KIO 2457/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2457/13
WYROK
z dnia 4 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 18 oraz Aldesa
Construcciones S.A., Bahía de Pollensa 13; 28042 Madryt, Hiszpania w postępowaniu
prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Gliwicach (44-100), ul. Kościuszki 15
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Coprosa
Polska sp. z o.o. w Warszawie (00-697), Al. Jerozolimskie 65/79 lok. P.19,
Construcciones Y Promociones Coprosa S.A., c/ Dr Alfredo Martinez, no. 6-5, 33005
Oviedo, Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o.
w Żywcu (34-300), ul. Kazimierza Tetmajera 89b zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Sądowi Okręgowemu
w Gliwicach (44-100), ul. Kościuszki 15 unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Coprosa Polska sp. z o.o.
w Warszawie (00-697), Al. Jerozolimskie 65/79 lok. P.19, Construcciones Y
Promociones Coprosa S.A., c/ Dr Alfredo Martinez, no. 6-5, 33005 Oviedo,
Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o.
w Żywcu (34-300), ul. Kazimierza Tetmajera 89b do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Sąd Okręgowy w Gliwicach (44-
100), ul. Kościuszki 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 18 oraz Aldesa
Construcciones S.A., Bahía de Pollensa 13; 28042 Madryt, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Sądu Okręgowego w Gliwicach (44-100),
ul. Kościuszki 15 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676),
ul. Postępu 18 oraz Aldesa Construcciones S.A., Bahía de Pollensa 13;
28042 Madryt, Hiszpania Solec-Zdrój kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2457/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego Rudzie Śląskiej
przy ul. Bukowej” zostało wszczęte przez Sąd Okręgowy w Gliwicach, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2013/S 139-240535) w dniu 19 lipca 2013 r.
W dniu 18 października 2013 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa
Construcciones S.A., zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania
konsorcjum Coprosa do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp (dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) oraz 26 ust. 2d ustawy
Pzp, co stanowić miało, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Doprowadzić to miało w konsekwencji do „naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i art. 24b ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz wezwanie konsorcjum Coprosa do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, a w przypadku braku uzupełnienia –
wykluczenia z udziału w postępowaniu tegoż wykonawcy.
Pismem, doręczonym w dniu 21 października 2013 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Coprosa Polska sp. z o.o., Construcciones Y Promociones
Coprosa S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o., zwani dalej
łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
w toku rozprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt V.1.2.a Działu 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) -
Instrukcji dla Wykonawców (IdW) Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazał się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej
wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 38 000 000,00 zł
brutto oraz o powierzchni netto budynku lub zespołu budynków minimum 5 000 m2 dla każdej
wymaganej roboty. Jak wskazano to w pkt VI.1.2.a IdW, wykonawcy byli zobowiązani
przedstawić wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem „dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone”.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wymagał , zgodnie z pkt V.1.3.b IdW, wskazania
do kierowania wyznaczonymi robotami, m.in. osoby posiadającej uprawnienia budowlane
w specjalności drogowej, a także, zgodnie z pkt V.1.3.c IdW, osoby posiadającej
m.in. „co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,
podczas wykonywania którego kierował co najmniej 2 robotami budowlanymi polegającymi
na budowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem
terenu o łącznej powierzchni netto budynku minimum 5 000 m2”. Odnosząc się
do tak postawionych wymogów, Zamawiający w pkt VI.1.2.c IdW wykazał przedstawienia mu
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Zastrzegł przy tym,
że w wykazie „należy wymienić informacje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”
przywołując przy tym treść pkt V.1.3.b i c IdW.
Zgodnie z VI.4.1 IdW Zamawiający wymagał przedstawienia mu listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp
albo też informacji o tym, że wykonawca do takiej grupy nie należy.
Przed upływem terminu składania ofert ośmiu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący wraz z własną ofertą przedstawił Zamawiającemu m.in. wykaz robót
budowlanych oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
W pierwszym z tych wykazów, jako na jedną z dwóch robót budowlanych mających
potwierdzać posiadanie wiedzy i doświadczania wskazał na budowę siedziby spółki Polski
Koks S.A. Na potwierdzenie odpowiedniego wykonania powołanej roboty, wykonawca
na stronach od 17 do 23 oferty przedstawił „Końcowy protokół odbioru budowy” z dnia
22 marca 2013 r., oraz sporządzony w tym samym dniu: „Protokół końcowego przekazania i
przyjęcia przedmiotu umowy”.
Na stronach od 25 do 30 zawarty został wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji kierownika budowy
wyznaczony został Maciej B., zaś na kierownika robót drogowych wyznaczono Mariana M..
Na stronach od 121 i 122 oferty zawarta została lista grupy kapitałowej – Grupo Coprosa,
zaś na str. 124 oferty przedstawiona została lista podmiotów powiązanych
z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o.
