KIO 2033/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2033/13
WYROK
z dnia 3 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka S., Sławomira S.,
wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany” oraz Halinę G., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul. Żeromskiego 1/45, 19-500
Gołdap w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, ul. Saperska 1, 10-073 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ANATEX Sp. z o.o., ul. Handlowa 6g, 15-399 Białystok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marka S., Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”
oraz Halinę G., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul.
Żeromskiego 1/45, 19-500 Gołdap i odrzucenia oferty, złożonej przez wskazanych
Wykonawców oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.
Saperska 1, 10-073 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka S., Sławomira S.,
wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany” oraz Halinę G.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul.
Żeromskiego 1/45, 19-500 Gołdap, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa- Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Saperska 1,
10-073 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marka S., Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład
Ogólnobudowlany” oraz Halinę G., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą VIDOM Halina G., ul. Żeromskiego 1/45, 19-500 Gołdap kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2033/13/
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa budynku koszarowego nr 31 na
potrzeby WKU Suwałki - Etap I Wykonanie robót elektrycznych i teletechnicznych wraz z
wyposażeniem kwaterunkowym budynku nr 31 oraz budowa drogi dojazdowej, parkingu i
ogrodzenia dla potrzeb WKU Suwałki - Etap II - postępowanie 32/RB”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca
2013 r. pod numerem 268870 – 2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp i wnosząc o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania powołał się na
postanowienie nieistniejące w tej formie w SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
powołanego przez Zamawiającego rozdziału IX pkt 2 ppkt 2 lit i SIWZ „ (...) w przypadku
wniesienia wadium przez konsorcjum w formie o której mowa w pkt V SIWZ winno ono w
swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum
wraz z podaniem ich nazw i siedzib”.
Odwołujący zauważył, że powołany pkt V SIWZ kształtuje warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, nie
wskazując jakichkolwiek form wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego, z literalnej
wykładni powyższego postanowienia, w żadnym razie nie można wywieść, iż Zamawiający
w sposób wyraźny zastrzegł, iż to gwarancja ubezpieczeniowa wnoszona jako jedna z
dopuszczalnych form wadium winna w swej treści zawierać wskazanie wszystkich
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Zapisy niejasne i sprzeczne w treści SIWZ,
zdaniem Odwołującego, nie mogą działać na niekorzyść wykonawców i nie powinni oni
ponosić odpowiedzialności za nieczytelne zapisy SIWZ, w szczególności konsekwencji tak
daleko idących jak wykluczenie.
Nadto, Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12
maja 2006r. sygn. akt II Ca 486/06, w którym wskazano, iż „o ile zamawiający nie zawarł w
SIWZ wyraźnego wymogu (...), złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z
członków konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty (tak też wyrok SO w
Częstochowie, sygn. akt IV Ca 527/05)”.
Dalej Odwołujący stwierdził, że mając na względzie to, iż treść zawarta w rozdziale IX
pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ nie jest jednoznaczna (zdanie złożone z odmiennych rzeczowo treści
- pierwszy człon dotyczy okresu ważności gwarancji, drugi wskazuje na konieczność
wskazania wszystkich wykonawców przy wnoszeniu zabezpieczenia wadium, w formie
określonej w rozdziale V SIWZ, w którego treści brak informacji dotyczącej tych form) i w
żadnym razie nie można skutecznie wywieść, która z form zabezpieczenia wadialnego
(jedna czy kilka) winna zawierać treści wskazujące wykonawców tworzących konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, powołany zapis SIWZ nie przystaje do logicznej treści SIWZ, dając
asumpt do twierdzenia, iż został tam przeniesiony z innego SIWZ i nie dostosowany do
nowej nomenklatury.
W ocenie Odwołującego, na skutek analizy treści SIWZ, w żadnym razie Odwołujący
nie miał podstaw dla twierdzenia, że wymogiem Zamawiającego było wskazanie w gwarancji
wadialnej, składanej przez konsorcjum, wszystkich wykonawców, wchodzących w jego
skład. Odwołujący podniósł, że obowiązkiem oferenta jest ścisłe stosowanie się do treści
SIWZ a nie tworzenie możliwych domniemań, co do ewentualnych założeń Zamawiającego.
