KIO 2384/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 411/12 KIO 485/12 KIO/UZP 293/09 KIO/UZP 938/08 KIO 33/12 KIO/UZP 294/09 V Ca 984/08 VIII Ga 22/08 X Ga 25/08 XXIII Ga 446/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2384/13
WYROK
z dnia 21 października 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 roku przez
Dariusza A.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów z siedzibą w Warszawie
Aleja Komisji Edukacji Narodowej nr 61, 02-777 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.R. Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi przy ulicy Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź (pełnomocnik); Przedsiębiorstwo
Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy Dariusza A.ego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą PARTNER Dariusz A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-
046 Warszawa oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dariusza
A.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa. Nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Dariusza A.ego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa oraz zaproszenie do aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów
z siedzibą w Warszawie Aleja Komisji Edukacji Narodowej nr 61, 02-777 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Dariusza A.ego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Ursynów z siedzibą
w Warszawie Aleja Komisji Edukacji Narodowej nr 61, 02-777 Warszawa na rzecz
Dariusza A.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
Dariusz A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów zastępstwa prawnego.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………….
Sygn. akt: KIO 2384/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Zimowe utrzymanie ulic i chodników w pasach dróg na terenie Dzielnicy Ursynów m.st.
Warszawy w latach 2013-2016”.
27 września 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, powiadomił że do realizacji przedmiotowego zmówienia wybrał wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.R. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź (pełnomocnik); Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”) został wykluczony
z postępowania o udzielnie zamówienia a oferta Odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy – w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
7 października 2013 roku Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec wadliwej czynność badania i oceny ofert, wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania oferty Odwołującego
za odrzuconą, przeprowadzenia i zakończenie aukcji elektronicznej, pomimo, że nie zostali
do niej dopuszczeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli prawidłowe oferty.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy,
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy, art. 91b ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i uznaniu jego oferty za odrzuconą, dopuszczenie Odwołującego do aukcji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powtórzenie akcji elektronicznej,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 27 września 2013 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i wybrał wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.R. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź (pełnomocnik); Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, równocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego,
iż ten został wykluczony z postępowania albowiem miał nie wykazać spełniania warunków
udziału w postępowaniu, które to wykluczenie skutkowało uznaniem oferty Odwołującego
za odrzuconą.
Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził.
W ocenie Odwołującego przedmiotem sporu w sprawie jest warunek udziału w postępowaniu
polegający na wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na zimowym
utrzymaniu ulic, jezdni lub dróg i chodników. Zamawiający warunek ten rozumie jako
konieczność wykazania wykonania lub wykonywania usługi polegającej na zimowym
utrzymaniu ulic i chodników lub jezdni i chodników lub dróg i chodników. Taka interpretacja
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przeczy jednak zasadom logiki.
W zdaniu określającym warunek udziału w postępowaniu mamy bowiem do czynienia z
połączeniem koniunkcji (spójnik „i”) oraz alternatywy (spójnik „lub” oraz odpowiadające mu
przecinki). Stosownie do reguł rachunku zdań różne użycie tych spójników może dać
zupełnie inne rezultaty. W sprawie regulacja SIWZ wskazuje, iż określony przez
Zamawiającego warunek jest spełniony, gdy oferent świadczył co najmniej jedną z
wymienionych usług: 1. usługę polegająca na zimowym utrzymaniu ulic, 2. usługę
polegająca na zimowym utrzymaniu jezdni, 3. usługę polegająca na zimowym utrzymaniu
dróg i chodników. Takie rozumienie spornego zapisu odpowiada następującemu zapisowi
symbolicznemu (pvqv(rΛs)). Za taką wykładnią zapisanego warunku przemawia połączenie
spójnikiem „i” jedynie słów „dróg” oraz „jezdni”. Gdyby rzeczywiście intencją Zamawiającego
było dopuszczenie do niniejszego postępowania jedynie podmiotów które świadczyły usługę
polegającą na zimowym utrzymaniu chodników, przy jednoczesnym zimowym utrzymaniu
dróg, jezdni lub ulic, SIWZ winien brzmieć: „... zimowym utrzymaniu chodników wraz z
utrzymaniem ulic, jezdni lub dróg.”, lub też: „zimowym utrzymaniu ulic (rozumianych jako
ulice, jezdnie lub drogi) i chodników ”. Nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie fakt, iż
przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie ulic (rozumianych jako ulice, jezdnie lub
drogi) chodników. Zgodnie bowiem z przywołanym art. 22 ust. 4 ustawy, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które wykonywały lub wykonują usługi
polegające na zimowym utrzymaniu tylko ulic, lub tylko jezdni lub ulic i chodników mieści się
w zakresie wynikającym z przywołanego przepisu. Proporcjonalność oraz związek nie są
bowiem równoznaczne z tym, aby warunkiem udziału w postępowaniu było wykonywanie
dokładnie takich samych usług, jakie są przedmiotem postępowania. Tym samym
Odwołujący uprawniony był do wyinterpretowania przedmiotowego warunku, w taki sposób,
że wystarczającym do udziału w postępowaniu jest wykazanie się wykonywaniem usługi
polegającej na zimowym utrzymaniu ulic (co zresztą zamawiający przyznał). Odwołujący
powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r., w którym Izba wyraźnie
stwierdziła, iż brak jednoznaczności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, co do
wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia powinny być na etapie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu interpretowane na korzyść wykonawcy .