Zamawiający, po przeprowadzeniu badania oferty złożonej przez Przystępującego uznał,
iż wykonawca ten w sposób wystarczający wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uwzględniając m.in. tak poczynione ustalenia,
Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą.
Wobec tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Wywodził on, iż Zamawiający badając
oświadczenia i dokumenty złożone wraz z ofertą złożoną przez Przystępującego dopuścił się
nieprawidłowości, które rzutować mogą na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Twierdził on, iż nie zostało właściwie udokumentowane, aby jedna z dwóch wykazanych
przez Przystępującego robót budowlanych (budowa siedziby Spółki Polski Koks S.A.) została
wykonana należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidło ukończona.
Potwierdzać to miało przywołanie w przedstawionym Zamawiającemu końcowym protokole
odbioru 6 protokołów wad i niezgodności, które mimo tego, że stanowiły załączniki
do końcowego protokołu nie zostały wraz z nim przedstawione Zamawiającemu. Tym samym
dokumentu tego nie można uznać za komplety, a zatem poświadczający w sposób
wystarczający należyte wykonanie i prawidłowe ukończenie wykazywanej roboty. W toku
rozprawy przed Izbą Odwołujący uznając argumentację strony przeciwnej, przyznał,
iż kwestionowany przez niego końcowy protokół odbioru w sposób dostateczny potwierdza
wykonanie roboty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Konsekwencją tego oświadczenia
było zawężenie granic podnoszonego zarzutu.
W odniesieniu do potencjału kadrowego wykazywanego przez Przystępującego Odwołujący
twierdził, iż osoba wskazana do pełnienia stanowiska kierownika robót drogowych
nie legitymuje się właściwymi, wymaganymi w SIWZ, uprawnieniami budowlanymi. W toku
rozprawy przed Izbą Odwołujący wycofał ten zarzut. Niezależnie od tego, zarzucał on
Przystępującemu, iż nie przedstawił wraz z ofertą wykazu osób, z którego wynikałoby,
że Maciej B. wskazany do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada co najmniej
pięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Stanu takiego, jego zdaniem,
nie potwierdzało oświadczenie o treści „okres doświadczenia (po uzyskaniu uprawnień)
28 lat”.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu, iż ten w sposób nieuprawiony zignorował to,
że wraz z ofertą Przystępującego nie przedstawiono listy podmiotów należących do grupy
kapitałowej dla jednego z konsorcjantów: Construcciones Y Promociones Coprosa S.A.
Jak twierdził, „nie można wykluczyć okoliczności, iż spółka ta wchodzi w skład innej/większej
grupy kapitałowej”.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres rozpoznawanych zarzutów, doszedł do przekonania, iż sformułowane
przez Odwołującego zarzuty znajdują w części oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie,
zasadnie bowiem Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie przedstawił wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających, aby wskazana przez niego robota (budowa siedziby Spółki
Polski Koks S.A.) została wykonana należycie i prawidło ukończona.
Z treści przedstawionego Zamawiającemu końcowego protokołu odbioru budowy
z dnia 22 marca 2013 r. wynika, iż dokument ten nie jest kompletny. Powołuje się on
w sposób wyraźny na sześć protokołów opisujących „wady i niezgodności ujawnione
w trakcie prac podkomisji branżowych odbioru końcowego inwestycji”, które powinny
stanowić „załączniki nr 2.1 – 2.6” do protokołu końcowego. Przedstawione Zamawiającemu
dokumenty nie pozwalają stwierdzić, jakiego rodzaju wady i niezgodności zostały w trakcie
odbioru ujawnione. W treści formularza protokołu wykreślono sformułowanie:
„nie stwierdzono wad i niezgodności w wykonaniu robót stanowiących przedmiot odbioru”
(pkt.V.1.a), a także treść przewidzianą w pkt V.2.a): „komisja odbioru postanawia odebrać
roboty bez uwag”. Wnioskować z tego należy, iż komisja obioru uznała, że wyrażenia te
nie opisują należycie efektu roboty budowlanej podlegającej odbiorowi. W pkt V.2.b)
protokołu końcowego wskazane zostało, że wykonane roboty zostały odebrane,
a jednocześnie zastrzeżono, że zobowiązano też wykonawcę robót do usunięcia wad i
niezgodności w wyznaczonym terminie. Nie przedstawiono Zamawiającemu dowodu
potwierdzającego wypełnienie tego zobowiązania.
Obowiązkiem wykonawców było przedstawienie takich dokumentów lub oświadczeń,
które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jest to oczywiste
w świetle regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później
niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Z powołanym tu przepisem koresponduje w sposób oczywisty
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowiedzenia, iż spełnia on
warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia
go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.
