KIO 2774/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2774/13
WYROK
z dnia 17 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez wykonawcę InPost
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
pl. Starynkiewicza 5
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
ul. Malborska 130, w tym wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy, czy placówki wskazane w poz. 62 i 63 wykazu uzupełnionego w
dniu 20 listopada 2013r. funkcjonowały na dzień 23 października 2013r.
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Malborska 130 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5 na
rzecz wykonawcy InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie :
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. wpisu i kosztów zastępstwa prawnego .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2774/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług pocztowych wraz z obsługą korespondencji wychodzącej dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów o Kanalizacji w m. st. Warszawie zostało wszczęte
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2013r. za numerem 2013/S 176-304557.
W dniu 26 listopada 2013r. faksem i drogą elektroniczną zamawiający powiadomił o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907, dalej ustawy) oraz o
wykluczeniu dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty i o odrzuceniu tych ofert. Zamawiający
wykluczył wykonawcę InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powołując się
na pkt. 6.1.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), zgodnie z którym
wykonawca miał złożyć oświadczenie o posiadaniu przynajmniej 30 palcówek odbiorczych
na terenie m. st. Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z
godzinami otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać awizowane
listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na załączniku nr 6 do IDW, część I siwz
wraz z wykazem tych placówek, zawierającym adres placówki, dzielnicę, do której należy,
godziny otwarcia, na załączniku nr 7 do IDW, Część I. Wykonawca dołączył wykaz palcówek,
w którym brakuje wskazania placówki z dzielnicy Rembertów i Dzielnicy Wesoła.
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
zakreślając termin do 22 listopada 2013r. Wykonawca przedstawił uzupełniony wykaz, z
którego nie wynika, że przedstawione placówki funkcjonowały na dzień składania ofert.
W dniu 2 grudnia 2013r. InPost sp z o.o. – odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8
listopada 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 2
grudnia 2013r.
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego:
1) wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu nie spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu,
2) unieważnienie postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
- art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy przez uznanie, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu;
- art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie
- art. 87 ust.1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego
oferty,
- art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy przez uznanie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, co w konsekwencji implikowało unieważnienie postępowania;
- art. 94 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 w związku z art. 91w związku z art. 2 punkt 7a
ustawy przez dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego po zakończeniu
postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i
I. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania;
II. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania
III. nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; ewentualnie,
IV. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego i w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
V. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków/faktur
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że na dzień 23 października 2013 roku został wyznaczony termin do
składania ofert w postępowaniu. W dniu 25 października 2013 roku zamawiający, po
dokonaniu ocen złożonych w postępowaniu ofert, przesłał informację o wynikach tej oceny.
Zgodnie z tą informacją, w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego i Poczty
Polskiej S.A. Wykonawca Poczta Polska S.A. został wykluczony z postępowania, natomiast
została wybrana oferta odwołującego. Z uwagi na brak odwołań co do czynności/zaniechań
zamawiającego, na dzień 08 listopada 2013 roku został wyznaczony termin na podpisanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do podpisania tej umowy ostatecznie nie doszło, natomiast w dniu 19 listopada 2013 roku
zamawiający poinformował odwołującego, iż unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzy czynność oceny ofert. Jednocześnie wezwał odwołującego do
uzupełnienia oferty poprzez wskazanie brakujących placówek odbiorczych wraz z godzinami
ich otwarcia co najmniej do godziny 18:00, w których adresat mógłby odebrać awizowane
listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które funkcjonowały na dzień
składania ofert. Na uzupełnienie tych braków oferty zamawiający wyznaczył termin do 22
listopada 2013 roku.
Odwołujący w zastrzeżonym terminie przedłożył pismo, wraz z Wykazem Placówek, w
którym wskazał placówki dla Dzielnicy Rembertów i Dzielnicy Wesoła, które funkcjonowały
na dzień składania ofert, a które omyłkowo nie zostały umieszczone w Wykazie Placówek.
Pomimo uzupełnienia oferty o brakujący dokument zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania oraz unieważnił postępowanie. Na uzasadnienie swoich działań zamawiający
wskazał, że „Wykonawca w swoim uzupełnieniu z dnia 20.11. 2013 r. przedstawił Wykaz
placówek, z którego nie wynika, że przedstawione placówki funkcjonowały na dzień
składania ofert.”
W ocenie odwołującego takie działania zamawiającego są niezgodną z ustawą oraz innymi
przepisami regulującymi procedurę udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że „Wykonawca w swoim
uzupełnieniu z dnia 20.11.2013 r. przedstawił Wykaz placówek, z którego nie wynika, że
przedstawione placówki funkcjonowały na dzień składania ofert”.
