Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2216/13
Sygn. akt KIO 2221/13
WYROK
z dnia 7 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca
2013 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych w dniu 16 września 2013 r. przez Qumak S.
A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2216/13) oraz w dniu 16 września 2013 r. przez Andra Sp. z
o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2221/13) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Komendę Główną Policji

przy udziale:

- wykonawcy Comparex Poland Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
2216/13 i KIO 2221/13;
- wykonawcy S & T Services Polska Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie odwołujących w sprawach o sygn.
akt KIO 2216/13 i KIO 2221/13;
- wykonawcy Andra Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2216/13;
- wykonawcy Qumak S. A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2221/13



orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje Komendzie Głównej Policji unieważnienie czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz czynności badania i oceny ofert, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o. o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznania za bezskuteczne zastrzeżenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na jej cenę udzielonych przez Comparex Poland Sp. z o. o. w Warszawie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz nakazuje powtórzenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej;

2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Qumak S. A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2216/13);
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Andra Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2221/13),

2) dokonać wpłaty kwoty 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji na rzecz Qumak S. A. w Warszawie i
Andra Sp. z o. o. w Warszawie, w tym:
- kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Qumak S. A. w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2216/13);
- kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Andra Sp. z o. o. w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2221/13).




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………
























Sygn. akt KIO 2216/13
Sygn. akt KIO 2221/13
Uzasadnienie

Zamawiający – Komenda Głowna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest zakup usługi wsparcia pogwarancyjnego serwerów
SuperDome.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 25 czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 121-207678.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

6 września 2013 r. zamawiający przesłał via fax oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

W związku z czynnością zaproszenia do udziału w aukcji wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie
oraz Andra sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołania. Zachowany został termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez Qumak S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2216/13):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez zaniechanie jego zastosowania względem Comparex
Poland Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako „Comparex”;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania względem oferty złożonej
przez Comparex;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania
względem oferty złożonej przez Comparex;
4. art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie Comparex do udziału w aukcji elektronicznej
pomimo tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu;
5. art. 8 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Comparex w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny oferty złożonej przez Comparex,
2. unieważnienia czynności zaproszenia Comparex do udziału w aukcji elektronicznej,
3. odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Comparex w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
4. dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Comparex i wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp oraz odrzucenia oferty Comparex jako złożonej przez
podmiot podlegający wykluczeniu oraz zawierającej rażąco niską cenę.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia Comparex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp
odwołujący wskazał, że zamawiający - Skarb Państwa Komenda Główna Policji - 9 kwietnia
2013 r. odstąpił od zawartej z Comparex umowy nr 12/BŁiI/131/BŁiI/12/KM/8 z dnia 15 lutego
2013 r., według wiedzy odwołującego odstąpienie to dotyczyło części umowy o wartości
przekraczającej 5% wartości tej umowy.
W odniesieniu do uznania przez zamawiającego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez Comparex w trybie art. 90 ust. 1 Pzp powołał się na zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia, konieczność ścisłego interpretowania wyjątków oraz
przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji". Wywiódł, że zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu
wykonawcy, lecz w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z dnia
31.03.2009 r.; KIO/UZP 338/09), czego zaniechał. Odwołujący podniósł, że nie można za poufne
uznać danych zawartych w formularzu cenowym oraz innych informacji (o ile w ogóle takowe się
pojawiły w piśmie Comparex) analizowanych przez zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 2 przy
ocenie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Comparex jako zawierającej
rażąco niską cenę przywołał orzecznictwo Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej
kształtujące zasady badania ceny oferty. Wywiódł, że przy dokonywaniu wyliczeń i analizy
złożonych wyjaśnień konieczne jest przyjęcie nadto trzech zasadniczych założeń: że dany
wykonawca wykonywać będzie przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ (przykładowo zgodnie z odpowiednimi wymogami jakościowymi, terminowymi i innymi), że
dane zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa oraz, że wykonawca wykona daną usługę zgodnie z zasadami sztuki zawodowej.
Odwołujący argumentował, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe
w ogóle są podane), ale i przez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co
do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu użytego
sprzętu i materiałów oraz usług licencji obcych. Zarzucił, że o rażąco niskiej cenie oferty
Comparex można mówić już choćby po porównaniu tej ceny do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców oraz do wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego, której
nikt nie kwestionował. Wskazał, że cena zaoferowana przez Comparex stanowi ledwie 21,5%
wartości przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia, a ceny wszystkich
pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są znacząco wyższe.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: Comparex - po stronie
zamawiającego oraz Andra sp. z o.o. w Warszawie i S & T Services Polska Sp. z o.o. w
Warszawie - po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli -
adekwatnie do interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosili
przystąpienie - o oddalenie oraz o uwzględnienie odwołania.