W rozpoznawanym przypadku wykazane zostało, iż Przystępujący nie złożył
Zamawiającemu dokumentów lub oświadczeń potwierdzających, że jedna z wykazywanych
przez niego robót budowlanych została należycie wykonana i prawidłowo ukończona.
W świetle orzecznictwa zapadłego na gruncie kodeksowej regulacji umowy o roboty
budowlane uznać należy, iż jeżeli w toku odbioru roboty budowlanej nie wystąpią wady
istotne, pozwalające uznać, że powierzona wykonawcy robota budowlana nie została
w ogóle wykonana, obowiązkiem inwestora wykonane już roboty, choćby nienależycie
wykonane, odebrać. Tak też Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO 2135/12: „strony
umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić przeprowadzenia odbioru robot i wypłaty
wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Jeżeli wykonawca
zgłosił zakończenie robot budowlanych inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru
na podstawie art. 647 k.c. (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2004 r., sygn. I CK 24/03, publ.).
Nawet stwierdzenie istnienia nieistotnych wad robot (a więc usterek) nie rodzi uprawnienia
do odmowy dokonania odbioru robot. Jak stwierdził SA w Katowicach w wyroku
z dnia 30 marca 2006 r. (sygn. I ACa 1900/05) wady nieistotne oznaczają wykonanie
zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora,
który może domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia
wynagrodzenia. Wynika z tego, iż w przypadku wykonania umówionego zakresu robot i
zgłoszenia ich do odbioru po stronie Inwestora pozostanie obowiązek odbioru robot i zapłaty
wynagrodzenia za wykonane roboty nawet jeżeli w treści protokołu zostały zgłoszone usterki
(wady nieistotne). W takim przypadku Inwestor powinien dokonać odbioru zgłoszonych robot,
a w treści protokołu powinny zostać zapisane ustalenia co do zakresu wykonanych robot,
ich jakości i ewentualnych stwierdzonych usterek oraz ich charakter wraz z terminem
ich usunięcia (wyrok SN z 5 marca 1997 r. II CKN 28/97;. też wyrok SN z dnia 22 czerwca
2007 r., sygn. V CSK 99/07, publ. OSP 2009/1/7). <
znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane
mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle
bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robot
lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość.
Ujawnienie wad robot budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru
robot zgodnie z art. 647 k.c., a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi
przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c." (tak wyrok SA w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009
r., sygn. V ACa 88/2009, OSA 2010/8/58-70, LEX nr 523881).>>”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w rozpoznawanej sprawie sam fakt podpisania
przez strony umowy o roboty budowlane końcowego protokołu odbioru z dnia 22 marca
2013 r. nie może zostać uznany za potwierdzenie należytego wykonania roboty i
prawidłowego jej ukończenia. W treści tegoż protokołu zawarte zostały bowiem zastrzeżenia
co do prawidłowego wykonania prac – w każdym z sześciu pakietów, na jakie została
podzielona cała robota, ustalono zaistnienie wad i niezgodności. Dlatego też,
mając na uwadze to, że przedstawione zamawiającemu dokumenty i oświadczenia powinny
w sposób wyczerpujący potwierdzać wszystkie wymagania stawiane wykonawcom w SIWZ,
Izba uznała, że Zamawiający nie wzywając Przystępującego do uzupełnienia na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów lub oświadczeń w zakresie tu omówionym dopuścił
się naruszenia powołanego przepisu, ta okoliczność z kolei mogła mieć wpływ na wynik
postępowania.
Podobnie w odniesieniu do zarzutu podnoszonego w kontekście oceny wykazania
przez Przystępującego spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie kierownika budowy, Izba uznała, że zasługuje on
na uwzględnienie. Jak to już zostało wskazane, to na wykonawcy spoczywa ciężar
dowiedzenia, iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi
konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku. Zamawiający w pkt VI.1.2.c) IdW wymagał,
aby w przedstawionym mu wykazie osób wymienić informacje wymagane w pkt V.1.3.b
i c IdW. W przywołanym pkt V.1.3.c IdW wobec osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy postawiono wymaganie posiadania co najmniej pięcioletniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. W przedstawionym Zamawiającemu
wraz z ofertą Przystępującego wykazie osób wskazano, że Maciej B. legitymuje się
dwudziestoośmioletnim doświadczeniem zawodowym po uzyskaniu uprawnień.
Nie wskazano jednak, przez jaki okres w ciągu tych lat pełnił on funkcję kierownika budowy.