Podobnie w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. Izba wskazała, że należy odrzucać interpretacje
oparte wyłącznie na intencjach Zamawiających, które nie zostały uzewnętrznione w formie
pisemnej przed terminem składania ofert, niezależnie od tego, czy obiektywnie byłyby to
warunki bardziej adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w wypadku
powtórzenia aukcji elektronicznej i dopuszczenia do niej Odwołującego, miałby on realną
szansę złożenia najkorzystniejszej oferty (art. 179 ust. 1 ustawy).
Rozstrzygnięcie postępowania zostało doręczone Wykonawcy w dniu 27 września 2013
roku, w związku z czym niniejsze odwołanie zostało złożone w terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2013 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Odwołujący wskazał następujący dowód - (dowód nr 1) wydruki fragmentów czterech
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia/ Ogłoszenia o zamóweniu (11 stron)
Zamawiający 14 października 2013 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo Odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2384/13.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Zamawiający w punkcie 7.2.1 SIWZ sprecyzował następujące wymaganie:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał (tj. zakończył)
lub wykonuje co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 1 500 00,00 złotych
brutto polegającą na zimowym utrzymaniu ulic, jezdni lub dróg i chodników.
Wykonawca złożył dokumenty – wykaz wykonanych / wykonywanych usług na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.1 SIWZ oraz Oświadczenie Wykonawcy,
o należytym wykonaniu usług polegających na zimowym utrzymaniu ulic na terenie Dzielnicy
Białołęka oraz faktury VAT. Z treści złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika – co nie
było sporne między Stronami – że Odwołujący wykazał się realizacją usługi o następującym
zakresie: oczyszczanie zimowe tj. zapobieganie i likwidowanie śliskości zimowej poprzez
posypywanie i płużenie jezdni ulic o kategorii drogi krajowej, wojewódzkiej, powiatowej
i gminnej po których kursuje komunikacja zbiorowa.
Zamawiający pismem z 12 września 2013 roku wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego a określonego w punkcie 7.2.1 SIWZ, w uzasadnieniu
wezwania wskazując: (…) Wykazał się Pan bowiem jedynie wykonaniem usługi polegającej
na zimowym utrzymaniu ulic. Warunkiem Zamawiającego było natomiast wykazanie się
wykonaniem lub wykonywaniem usługi polegającej na zimowym utrzymaniu ulic, jezdni lub
dróg i chodników tj. innymi słowy zimowym utrzymaniu ulic i chodników lub jezdni
i chodników lub dróg i chodników. Spójnik „i” wskazywał, iż winien był Pan wykazać się
wykonaniem lub wykonywaniem usługi polegającej na zimowym utrzymaniu ulic lub jezdni
lub dróg przy czym każdorazowo zarówno w przypadku wykazania się pracami polegającymi
wykonaniu lub wykonywaniu zimowego utrzymania ulic lub jezdni lub dróg koniecznym było
wykazanie się także wykonaniem lub wykonywaniem w ramach tej samej usługi
oczyszczania chodników (…)” warunek udziału w postępowaniu skonstruowany został w taki
sposób by miał Pan do wyboru wykazananie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi
polegającej na zimowym utrzymaniu ulic lub jezdni lub dróg przy obligatoryjnym wykazaniu
że w jej ramach oprócz dobrowolnie wybranych przez siebie usług polegających na
utrzymaniu ulic lub jezdni lub dróg wykonał Pan lub wykonuje także usługę polegającą na
zimowym utrzymaniu chodników. Zamawiający odniósł się również do tego, że przedmiotem
zamówienia jest zimowe utrzymanie ulic i chodników a celem Zamawiającego jest wyłonienie
wykonawcy, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania tych prac.