Odwołanie wniesione przez Andra sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2221/13):

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności niezgodnych z przepisami ustawy:
1. przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 16 września 2013 r., pomimo że oferta
Comparex powinna podlegać odrzuceniu;
2. zaproszenia Comparex do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że oferta złożona
przez Comparex powinna zostać odrzucona;
3. badania i oceny ofert polegającej na uznaniu wyjaśnień Comparex w zakresie rażąco
niskiej ceny za potwierdzające, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę;
4. uznania wyjaśnień Comparex w zakresie rażąco niskiej ceny za potwierdzające, iż
zaoferowanie takiej ceny nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w szczególności określonego
w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 przejawiające się w zaproszeniu do udziału w
aukcji elektronicznej Comparex, którego oferta jest sprzeczna z prawem, dobrymi
obyczajami oraz narusza interes odwołującego oraz zamawiającego. Ponadto, oferta
Comparex zawiera informacje wprowadzające w błąd służące dokonaniu wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że
COMPAREX dopuściło się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo,
że oferta Comparex utrudnia w sposób nieuprawniony odwołującemu dostęp do
rynku w szczególności rynku zamówień publicznych;
5. badania i oceny ofert w tym zaniechania czynności wykluczenia Comparex z
postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji zaniechania traktowania oferty
Comparex jako oferty odrzuconej i zaniechania jej odrzucenia jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6. zaniechania czynności wykluczenia Comparex, z którym zamawiający odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które ponosi on
odpowiedzialność, a odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, dodatkowo wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej
5% wartości umowy;
7. zaniechania czynności zbadania zasadności zastrzeżenia wyjaśnień Comparex w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jako
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a konsekwencji zaniechanie ich
odtajnienia.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8, art. 24 ust. 1 pkt 1a, art 24 ust 2
pkt 4 w zw. z art 24 ust 4 Pzp, § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 0, Poz.
231) w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 90 ust. 2 i art. 90
ust. 3, art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
odtajnienia wyjaśnień Comparex w zakresie elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, dokonania ponownego
badania i oceny ofert, wykluczenia oraz odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez
Comparex, dokonania ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i jej
przeprowadzenie bez udziału Comparex. Nadto odwołujący żądał zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
W uzasadnieniu wskazał, iż cena oferty złożonej przez Comparex stanowi zaledwie 21% kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia oraz, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu
opiewają na wartości znacznie wyższe. Podniósł, że punktem odniesienia dla uznania ceny za
rażąco niską powinny być w szczególności ceny rynkowe przedmiotu zamówienia, jak również
szacunkowa wartość zamówienia oraz ceny innych ofert w postępowaniu, a szerokie
doświadczenie odwołującego w realizacji podobnych zamówień, które przekłada się na precyzję
kalkulacji ceny, jak i ogólna wiedza odwołującego na temat branży IT prowadzą do wniosku, że
cena zaoferowana przez Comparex znacznie odbiega od cen rynkowych za rzeczywiste koszty
realizacji zamówień tożsamych. zamówienia. Jest to cena dumpingowa, która nie gwarantuje w
żadnym przypadku możliwości zrealizowania przedmiotu niniejszego zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że działania Comparex są sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, gdyż
służą one wyłącznie bezprawnemu uzyskaniu zamówienia publicznego oraz utrudnieniu
odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż sprzeczne z dobrymi obyczajami zachowania Comparex są znane
zamawiającemu, gdyż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup usługi
serwisu pogwarancyjnego sprzętu i oprogramowania standardowego przeznaczonego dla SKOP
F-K, znajdującego się w 22 lokalizacjach, przez okres 12 miesięcy", numer sprawy
193/BŁH/12/MR oferta Comparex została wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże wykonawca
ten nie podpisał następnie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W innym z postępowań
prowadzonych przez zamawiającego na „Modernizację Krajowego Systemu Informatycznego",
numer sprawy 131/BŁH/12/KM, Comparex zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego,
której nie zrealizował i zapłacił z tego tytułu wysokie kary umowne na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że poprzednie działania i zaniechania w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia oraz złożenie oferty z ceną dumpingową przez Comparex w tym
postępowaniu winny skutkować odrzuceniem oferty Comparex w tym postępowaniu.
Odwołujący ocenił, że Comparex podlega wykluczeniu z powodu niewykazania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie minimalnych warunków, gdyż zamawiający dokonał wadliwej
oceny złożonych wyjaśnień oraz z tego powodu, że zamawiający odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia publicznego nr 12/BŁil/131/BŁil/12/KM/8 z dnia 15 lutego 2013 r. w następstwie
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosił Comparex.
Podniósł COMPAREX w nieuprawniony sposób dokonało zastrzeżenia jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny stanowiących odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2013 r.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: Comparex - po stronie
zamawiającego oraz Qumak S.A. w Warszawie i S & T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie -
po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli - adekwatnie do
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosili przystąpienie - o
oddalenie oraz o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Obaj odwołujący domagający się, aby wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, nie został zaproszony
do udziału w aukcji elektronicznej, wykazali materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Sprzeczny z ustawą udział Comparex w aukcji
ogranicza szanse każdego z odwołujący na uzyskanie zamówienia.