Zasadnie zatem podnosił Odwołujący, iż nie zostało wykazane, aby wskazana osoba
posiadała minimalne doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. Nie podlega
bowiem wątpliwości, że osoba posiadająca uprawnienia budowlane, doświadczenie
zawodowe nabywać mogła pracując chociażby w charakterze kierownika robót odpowiedniej
branży lub też na innych stanowiskach, których nie można uznać za tożsame ze wskazanym
w warunku stanowiskiem kierownika budowy (wyraźnie przez Zamawiającego dookreślonym
i znajdującym oparcie – zdefiniowanym – w przepisach prawa). W świetle cytowanych
zapisów SIWZ wystarczającym byłoby zawarcie w wykazie osób oświadczenia wykonawcy
o odpowiedniej treści – Zamawiający nie wymagał, aby pełen pięcioletni okres
doświadczenia został udokumentowany wykazem prac w tym czasie wykonanych.
W przedstawionym przez Przystępującego wykazie osób brak takiego wyraźnego
oświadczenia. Co istotne wykonawca ten w powołanym wykazie rozróżnił doświadczenie
w kierowaniu budową (wskazał w tym kontekście trzy roboty, których okresy realizacji
są łącznie krótsze niż minimalny wymagany okres 5 lat) od doświadczenia nabytego
po uzyskaniu uprawnień. Brak zatem podstaw dla uznania, że zostało wykazane, aby Maciej
B. posiadał co najmniej pięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Nie
można bowiem, jak to już zostało wskazane, utożsamiać pojęcia doświadczenia
zawodowego nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych z pełnieniem funkcji
kierownika budowy. Tymczasem przedstawione zamawiającemu dokumenty i oświadczenia
powinny w sposób wyczerpujący potwierdzać wszystkie wymagania stawiane wykonawcom
w SIWZ. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, że Zamawiający nie wzywając
Przystępującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów
lub oświadczeń w zakresie tu omówionym dopuścił się naruszenia powołanego przepisu,
ta okoliczność z kolei mogła mieć wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia listy podmiotów należących do grupy kapitałowej
dla jednego z konsorcjantów: Construcciones Y Promociones Coprosa S.A., a konsekwencji
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut ten
się nie potwierdził.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Odwołujący, mimo spoczywającego na nim
ciężaru dowodu nie przedstawił dowodów na poparcie własnych twierdzeń. Co równie ważne
nie kwestionował on prawidłowości czy też kompletności przedstawionej na stronach 121 i
122 listy podmiotów należących do grupy kapitałowej „Grupo Coprosa”. Lista ta wskazywała
na jednego z konsorcjantów: Construcciones Y Promociones Coprosa S.A., jako na podmiot,
który jest „udziałowcem/właścicielem pozostałych firm należących do Grupo Coprosa”. Drugi
z konsorcjantów, Coprosa Polska sp. z o.o., został ujawniony na tejże liście, jako podmiot,
w którym Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. posiada 100% udziałów.
Zgodnie z art. 4 pkt 14) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.) przez grupę kapitałową należy rozumieć
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przed jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Wynika z tego,
że na przedstawianej Zamawiającemu zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp liście podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, powinny znaleźć się wszystkie podmioty
należące do tej grupy, a zatem przedsiębiorca dominujący wraz ze wszystkimi
przedsiębiorcami, którzy w sposób bezpośredni lub pośredni są przez niego kontrolowani.
Mając to na uwadze, za nieuzasadnione i nie poparte żadnymi dowodami uznać należy
twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący powinien przedstawił odrębną listę dla podmiotu
Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. Jak to zostało wskazane, z przedstawionej
wraz z ofertą Przystępującego listy wynika, iż podmiot ten jest przedsiębiorcą dominującym
w grupie kapitałowej „Grupo Coprosa”, a zatem należy do tej samej grupy co drugi
z konsorcjantów: Coprosa Polska sp. z o.o. Wystarczającym dla wypełnienia obowiązków
nałożonych na wykonawców przepisami prawa było przedstawienie Zamawiającemu jednego
egzemplarza listy podmiotów należących do grupy kapitałowej „Grupo Coprosa”. Kierując się
tym przekonaniem, Izba uznała podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie zarzuty
za niezasługujące na uwzględnienie. Na marginesie zauważyć przy tym należy, iż w świetle
przywoływanego art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawcy są zobowiązani przedstawić
zamawiającemu listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację,
że do takiej grupy nie należy. Stąd też w rozpoznawanym przypadku wystarczającym było
przedstawienie jednej listy obejmującej dwóch konsorcjantów. Nadmiernym rygoryzmem
ze strony Zamawiającego byłoby żądanie przedstawienia mu tylu egzemplarzy tej samej
listy, ile podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej złożyło mu wspólną ofertę.