Odwołujący 17 września 2013 roku złożył do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że
nieuprawnionym jest w tym zakresie wykładania przedstawiona we wspomnianym piśmie
(pismo Zamawiającego z 12 września 2013 roku) a zakładająca iż warunek z SIWZ jest
spełniony tylko gdy oferent świadczył usługę zimowego utrzymania ulic, jezdni oraz dróg,
przy jednoczesnym zimowym utrzymaniu chodników. (…) W niniejszej sprawie zapis SIWZ
wskazuje, iż określony przez Zamawiającego warunek jest spełniony, gdy oferent świadczył
co najmniej jedną wymienionych usług: 1. usługę polegającą na zimowym utrzymaniu ulic, 2.
usługę polegającą na zimowym utrzymaniu jezdni, 3. usługę polegającą na zimowym
utrzymaniu dróg i chodników. (…). Z tych też powodów wystarczającym w niniejszej sprawie
jest przedstawienie dowodów potwierdzających zimowe utrzymanie ulic”.
Izba wskazuje, że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po to aby
udzielić zamówienia. Zamawiający winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia, tym samym Zamawiający prowadzi weryfikację
wykonawców, której to weryfikacji dokonuje między innymi kontrolując wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w ogłoszeniu
o zamówieniu (art. 41 pkt 7 ustawy) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(art. 36 ust.1 pkt 5 ustawy).
Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą
być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12).
Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy
interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa
Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok
Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga
446/08). Tym samym wskazać należy, że ocena spełnienia wymagań winna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach Zamawiającego, które nie
znalazły wyrazu w formie pisemnej, nienależnie od tego czy dany opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatnych do przedmiotu
zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2012 roku sygn.
akt KIO 33/12).
Wskazać również należy, że niedopuszczone jest, a wskazywane przez Zamawiającego
w rozpoznawanej sprawie, dokonywanie interpretacji opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w pryzmacie przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy, że ustawodawca nie wymaga, nie nakłada na Zamawiający obowiązku
formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w taki sposób aby w pełni odzwierciedlał przedmiot zamówienia. (porównaj: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).
Dopasowywanie wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do rażącego
naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień publicznych
zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia
wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działanie
Zamawiającego narusza również niewyartykułowaną wprost lecz wynikającą z ustawy
i dającą się skonkretyzować na podstawie jej zapisów zasadę prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia).
Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez Dariusza A.ego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z siedzibą
w Warszawie oparł się na wymaganiach, które nie zostały dookreślone
w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zarówno w Ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ocenie Izby
Zamawiający w sposób nieuprawniony wyinterpretowała znaczenie sformułowania:
na zimowym utrzymaniu ulic, jezdni lub dróg i chodników jako konieczność wykazania
wykonania lub wykonywania usługi polegającej na zimowym utrzymaniu ulic i chodników lub
jezdni i chodników lub dróg i chodników. Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Izby, nie
jest właściwe oraz dopuszczalne. Zamawiający powołał się na własne rozumienie
postawionych wymagań w zakresie wiedzy doświadczenia nie wynikające z jego treści lecz
wskazujące na intencjonalność rozumienia wymagania, a to nie jest działanie dopuszczone.