I. Zarzuty odwołania wniesionego przez Qumak S.A. są zbliżone do części zarzutów
podniesionych w odwołaniu przez Andra sp. z o. o.. Zarzuty te zostały razem zbadane na
rozprawie. Izba dokonała ich wspólnej oceny z zachowaniem systematyki odwołania Qumak
S.A.



I.1. Zarzut zaniechania wykluczenia Comparex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp.

W postępowaniu, którego przedmiotem była modernizacja Krajowego Rejestru Informatycznego
zamawiający dokonał wyboru oferty Comparex i w dniu 15 lutego 2013 r. zawarł umowę w
sprawie zamówienia publicznego nr 12/BŁiI/131/BŁiI/12/KM/8 (dowód: umowa w aktach sprawy).
Zawarcie umowy poprzedziło postępowanie odwoławcze, w którym Sygnity S.A. w Warszawie,
Andra sp. z o.o w Warszawie oraz Qumak – Sekom S.A. w Warszawie (obecnie: Qumak S.A. w
Warszawie) kwestionowali prawidłowość wyboru oferty Comparex m.in. z powodu niezgodności
oferty tego wykonawcy z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie stacji dostępowych/zarządzających, stacji dokujących (załącznik Nr 1 do umowy poz.
X). Wyrokiem z dnia 30 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołania
(dowody: odwołania i orzeczenie w aktach sprawy).
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do umowy (poz. 10 i 11) cenę tych elementów oferty Comparex
ustalił na 221.400 zł. Kwota na była mniejsza niż 5% wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z
umowy i wynoszącego 6.990.000 zł (dowód: załącznik nr 4, w aktach sprawy).
Wykonawca wykonując umowę dostarczył sprzęt niezgodny z wymaganiami zamawiającego (o
niższych wymaganiach jakościowych), który 9 kwietnia 2013 r., odstąpił od umowy z wykonawcą
i naliczył mu kary umowne oraz odsetki za opóźnienie w wysokości wynikającej z § 7 ust. 5
umowy (dowody: pisma z 9 i 29 kwietnia 2013 r., w aktach sprawy).
Przedstawione okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Spór dotyczy tego, czy
uzasadniają one wykluczenia Comparex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w świetle
wykładni tego przepisu uwzględniającej orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 13 grudnia
2012 r. w sprawie Forposta S.A. i ABC Direct Contact S.A. (C-465/11).
Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z
postępowania wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w
sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości
umowy.
Przystępujący S & T Services Polska Sp. z o. o. podniósł, że w świetle orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości przy ocenie przesłanek wykluczenia należy pominąć przesłankę wartości
niezrealizowanego zamówienia.
Izba nie zgadza się z tym poglądem. Nie można tracić z oczu, że Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit
pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 może zostać wyjaśnione i doprecyzowane w prawie krajowym,
jednak zawsze z poszanowaniem prawa unii (teza 26). Podniósł, że w zakresie unormowanym
przez przywołany przepis dyrektywy nie mieści się pojęcie „okoliczności za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność” z racji objęcia nim sytuacji, które nie stanowią poważnego
wykroczenia zawodowego (teza 33).
Trybuł uznał, że niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można, co do zasady
uznać za wykroczenie zawodowe (teza 29), to jednak poważne wykroczenie zawodowe, które
może być podstawą wykluczenia z postępowania, winno cechować się zamiarem uchybienia lub
stosunkowo poważnym niedbalstwem (teza 30).
Trybunał sprzeciwił się również automatyzmowi wykluczenia wskazując, że instytucja
zamawiająca winna mieć możliwość dokonywania oceny wagi zawinionego uchybienia danego
wykonawcy dla każdego przypadku oddzielnie (teza 34).
Izba wyraża pogląd zbieżny ze stanowiskiem odwołującego Andra sp. z o .o., że wykładnia art.
24 ust. 1 pkt 1a Pzp zgodna z prawem europejskim nakazuje ustalenie, czy przesłanki zawarte w
tym przepisie tj., że:
− zamawiający rozwiązał lub wypowiedział lub odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
− nastąpiło to w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem danego postęp o udzielenie
zamówienia publicznego;
− wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 % wartości umowy
zostały spełnione łącznie i stanowią następstwo poważnego wykroczenia zawodowego,
będącego w szczególności zamierzonym niewykonaniem lub niewłaściwym wykonywaniem
zamówienia, wskazującym na zamierzone działanie wykonawcy lub rażące niedbalstwo.
Okoliczności zaistnienie poważnego wykroczenia zawodowego podlegają ocenie