Stąd też argumentacja Odwołującego zmierzająca w tym kierunku nie mogła zostać uznana
za zasługującą na uznanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 4 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 18 oraz Aldesa
Construcciones S.A., Bahía de Pollensa 13; 28042 Madryt, Hiszpania w postępowaniu
prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Gliwicach (44-100), ul. Kościuszki 15
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Coprosa
Polska sp. z o.o. w Warszawie (00-697), Al. Jerozolimskie 65/79 lok. P.19,
Construcciones Y Promociones Coprosa S.A., c/ Dr Alfredo Martinez, no. 6-5, 33005
Oviedo, Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o.
w Żywcu (34-300), ul. Kazimierza Tetmajera 89b zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Sądowi Okręgowemu
w Gliwicach (44-100), ul. Kościuszki 15 unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Coprosa Polska sp. z o.o.
w Warszawie (00-697), Al. Jerozolimskie 65/79 lok. P.19, Construcciones Y
Promociones Coprosa S.A., c/ Dr Alfredo Martinez, no. 6-5, 33005 Oviedo,
Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o.
w Żywcu (34-300), ul. Kazimierza Tetmajera 89b do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Sąd Okręgowy w Gliwicach (44-
100), ul. Kościuszki 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 18 oraz Aldesa
Construcciones S.A., Bahía de Pollensa 13; 28042 Madryt, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Sądu Okręgowego w Gliwicach (44-100),
ul. Kościuszki 15 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676),
ul. Postępu 18 oraz Aldesa Construcciones S.A., Bahía de Pollensa 13;
28042 Madryt, Hiszpania Solec-Zdrój kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2457/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego Rudzie Śląskiej
przy ul. Bukowej” zostało wszczęte przez Sąd Okręgowy w Gliwicach, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2013/S 139-240535) w dniu 19 lipca 2013 r.
W dniu 18 października 2013 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa
Construcciones S.A., zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania
konsorcjum Coprosa do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp (dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) oraz 26 ust. 2d ustawy
Pzp, co stanowić miało, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Doprowadzić to miało w konsekwencji do „naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i art. 24b ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, który nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz wezwanie konsorcjum Coprosa do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, a w przypadku braku uzupełnienia –
wykluczenia z udziału w postępowaniu tegoż wykonawcy.
Pismem, doręczonym w dniu 21 października 2013 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Coprosa Polska sp. z o.o., Construcciones Y Promociones
Coprosa S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o., zwani dalej
łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
w toku rozprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt V.1.2.a Działu 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) -
Instrukcji dla Wykonawców (IdW) Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazał się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie budynku lub zespołu budynków użyteczności publicznej
wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 38 000 000,00 zł
brutto oraz o powierzchni netto budynku lub zespołu budynków minimum 5 000 m2 dla każdej
wymaganej roboty. Jak wskazano to w pkt VI.1.2.a IdW, wykonawcy byli zobowiązani
przedstawić wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem „dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone”.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wymagał , zgodnie z pkt V.1.3.b IdW, wskazania
do kierowania wyznaczonymi robotami, m.in. osoby posiadającej uprawnienia budowlane
w specjalności drogowej, a także, zgodnie z pkt V.1.3.c IdW, osoby posiadającej
m.in. „co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,
podczas wykonywania którego kierował co najmniej 2 robotami budowlanymi polegającymi
na budowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami i zagospodarowaniem
terenu o łącznej powierzchni netto budynku minimum 5 000 m2”. Odnosząc się
do tak postawionych wymogów, Zamawiający w pkt VI.1.2.c IdW wykazał przedstawienia mu
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Zastrzegł przy tym,
że w wykazie „należy wymienić informacje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”
przywołując przy tym treść pkt V.1.3.b i c IdW.
Zgodnie z VI.4.1 IdW Zamawiający wymagał przedstawienia mu listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp
albo też informacji o tym, że wykonawca do takiej grupy nie należy.
Przed upływem terminu składania ofert ośmiu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący wraz z własną ofertą przedstawił Zamawiającemu m.in. wykaz robót
budowlanych oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
W pierwszym z tych wykazów, jako na jedną z dwóch robót budowlanych mających
potwierdzać posiadanie wiedzy i doświadczania wskazał na budowę siedziby spółki Polski
Koks S.A. Na potwierdzenie odpowiedniego wykonania powołanej roboty, wykonawca
na stronach od 17 do 23 oferty przedstawił „Końcowy protokół odbioru budowy” z dnia
22 marca 2013 r., oraz sporządzony w tym samym dniu: „Protokół końcowego przekazania i
przyjęcia przedmiotu umowy”.
Na stronach od 25 do 30 zawarty został wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji kierownika budowy
wyznaczony został Maciej B., zaś na kierownika robót drogowych wyznaczono Mariana M..