Zaś brak wyraźnego wskazania przez Zamawiającego dodatkowych wymogów w
przedmiocie elementów koniecznych w gwarancji wadialnej, wyklucza twierdzenie o jej
wadliwości (wyrok SO z 17 maja 2006r., sygn. akt IV Ca 181/06)
Odwołujący podniósł również, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wymagają, aby w przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne przez konsorcjum
gwarancja ubezpieczeniowa wymieniała wszystkich konsorcjantów wspólnie składających
ofertę. Na podkreślenie, zdaniem Odwołującego, zasługuje też stanowisko KIO z dnia 30
sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1779/11, według którego brak podstaw prawnych
do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium a nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że ustawową przesłanką wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do zabezpieczenia złożonej oferty
wadium, może być wyłącznie fakt, że wykonawca w ogólne nie wniósł wadium w jednej z
dopuszczonych form.
Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej, wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwe i
skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w
okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ, „w przypadku składania przez
Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja musi być sporządzona zgodnie z
obowiązującym prawem i musi zawierać następujące elementy: (…) jednocześnie
Zamawiający wymaga, aby okres ważności gwarancji nie był krótszy niż okres związania
ofertą, w przypadku wniesienia wadium przez Konsorcjum w formie o której mowa w pkt. V
SIWZ winno ono w swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich Wykonawców
tworzących Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i siedzib.” Zamawiający wskazał również,
że „w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia wadium
może być wniesione przez Pełnomocnika Wykonawców o których mowa w pkt. V niniejszej
SIWZ” (rozdział IX pkt 3 ppkt 3 SIWZ).
Do oferty Odwołującego został dołączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr
1502/12/998/13/GJ/UG, w którego treści wskazano jako wykonawcę Marka S. i Sławomira
S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”, pominięto zaś Halinę G., będącą
członkiem konsorcjum, składającego ofertę i ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W
pkt 4 przedmiotowego dokumentu gwarant wymienił okoliczności, w jakich będzie
zobowiązany do zapłaty wadium, a odnoszące się do Wykonawcy wskazanego w treści
gwarancji.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,
że „Wykonawca wniósł wadliwą gwarancję, niezgodną z Wymogami zamawiającego
zawartymi w SIWZ. Zamawiający zapisał w SIWZ (pkt IX podpunkt 2.2) i)), że w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji przez Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i
siedzib. Wykonawca natomiast w złożonej gwarancji zabezpieczającej wadium wskazał tylko
jedną z Firm tworzących konsorcjum.” Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Powyższy przepis
stał się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, a brak wniesienia wadium, zważywszy na uzasadnienie faktyczne podjętej
decyzji Zamawiający wiązał z niespełnieniem wymogu SIWZ, dotyczącego obowiązku
wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Powyższe dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego ocena faktyczna i prawa nie
pozostaje w korelacji, bowiem wskazanie na niezgodność z SIWZ winno być podstawą
odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a nie wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Jednakże biorąc pod uwagę, iż Zamawiający w sposób wyraźny
wskazał na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, to również i ta materia
wymaga analizy. W pierwszej zatem kolejności rozważyć należało, czy o braku wniesienia
wadium świadczy fakt niewymienienia w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum). W ocenie Izby, na tak
zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie za ukształtowany
należy uznać pogląd, iż każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem
składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy
Pzp), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i
zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty
wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a także
zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy
innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do
zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w
szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku,
zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym
stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).
Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z
przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy
szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą
zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.