zamawiającego ad casum.
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp została już wyrażona w wyrokach Izby z 9
stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 1629/11, 1643/11) oraz z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO
345/13).
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego Qumak S.A., że pod pojęciem „wartość umowy”
wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp należy rozumieć rynkową wartość przedmiotu
zamówienia, w związku z czym należy ustalić rynkową wartość umowy w części świadczenia
niezrealizowanego przez Comparex.
Pojęcie „wartość umowy” nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Również przepisy kodeksu cywilnego, znajdujące posiłkowe zastosowanie z mocy
art. 14 Pzp, nie zawierają definicji legalnej tego pojęcia.
Ustawodawca posłużył się określeniem potocznym, jednak używanym powszechnie w obrocie.
W praktyce przyjmuje się, że „wartość umowy” to wysokość wynagrodzenia wykonawcy, czyli
cena oferty, albo maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego wynikająca z umowy.
W konsekwencji wartość umowy, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp to kwota wskazana
przez stosowne postanowienie umowy.
Odwołujący błędnie zbliża pojęcia „wartości umowy” i „wartości zamówienia”, o którym mowa w
art. 32 Pzp i wyprowadza z tego dalszą tezę, że wartość przedmiotu zamówienia już udzielonego
może zostać zweryfikowana w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosił bowiem odwołujący, że wartość umowy, w części świadczenia niewykonanego, została
przez Comparex świadomie zaniżona w celu uniknięcia wykluczenia w przyszłości.
Izba wyraża pogląd, że badanie poprawności obliczenia ceny oferty, w tym rzetelności wyceny
poszczególnych pozycji oferty, może nastąpić wyłącznie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym dana oferta została złożona. Zaniżenie ceny, wskazanie ceny
nieadekwatnej do rynkowej wartości stacji powinno być podniesione przez wykonawców w
związku z wyborem oferty Comparex jako najkorzystniejszej.
Niezakwestionowany stan rzeczy wywiera skutki prawne, zatem weryfikacja ceny oferty złożonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w kolejnych postępowaniach, nawet prowadzonych
przez tego samego zamawiającego, jest niedopuszczalna.
Pogląd przeciwny nie znajduje oparcia w przepisach prawa i prowadzi do naruszenia pewności
obrotu.
Z tych względów Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego Qumak S.A. o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego i zeznań na okoliczność ustalenia wartości umowy zawartej między
zamawiającym a Comparex, w części od której zamawiający odstąpił. W świetle dokonanej
wykładni pojęcia „wartość umowy” dowód ten dotyczyłby okoliczności pozbawionej znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutu i zmierzałby jedynie do przewlekłości postępowania.
Odniesienie prezentowanych rozważań do okoliczności faktycznych sporu prowadzi do
konstatacji, że Comparex nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Świadczenie przez wykonawcę urządzeń o niższych parametrach jakościowych, niż
zadeklarowane w ofercie i nie spełniających wymagań zamawiającego, może być uznane za
poważne wykroczenie zawodowe profesjonalnego wykonawcy. Bez znaczenia pozostaje w tym
kontekście stanowisko zamawiającego, że wymagania, których Comparex nie spełnił, są
nadmierne. Wymagania te zostały zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego i
wzruszenie jej postanowień jest nieuprawnione, analogicznie, jak dotyczących wartości
zobowiązania wykonawcy.
Jednak, skoro wartość niezrealizowanego zamówienia nie przekracza 5% wartości umownego
wynagrodzenia Comparex, to wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Z tego powodu Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadków na okoliczność przebiegu odbioru
urządzeń. Ustalenie za pomocą tego dowodu, że Comparex dostarczył zamawiającemu
urządzenia nie spełniające wymagań specyfikacji nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu z
uwagi na wartość niezrealizowanej części umowy. Nadto odstąpienie przez zamawiającego od
umowy z racji niespełnienia świadczenia w części przez Comparex jest niesporne.
Wysokość kar umownych, które zamawiający potrącił z wynagrodzenia Comperex, jest
nierelewantna na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

I.2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comparex z uwagi na rażąco niską cenę.

Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający wartość zamówienia ustalił w kwocie
2.600.000 zł na podstawie wstępnych wycen firm (dowód: protokół postępowania – pkt 2.3. w
aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że wartość zamówienia wskazane w protokole byłą średnią
kwot wskazanych przez Comparex i obu odwołujących się wykonawców.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia - 3 198 000 zł.
W postępowaniu złożono 4 oferty, z cenami:
− Comparex 688.800 zł;
− Andra sp. z o.o. - 3.997.500 zł;
− S & T Services Polska sp. z o. o. - 4.059.000 zł;
− Qumak S.A. 4.168.33,47 zł (dowód: protokół postępowania – pkt 8 i 9 w aktach sprawy).
Pismem z 6 sierpnia 2013 r. zamawiający zwrócił się do Comparex na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Comparex udzielił wyjaśnień pismem z 8 sierpnia 2013 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa (dowody: pisma z 6 i 8 sierpnia 2013 r. w aktach sprawy).
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych wypracowało pogląd,
zgodnie z którym podstawę do badania ewentualności wskazanie w ofercie ceny rażąco niskiej
stanowi wartość zamówienia, o ile została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością oraz średnia wartość ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności ofert
najbardziej zbliżonych ceną.
W ocenie Izby oba te kryteria nie znajdują zastosowania w sprawie. Z oświadczeń złożonych na
rozprawie, którym Izba dała wiarę, wynika bowiem, że umowa, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu badanego postępowania, może być wykonana albo jako kontrakt serwisowy u
producenta serwerów, gdzie wykonawca działa jako pośrednik między producentem (Hewlett-
Packard) a zamawiającym, albo samodzielne wykonana przez wykonawcę, co jest trudniejsze z
uwagi na ryzyko naruszenia praw autorskich producenta.
Z pierwszej możliwości zamierzają skorzystać obaj odwołujący oraz przystępujący S & T
Services Polska Sp. z o. o., z drugiej zaś Comparex.
Zgodnie z oświadczeniem odwołującego Qumak S.A., które nie było kwestionowane przed Izbą i
w odniesieniu do którego Izba nie ma podstaw, by podważać jego zgodność z rzeczywistym
stanem rzeczy, wartość serwerów SuperDome wynosi aktualnie 20 mln zł, zaś koszt licencji
wynosi ok. 10% tej wartości.
Wobec powyższego Izba uznała, że dla potrzeb ocenienia zarzutu wskazania przez Comparex
rażąco niskiej ceny ofert odwołującego i S & T Services Poland Sp. z o. o. powinny zostać
pomniejszone o wartość licencji.
W ocenie Izby nawet w tej sytuacji istnieją uzasadnione wątpliwości do prawidłowego obliczenia
ceny oferty Comparex, gdyż cena ta jest średnio ok. 3 razy niższa od cen pozostałych ofert
pomniejszonych o hipotetyczne koszty licencji. Zasadnie zatem zamawiający dokonał wezwania
Comparex w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ratio legis tego przepisu polega na ochronie
zamawiającego przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia będącym
następstwem zaniżenia ceny oferty. Przepisy ustawy Prawio zamówień publicznych opierają się,
zdaniem Izby, na założeniu, że regułą jest ponoszenie przez wykonawców zbliżonych kosztów
wykonania zamówienia. Stąd wywodzi się potrzeba badania cen ofert znacząco niższych i
konieczność wskazania przez wykonawców obiektywnych i realnych czynników kształtujących
cenę oferty.
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10) wskazał, że
możliwość wykazania przez wykonawcę, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
Instytucja wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie jest zatem, na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w myśl prawa europejskiego, pustym
wymaganiem formalnym, lecz ma na celu udowodnienie zamawiającemu, że za daną cenę
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Stąd obowiązkiem
wezwanego wykonawcy jest złożenie wyjaśnień szczegółowych, przekonujących, że cena
jego oferty została obliczona prawidłowo (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 05.01.2007 r., sygn. akt. V Ca 2214/06). Wezwany wykonawca winien
mieć świadomość prawną oczekiwaną od profesjonalisty i nie tracić z pola widzenia, że
wyjaśnienia, których udziela, podlegają ocenie z zastosowaniem kryteriów obiektywnych, w
tym taksatywnie wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp, nie tylko przez zamawiającego, ale
również w ewentualnym postępowaniu odwoławczym.
Stąd wykonawca nie może formułować wyjaśnień w sposób ogólny licząc na życzliwość, czy
empatię zamawiającego, lecz skupić się na tym, aby przekazane informacje w sposób
wyczerpujący i zobiektywizowany uzasadniały poprawność obliczenia ceny.
W zakresie rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym dotyczącym rażąco
niskiej ceny Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że jeśli zamawiający
przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty, ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia zasadniczo spoczywa na wykonawcy, który odrzucenia tego się domaga (tak m.
in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX 230/10).
Nie można jednak pominąć, że – jeśli wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej
cenę zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – odwołujący zostaje byłby
obarczony ciężarem dowodu w odniesieniu do okoliczności, które nie są mu znane.