Na stronach od 121 i 122 oferty zawarta została lista grupy kapitałowej – Grupo Coprosa,
zaś na str. 124 oferty przedstawiona została lista podmiotów powiązanych
z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o.
Zamawiający, po przeprowadzeniu badania oferty złożonej przez Przystępującego uznał,
iż wykonawca ten w sposób wystarczający wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uwzględniając m.in. tak poczynione ustalenia,
Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą.
Wobec tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Wywodził on, iż Zamawiający badając
oświadczenia i dokumenty złożone wraz z ofertą złożoną przez Przystępującego dopuścił się
nieprawidłowości, które rzutować mogą na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Twierdził on, iż nie zostało właściwie udokumentowane, aby jedna z dwóch wykazanych
przez Przystępującego robót budowlanych (budowa siedziby Spółki Polski Koks S.A.) została
wykonana należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidło ukończona.
Potwierdzać to miało przywołanie w przedstawionym Zamawiającemu końcowym protokole
odbioru 6 protokołów wad i niezgodności, które mimo tego, że stanowiły załączniki
do końcowego protokołu nie zostały wraz z nim przedstawione Zamawiającemu. Tym samym
dokumentu tego nie można uznać za komplety, a zatem poświadczający w sposób
wystarczający należyte wykonanie i prawidłowe ukończenie wykazywanej roboty. W toku
rozprawy przed Izbą Odwołujący uznając argumentację strony przeciwnej, przyznał,
iż kwestionowany przez niego końcowy protokół odbioru w sposób dostateczny potwierdza
wykonanie roboty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Konsekwencją tego oświadczenia
było zawężenie granic podnoszonego zarzutu.
W odniesieniu do potencjału kadrowego wykazywanego przez Przystępującego Odwołujący
twierdził, iż osoba wskazana do pełnienia stanowiska kierownika robót drogowych
nie legitymuje się właściwymi, wymaganymi w SIWZ, uprawnieniami budowlanymi. W toku
rozprawy przed Izbą Odwołujący wycofał ten zarzut. Niezależnie od tego, zarzucał on
Przystępującemu, iż nie przedstawił wraz z ofertą wykazu osób, z którego wynikałoby,
że Maciej B. wskazany do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada co najmniej
pięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Stanu takiego, jego zdaniem,
nie potwierdzało oświadczenie o treści „okres doświadczenia (po uzyskaniu uprawnień)
28 lat”.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu, iż ten w sposób nieuprawiony zignorował to,
że wraz z ofertą Przystępującego nie przedstawiono listy podmiotów należących do grupy
kapitałowej dla jednego z konsorcjantów: Construcciones Y Promociones Coprosa S.A.
Jak twierdził, „nie można wykluczyć okoliczności, iż spółka ta wchodzi w skład innej/większej
grupy kapitałowej”.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres rozpoznawanych zarzutów, doszedł do przekonania, iż sformułowane
przez Odwołującego zarzuty znajdują w części oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie,
zasadnie bowiem Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie przedstawił wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających, aby wskazana przez niego robota (budowa siedziby Spółki
Polski Koks S.A.) została wykonana należycie i prawidło ukończona.
Z treści przedstawionego Zamawiającemu końcowego protokołu odbioru budowy
z dnia 22 marca 2013 r. wynika, iż dokument ten nie jest kompletny. Powołuje się on
w sposób wyraźny na sześć protokołów opisujących „wady i niezgodności ujawnione
w trakcie prac podkomisji branżowych odbioru końcowego inwestycji”, które powinny
stanowić „załączniki nr 2.1 – 2.6” do protokołu końcowego. Przedstawione Zamawiającemu
dokumenty nie pozwalają stwierdzić, jakiego rodzaju wady i niezgodności zostały w trakcie
odbioru ujawnione. W treści formularza protokołu wykreślono sformułowanie:
„nie stwierdzono wad i niezgodności w wykonaniu robót stanowiących przedmiot odbioru”
(pkt.V.1.a), a także treść przewidzianą w pkt V.2.a): „komisja odbioru postanawia odebrać
roboty bez uwag”. Wnioskować z tego należy, iż komisja obioru uznała, że wyrażenia te
nie opisują należycie efektu roboty budowlanej podlegającej odbiorowi. W pkt V.2.b)
protokołu końcowego wskazane zostało, że wykonane roboty zostały odebrane,
a jednocześnie zastrzeżono, że zobowiązano też wykonawcę robót do usunięcia wad i
niezgodności w wyznaczonym terminie. Nie przedstawiono Zamawiającemu dowodu
potwierdzającego wypełnienie tego zobowiązania.
Obowiązkiem wykonawców było przedstawienie takich dokumentów lub oświadczeń,
które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jest to oczywiste
w świetle regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później
niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Z powołanym tu przepisem koresponduje w sposób oczywisty
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowiedzenia, iż spełnia on
warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia
go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.