Co do eksponowanego przez Zamawiającego argumentu, iż zgodnie z treścią
gwarancji roszczenie o zapłatę na podstawie spornej gwarancji nie powstanie, bowiem
okoliczności, wymienione w jej treści, które je aktualizują, dotyczą jedynie jednego z
członków konsorcjum, przyjąć należy, iż jej on chybiony. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp,
przepisy dotyczące wykonawcy, stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach
jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich
niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia można
zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp); tym samym w przypadku gdy np. jeden z
konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5
pkt 1 ustawy Pzp) nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali składając wspólnie
ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy uchylają się wszyscy wykonawcy
(wykonawca) składający ofertę na warunkach w niej określonych. Można wskazać, iż
zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców łącznie i poza jego
zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy nie może nastąpić –
skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w
gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, nieważne jest w tym przypadku
z jakich przyczyn uchylili się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin
„podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć technicznie jako podpisanie umowy,
ale jako zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym
przypadku tylko wspólnie. Podobnie, na zasadzie obciążenia skutkami zaniechań jednego
wykonawcy wszystkich pozostałych wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywać należy
pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Błędna ocena Zamawiającego o braku wniesienia wadium przez Odwołującego
wynikała nie tylko z pominięcia omówionych wyżej zasad ubiegania się o zamówienie
publiczne wykonawców występujących wspólnie, ale również zasad ich odpowiedzialności.
Podkreślić należy, że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców
ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a
odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c.
w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 ustawy Pzp.
Przepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawcy, o których mowa w art. 23
ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji
odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki
powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14
ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum
ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje
powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Złożenie
oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest
bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w
rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie
członka konsorcjum niewymienionego w treści gwarancji, Zamawiający może skutecznie
domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej
gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka
konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, tj. w niniejszym stanie faktycznym od lidera.
Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znalazł
potwierdzenie.
Warto podkreślić, że analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt 810/11. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
wymóg złożenia przez każdego z członków konsorcjum oddzielnego wadium, o którym mowa
z jednej z tez pierwszego z powołanych wyroków, nie jest tożsamy z wymogiem wskazania w
treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
okoliczności, wokół których koncentrował się spór oraz szczególnie w tym przedmiocie
eksponowanej przez obie strony postępowania, jak i uczestnika, argumentacji, stwierdzić
należy, iż niezależnie od kwalifikacji spornego postanowienia SIWZ (precyzyjne bądź nie),
niespełnienie wymogu wskazania w treści gwarancji ubezpieczeniowej wszystkich członków
konsorcjum nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o powołany przepis.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do podkreślanego przez Zamawiającego znaczenia
postanowień SIWZ dla wnoszenia wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia
wymagań co do treści gwarancji), Izba wskazuje, iż w świetle przepisów art. 45 oraz 46
ustawy Pzp, jedynymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, które nie zostały
uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez
zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy,
na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek
dodatkowe wymagania zamawiającego, stawiane w treści SIWZ, odnośnie sposobu
wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych etc.,
nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności
i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak bowiem podstaw prawnych do
egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy.
Co istotne również, wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium
w formie innej niż pieniężna) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli
wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie
dokumentów i informacji, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego
przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium
niezgodnym z wymaganiami SIWZ.
Z przedstawionych wyżej powodów argumentacja, powołująca okoliczność, iż
spornym postanowieniem SIWZ Zamawiający posługiwał się również w ramach uprzednio
prowadzonych postępowań oraz wyjaśniał sposób jego rozumienia, a także, że Odwołujący
rozumiał rzeczone postanowienie uprzednio w sposób, w jaki prezentuje to Zamawiający nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Analogicznie należy ocenić dowód z
dokumentu przedłożony przez Zamawiającego na rozprawie.
Słuszny okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na
skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym
Zamawiający potwierdził, że nie dostrzega różnicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z
postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.
Trafność ww. zarzutów czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
uzasadnionym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego o
zasądzenie jego wynagrodzenia wobec braku spełnienia wymogu przedłożenia do akt
sprawy rachunku w tym przedmiocie (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 3 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka S., Sławomira S.,
wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany” oraz Halinę G., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul. Żeromskiego 1/45, 19-500
Gołdap w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, ul. Saperska 1, 10-073 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ANATEX Sp. z o.o., ul. Handlowa 6g, 15-399 Białystok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marka S., Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”
oraz Halinę G., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul.