Jeśli w postępowaniu odwoławczym wykonawcy zarzucają zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia oferty z powodu błędnej oceny wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, to wskazują jakie elementy wyjaśnień kwestionują oraz w tym zakresie powołują
dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Skoro treść wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie jest znana wykonawcom, to nie mogą oni
zgłosić adekwatnej argumentacji, ani powołać dowodów, które wykazywałyby twierdzenia
przeciwne do zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca udzielający wyjaśnień może bowiem
powoływać się na właściwe sobie możliwości techniczne i organizacyjne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, wpływ pomocy publicznej na cenę oferty i
inne sobie właściwe, a wzruszenie każdej z podanych przyczyn wymaga odmiennej
argumentacji i środków dowodowych.
W szczególnym i wyjątkowym wypadku, gdy jedna ze stron swoim postępowaniem powoduje
uniemożliwienie wykazania okoliczności przeciwnikowi, na którym spoczywa ciężar ich
udowodnienia, wówczas na tę stronę przechodzi ciężar dowodu co do tego, że okoliczności
takie nie zachodziły (K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna.
Komentarz. Zakamycze 2003.). Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną
okoliczność negatywną (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie I Wydział Cywilny z
7 marca 2011 r. Sygn. akt I ACz 276/11)
Dlatego też w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa to
od zamawiającego należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że
udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.
W konsekwencji Izba, oceniając czynność zamawiającego, rozważyła, czy wyjaśnienia
udzielone przez Comparex dają podstawę do obiektywnego przyjęcia, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez tego wykonawcę jest możliwe.
Izba dokonała oceny wyjaśnień udzielonych przez Comparex i uznała je za
niewystarczające, nie wskazujące na realność przyjętych założeń oraz nieprzekonujące, że
cena oferty tego wykonawcy została skalkulowana rzetelnie.
Z powodu zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba może wyrazić
ocenę j w sposób ogólny, szerzej odnosząc się jedynie do dwóch kwestii.
Po pierwsze: niewiarygodne jest przyjęcie wartości materiałów i komponentów posiadanych
już przez Comparex jako 0 zł, nawet jeśli zostały zakupione na potrzeby wykonania
wcześniejszych zamówień. Niezależnie od tego, że nieracjonalne wydaje się być działanie
polegające na przechowywaniu przez wykonawcę komponentów o znacznej wartości, to
dostrzec trzeba, że wartość zapasów w sprawozdaniu finansowym ujęta jest po stronie
pasywów, stanowi zatem koszt działalności przedsiębiorstwa i obciąża wynik finansowy
uzyskany na działalności. W konsekwencji nawet posłużenie się posiadanymi zapasami dla
wykonania danego zamówienia, nie uzasadnia twierdzenia, że posłużenie się zapasami jest
„bezkosztowe” dla wykonawcy.
Po drugie: w pkt VI ust. 1 pkt 3 siwz zamawiający wskazał, że wykonawca winien
dysponować co najmniej 5 osobami o wskazanych kwalifikacjach, zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący Qumak S.A. ocenił na rozprawie, że niezbędne są trzy osoby.
Nawet zatem przy przyjęciu twierdzenia tego odwołującego, Comparex zaniżył liczbę osób,
które są niezbędne do wykonania zamówienia. Przyjmując wyjaśnienia wykonawcy
zamawiający zlekceważył wymagania stawiane w siwz. Jeśli wykonawca uważa, że
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez osoby w liczbie znacząco mniejszej,
niż przewiduje to zamawiający w siwz, winien to uzasadnić w złożonych wyjaśnieniach.
Nie można bowiem całkowicie oddzielić opisanych przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu od wykonania zamówienia. Zamawiający opisuje w siwz wymagania
proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 Pzp) ,zapewniające
wykonanie zamówienia z należyta starannością, a opis ten ma znaczenie dla kolejnych
czynności w postępowaniu. Tak jak zamawiający winien dokonać wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tak nie może swych wymagań tracić z oczu przy badaniu ceny oferty.
Koszty osobowe i materiałowe mają podstawowe znaczenie dla ceny usługi. Już te dwie
przyczyny wskazują, że zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień uzyskanych od
Comparex.
Nadto Izba stwierdza, że wyjaśnienia udzielone przez Comparex są na tyle ogólne, że nie
sposób z nich wywieść obiektywnych przyczyn, które uzasadniałaby wysokość ceny oferty
oraz różnicy w stosunku do cen ofert pozostałych wykonawców, zwłaszcza w kontekście
opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku Nr 2 do umowy.
Izba pominęła argumentację odwołującego, że wykonanie zamówienia bez naruszenia praw
autorskich HP jest niemożliwe. Wywody te odnoszą się do niezgodności treści oferty z
treścią siwz, a zarzut ten znajdujący umocowanie w art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp nie został
podniesiony w odwołaniu.
W orzecznictwie przyjmuje się jednomyślnie, że jeśli wykonawca wezwany w trybie art. 90
ust. 1 Pzp złoży wyjaśnienia niewystarczające, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu,
lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 maja 2010r., KIO/UZP 730/10).
W ślad za tym poglądem, Izba uznała, że oferta Comparex podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych i
niewystarczających jest zrównane w skutkach prawnych z sytuacją, gdy wykonawca
wyjaśnień elementów mających wpływ na jej cenę nie składa w ogóle.

