem podstawowych zasad
wyrażonych w art. 7 Pzp, prowadzi bowiem w sposób oczywisty do nierównego traktowania
podmiotów uczestniczących w zamówieniu, w tym Wykonawcy występującego wspólnie
w niniejszym postępowaniu. W tym stanie rzeczy interpretacja zapisów SIWZ dotyczących
warunków jakie muszą spełnić wykonawcy występujący wspólnie nie może być oparta
jedynie na ścisłej interpretacji gramatycznej. Naruszenia zasad równego traktowania
podmiotów zachodzi szczególnie w okolicznościach niniejszego zamówienia, bowiem
zamówienia takie same organizowane są corocznie i Zamawiający nigdy dotąd takiego
wymogu nie stawiał w SIWZ. Również inne spółki wydobywcze organizujące zamówienia
publiczne w tożsamych przedmiotowo postępowaniach nie stawiają takiego wymogu co
warunków podmiotowych czy przedmiotowych jakie musza spełnić oferenci. Trzeba
podkreślić, że na rynku polskim, podmiotów produkujących taśmy jest niewiele- zaledwie trzy
spółki. Na tak zorganizowanym rynku Zamawiający oraz inni organizujący zamówienia
sektorowe, jak też każdy z producentów taśm - doskonale orientuje się w tym, jakimi
dokumentami dysponują konkurenci. Zatem zapis o posiadaniu systemu zapewnienia jakości
- co można domniemywać jest czyniony w celu ograniczenia konkurencji. W sposób
zawoalowany Zamawiający, preferuje innych producentów, poza spółką Cobra Europe sp.
z o.o., pomimo, że u tego Zamawiającego stosowane jest 10.229 mb taśmy przenośnikowej,
takiej samej jak w niniejszym zamówieniu. Aby Zamawiający nie naruszał jednocześnie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów, zapisy SIWZ
(w okolicznościach niniejszej sprawy oraz w świetle § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, a w szczególności wymóg posiadania systemu zapewnienia jakości -
czyli legitymowania się np. certyfikatem ISO, można interpretować w ten sposób, że spełnić
go ma producent taśm. Takie rozumienie zapisów SIWZ jest w pełni logiczne i uzasadnione.
Za ww. interpretacja przemawia fakt, że Zamawiający w SIWZ raz wymaga posiadania
systemu zapewnienia jakości na okoliczność spełnienia wymogów podmiotowych (Rozdz. VI
ust 1 pkt. 10 SIWZ), a innym razem na okoliczność spełnienia warunków przedmiotowych
(Cz. III lit. E SIWZ). Kolejno, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie może
interpretować zapisów specyfikacji, w taki sposób by miały one na celu ograniczenie udziału
w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego gdyż działanie takie jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji. Wykonawcy
dysponują pełną swobodą tworzenia konsorcjów w wybranej przez siebie formie prawnej,
a zamawiający nie może tej swobody w sposób nieuzasadniony ograniczać, szczególnie
w taki sposób aby sytuacja faktyczna podmiotów zmieniała się w zależności od konfiguracji
w jakiej wystąpi w zamówieniu. Wskazuje się, że Zamawiający, formułując warunki
dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia, nie może
ograniczyć swobody tworzenia konsorcjum - tak orzeczenie regionalnej komisji orzekającej
z 16.6.2009 r., sygn. akt: 0965-DB/75/09). Bezspornym jest, iż dla oceny czy podmioty
ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego spełniają warunki udziału
w postępowaniu znaczenie ma interpretacja treści SIWZ. Nie może być ona jednak
dokonywana w oderwaniu od istoty konsorcjum, zawiązywanego co do zasady w celu
wspólnego spełniania przez wykonawców wchodzących w jego skład warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji wspólnego wykonywania przez te podmioty przedmiotu
zamówienia. Skoro producentem taśm jest członek konsorcjum- COBRA EUROPE S.A.
i członek ten dysponuje wdrożonym systemem zapewnienia jakości w cyklu produkcyjnej,
zatem wystarczającym być powinno dla Zamawiającego, że drugi członek konsorcjum
stosuje już tylko równoważne systemy zapewnia jakości - wszak dla produkcji taśm nie ma
to żadnego znaczenia. Po trzecie, zauważył, że z wymogu posiadania systemu zapewnia
jakości w zasadzie powinno wynikać, że posiadanie tego systemu jest wymagane w celu
potwierdzenia, że oferowana taśma spełnia żądane przez Zamawiającego parametry
i warunki (co jednak nie wynika ze SIWZ), Zatem dla wykazania, że Wykonawca-
Konsorcjum COBRA EUROPE oferujący taśmę produkcji francuskiej spełnia wymagania
określone w SIWZ, w tym co do zapewnienia jakości taśm produkowanych jest francuską
spółkę powołuje się też dokument w postaci decyzji administracyjnej - dopuszczenie
Wyższego Urzędu Górniczego, które zamieszczone zostało w ofercie (str. 153-155). Decyzja
ta została wydana na taśmy produkcji firmy COBRA EUROPE S.A. z siedziba w Luxeuil Les
Bains we Francji i jest dowodem na bezpieczeństwo tych taśm i jednocześnie dopuszcza ich
pracę taśm w podziemnych zakładach górniczych. Aby takie dopuszczenie uzyskać należy
przeprowadzić dużo szeroki zakres badań oraz stosować system zapewnienia jakości (pkt 6
treści decyzji nr L. dz. GEM/4730/0004/08/16326/P1).
Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest stanowisko Odwołującego co do skuteczności
zapisów o wymaganiach odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a zawartych
w warunkach udziału dot. posiadania systemu zapewnia jakości przez każdego z członków
konsorcjum. W pierwszej kolejności Odwołujący składa zarzut prawnej bezskuteczności
zapisów SIWZ sztauujących wymóg złożenia dokumentów o posiadaniu systemu
zapewnienia jakości przez każdego z członków konsorcjum. Powołując się bowiem na istotę
„konsorcjum" podkreśla się, że Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia
powinni być traktowani na równych zasadach z wykonawcą działającym samodzielnie.
Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający nie powinien różnicować
sytuacji wykonawcy ze względu na to, czy jest to tzw. konsorcjum czy też samodzielny
wykonawca, szczególnie zaś przez stawianie dodatkowych warunków udziału
w postępowaniu. Naczelnym celem dopuszczenia konstrukcji konsorcjum było ułatwienie
pozyskiwania zamówień wykonawcom nie będącym w stanie ich uzyskać samodzielnie
z uwagi na swoje możliwości finansowe, czy też technologiczne. Z istoty i celu wspólnego
ubiegania się o zamówienia publiczne wynika więc dopuszczenie potwierdzenia warunku
przez jednego z wykonawców działających wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie są zazwyczaj wobec siebie komplementarni (np. jeden jest producentem
towaru, a drugi świadczy usługi). Tak też jest w niniejszym postępowaniu. Zatem - w takiej
sytuacji żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego
nie jest racjonalne, ani też nie wymaga tego interes Zamawiającego (wyrok KIO z dnia
03.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/488/08). Nadto, w doktrynie zgodnie przyjmuje się, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą łącznie spełniać warunki
w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, czy osób zdolnych do
wykonania zamówienia, tj. warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Nie każdy
z członków konsorcjum musi zatem spełniać wszystkie warunki określone przez
zamawiającego, ale wszystkie warunki musza spełniać łącznie wszyscy uczestnicy
konsorcjum. Oznacza to, że w przypadku spełniania przez konsorcjum wymogu
dysponowania np. odpowiednim potencjałem technicznym Zamawiający bierze pod uwagę
potencjał, jaki posiadają łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Podobnież w przypadku
gdy ofertę składa konsorcjum kilku firm, posiadana przez jednego z jego członków decyzja
w sprawie pozwolenia na wykonywanie określonej działalności stanowi wystarczający
dokument potwierdzający spełnianie przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu (per
analogam). Postawienie w SIWZ wymogu, że każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia musi udokumentować, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 1-9 Pzp, nie uprawnia Zamawiającego do żądania
udokumentowania posiadania certyfikatu ISO 9001 przez wszystkich członków konsorcjum.
Wystarczające jest spełnienie posiadania certyfikatu ISO 9001 przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tym bardziej, że w okolicznościach
niniejszej sprawy drugi członek stosuje równoważne systemy zapewnienia jakości poprzez
kontrolę całego cyklu produkcyjnego i wszystkich pól jego działalności przez podmiot
dysponujący certyfikat ISO - COBRA EUROPE S.A. W analogicznym stanie rzeczy
stanowisko zajęła już KIO w wyroku z dnia 05.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 198/09, gdzie
stwierdzono że: „słusznie podkreśla się zarówno w doktrynie i orzecznictwie, dla. wykonania,
danego zamówienia wystarczające jest posiadanie uprawnień przez jednego
z konsorcjantów i żądanie od każdego z nich spełniania wymogów adekwatnych do statusu
drugiego nie byłoby racjonalne i przeczyłoby idei wynikającej z przepisu art. 23 PZP,
stanowiącej o możliwości wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie publiczne,
a także byłoby niezgodne z wymogami obrotu gospodarczego. Dlatego też Izba podkreśliła
pogląd Zamawiającego, iż równiej w tym postępowaniu o Zamówienie publiczne zgodnie
z treścią Ogłoszenia namówieniu wykonawcy - podobnie jak dla wykazania wykonania
wymaganych usług - mogli wspólnie wykazać spełnienie warunku, co do posiadania
wdrożonego systemu jakości, (wg PN-EN ISO 9001:2001, lub innego równoważnego
systemu jakości w zakresie eksploatacji sieci gajowych). W powyższym zakresie -jak ustaliła
Izba - warunek ten został przez Konsorcjum [...]spełniony łącznie." Podobnież powołuje się
stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z dnia 3.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 775/09,
w którym Izba wyraziła pogląd iż: „Bezpodstawne są twierdzenia Zamawiającego
o obowiązku posiadania Certyfikatu przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, ponieważ obowiązek taki nie wynika wprost z żadnego z przepisów
regulujących zasady udzielania zamówień publicznych.", tudzież stanowisko KIO w wyroku
z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 431/08: „Izba zauważą, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający w istocie dopuścił się błędu w postaci zamieszczenia wymogu
dołączenia do oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
(konsorcjum) certyfikatu typu ISO lub równoważnego, potwierdzającego wdrożenie systemu
zarządzania jakością oraz systemu zarządzania środowiskowego, przez każdego
z wykonawców oddzielnie (pkt. 3.5, pkt. 3.4.2 SIWZ). Jeżeli Zamawiający uznał, że