Żeromskiego 1/45, 19-500 Gołdap i odrzucenia oferty, złożonej przez wskazanych
Wykonawców oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.
Saperska 1, 10-073 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka S., Sławomira S.,
wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany” oraz Halinę G.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VIDOM Halina G., ul.
Żeromskiego 1/45, 19-500 Gołdap, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa- Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Saperska 1,
10-073 Olsztyn na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marka S., Sławomira S., wspólników spółki cywilnej „Zakład
Ogólnobudowlany” oraz Halinę G., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą VIDOM Halina G., ul. Żeromskiego 1/45, 19-500 Gołdap kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2033/13/
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa budynku koszarowego nr 31 na
potrzeby WKU Suwałki - Etap I Wykonanie robót elektrycznych i teletechnicznych wraz z
wyposażeniem kwaterunkowym budynku nr 31 oraz budowa drogi dojazdowej, parkingu i
ogrodzenia dla potrzeb WKU Suwałki - Etap II - postępowanie 32/RB”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca
2013 r. pod numerem 268870 – 2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp i wnosząc o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania powołał się na
postanowienie nieistniejące w tej formie w SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
powołanego przez Zamawiającego rozdziału IX pkt 2 ppkt 2 lit i SIWZ „ (...) w przypadku
wniesienia wadium przez konsorcjum w formie o której mowa w pkt V SIWZ winno ono w
swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum
wraz z podaniem ich nazw i siedzib”.
Odwołujący zauważył, że powołany pkt V SIWZ kształtuje warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, nie
wskazując jakichkolwiek form wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego, z literalnej
wykładni powyższego postanowienia, w żadnym razie nie można wywieść, iż Zamawiający
w sposób wyraźny zastrzegł, iż to gwarancja ubezpieczeniowa wnoszona jako jedna z
dopuszczalnych form wadium winna w swej treści zawierać wskazanie wszystkich
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Zapisy niejasne i sprzeczne w treści SIWZ,
zdaniem Odwołującego, nie mogą działać na niekorzyść wykonawców i nie powinni oni
ponosić odpowiedzialności za nieczytelne zapisy SIWZ, w szczególności konsekwencji tak
daleko idących jak wykluczenie.
Nadto, Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12
maja 2006r. sygn. akt II Ca 486/06, w którym wskazano, iż „o ile zamawiający nie zawarł w
SIWZ wyraźnego wymogu (...), złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z
członków konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty (tak też wyrok SO w
Częstochowie, sygn. akt IV Ca 527/05)”.
Dalej Odwołujący stwierdził, że mając na względzie to, iż treść zawarta w rozdziale IX
pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ nie jest jednoznaczna (zdanie złożone z odmiennych rzeczowo treści
- pierwszy człon dotyczy okresu ważności gwarancji, drugi wskazuje na konieczność
wskazania wszystkich wykonawców przy wnoszeniu zabezpieczenia wadium, w formie
określonej w rozdziale V SIWZ, w którego treści brak informacji dotyczącej tych form) i w
żadnym razie nie można skutecznie wywieść, która z form zabezpieczenia wadialnego
(jedna czy kilka) winna zawierać treści wskazujące wykonawców tworzących konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, powołany zapis SIWZ nie przystaje do logicznej treści SIWZ, dając
asumpt do twierdzenia, iż został tam przeniesiony z innego SIWZ i nie dostosowany do
nowej nomenklatury.
W ocenie Odwołującego, na skutek analizy treści SIWZ, w żadnym razie Odwołujący
nie miał podstaw dla twierdzenia, że wymogiem Zamawiającego było wskazanie w gwarancji
wadialnej, składanej przez konsorcjum, wszystkich wykonawców, wchodzących w jego
skład. Odwołujący podniósł, że obowiązkiem oferenta jest ścisłe stosowanie się do treści
SIWZ a nie tworzenie możliwych domniemań, co do ewentualnych założeń Zamawiającego.