Uzupełniając ofertę skorzystał (stosownie do punktu 6.1.4.a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) z Załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wpisał w
nim brakujące placówki w Dzielnicy Rembertów i Dzielnicy Wesoła, informując jednocześnie
w piśmie przewodnim, że placówek tych omyłkowo nie umieścił w ofercie (załączniku do
oferty), co jednoznacznie sugeruje, że był w ich posiadaniu (funkcjonowały) na dzień
składania ofert.
Co przy tym istotne, zamawiający nie żądał zarówno w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i w piśmie z dnia 19 listopada 2013 roku, dokumentów potwierdzających fakt
funkcjonowania (posiadania) tych placówek. Stosownie do punktu 6.1.4.a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca był
zobowiązany złożyć jedynie oświadczenie na załączniku nr 6 do IDW oraz uzupełnić Wykaz
Placówek, stanowiący załącznik nr 7 do IDW.
Niemniej odwołujący potwierdził i oświadczył, że placówki w Dzielnicy Rembertów i Dzielnicy
Wesoła funkcjonowały na dzień składania ofert tj. 23 października 2013 roku, o czym
świadczą załączone do niniejszego odwołania umowy.
1) umowa z dnia 24 lipca 2013 roku zawarta pomiędzy Inpost sp. z o.o., Polską Grupą
Pocztową S.A. oraz K……….. W.……… wraz z załącznikiem 1 i 2;
2) umowa z dnia 04 września 2013 roku zawarta pomiędzy Inpost sp. z o.o., Polską
Grupą Pocztową S.A. oraz Asekur Partner sp. z o.o. wraz z załącznikami 1a, 1 b i 2;
Pierwsza z przywołanych umów potwierdza fakt funkcjonowania w dniu składania ofert
placówki w Dzielnicy Wesoła, druga potwierdza fakt funkcjonowania placówek m.in. w
Dzielnicy Rembertów (Aleja Generała Chruściela 79). Obydwie umowy zawarte zostały
jeszcze przed wszczęciem postępowania i są wykorzystywane do świadczenia usług
pocztowych także na rzecz innych podmiotów.
Placówka w Dzielnicy Wesoła została ponadto uwzględniona na mapie placówek
odwołującego, umieszczonej na stronie internetowej pod adresem:
http://www.inpost.pl/index.php?id=90 .
W ocenie odwołującego zamawiający winien, jeżeli miał uzasadnione wątpliwości co do tej
kwestii, wezwać do ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, ewentualnie art. 87 ust. 1
ustawy. Takie działanie w przedmiotowym stanie faktycznym było wręcz pożądane, skoro
zamawiający powziął w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Co przy tym istotne, przed
złożeniem pisma z dnia 20 listopada 2013 roku uzupełniającego dostrzeżone braki,
odwołujący złożył ustne zapytanie do zamawiającego w kwestii tego czy ma załączać
jakiekolwiek dokumenty potwierdzające okoliczność istnienia tych placówek, jednakże wobec
odpowiedzi negatywnej, nie dołączał dokumentów potwierdzających ten fakt.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że skoro w postępowaniu została złożona
jedna ważna oferta, działanie zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 punkt 1 ustawy, według odwołującego, uznać należy za niezgodne z
przywołanym przepisem.
Podniósł, że z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 października 2013 roku
postępowanie uległo zakończeniu, w związku z tym ponowna ocena jego oferty dokonana po
tej dacie była niedopuszczalna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ulega zakończeniu z
chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej (oraz upływem terminów do zaskarżenia tej
czynności). Wprost potwierdziło to KIO np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. KIO
14/13, wskazując, że „po udzieleniu zamówienia nie sposób domagać się powtarzania i
unieważniania poszczególnych czynności. czy wręcz całego postępowania, które
definitywnie i nieodwracalnie się zakończyło (...) W ocenie Izby z definicji zawartej w art. 2
pkt 7a ustawy w kwestii określenia momentu zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynika jedynie tyle, że jest on wyznaczony osiągnięciem celu tego
postępowania w postaci wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Osiągnięcie tego celu zostało zatem zdefiniowane nie przez
pryzmat dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, że
chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do
zasady cel ten jest osiągany w drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym
zamawiający z mocy art. 92 ust. 1 ustawy informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty.” Powyższe potwierdza również opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych (dalej
jako: „UZP”) „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek
złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę
wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)” dostępna na stronie internetowej
UZP (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1550), w której UZP wyraźnie stwierdza, że „za
moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać
chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia
zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się
cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie
zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w postaci zakończenia
postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (arg.
z art. 2 pkt 7a ustawy PZP).”