wylegitymowanie się przez wykonawcę stosownym zaświadczeniem jest celowe dla
gwarancji należytego wykonania przedmiotu umowy, jakim jest dostawa urządzeń
wymagających stosownych certyfikatów jakości i bezpieczeństwa, powinien taki wymóg
adresować do konsorcjum, a nie do poszczególnych wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum. Również stanowisko doktryny jest jednoznaczne: „Postawienie w SIWZ
wymogu, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi
udokumentować, że nie podlega wykluczaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1-9 Pzp, nie
uprawnia zamawiającego do żądania udokumentowania posiadania certyfikatu ISO 9001
przez wszystkich członków konsorcjum. Wystarczające jest spełnienie posiadania certyfikatu
ISO 9001 przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
(patrz publikacja pt. Konsorcjum (oferta łączna), data publikacji: 05.04.2013, LEGALIS,
Autor: Barbara Wysocka, Andrzela Gawrońska-Baran, Arkadiusz Szyszkowski). Co więcej,
z punktu widzenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jak i z punktu
widzenia zamawiającego istotny wydaje się art. 141 Pzp, który stanowi, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie (o których mowa w art. 23 Pzp) ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Niniejsze uregulowanie z pewnością stanowi zabezpieczenie dla zamawiających,
którzy mogą w przypadku niewykonania łub nienależytego wykonania umowy skierować
swoje roszczenie do wszystkich członków konsorcjum. Kwestia ta była również przedmiotem
rozstrzygnięcia SN, który w wyroku z dnia 17.09.2008 r., sygn. akt: III CSK 119/08 orzekł, że:
„w przypadku wystąpienia roszczenia odszkodowawczego po stronie zamawiającego
kierowane jest ono do drugiej strony umowy, jeżeli natomiast po tej drugiej stronie umowy
występuje więcej niż jeden podmiot, a ustawa przewiduje solidarną odpowiedzialność
wykonawców (art. 141 Ustawy), roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko
wszystkim". W podobnym tonie Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 99/08, w którym wyrażono stanowisko że: „Niepodważalnym jest także fakt, iż
skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zmówienia, to
logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami
(referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi pełną
odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie
idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową”. Z powyższego względu
można bez wątpienia przyjąć, iż interes Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu jest
w pełni chroniony. Reasumując, za orzecznictwem KIO - bezpodstawne są twierdzenia
Zamawiającego o obowiązku posiadania Certyfikatu przez każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, ponieważ obowiązek taki nie wynika wprost z żadnego
z przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Ostatecznie, odnosząc
się do przedmiotowego zarzutu, Odwołujący podkreśla generalne stanowisko przyjęte
w orzecznictwie i doktrynie zgodnie z którym gdy Wykonawcy zamierzają wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia publicznego- nie każdy z członków konsorcjum musi spełniać
wszystkie warunki określone przez zamawiającego, ale wszystkie warunki musza spełniać
łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Wystarczające jest zatem spełnienie posiadania
certyfikatu ISO 9001 przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a dodatkowo - jak w niniejszej sprawie stosowanie równoważnych środków
zapewniających jakość przez drugiego członka konsorcjum. Na poparcie ww. argumentacji
Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 05.04.2013 r., sygn. akt: KIO 668/13: „Warunki
udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
winny być badam w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Nalepy zgodzić się. z. tezą, że jeżeli choćby jeden z członków
konsorcjum spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia,
wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej
i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum, W ocenie Izby brak jest
podstaw, aby odmienną tezy, postawić w zakresie badania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia będzie wykonywał działalność wymagającą Zezwolenia albo licencji, legitymuje
się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, ze całe konsorcjum spełnia powyższy warunek
i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych
uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum,
które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając dyspozycję art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
zgodnie, z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezasadnym i nadmiernym byłoby
oczekiwanie, aby w przypadku konsorcjum wszyscy jego członkowie legitymowali się
odpowiednimi jak w niniejszej sprawie zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji
zamówienia. Taki wymóg w ocenie Izby prowadziłby do ograniczenia dostępu do
Zamówienia,". Nadto, Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 22.02.2013 r., sygn. akt: KIO
292/13, sygn. akt: KIO 295/13, sygn. akt: KIO 309/13: „Wspólnie wykazywanie spełniania
konkretnych warunków udziału w postępowaniu (niejako „składanie się" na ich wypełnienie)
przez członków konsorcjum nie może być winno w kontekście konkretnego warunku
powiązanego z danym przedmiotem zamówienia, być absolutyzowane, ale rozpatrywane, ale
rozpatrywane być winno w kontekście konkretnego warunku powiązanego z danym
przedmiotem zamówienia.”.