I.3. Zarzut zastrzeżenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę.

Jak było wskazane wcześniej Comparex wezwany przez zamawiającego pismem z 6 sierpnia
2013 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp udzielił wyjaśnień, które zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał te zastrzeżenie bez zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienie zasadności
jego poczynienia. Na rozprawie twierdził, że - w jego ocenie - informacje zawarte w
wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą.
Przypomnieć wypada, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń jedynie w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Podkreślenia wymaga, że przesłanki te, statuujące wyjątek od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia, podlegają interpretacji ścisłej, a ciężar wykazania
ich zaistnienia spoczywa na tym kto się na nie powołuje. W postępowaniu odwoławczym
zobowiązanymi do wykazania zaistnienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są wykonawca, który dokonał zastrzeżenia, oraz
zamawiający, który zastrzeżenie uznał.
W orzecznictwie w sprawach zamówień publicznych po podjęciu przez Sąd Najwyższy uchwały
z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) ukształtowała się praktyka, zgodnie z
którą zamawiający jest zobowiązany do zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Zamawiający może zatem dokonując oceny
zastrzeżenia oprzeć się na kwalifikacji własnej lub zwrócić się do wykonawcy z wykorzystaniem
odpowiednio, w zależności od rodzaju zastrzeżonej informacji, art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4
Pzp. Przywołane przepisy konstytuują uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Stąd
zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi naruszenia przepisów ustawy, o ile rzeczywiście
zamawiający prawidłowo ustalił, że zastrzeżone informacje odpowiadają wymaganiom art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdził, że dokonał takiego badania, jednak – w ocenie Izby - błędnie uznał,
że zastrzeżenie informacji przez Comparex odpowiada prawu.
Przede wszystkim, samo zastrzeżenie informacji złożonych zamawiającemu w ramach
wyjaśnień ceny oferty nie pozwala na uznanie, że spełnione zostały przesłanki nie
ujawnienia informacji do wiadomości publicznej, oraz podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji.
Rzeczą Comparex było wykazanie, ku czemu nie było przeszkód już na etapie złożenia
wyjaśnień ceny oferty, podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji. Na obowiązek dowodowy wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00), w którym powołując się na literaturę przedmiotu, wywiódł, że na
przedsiębiorcy spoczywa dodatkowy ciężar podjęcia odpowiednich działań organizacyjnych i
porządkowych w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy. Sąd Najwyższy podniósł
też, że decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze
swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie
zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za
poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
października 2010 r. Sygn. akt KIO 2079/10).
Izba stwierdziła, że zamawiający pominął badanie tej okoliczności i już z tego względu zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp uznała za potwierdzony.
Nadto Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że informacje zastrzeżone przez
Comparex posiadają wartość gospodarczą. Przeciwnie, z doświadczenie posiadanego przez
skład orzekający w sprawach o zbliżonym stanie faktycznym wynika, że informacje takie jak,
podane przez Comparex są zazwyczaj jawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wartość gospodarcza dla Comparex wszystkich złożonych informacji nie została
wywiedziona, ani udowodniona.
W wyjaśnieniach ceny oferty wykonawca nie podał wysokości marży. Informacja o
posłużeniu się przy ewentualnym wykonaniu umowy przez Comparex zasobami posiadanymi
w magazynie była przedmiotem rozważań na jawnej rozprawie.
Reasumując, uznanie przez zamawiającego zastrzeżenia przez Comparex informacji
zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej cenę z 8 sierpnia 2013
r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło z naruszeniem prawa. Brak wykazania
którejkolwiek z przesłanek wymaganych art. 11 ust. 4 prowadzi do przekonania, że
zastrzeżenie to zostało dokonane nie dla ochrony obiektywnego interesu Comparex, lecz dla
wyłączenia kontroli konkurentów w postępowaniu. Działanie takie godzi w uczciwą
konkurencję, zatem Izba postanowiła nakazać zamawiającemu uznanie zastrzeżenia za
bezskuteczne (potocznie „odtajnienie”).

II. Zarzuty podniesione wyłącznie przez Andra sp. z o.o.

II.1. Zaniechanie odrzucenia oferty Comparex na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp.