Odwołujący ma wrażenie, że zarzut naruszenia przywołanych przepisów został
sformułowany trochę „na siłę”, tylko i wyłącznie po to by pozbawić go możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zdaje sobie sprawę z dotychczasowych
przyzwyczajeń w zakresie doręczania przesyłek, gdzie do końca 2012 roku
niekwestionowanym monopolistą była Poczta Polska S.A., niemniej od początku bieżącego
roku obowiązuje w tym zakresie nowy porządek prawny, który dopuszcza do świadczenia
usług pocztowych także innych operatorów pocztowych. Skoro wolą ustawodawcy jest by
rynek pocztowy był wolny i dostępny dla jak największej liczby operatorów pocztowych, to
wszelkie działania mające na celu ograniczenie konkurencji w tym zakresie będą stanowiły
również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, który statuuje zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący upatruje interes w uzyskaniu tego zamówienia w tym, że poprzez bezprawne
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes, który złożył ważną ofertę,
doznał uszczerbku wskutek wykluczenia go z postępowania, prowadząc w konsekwencji do
braku możliwości realizacji zamówienia, co wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.
Powołał pogląd Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 roku,
sygn. akt V Ca 2506/07.
W dniu 3 grudnia 2013r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię postępowania i wezwał
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 6 grudnia 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swój udział Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2. Wnosząc o
oddalenie odwołania i wskazując, że ma interes w tym, aby postępowanie było prowadzone
zgodnie z prawem. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających
na podstawie pełnomocnictw odpowiednio 5 października 2012r. i 2 września 2013r.
udzielone przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 grudnia
2013r. faksem.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku
postępowania z dnia 25 października 2013r., pisma zamawiającego z dnia 5 listopada 2013r.
do odwołującego, pisma zamawiającego do odwołującego z dnia 19 listopada 2013r., pisma
odwołującego do zamawiającego z dnia 20 listopada 2013r., informacji o wyniku
postępowania z dnia 26 listopada 2013r., umów załączonych do odwołania.
Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka na okoliczność wykazania faktu nieformalnych
konsultacji odwołującego z zamawiającym oraz ich treści. Izba stwierdziła, że sam
odwołujący przyznał, że w wyniku tych konsultacji uzyskał informację, że nie ma załączać
innych dokumentów niż uzupełniony wykaz placówek, co było zgodne z treścią siwz. Skoro
przeprowadzenie dowodu nie miało służyć udowodnieniu innych okoliczności niż te które
mogą być stwierdzone dowodem z dokumentu, to powołanie kolejnego dowodu na tę samą
okoliczność należy potraktować jako powołanie dowodu dla zwłoki – art. 190 ust. 6 ustawy.
Na marginesie jedynie Izba poddaje w wątpliwość wagę dowodową dowodu z zeznań jako
świadka, uczestniczącego w sprawie pełnomocnika, któremu znana jest zarówno
argumentacja strony, którą reprezentuje, jak i który miał możliwość zapoznania się z
argumentacją i dowodami strony przeciwnej.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, że
W pkt 5.1.3 siwz zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. wykonawcy, którzy posiadają przynajmniej 30 placówek
odbiorczych na terenie m. st. Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z
dzielnic, z godzinami otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać
awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. W pkt. 6.1.4. siwz
zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.3.
wykonawca przedstawi:
a) oświadczenie mówiące o posiadaniu przynajmniej 30 placówek odbiorczych na
terenie m. st. Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z
godzinami otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać
awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na załączniku nr 6
do IDW, Część I niniejszej siwz wraz z wykazem tych placówek, zawierającym adres
placówki, dzielnicę, do której należy, godziny otwarcia, na załączniku nr 7 do IDW,
część I niniejszej siwz.
W załączniku nr 6 zamawiający żądał składania oświadczenia o treści :W imieniu
reprezentowanego(nych) przeze mnie (przez nas) Wykonawcy(ów) oświadczam(y), że
posiadamy przynajmniej 30 placówek odbiorczych na terenie m. st. Warszawy, w tym co
najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z godzinami otwarcia co najmniej do
godz. 18:00, w których adresat może odebrać awizowane listy polecone i za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru.