Odnośnie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, mimo iż ten
należycie przedłużył termin związania z oferta. Na poparcie przedmiotowego zarzutu,
Odwołujący wskazuje, iż w dniu 29.04.2013 r. został poinformowany przez Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. W dniu
17.05.2013 r. Odwołujący - z własnej inicjatywy- przedłużył okres związania z ofertą
o kolejne 60 dni, składając tym samym w siedzibie Zamawiającego oryginał dokumentu
potwierdzającego wniesienie nowego wadium w formie gwarancji bankowej. Zamawiający
uznając, iż okres wniesienia nowego wadium nie obejmuje całego okresu przedłużenia
okresu związania z ofertą, w dniu 03.07.2013 r. dokonując ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, postanowił wykluczyć Odwołującego z tej przyczyny z postępowania.
Odwołujący podnosił, iż powyższa czynność Zamawiającego w świetle prawa jest bezprawna
i godzi w zasady uczciwej konkurencji, jak i równego traktowania wykonawców. Podkreślił,
że stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp - wyraźną podstawą wykluczenia
z postępowania nie jest brak ciągłości w dysponowaniu zabezpieczeniem wadialnym, ale
zaniechanie wniesienia wadium na przedłużony okres związania z oferta. W orzecznictwie
podkreśla się, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w przypadku
w którym wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do wyrażenia zgody na
przedłużony okres związania z ofertą lecz takiej zgody nie wyraził. Na poparcie powyższego
stanowiska Odwołujący pragnie powołać fragment Komentarza M. Stachowiak do art. 24 Pzp
- stan prawny na 01.05.2012 r. - gdzie stwierdza się, że „Przesłanka wykluczenia wystąpi
w sytuacji niewniesienia przez wykonawcę wadium na przedłużony okres związania oferta,
a wiec wtedy, gdy zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 lub art. 184, wystąpi
o przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania
oferta, a wykonawca wadium takiego nie przedłuży lub nie wniesie. [...] Wykluczeniu
z udziału w postępowaniu będzie podlegał również taki wykonawca, który w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego nie wniesie nowego wadium na wskazany okres, jeżeli
jego oferta została wybrana na najkorzystniejszą w wyniku wykonania czynności nakazanych
orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej. Nie podlega natomiast wykluczeniu taki
wykonawca, któremu zamawiający zwrócił wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej,
a jego oferta została wybrana na najkorzystniejszą po dokonaniu powtórnego wyboru
spowodowanego okolicznościami innymi niż wydanie odpowiedniego wyroku przez Izbę, np.
na podstawie art. 94 ust. 3, ze względu na uchylenie się pierwszego wybranego wykonawcy
od podpisania umowy, czy na podstawie art. 181 ust. 2, na skutek powtórzenia czynności
w wyniku złożenia informacji o naruszeniach w postępowaniu, w którym ze względu na
wartość nie przysługuje na ocenę ofert odwołanie, jak też w wyniku wykonania zaleceń
pokontrolnych Prezesa UZP w kontroli uprzedniej. Wykonawca taki nie może był wezwany
do ponownego wniesienia wadium, a wadium pierwotnie zabezpieczające ofertę zostało mu
zgodnie z prawem zwrócone. Tym samym nie można uznać, że zachodzi przesłanka
wykluczenia - ustawa nakazuje zwrot wadium, czyli dopuszcza ocenę i wybór ważnej oferty
niezabezpieczonej wadium. Nie można natomiast wykluczyć wykonawcy za brak wadium,
jeżeli zgodnie z przepisami nie jest już ono na danym etapie wymagane.". Nadto, z art. 184
Pzp wyraźnie wynika, że obowiązkiem jest wystosowanie przez Zamawiającego pisemnych
wezwań do wykonawców z żądaniem przedłużenia wadium łub wniesienie nowego wadium
na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania. W ten właśnie sposób Zamawiający
czyni zadość ciążącemu na nim ustawowemu obowiązkowi oraz dochowuje należytej
staranności w prowadzeniu postępowania. Powołując się w powyższym zakresie na
Komentarz J. Jerzykowskiego zaznaczyć należy, że: „Ustawa nie precyzuje- o jaki czas
powinien zostać wydłużony okres ważności wadium. Ustawa ogranicza się jedynie do
stwierdzenia, iż wydłużenie następuje na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Termin ten zatem oznacza samodzielnie Zamawiający w swoim