W rozpoznawanym przypadku wykazane zostało, iż Przystępujący nie złożył
Zamawiającemu dokumentów lub oświadczeń potwierdzających, że jedna z wykazywanych
przez niego robót budowlanych została należycie wykonana i prawidłowo ukończona.
W świetle orzecznictwa zapadłego na gruncie kodeksowej regulacji umowy o roboty
budowlane uznać należy, iż jeżeli w toku odbioru roboty budowlanej nie wystąpią wady
istotne, pozwalające uznać, że powierzona wykonawcy robota budowlana nie została
w ogóle wykonana, obowiązkiem inwestora wykonane już roboty, choćby nienależycie
wykonane, odebrać. Tak też Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO 2135/12: „strony
umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić przeprowadzenia odbioru robot i wypłaty
wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Jeżeli wykonawca
zgłosił zakończenie robot budowlanych inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru
na podstawie art. 647 k.c. (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2004 r., sygn. I CK 24/03, publ.).
Nawet stwierdzenie istnienia nieistotnych wad robot (a więc usterek) nie rodzi uprawnienia
do odmowy dokonania odbioru robot. Jak stwierdził SA w Katowicach w wyroku
z dnia 30 marca 2006 r. (sygn. I ACa 1900/05) wady nieistotne oznaczają wykonanie
zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora,
który może domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia
wynagrodzenia. Wynika z tego, iż w przypadku wykonania umówionego zakresu robot i
zgłoszenia ich do odbioru po stronie Inwestora pozostanie obowiązek odbioru robot i zapłaty
wynagrodzenia za wykonane roboty nawet jeżeli w treści protokołu zostały zgłoszone usterki
(wady nieistotne). W takim przypadku Inwestor powinien dokonać odbioru zgłoszonych robot,
a w treści protokołu powinny zostać zapisane ustalenia co do zakresu wykonanych robot,
ich jakości i ewentualnych stwierdzonych usterek oraz ich charakter wraz z terminem
ich usunięcia (wyrok SN z 5 marca 1997 r. II CKN 28/97;. też wyrok SN z dnia 22 czerwca
2007 r., sygn. V CSK 99/07, publ. OSP 2009/1/7). <
znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane
mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle
bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robot
lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość.
Ujawnienie wad robot budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru
robot zgodnie z art. 647 k.c., a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi
przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c." (tak wyrok SA w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009
r., sygn. V ACa 88/2009, OSA 2010/8/58-70, LEX nr 523881).>>”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w rozpoznawanej sprawie sam fakt podpisania
przez strony umowy o roboty budowlane końcowego protokołu odbioru z dnia 22 marca
2013 r. nie może zostać uznany za potwierdzenie należytego wykonania roboty i
prawidłowego jej ukończenia. W treści tegoż protokołu zawarte zostały bowiem zastrzeżenia
co do prawidłowego wykonania prac – w każdym z sześciu pakietów, na jakie została
podzielona cała robota, ustalono zaistnienie wad i niezgodności. Dlatego też,
mając na uwadze to, że przedstawione zamawiającemu dokumenty i oświadczenia powinny
w sposób wyczerpujący potwierdzać wszystkie wymagania stawiane wykonawcom w SIWZ,
Izba uznała, że Zamawiający nie wzywając Przystępującego do uzupełnienia na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów lub oświadczeń w zakresie tu omówionym dopuścił
się naruszenia powołanego przepisu, ta okoliczność z kolei mogła mieć wpływ na wynik
postępowania.
Podobnie w odniesieniu do zarzutu podnoszonego w kontekście oceny wykazania
przez Przystępującego spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie kierownika budowy, Izba uznała, że zasługuje on
na uwzględnienie. Jak to już zostało wskazane, to na wykonawcy spoczywa ciężar
dowiedzenia, iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi
konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku. Zamawiający w pkt VI.1.2.c) IdW wymagał,
aby w przedstawionym mu wykazie osób wymienić informacje wymagane w pkt V.1.3.b
i c IdW. W przywołanym pkt V.1.3.c IdW wobec osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy postawiono wymaganie posiadania co najmniej pięcioletniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. W przedstawionym Zamawiającemu
wraz z ofertą Przystępującego wykazie osób wskazano, że Maciej B. legitymuje się
dwudziestoośmioletnim doświadczeniem zawodowym po uzyskaniu uprawnień.
Nie wskazano jednak, przez jaki okres w ciągu tych lat pełnił on funkcję kierownika budowy.