Zaś brak wyraźnego wskazania przez Zamawiającego dodatkowych wymogów w
przedmiocie elementów koniecznych w gwarancji wadialnej, wyklucza twierdzenie o jej
wadliwości (wyrok SO z 17 maja 2006r., sygn. akt IV Ca 181/06)
Odwołujący podniósł również, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wymagają, aby w przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne przez konsorcjum
gwarancja ubezpieczeniowa wymieniała wszystkich konsorcjantów wspólnie składających
ofertę. Na podkreślenie, zdaniem Odwołującego, zasługuje też stanowisko KIO z dnia 30
sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1779/11, według którego brak podstaw prawnych
do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium a nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że ustawową przesłanką wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do zabezpieczenia złożonej oferty
wadium, może być wyłącznie fakt, że wykonawca w ogólne nie wniósł wadium w jednej z
dopuszczonych form.
Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej, wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest właściwe i
skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w
okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2 lit. i SIWZ, „w przypadku składania przez
Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja musi być sporządzona zgodnie z
obowiązującym prawem i musi zawierać następujące elementy: (…) jednocześnie
Zamawiający wymaga, aby okres ważności gwarancji nie był krótszy niż okres związania
ofertą, w przypadku wniesienia wadium przez Konsorcjum w formie o której mowa w pkt. V
SIWZ winno ono w swej treści zawierać wyraźne wskazanie wszystkich Wykonawców
tworzących Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i siedzib.” Zamawiający wskazał również,
że „w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia wadium
może być wniesione przez Pełnomocnika Wykonawców o których mowa w pkt. V niniejszej
SIWZ” (rozdział IX pkt 3 ppkt 3 SIWZ).
Do oferty Odwołującego został dołączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr
1502/12/998/13/GJ/UG, w którego treści wskazano jako wykonawcę Marka S. i Sławomira
S., wspólników spółki cywilnej „Zakład Ogólnobudowlany”, pominięto zaś Halinę G., będącą
członkiem konsorcjum, składającego ofertę i ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W
pkt 4 przedmiotowego dokumentu gwarant wymienił okoliczności, w jakich będzie
zobowiązany do zapłaty wadium, a odnoszące się do Wykonawcy wskazanego w treści
gwarancji.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,
że „Wykonawca wniósł wadliwą gwarancję, niezgodną z Wymogami zamawiającego
zawartymi w SIWZ. Zamawiający zapisał w SIWZ (pkt IX podpunkt 2.2) i)), że w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji przez Konsorcjum wraz z podaniem ich nazw i
siedzib. Wykonawca natomiast w złożonej gwarancji zabezpieczającej wadium wskazał tylko
jedną z Firm tworzących konsorcjum.” Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Powyższy przepis
stał się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, a brak wniesienia wadium, zważywszy na uzasadnienie faktyczne podjętej
decyzji Zamawiający wiązał z niespełnieniem wymogu SIWZ, dotyczącego obowiązku
wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Powyższe dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego ocena faktyczna i prawa nie
pozostaje w korelacji, bowiem wskazanie na niezgodność z SIWZ winno być podstawą
odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a nie wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Jednakże biorąc pod uwagę, iż Zamawiający w sposób wyraźny
wskazał na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, to również i ta materia
wymaga analizy. W pierwszej zatem kolejności rozważyć należało, czy o braku wniesienia
wadium świadczy fakt niewymienienia w treści gwarancji wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum). W ocenie Izby, na tak
zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie za ukształtowany
należy uznać pogląd, iż każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem
składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy
Pzp), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i
zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty
wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a także
zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy
innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do
zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w
szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku,
zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym
stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).
Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z
przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy
szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą
zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.