wezwaniu kierowanym do wykonawców, mając na uwadze czas potrzebny na rozpoznanie
odwołania.”. Przepis ten stanowi również, że: „jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze- oferty
najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejsza”. W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie została uznana za
najkorzystniejszą, stąd nie było potrzeby przedłużania wadium, poza potrzebą
przedłużeniem terminu związania ofertą. Ostatecznie, w przypadku uregulowanym w art. 46
ust. 3 Pzp zgodnie z którym Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca
wnosi wówczas wadium w terminie określonym przez Zamawiającego, a sankcją jest
wykluczenie z postępowania wykonawcy który nie wyraził zgody w terminie wynikającym
z art. 46 ust. 3 Pzp (tj. terminie wskazanym przez Zamawiającego). Odwołujący powołał
wyrok KIO z dnia 09.02.2012 r., sygn. akt: KIO 163/12) w którym Izba wskazała, iż: „zgodnie
z art. 46 ust. 3 p.z.p. wykonawca, któremu zwrócono wadium nie, jest zobowiązany po
wydaniu wyroku na jego korzyść do wniesienia z własnej inicjatywy wadium. Taki obowiązek
powstaje na skutek wezwania zamawiającego, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
oferta odwołującego się wykonawcy zostaje wybrana jako najkorzystniejszą.". Odwołujący
powołuje się też na wyrok KIO z dnia 08.04.2013 r., sygn. akt: KIO 687/13, w którym Izba
podała, że: „Sytuacja przewidziana w art. 46 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych
zawiera jedyny dopuszczony prawem przypadek, gdy zabawiający może żądać ponownego
wniesienia wadium od wykonawcy, któremu na mocy przepisów ustawy (a wiec zgodnie
z prawem) zostało ono zwrócone.". Podsumowując ten wątek rozważań Odwołujący
podkreślił, iż to Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą ma
obowiązek zabezpieczenia ciągłości wadialnej, w tej zaś sytuacji bynajmniej nie jest oferta
Odwołującego.
Odnośnie kwestii ewentualnego odrzucenia odwołania. W celu zapobieżenia
ewentualnemu odrzuceniu przedmiotowego odwołania przez KIO na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 4 lub 5 Pzp, a tym samym uznania przez Izbę, że w tej sprawie zachodzi powaga
rzeczy osądzonej (res iudicata) Odwołujący wskazuje, iż:
1) Nie zachodzi okoliczność wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 Pzp, ponieważ
w sprawie zakończonej prawomocnie pod sygn. akt: KIO 1085/13 Izba rozstrzygnęła
o innych zarzutach, bowiem podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły omyłki w ofercie,
a podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Izba zajęła się kwestią dysponowania
przez członków konsorcjum systemem zapewnienia jakości jedynie pobocznie - zarzut ten
nie był merytorycznie rozstrzygany - bowiem nie z tego powodu nastąpiło odrzucenie oferty
Odwołującego w konsekwencji pierwotnego wyboru. Ponadto, podjęte przez Odwołującego
zarzuty w przedmiotowym postępowaniu dotyczą innych niż uprzednio okoliczności,
a będących zrazem kolejnym przypadkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
względem Odwołującego.
2) Pomimo, że w wyroku KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13, w treści
uzasadnienia Izba zajęła stanowisko co do posiadania przez członków konsorcjum
systemów zapewnienia jakości, jednak podnieść trzeba, że rozpatrywała ten warunek
w kontekście brzmienia zarzutu Odwołującego, a ten ostatni dotyczył kwestii sprzeczności
zapisów SIWZ i ogłoszenia. Zatem zacytowany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
fragment z uzasadnienia wyroku trzeba rozpatrywać w kontekście zarzutu, a nie
w kontekście podstawy faktycznej i prawnej obecnego wykluczenia przez Zamawiającego
oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
3) Obecne zarzuty Odwołującego dotyczą zaniechań Zamawiającego w zakresie rzetelnej
i obiektywnej weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu - potwierdzającego
posiadanie systemu zapewnienia jakości przez wszystkich członków Konsorcjum. Jak
wskazuje się w pkt 1 niniejszego odwołania Wykonawca wypełnić rzeczony warunek,
a interes Zamawiającego został zabezpieczony.