Należy wskazać, iż to opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków a nie
indywidualne interpretacja określa jak będzie dokonywana weryfikacja podmiotowa
wykonawców. Zaznaczyć należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem opisu sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wykładnia językowa) ukształtowane przez
Zamawiającego wymaganie jest spełnione, w każdym z przypadków, gdy wykonawca
wykaże na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1.usługę polegająca
na zimowym utrzymaniu ulic, 2. usługę polegająca na zimowym utrzymaniu jezdni, 3. usługę
polegająca na zimowym utrzymaniu dróg i chodników. Zamawiający ma określone ustawowo
obowiązki w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podanie jednoznacznego opisu
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ich niedochowanie nie może
obciążać wykonawców. Konwalidacja czynności dokonanych przez Zamawiającego
w postępowaniu polegająca na dokonywaniu zmiany znaczenia treści Ogłoszenia
o zamówieniu lub/i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie może następować
po terminie składania ofert. Tym samym należy wskazać, że dokonywanie przez
Zamawiającego interpretacji treści opisu sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu z pkt 7.2.1 SIWZ zarówno w piśmie stanowiącym wezwanie jak i w piśmie
zawierającym informacje o podstawach faktycznych wykluczenia z postępowania nie było
uprawnione i naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu (art. 7 ustawy). Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy, Odwołujący wykazał bowiem spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu zawartym w SIWZ. Konsekwencją naruszenia
powyżej wskazanych przepisów jest naruszenie przez Zamawiającego przepisu 91b ust. 1
ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy wskazać należy, że powołany
przez Odwołującego przepis odnosi się do wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ a Odwołujący nie odnosił się do niewłaściwego zastosowania kryteriów
oceny ofert lub niezastosowania kryteriów oceny ofert.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Wskazany przez Odwołującego dowód (dowód nr 1) tj. wydruk czterech
fragmentów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia / Ogłoszenia o zamówieniu
złożony został na okoliczność wykazania faktu, że warunkiem udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być świadczenie usługi, która jest swym
zakresem tożsama z przedmiotem zamówienia. Dowód ten nie świadczy o niczym innym jak
tylko o tym, że w konkretnych przywołanych przez Odwołującego postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ukształtowali takie a nie inne wymagania
w zakresie opisu sposobu spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym dla
danego postępowania, w zakresie którego prowadzone jest postępowanie odwoławcze
dokumenty te nie mają znaczenia.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle
powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………
WYROK
z dnia 21 października 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 roku przez
Dariusza A.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów z siedzibą w Warszawie
Aleja Komisji Edukacji Narodowej nr 61, 02-777 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.R. Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi przy ulicy Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź (pełnomocnik); Przedsiębiorstwo
Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy Dariusza A.ego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą PARTNER Dariusz A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-
046 Warszawa oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dariusza
A.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa. Nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Dariusza A.ego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa oraz zaproszenie do aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów
z siedzibą w Warszawie Aleja Komisji Edukacji Narodowej nr 61, 02-777 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Dariusza A.ego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Ursynów z siedzibą
w Warszawie Aleja Komisji Edukacji Narodowej nr 61, 02-777 Warszawa na rzecz
Dariusza A.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
Dariusz A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Płytowej 1, 03-046 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów zastępstwa prawnego.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………….
Sygn. akt: KIO 2384/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Zimowe utrzymanie ulic i chodników w pasach dróg na terenie Dzielnicy Ursynów m.st.
Warszawy w latach 2013-2016”.
27 września 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, powiadomił że do realizacji przedmiotowego zmówienia wybrał wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.R. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź (pełnomocnik); Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”) został wykluczony
z postępowania o udzielnie zamówienia a oferta Odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy – w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
7 października 2013 roku Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec wadliwej czynność badania i oceny ofert, wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania oferty Odwołującego
za odrzuconą, przeprowadzenia i zakończenie aukcji elektronicznej, pomimo, że nie zostali
do niej dopuszczeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli prawidłowe oferty.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy,
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy, art. 91b ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i uznaniu jego oferty za odrzuconą, dopuszczenie Odwołującego do aukcji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powtórzenie akcji elektronicznej,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 27 września 2013 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i wybrał wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.R. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź (pełnomocnik); Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, równocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego,
iż ten został wykluczony z postępowania albowiem miał nie wykazać spełniania warunków
udziału w postępowaniu, które to wykluczenie skutkowało uznaniem oferty Odwołującego
za odrzuconą.
Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził.