W załączniku nr 7 wykaz placówek zamawiający nakazał podać adres placówki,
dzielnicę, godziny otwarcia, możliwość odbioru awizowanych listów poleconych i za
zwrotnym potwierdzeniem odbioru tak/nie. Pod wykazem należało podać, nazwę
wykonawcy, nazwisko i imię osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców,
podpis osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców, pieczęć wykonawcy,
miejscowość i datę.
W ofercie odwołującego na str. 41 znajduje się oświadczenie z załącznika nr 6 złożone w
Warszawie w dniu 22 października 2013r., zaś na str. 43- 45 wykaz placówek
zawierający 61 placówek, wśród których nie ma placówek dla dzielnic Rembertów i
Wesoła złożony w Warszawie, w dniu 22 października 2013r.
W dniu 25 października 2013r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania tj. o
wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty odwołującego oraz o wykluczeniu z
postępowania Poczty Polskiej SA na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z uwagi na to,
że wadium w postaci gwarancji bankowej nie obejmuje całego terminu związania ofertą,
a jedynie 58 dni z 60 wymaganych.
W dniu 5 listopada 2013r. zamawiający zaprosił odwołującego do podpisania umowy na
dzień 8 listopada 2013r. godz. 8:00-13:00.
W dniu 19 listopada 2013r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert
jednocześnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów we wskazanym poniżej zakresie. Zgodnie z pkt 6.1.4. siwz na
potwierdzenie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawca zobowiązany był przedstawić
oświadczenie o posiadaniu przynajmniej 30 palcówek odbiorczych na terenie m. st.
Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z godzinami
otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać awizowane listy
polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na załączniku nr 6 do IDW, część I siwz
wraz z wykazem tych placówek, zawierającym adres placówki, dzielnicę, do której
należy, godziny otwarcia, na załączniku nr 7 do IDW, Część I. Do oferty odwołującego
został dołączony wykaz placówek (na załączniku nr 7 do IDW), w którym brakuje
wskazania placówki z Dzielnicy Rembertów oraz Dzielnicy Wesoła. Zamawiający wezwał
do uzupełnienia oferty przez wskazanie brakujących placówek odbiorczych wraz z
godzinami ich otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać
awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które funkcjonowały na
dzień składania ofert, zgodnie z pkt 5.1.3. siwz.
W dniu 20 listopada 2013r. odwołujący złożył pismo, w którym wniósł o zaniechanie
planowanych czynności unieważnienia wyboru ofert oraz powtórnych ich ocen i o
niezwłoczne zawarcie umowy na świadczenie usług pocztowych w ramach
postępowania. Przedstawił swój pogląd o niedopuszczalności samodzielnego
dokonywania czynności przez zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powołał się na wyrok Izby sygn. akt KIO 14/13, wskazał, że skoro postępowanie uległo
definitywnemu zakończeniu nie jest możliwe jego ponowne jego rozpoczęcie. Niemniej
celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości odwołujący w załączeniu przedłożył wykaz
placówek, w tym dla Rembertowa i Wesołej, przy czym wskazał, że uzupełnienie należy
traktować nie jako uzupełnienie dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy lecz jako
wykaz staranności, lojalności i profesjonalizmu zawodowego wykonawcy wymagany w
ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzupełnionym wykazie
dodano dwie pozycje nr 62 – ul. Warszawska 31 – Wesoła, godziny 10-18, TAK i poz. 63
Al. Gen. Chruściela 79 – Rembertów, godziny 8-19 TAK.
Z umowy z dnia 24 lipca 2013r. o prowadzenie Punktu Obsługi Klienta wynika, że w § 2 ust.