4) Obiektywne zaniechania i błędna interpretacja zapisów SIWZ oraz Pzp w procesie
powtórnego badania i oceny ofert nie pozwalają także na stwierdzenie, ze zachodzi
przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp tj., że odwołanie
dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Zamawiający
w istocie wykonał wszystkie nakazane mu wyrokiem KIO czynności, tym niemniej w kwestii
spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę systemu zapewnienia jakości (a wyrok ten
nie rozstrzygał co Zamawiający ma uczynić) dopuścił się zaniechania prowadzącego do
wypaczenia i błędnej interpretacji przepisów Pzp oraz istoty konsorcjum- do tego stopnia, że
Odwołujący ocenia je jako naruszające podstawowe zasady Pzp - zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
5) Odwołujący podaje również, iż rozważał zaskarżenie uzasadnienia wyroku KIO skargą do
Sądu powszechnego, tym niemniej -skoro odwołanie zostało uwzględnione w całości- czyli
uwzględnione zostały jego wszystkie zarzuty i KIO nakazało unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert - zaskarżenie
korzystnego dla siebie orzeczenia nie jest działaniem logicznym. Nadto Odwołujący liczył się
z obowiązkiem uiszczenia wpisu - który wyniósłby 5% wartości zamówienia (art. 34 ust. 2
ustawy o kosztach w sprawach cywilnych), czyli kwotę 333.392 zł. Koszt ten ostatecznie
poniosłaby strona przegrywająca, czyli albo Wykonawca albo Zamawiający, a tego
ostatniego Odwołujący nie chciał narażać na niebezpieczeństwo poniesienia takich kosztów.
6) Odwołujący wskazuje też, że warunek dysponowania system zapewnienia jakości mógł
zaskarżyć na etapie ogłoszenia specyfikacji, a przed składaniem ofert. Wykonawca jednak
zgodnie z § 5 ust. 3 w/w rozporządzenia wdrożył w Cobra Europe sp. z o. o procedury
zapewnienia jakości, czyli zapewnia równoważne systemy zapewnienia jakości, a z uwagi na
fakt, że producentem oferowanej w zamówieniu taśmy jest spółka francuska -
wystarczającym dla zabezpieczenia interesu Zamawiającego jest posiadanie certyfikatu ISO
przez tę spółkę. W związku z powyższym logicznym jest, iż gdyby Odwołujący interpretował
zapisy SIWZ tak jak okazało się, że interpretuje je Zamawiający- zapewne z ofertą
wystąpiłaby jedynie spółka francuska, z kolei Cobra Europę sp. z o.o. co najwyżej wskazana
byłaby jako podwykonawca. Zatem nie może ostać się takie podejście do zagadnienia, które
jednocześnie narusza zasady równego traktowania podmiotów i powoduje nieuczciwa
konkurencję w niniejszym postępowaniu. Podsumowując stwierdził, iż czynności związane
z prawidłową wykładnią i ustaleniem warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem
sposobu oceny ich spełniania, a także dokumentów na potwierdzenie ich spełniania,
wpływają decydująco na zgodność przebiegu procedury z przepisami Pzp. Wszelkie
niezgodności z Pzp, niejasności, brak precyzji, zgodnie z orzecznictwem KIO działają na
korzyść Wykonawcy.
Zamawiający w dniu 11.07.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.07.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum
Węglokoks, które wnosiło o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, wezwaniem wystosowanym przez Zamawiający w trybie art. 26 ust.3
Pzp z dnia 12.06.2013 r. do uzupełnienia, odpowiedzią Odwołującego z dnia
16.06.2013 r. wraz z załącznikami, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 1 i wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego z dnia
03.07.2013 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie z załącznikami
złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego, kopią pisma z dnia 05.10.2011 r. oraz
wydrukiem postanowień SIWZ ze strony internetowej - Kompanii Węglowej S.A.
złożonymi przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 07.02.2013 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r.,
tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona w zadaniu I nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert w zadaniu I, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w zadaniu I.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1085/13 oraz o sygn. akt: KIO 1689/13, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania wystosowanego przez Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
12.06.2013 r. do uzupełnienia, odpowiedzi Odwołującego z dnia 16.06.2013 r. wraz
z załącznikami (certyfikatem ISO 9001:2008 z dnia 17.04.2012 r. wraz z tłumaczeniem
z j. francuskiego na j. polski, umową współpracy z dnia 01.09.2008 r.), informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 i wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego
z dnia 03.07.2013 r., odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie złożonej na
posiedzeniu przez Zamawiającego, kopii pisma z dnia 05.10.2011 r. oraz wydruku
postanowień SIWZ ze strony internetowej - Kompanii Węglowej S.A. złożonych przez
Odwołującego na rozprawie.
Izba wzięła także pod uwagę wyrok KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13
oraz protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął również pod
uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach Rozdz. VI – Dokumenty wymagane w ofercie, pkt 1 ppkt 10
cz. I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców stwierdził, że: „Wykonawca załączy do formularza
ofertowego następujące dokumenty: (…) Aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie
systemu zapewnienia jakości.”. Według Rozdz. VII – Udział w postępowaniu podmiotów
występujących wspólnie, pkt 4 cz. I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców: „Każdy
z Wykonawców występujących wspólnie musi złożyć dokumenty, o których mowa
w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 1,4,5,6,8,9,10 z uwzględnieniem regulacji zawartych w pkt 6
niniejszego rozdziału”. Z kolei w Rozdz. VI pkt 6 Zamawiający określił, że: „Warunki
określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 oraz w rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 i 9 Wykonawcy muszą
spełniać wspólnie”. W ramach cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, lit. D – Wymagania
dodatkowe w stosunku do Dostawcy, ust. 2: „Dostawca powinien posiadać wdrożony
i stosowany system zapewnienia jakość, potwierdzony odpowiednimi dokumentami (do oferty
należy dołączyć aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie systemu zapewnienia
jakości”. Następnie, w cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, lit. E – „Oferta winna
zawierać; w celu potwierdzenia, że oferowana taśma spełnia żądane parametry i warunki
Dostawca załączy do oferty”, pkt 7: „aktualne dokumenty potwierdzające posiadanie systemu
zapewnienia jakości”.