W ocenie Odwołującego przedmiotem sporu w sprawie jest warunek udziału w postępowaniu
polegający na wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na zimowym
utrzymaniu ulic, jezdni lub dróg i chodników. Zamawiający warunek ten rozumie jako
konieczność wykazania wykonania lub wykonywania usługi polegającej na zimowym
utrzymaniu ulic i chodników lub jezdni i chodników lub dróg i chodników. Taka interpretacja
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przeczy jednak zasadom logiki.
W zdaniu określającym warunek udziału w postępowaniu mamy bowiem do czynienia z
połączeniem koniunkcji (spójnik „i”) oraz alternatywy (spójnik „lub” oraz odpowiadające mu
przecinki). Stosownie do reguł rachunku zdań różne użycie tych spójników może dać
zupełnie inne rezultaty. W sprawie regulacja SIWZ wskazuje, iż określony przez
Zamawiającego warunek jest spełniony, gdy oferent świadczył co najmniej jedną z
wymienionych usług: 1. usługę polegająca na zimowym utrzymaniu ulic, 2. usługę
polegająca na zimowym utrzymaniu jezdni, 3. usługę polegająca na zimowym utrzymaniu
dróg i chodników. Takie rozumienie spornego zapisu odpowiada następującemu zapisowi
symbolicznemu (pvqv(rΛs)). Za taką wykładnią zapisanego warunku przemawia połączenie
spójnikiem „i” jedynie słów „dróg” oraz „jezdni”. Gdyby rzeczywiście intencją Zamawiającego
było dopuszczenie do niniejszego postępowania jedynie podmiotów które świadczyły usługę
polegającą na zimowym utrzymaniu chodników, przy jednoczesnym zimowym utrzymaniu
dróg, jezdni lub ulic, SIWZ winien brzmieć: „... zimowym utrzymaniu chodników wraz z
utrzymaniem ulic, jezdni lub dróg.”, lub też: „zimowym utrzymaniu ulic (rozumianych jako
ulice, jezdnie lub drogi) i chodników ”. Nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie fakt, iż
przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie ulic (rozumianych jako ulice, jezdnie lub
drogi) chodników. Zgodnie bowiem z przywołanym art. 22 ust. 4 ustawy, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które wykonywały lub wykonują usługi
polegające na zimowym utrzymaniu tylko ulic, lub tylko jezdni lub ulic i chodników mieści się
w zakresie wynikającym z przywołanego przepisu. Proporcjonalność oraz związek nie są
bowiem równoznaczne z tym, aby warunkiem udziału w postępowaniu było wykonywanie
dokładnie takich samych usług, jakie są przedmiotem postępowania. Tym samym
Odwołujący uprawniony był do wyinterpretowania przedmiotowego warunku, w taki sposób,
że wystarczającym do udziału w postępowaniu jest wykazanie się wykonywaniem usługi
polegającej na zimowym utrzymaniu ulic (co zresztą zamawiający przyznał). Odwołujący
powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r., w którym Izba wyraźnie
stwierdziła, iż brak jednoznaczności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, co do
wykazania spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia powinny być na etapie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu interpretowane na korzyść wykonawcy .
Podobnie w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. Izba wskazała, że należy odrzucać interpretacje
oparte wyłącznie na intencjach Zamawiających, które nie zostały uzewnętrznione w formie
pisemnej przed terminem składania ofert, niezależnie od tego, czy obiektywnie byłyby to
warunki bardziej adekwatne do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w wypadku
powtórzenia aukcji elektronicznej i dopuszczenia do niej Odwołującego, miałby on realną
szansę złożenia najkorzystniejszej oferty (art. 179 ust. 1 ustawy).
Rozstrzygnięcie postępowania zostało doręczone Wykonawcy w dniu 27 września 2013
roku, w związku z czym niniejsze odwołanie zostało złożone w terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2013 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Odwołujący wskazał następujący dowód - (dowód nr 1) wydruki fragmentów czterech
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia/ Ogłoszenia o zamóweniu (11 stron)
Zamawiający 14 października 2013 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo Odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2384/13.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Zamawiający w punkcie 7.2.1 SIWZ sprecyzował następujące wymaganie:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał (tj. zakończył)
lub wykonuje co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 1 500 00,00 złotych
brutto polegającą na zimowym utrzymaniu ulic, jezdni lub dróg i chodników.