Zasadnie zatem podnosił Odwołujący, iż nie zostało wykazane, aby wskazana osoba
posiadała minimalne doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. Nie podlega
bowiem wątpliwości, że osoba posiadająca uprawnienia budowlane, doświadczenie
zawodowe nabywać mogła pracując chociażby w charakterze kierownika robót odpowiedniej
branży lub też na innych stanowiskach, których nie można uznać za tożsame ze wskazanym
w warunku stanowiskiem kierownika budowy (wyraźnie przez Zamawiającego dookreślonym
i znajdującym oparcie – zdefiniowanym – w przepisach prawa). W świetle cytowanych
zapisów SIWZ wystarczającym byłoby zawarcie w wykazie osób oświadczenia wykonawcy
o odpowiedniej treści – Zamawiający nie wymagał, aby pełen pięcioletni okres
doświadczenia został udokumentowany wykazem prac w tym czasie wykonanych.
W przedstawionym przez Przystępującego wykazie osób brak takiego wyraźnego
oświadczenia. Co istotne wykonawca ten w powołanym wykazie rozróżnił doświadczenie
w kierowaniu budową (wskazał w tym kontekście trzy roboty, których okresy realizacji
są łącznie krótsze niż minimalny wymagany okres 5 lat) od doświadczenia nabytego
po uzyskaniu uprawnień. Brak zatem podstaw dla uznania, że zostało wykazane, aby Maciej
B. posiadał co najmniej pięcioletnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Nie
można bowiem, jak to już zostało wskazane, utożsamiać pojęcia doświadczenia
zawodowego nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych z pełnieniem funkcji
kierownika budowy. Tymczasem przedstawione zamawiającemu dokumenty i oświadczenia
powinny w sposób wyczerpujący potwierdzać wszystkie wymagania stawiane wykonawcom
w SIWZ. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, że Zamawiający nie wzywając
Przystępującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów
lub oświadczeń w zakresie tu omówionym dopuścił się naruszenia powołanego przepisu,
ta okoliczność z kolei mogła mieć wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia listy podmiotów należących do grupy kapitałowej
dla jednego z konsorcjantów: Construcciones Y Promociones Coprosa S.A., a konsekwencji
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut ten
się nie potwierdził.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Odwołujący, mimo spoczywającego na nim
ciężaru dowodu nie przedstawił dowodów na poparcie własnych twierdzeń. Co równie ważne
nie kwestionował on prawidłowości czy też kompletności przedstawionej na stronach 121 i
122 listy podmiotów należących do grupy kapitałowej „Grupo Coprosa”. Lista ta wskazywała
na jednego z konsorcjantów: Construcciones Y Promociones Coprosa S.A., jako na podmiot,
który jest „udziałowcem/właścicielem pozostałych firm należących do Grupo Coprosa”. Drugi
z konsorcjantów, Coprosa Polska sp. z o.o., został ujawniony na tejże liście, jako podmiot,
w którym Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. posiada 100% udziałów.
Zgodnie z art. 4 pkt 14) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.) przez grupę kapitałową należy rozumieć
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przed jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Wynika z tego,
że na przedstawianej Zamawiającemu zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp liście podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, powinny znaleźć się wszystkie podmioty
należące do tej grupy, a zatem przedsiębiorca dominujący wraz ze wszystkimi
przedsiębiorcami, którzy w sposób bezpośredni lub pośredni są przez niego kontrolowani.
Mając to na uwadze, za nieuzasadnione i nie poparte żadnymi dowodami uznać należy
twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący powinien przedstawił odrębną listę dla podmiotu
Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. Jak to zostało wskazane, z przedstawionej
wraz z ofertą Przystępującego listy wynika, iż podmiot ten jest przedsiębiorcą dominującym
w grupie kapitałowej „Grupo Coprosa”, a zatem należy do tej samej grupy co drugi
z konsorcjantów: Coprosa Polska sp. z o.o. Wystarczającym dla wypełnienia obowiązków
nałożonych na wykonawców przepisami prawa było przedstawienie Zamawiającemu jednego
egzemplarza listy podmiotów należących do grupy kapitałowej „Grupo Coprosa”. Kierując się
tym przekonaniem, Izba uznała podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie zarzuty
za niezasługujące na uwzględnienie. Na marginesie zauważyć przy tym należy, iż w świetle
przywoływanego art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawcy są zobowiązani przedstawić
zamawiającemu listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację,
że do takiej grupy nie należy. Stąd też w rozpoznawanym przypadku wystarczającym było
przedstawienie jednej listy obejmującej dwóch konsorcjantów. Nadmiernym rygoryzmem
ze strony Zamawiającego byłoby żądanie przedstawienia mu tylu egzemplarzy tej samej
listy, ile podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej złożyło mu wspólną ofertę.
Stąd też argumentacja Odwołującego zmierzająca w tym kierunku nie mogła zostać uznana
za zasługującą na uznanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………