W ramach oferty Odwołujący złożył certyfikat ISO 9001:2008 z dnia 17.04.2012 r. dla
firmy COBRA EUROPE S.A. (spółka francuska) wraz z tłumaczeniem z j. francuskiego na j.
polski, czyli jedynie dla jednego z członków konsorcjum. Zaistniał brak takiego certyfikatu dla
lidera konsorcjum - COBRA EUROPE Sp. z o.o. (spółka polska) /str. 91-92 oferty/. Nadto,
załączono również Decyzje Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 13.11.2008 r. /str. 153-155
oferty/.
W wyniku wyroku KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13, Zamawiający
unieważnił pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 1, zobowiązany
był również w konsekwencji, wobec takich a nie innych postanowień SIWZ, do wezwania do
uzupełnienia oferty Odwołującego m.in. w zakresie aktualnego dokumentu potwierdzającego
posiadanie systemu zapewnienia jakości dla drugiego z członków konsorcjum. Powyższe
Zamawiający uczynił pismem z dnia 12.06.2013 r. w jego pkt VI. Odwołujący, w odpowiedzi
dokonał uzupełnienia oraz wyjaśnień w pkt VI, pismem z dnia 14.06.2013 r. Przedłożył
ponownie ten sam co w ofercie certyfikat wraz z tłumaczeniem z j. francuskiego na j. polski
dla COBRA EUROPE S.A. oraz umowę współpracy z dnia 01.09.2008 r. między COBRA
EUROPE S.A., COBRA EUROPE Sp. z o.o. Wyjaśnił, że członkowie Konsorcjum COBRA
EUROPE są od siebie zależni, bowiem pod względem kapitałowym prawie całość udziałów
w spółce z o.o. należy do spółki francuskiej, która nie tylko udziel wsparcia w działalności
spółki polskiej, ale również przekazuje wiedzę i doświadczenie oraz know-how, jak również
pełni kontrolę jej działalności na wszelkich polach działalności gospodarczej, przede
wszystkim w celu zachowania standardów produkcji taśm w grupie Cobra Europe.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w ramach czynności z dnia
03.07.2013 r.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 46
Pzp oraz art. 184 Pzp, poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z powodu
niezabezpieczenia oferty kwotą wadium na przedłużony okres związania ofertą, pomimo, że
w sprawie oświadczenie o przedłużeniu ważności terminu związania ofertą Odwołujący złożył
samodzielnie (bez wezwania go przez Zamawiającego), a przerwa w zabezpieczeniu oferty
wadium nastąpiła po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i jest dopuszczalna po myśli
art. 46 ust. 3 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie,
mimo uwzględnienia niniejszego zarzutu przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na
odwołanie złożonej przez Zamawiającego na posiedzeniu, Izba oddaliła zarzut z uwagi na
art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem niniejsze naruszenie nie ma wpływu na wynik. Stwierdzona
bezzasadność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie spowoduje
przywrócenia Odwołującego do postępowania, gdyż Zamawiający zasadnie wykluczył
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art.
24 ust. 4 Pzp.
Względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp,
poprzez bezprawne wykluczenie oferty Konsorcjum COBRA EUROPE pomimo, że oferta ta
spełnienia warunki udziału w postępowaniu, oraz mimo że oferent ten przedłożył prawidłowe
dokumenty jak i złożył stosowne wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, tj. wypełnił
wymóg posiadania przez Wykonawcę występującego wspólnie - sytemu zapewnienia jakości
oraz naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 1 i art. 2 pkt 11 Pzp oraz art. 58 kc w zw.