Wykonawca złożył dokumenty – wykaz wykonanych / wykonywanych usług na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.1 SIWZ oraz Oświadczenie Wykonawcy,
o należytym wykonaniu usług polegających na zimowym utrzymaniu ulic na terenie Dzielnicy
Białołęka oraz faktury VAT. Z treści złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika – co nie
było sporne między Stronami – że Odwołujący wykazał się realizacją usługi o następującym
zakresie: oczyszczanie zimowe tj. zapobieganie i likwidowanie śliskości zimowej poprzez
posypywanie i płużenie jezdni ulic o kategorii drogi krajowej, wojewódzkiej, powiatowej
i gminnej po których kursuje komunikacja zbiorowa.
Zamawiający pismem z 12 września 2013 roku wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego a określonego w punkcie 7.2.1 SIWZ, w uzasadnieniu
wezwania wskazując: (…) Wykazał się Pan bowiem jedynie wykonaniem usługi polegającej
na zimowym utrzymaniu ulic. Warunkiem Zamawiającego było natomiast wykazanie się
wykonaniem lub wykonywaniem usługi polegającej na zimowym utrzymaniu ulic, jezdni lub
dróg i chodników tj. innymi słowy zimowym utrzymaniu ulic i chodników lub jezdni
i chodników lub dróg i chodników. Spójnik „i” wskazywał, iż winien był Pan wykazać się
wykonaniem lub wykonywaniem usługi polegającej na zimowym utrzymaniu ulic lub jezdni
lub dróg przy czym każdorazowo zarówno w przypadku wykazania się pracami polegającymi
wykonaniu lub wykonywaniu zimowego utrzymania ulic lub jezdni lub dróg koniecznym było
wykazanie się także wykonaniem lub wykonywaniem w ramach tej samej usługi
oczyszczania chodników (…)” warunek udziału w postępowaniu skonstruowany został w taki
sposób by miał Pan do wyboru wykazananie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi
polegającej na zimowym utrzymaniu ulic lub jezdni lub dróg przy obligatoryjnym wykazaniu
że w jej ramach oprócz dobrowolnie wybranych przez siebie usług polegających na
utrzymaniu ulic lub jezdni lub dróg wykonał Pan lub wykonuje także usługę polegającą na
zimowym utrzymaniu chodników. Zamawiający odniósł się również do tego, że przedmiotem
zamówienia jest zimowe utrzymanie ulic i chodników a celem Zamawiającego jest wyłonienie
wykonawcy, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania tych prac.
Odwołujący 17 września 2013 roku złożył do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że
nieuprawnionym jest w tym zakresie wykładania przedstawiona we wspomnianym piśmie
(pismo Zamawiającego z 12 września 2013 roku) a zakładająca iż warunek z SIWZ jest
spełniony tylko gdy oferent świadczył usługę zimowego utrzymania ulic, jezdni oraz dróg,
przy jednoczesnym zimowym utrzymaniu chodników. (…) W niniejszej sprawie zapis SIWZ
wskazuje, iż określony przez Zamawiającego warunek jest spełniony, gdy oferent świadczył
co najmniej jedną wymienionych usług: 1. usługę polegającą na zimowym utrzymaniu ulic, 2.
usługę polegającą na zimowym utrzymaniu jezdni, 3. usługę polegającą na zimowym
utrzymaniu dróg i chodników. (…). Z tych też powodów wystarczającym w niniejszej sprawie
jest przedstawienie dowodów potwierdzających zimowe utrzymanie ulic”.
Izba wskazuje, że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po to aby
udzielić zamówienia. Zamawiający winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia, tym samym Zamawiający prowadzi weryfikację
wykonawców, której to weryfikacji dokonuje między innymi kontrolując wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w ogłoszeniu
o zamówieniu (art. 41 pkt 7 ustawy) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(art. 36 ust.1 pkt 5 ustawy).
Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą
być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12).
Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy
interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa
Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok
Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga
446/08). Tym samym wskazać należy, że ocena spełnienia wymagań winna zostać
dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań,
co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach Zamawiającego, które nie
znalazły wyrazu w formie pisemnej, nienależnie od tego czy dany opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatnych do przedmiotu
zamówienia (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2012 roku sygn.
akt KIO 33/12).