Co do eksponowanego przez Zamawiającego argumentu, iż zgodnie z treścią
gwarancji roszczenie o zapłatę na podstawie spornej gwarancji nie powstanie, bowiem
okoliczności, wymienione w jej treści, które je aktualizują, dotyczą jedynie jednego z
członków konsorcjum, przyjąć należy, iż jej on chybiony. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp,
przepisy dotyczące wykonawcy, stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach
jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich
niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia można
zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp); tym samym w przypadku gdy np. jeden z
konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5
pkt 1 ustawy Pzp) nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się zobowiązywali składając wspólnie
ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy uchylają się wszyscy wykonawcy
(wykonawca) składający ofertę na warunkach w niej określonych. Można wskazać, iż
zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców łącznie i poza jego
zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy nie może nastąpić –
skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w
gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, nieważne jest w tym przypadku
z jakich przyczyn uchylili się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin
„podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć technicznie jako podpisanie umowy,
ale jako zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym
przypadku tylko wspólnie. Podobnie, na zasadzie obciążenia skutkami zaniechań jednego
wykonawcy wszystkich pozostałych wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywać należy
pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Błędna ocena Zamawiającego o braku wniesienia wadium przez Odwołującego
wynikała nie tylko z pominięcia omówionych wyżej zasad ubiegania się o zamówienie
publiczne wykonawców występujących wspólnie, ale również zasad ich odpowiedzialności.
Podkreślić należy, że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców
ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a
odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c.
w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 ustawy Pzp.
Przepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawcy, o których mowa w art. 23
ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji
odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki
powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14
ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum
ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje
powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. Złożenie
oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest
bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w
rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie
członka konsorcjum niewymienionego w treści gwarancji, Zamawiający może skutecznie
domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej
gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka
konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, tj. w niniejszym stanie faktycznym od lidera.
Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znalazł
potwierdzenie.
Warto podkreślić, że analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt 810/11. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
wymóg złożenia przez każdego z członków konsorcjum oddzielnego wadium, o którym mowa
z jednej z tez pierwszego z powołanych wyroków, nie jest tożsamy z wymogiem wskazania w
treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
okoliczności, wokół których koncentrował się spór oraz szczególnie w tym przedmiocie
eksponowanej przez obie strony postępowania, jak i uczestnika, argumentacji, stwierdzić
należy, iż niezależnie od kwalifikacji spornego postanowienia SIWZ (precyzyjne bądź nie),
niespełnienie wymogu wskazania w treści gwarancji ubezpieczeniowej wszystkich członków
konsorcjum nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o powołany przepis.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do podkreślanego przez Zamawiającego znaczenia
postanowień SIWZ dla wnoszenia wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia
wymagań co do treści gwarancji), Izba wskazuje, iż w świetle przepisów art. 45 oraz 46
ustawy Pzp, jedynymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, które nie zostały
uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez
zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy,
na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek
dodatkowe wymagania zamawiającego, stawiane w treści SIWZ, odnośnie sposobu
wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych etc.,
nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności
i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak bowiem podstaw prawnych do
egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy.
Co istotne również, wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium
w formie innej niż pieniężna) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli
wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie
dokumentów i informacji, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego
przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium
niezgodnym z wymaganiami SIWZ.
Z przedstawionych wyżej powodów argumentacja, powołująca okoliczność, iż
spornym postanowieniem SIWZ Zamawiający posługiwał się również w ramach uprzednio
prowadzonych postępowań oraz wyjaśniał sposób jego rozumienia, a także, że Odwołujący
rozumiał rzeczone postanowienie uprzednio w sposób, w jaki prezentuje to Zamawiający nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Analogicznie należy ocenić dowód z
dokumentu przedłożony przez Zamawiającego na rozprawie.
Słuszny okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na
skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym
Zamawiający potwierdził, że nie dostrzega różnicy pomiędzy uznaniem ex lege oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z
postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.
Trafność ww. zarzutów czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
uzasadnionym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego o
zasądzenie jego wynagrodzenia wobec braku spełnienia wymogu przedłożenia do akt
sprawy rachunku w tym przedmiocie (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: ……………………..