z art. 14 Pzp oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez:
a) przyjęcie, że Wykonawca występujący wspólnie nie wypełnił warunku posiadania systemu
zapewnienia jakości, pomimo, że COBRA EUROPE S,A. wykazała posiadanie tego systemu
certyfikatem ISO, a Cobra Europe sp. z o.o. potwierdziła, że stosuje równoważne systemy
zapewnienia jakości, zgodnie z § 5 ust. 3 w/w rozporządzenia,
d) przyjęcie, że każdy z Wykonawców wspólnie występujących miał przedłożyć dokumenty
o posiadaniu systemu zapewnienia jakości (Rozdz. VII pkt 4 SIWZ), pomimo nieważności
i bezskuteczności tych zapisów, czyli dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej
na celu obejście Pzp,
e) uznanie, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta konkurenta - prawie o 3 mln droższa od
oferty Odwołującego. Izba uznała niniejsze zarzuty za niepotwierdzone.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba podnosi, że wyrok KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13
nie odnosił się do kwestii legalności postanowień SIWZ dotyczących posiadania aktualnych
dokumentów potwierdzających posiadanie systemu zapewnienia jakości, stwierdzał jedynie
określony stan rzeczy wynikający z postanowień SIWZ, tzn. konieczność, aby każdy
z uczestników konsorcjum legitymował się stosownym dokumentem. Po drugie,
bezsprzecznie także wymóg ten odnosił się do Wykonawcy, w tym wypadku Konsorcjum,
jako takiego i nie dokonywał jakiegokolwiek rozróżnienia w zależności od ról, jakie będą
pełnić poszczególni jego członkowie. Przedstawiona podczas rozprawy interpretacja ze
strony Odwołującego jest niezasadna, albowiem Wykonawca i Dostawca to mimo pozornego
rozróżnienia w postanowieniach SIWZ w cz. I i III de facto to te same podmioty, z którymi
zostanie podpisana umowa w wypadku wyboru ich oferty. Izba ponownie podkreśla, że tak
w ramach wyroku z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1085/13, jak i aktualnie nie przesadziła
i nie przesadza, czy wskazywane powyżej postanowienia SIWZ nakazujące złożenie przez
każdego z członków konsorcjum dokumentu potwierdzającego posiadanie system
zapewnienia jakości są zgodne z prawem. Kwestia, bowiem zarzutów dotyczących legalności
postanowień SIWZ, w przedstawionym powyżej zakresie jest spóźniona i nie będzie przez
Izbę rozpatrywana na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej dla niniejszego zadania.
Wykonawca, jak wynika z jego stanowiska i dowodów przedłożonych na rozprawie, miał
świadomość obowiązujących postanowień SIWZ, jednakże błędnie założył, że nie mają one
takiego charakteru, jak podnosił w odwołaniu, mimo, jednoznacznego brzmienia Rozdz. VII
pkt 4 SIWZ oraz Rozdz. VI pkt 1 ppkt 10 SIWZ. Dodatkowo, także wobec analogicznej
sytuacji, jak w postępowaniu prowadzonym rok wcześniej przez tego samego
Zamawiającego (pismo z dnia 05.10.2011 r. złożone na rozprawie przez Odwołującego). Izba
ocenę w tym zakresie podnoszonych postanowień SIWZ pozostawia ewentualnej kontroli
przeprowadzonej przez Prezesa UZP.
Po trzecie, odnosząc się do dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego,
a zwłaszcza umowy współpracy, w tym zakresie z uwzględnieniem § 5 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów (z uwagi na datę ogłoszenia postępowania, chodzi
o rozporządzenie z 2009 r.), Izba uznała, że wbrew stanowisku Zamawiającego
i Przystępującego, z § 1 ust.1: „(…) w celu zachowania tych samych standardów produkcji
taśm w grupie Cobra EUROPE” wynika, biorąc pod uwagę Decyzje WUG z dnia
13.11.2008 r. przedłożoną do oferty, że chodziło o standardy wynikające z certyfikatu ISO
posiadanego przez COBRA EUROPE S.A., czyli spółkę francuską /uczestnika konsorcjum
Odwołującego/. W tym zakresie, Izba neguje tezy Zamawiającego i Przystępującego.
Jednakże, nawet przy przyjęciu nadal wiążącego charakteru umowy współpracy
wynikającego z § 4 ust.1, zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że niniejszy
dokument ma charakter deklaracji i wobec konieczności przedłożenia aktualnych
dokumentów potwierdzających posiadanie, w terminie składania ofert, systemu zapewnienia
jakości, należy uznać, że nic nie wskazuje w umowie współpracy w zakresie wdrożenia
owych standardów produkcji taśm obowiązujących w grupie COBRA EUROPE. Izba zwraca
uwagę, że w cz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, lit. D – Wymagania dodatkowe
w stosunku do Dostawcy, ust. 2 jest wprost mowa: „Dostawca powinien posiadać wdrożony
i stosowany system zapewnienia jakość (...)”. W ocenie Izby, skoro został taki system
wdrożony należało przedstawić aktualny dokument, np. regulamin, instrukcje, systemy
kontroli obowiązujące u Odwołującego wypełniające przyjęty, jak w COBRA EUROPE S.A.
system jakościowy. Brak również przeszkód, aby przedłożyć wynik weryfikacji, kontroli przez
COBRA EUROPE S.A. takiego wdrożenia, tudzież stanowiska takiego podmiotu
potwierdzającego taki stan rzeczy, jak przedstawiał to na rozprawie Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec niepotwierdzenia wyżej rozpoznanych zarzutów, Izba uznała również za
niepotwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp poprzez nie
zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, tudzież zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na wyznaczoną
rozprawę (w kwocie 349 zł 53/100 gr /§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia/) zgodnie
z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………