Wskazać również należy, że niedopuszczone jest, a wskazywane przez Zamawiającego
w rozpoznawanej sprawie, dokonywanie interpretacji opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w pryzmacie przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy, że ustawodawca nie wymaga, nie nakłada na Zamawiający obowiązku
formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w taki sposób aby w pełni odzwierciedlał przedmiot zamówienia. (porównaj: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2012 roku sygn. akt KIO 411/12).
Dopasowywanie wymagań Zamawiającego na etapie oceny ofert prowadzi do rażącego
naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad prawa zamówień publicznych
zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP 294/09).
Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert,
narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji zawartych
w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz
dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia
wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działanie
Zamawiającego narusza również niewyartykułowaną wprost lecz wynikającą z ustawy
i dającą się skonkretyzować na podstawie jej zapisów zasadę prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy (udzielenia zamówienia).
Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez Dariusza A.ego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER Dariusz A. z siedzibą
w Warszawie oparł się na wymaganiach, które nie zostały dookreślone
w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zarówno w Ogłoszeniu
o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ocenie Izby
Zamawiający w sposób nieuprawniony wyinterpretowała znaczenie sformułowania:
na zimowym utrzymaniu ulic, jezdni lub dróg i chodników jako konieczność wykazania
wykonania lub wykonywania usługi polegającej na zimowym utrzymaniu ulic i chodników lub
jezdni i chodników lub dróg i chodników. Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Izby, nie
jest właściwe oraz dopuszczalne. Zamawiający powołał się na własne rozumienie
postawionych wymagań w zakresie wiedzy doświadczenia nie wynikające z jego treści lecz
wskazujące na intencjonalność rozumienia wymagania, a to nie jest działanie dopuszczone.
Należy wskazać, iż to opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków a nie
indywidualne interpretacja określa jak będzie dokonywana weryfikacja podmiotowa
wykonawców. Zaznaczyć należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem opisu sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wykładnia językowa) ukształtowane przez
Zamawiającego wymaganie jest spełnione, w każdym z przypadków, gdy wykonawca
wykaże na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1.usługę polegająca
na zimowym utrzymaniu ulic, 2. usługę polegająca na zimowym utrzymaniu jezdni, 3. usługę
polegająca na zimowym utrzymaniu dróg i chodników. Zamawiający ma określone ustawowo
obowiązki w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podanie jednoznacznego opisu
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ich niedochowanie nie może
obciążać wykonawców. Konwalidacja czynności dokonanych przez Zamawiającego
w postępowaniu polegająca na dokonywaniu zmiany znaczenia treści Ogłoszenia
o zamówieniu lub/i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie może następować
po terminie składania ofert. Tym samym należy wskazać, że dokonywanie przez
Zamawiającego interpretacji treści opisu sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu z pkt 7.2.1 SIWZ zarówno w piśmie stanowiącym wezwanie jak i w piśmie
zawierającym informacje o podstawach faktycznych wykluczenia z postępowania nie było
uprawnione i naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu (art. 7 ustawy). Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy, Odwołujący wykazał bowiem spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu zawartym w SIWZ. Konsekwencją naruszenia
powyżej wskazanych przepisów jest naruszenie przez Zamawiającego przepisu 91b ust. 1
ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy wskazać należy, że powołany
przez Odwołującego przepis odnosi się do wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ a Odwołujący nie odnosił się do niewłaściwego zastosowania kryteriów
oceny ofert lub niezastosowania kryteriów oceny ofert.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Wskazany przez Odwołującego dowód (dowód nr 1) tj. wydruk czterech
fragmentów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia / Ogłoszenia o zamówieniu
złożony został na okoliczność wykazania faktu, że warunkiem udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być świadczenie usługi, która jest swym
zakresem tożsama z przedmiotem zamówienia. Dowód ten nie świadczy o niczym innym jak
tylko o tym, że w konkretnych przywołanych przez Odwołującego postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ukształtowali takie a nie inne wymagania
w zakresie opisu sposobu spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym dla
danego postępowania, w zakresie którego prowadzone jest postępowanie odwoławcze
dokumenty te nie mają znaczenia.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle
powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………