Odwołujący podnosił, że złożenie przez Comparex oferty z ceną rażono niską stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazane ceny rażąco
niskiej może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jednak w każdym przypadku jest to sui
generis kwalifikowana postać tej ceny. W przypadku art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest to cena poniżej kosztów, na gruncie przywołanego art. 15 ust. 1 pkt
5 cena kwalifikowana jest przez zamiar, z jakim wykonawca ją ustala.
Izba uznała, że zarzut nie znalazł potwierdzenia. Izba uznała, że oferta Comparex podlega
odrzuceniu z racji złożenia niedostatecznych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej
cenę, nie zaś z powodu wskazanie przez tego wykonawcę w ofercie rażąco niskiej ceny.
Skoro odwołujący wywodzi zarzut wyłącznie z faktu zawarcia w ofercie Comparex rażąco niskiej
ceny, to brak potwierdzenia, że cena jest rażąco niska, powoduje, że nie można przypisać
zachowaniu wykonawcy znamion czynu nieuczciwej konkurencji.
Nadto Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego dotyczącej zachowań Comparex w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyn nieuczciwej
konkurencji może zaistnieć wyłącznie w postępowaniu, w którym wykonawca dopuszczający się
tego czynu aktualnie składa ofertę.

II.2. Zarzut zaniechania wykluczenia Comparex na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.

Izba uznała, że zarzut nie znalazł potwierdzenia, jednak nie z tej przyczyny, że Comparex
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz z racji braku możliwości rozpoznania
zarzutu.
Izba zważyła, że zarzut odwołania dotyczący niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu został sformułowany w sposób niezwykle ogólny z pominięciem istotnych
okoliczności faktycznych. Odwołujący nie wskazał, którego warunku udziału w postępowaniu
zarzut dotyczy, ani też na czym polegała błędna ocena dokonana przez zamawiającego.
Okoliczności te powinny zostać wskazane w odwołaniu przez wykonawcę, gdyż określają
granice rozpoznania odwołania. To odwołujący się wykonawca konkretyzuje zarzut przez
podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które nie mogą być pozostawione domyślności lub
domniemaniu Izby.
Braki zarzutu odwołania nie mogły zostać uzupełnione w drodze wezwania dokonanego przez
Prezesa Izby albo skład orzekający. Art. 187 ust. 3 Pzp pozwala wprawdzie na uzupełnienie
przez wykonawcę okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, jednak tylko
w sytuacji, gdy braki odwołania uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego biegu i
rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Mimo braków co do okoliczności
faktycznych zarzutu zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, odwołanie
mogło otrzymać prawidłowy bieg, gdyż pozostałe zarzuty odwołującego Andra sp. z o. o. zostały
postawione w sposób umożliwiający ich rozpoznanie.
Należy podkreślić, że możliwość uzupełnienia odwołania stanowi regulację o wyjątkowym
charakterze, która nie może być interpretowana rozszerzająco. W przeciwnym razie
postępowanie odwoławcze, a konsekwencji postępowanie o udzielanie zamówienia, zagrożone
byłoby przewlekłością, co nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący Andra sp. z o.o. wskazał okoliczności faktyczne uzasadniające konieczność
wykluczenia Comparex na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp dopiero w piśmie procesowym
złożonym na rozprawie.
Podał w nim, że jego zdaniem wartość usługi serwisu SuperDome zrealizowanej przez
Comparex na rzecz zamawiającego nie przekraczała kwoty 500.000 zł wymaganych w pkt VI
ust. 1 pkt 2 siwz.
Okoliczności te mogły i powinny być wskazane w odwołaniu, czego odwołujący zaniechał.
Art. 190 ust. 7 Pzp pozwala Izbie na rozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
Samo powołanie podstawy prawnej i wskazanie czynności lub zaniechania czynności nie tworzy
zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, zatem stanowisko zawarte
w piśmie procesowym zostało przez Izbę uznane za kreację nowego zarzutu, podniesionego po
upływie terminu na jego podniesienie.
Izba nie uwzględniła wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia umowy
139/BŁiI/09/AZ/FZ z 30 września 2010 r., który odnosił się do okoliczności faktycznych nie
wskazanych w zarzucie podniesionym w odwołaniu.

Izba rozstrzygnęła zarzuty obu odwołań na podstawie dowodów wskazanych w treści
uzasadnienia oraz po uwzględnieniu i rozważeniu stanowisk stron i uczestników. Dowody nie
wymienione w treści uzasadnienia zostały przez Izbę pomięte.

Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mogą mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Comparex otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, mimo
że złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, który
złożył ofertę podlegającą odrzuceniu nie powinien być uczestnikiem aukcji.

Izba nie nakazała unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, mimo zakwestionowania jej
przeprowadzenia przez odwołującego Andra Sp. z o.o. Odwołujący nie podniósł bowiem w
odwołaniu zarzutów wobec przeprowadzenia aukcji.
































W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocników obu odwołujących z
ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, w stosunku do każdego z pełnomocników, zgodnie z § 3
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………


………………………………


………………………………