2 nie wskazano daty rozpoczęcia działalności placówki, zaś w załączniku nr 1 podano
lokalizację Warszawa Wesoła, Warszawska 31. Z umowy z dnia 4 września 2013r. o
prowadzenie Punktu Obsługi Klienta wynika, że w § 2 ust. 2 nie wskazano daty rozpoczęcia
działalności placówki, z zastrzeżeniem § 2 ust. 5, gdzie wskazano, że strony ustalają, że
zgłoszone i wpisane w załącznik nr 1a oraz w załączniku nr 1b do niniejszej umowy
lokalizacje spełniają wymogi postawione wyżej. W załączniku nr 1a wskazano m. in. adres
Al. Gen Chruściela 79.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w
art. 185 ust. 2 ustawy tj. nie pochodzi od wykonawcy. Przystąpienie, aby mogło być uznane
za prawidłowe, powinno pochodzić od wykonawcy, być wniesione w odpowiednim terminie i
odpowiedniej formie. W przedmiotowej sprawie pierwszy wymóg formalny nie został spełniony,
albowiem zgłaszający przystąpienie utracił status wykonawcy. Jak słusznie podniósł
odwołujący, a czemu zgłaszający przystąpienie nie przeczy, o swoim wykluczeniu
przystępujący dowiedział się 25 października. W terminie do wniesienia odwołania na to
wykluczenie nie wniósł środków ochrony prawnej i nie skorzystał z nich przy ponownej
informacji o wyniku postępowania. Należy zatem uznać, że został skutecznie wyeliminowany z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i utracił status wykonawcy. Stąd nie
została spełniona przesłanka art. 185 ust. 2.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż kwestionuje swoje wykluczenia,
gdyby odwołanie zostało uwzględnione, jego oferta byłaby jedyną ważną w tym
postępowaniu i odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając to na
uwadze, Izba uznała, że przesłanka materialnoprawna dopuszczalności odwołania z art. 179
ust. 1 ustawy została spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający opracowując wzory dokumentów
(oświadczeń), jakich złożenia żądał w przedmiotowym postępowaniu na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia tj. załączników nr 6 i 7 do IDW, nie przewidział
udzielania w tych oświadczeniach przez wykonawców informacji, czy placówki, które
pozostają w dyspozycji wykonawcy faktycznie w dacie składania ofert funkcjonują jako
placówki pocztowe. Taki wymóg zresztą nie został wprost przez zamawiającego
wyartykułowany ani w pkt 5.1.3, ani 6.1.4 siwz. Okoliczność ta pozostaje jednak poza
sporem, bo odwołujący nie kwestionował w odwołaniu, że zamawiający oczekiwał posiadania
placówek już funkcjonujących. Tym samym Izba rozstrzygając odwołanie uznała, że wymóg
wyartykułowany wprost w wezwaniu z dnia 19 listopada 2013r. był jasny dla stron w chwili
składania ofert. Izba ustaliła na podstawie przedstawionych dowodów, że ani na podstawie
oświadczenia składanego na załączniku nr 6, ani na podstawie danych, jakie wykonawca
miał wykazywać w wykazie placówek – załącznik nr 7 nie można było ustalić czy placówki te
są placówkami funkcjonującymi czy też nie. W załączniku nr 7 zamawiający wymagał
podania jedynie adresu placówki, dzielnicy, godzin otwarcia oraz deklaracji co do możliwości
odbioru określonego rodzaju przesyłek. W załączniku nr 7 nie było rubryki pozwalającej
wykonawcy złożyć oświadczenie wiedzy o tym, czy dana placówka funkcjonuje czy też nie.
Za takie oświadczenie nie może być uznana data, której zamawiający podania oczekiwał w
miejscu składania podpisu pod oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Ta bowiem data była
datą sporządzenia wykazu i w żaden sposób nie przesądzała o tym, czy dana placówka
funkcjonuje czy też nie. Co więcej zamawiający nie przewidział jakiegokolwiek mechanizmu
weryfikacji tej okoliczności. Nadto zamawiający jedynie z faktu, że wykaz placówek został
złożony wraz z ofertą przed upływem składania ofert, wywiódł, że podane w wykazie
placówek lokalizacje dotyczą placówek funkcjonujących. Gdyby przyjąć za logiczny taki tok
rozumowania zamawiającego, to albo należałoby uznać, że sam fakt sporządzenia wykazu
placówek przed terminem składania ofert, przesądza o tym, że obejmuje on placówki przed
tym terminem funkcjonującej, a placówki, które nie zostały wskazane w wykazie nie
funkcjonowały na datę składania ofert. Rozumowanie takie prowadzi do konieczności
wyciągnięcia wniosku, że nie możliwe było uzupełnienie wykazu placówek po upływie
terminu składania ofert, co pozostaje w sprzeczności z czynnościami podjętymi w tym
postępowaniu przez zamawiającego oraz jest niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy, który
obliguje zamawiającego do wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
niezłożonych w dacie składania ofert lub zawierających błędy. Drugim wnioskiem, jaki można
byłoby wyprowadzić ze stanowiska zamawiającego jest rozumowanie, że po dacie składania
ofert wykonawcy, którzy nie złożyli wraz z ofertą wykazu placówek są zobowiązani podać
informacje nie wymagane od wykonawców, którzy taki wykaz złożyli z ofertą. Bowiem u
wykonawcy składającego wykaz wraz z ofertą zamawiający nie domagał się informacji o tym
czy na datę składania ofert dana placówka funkcjonowała, zaś dla wykonawcy, który nie
złożył wykazu w dacie składania ofert nie podanie tej informacji w uzupełnionym i
wypełnionym zgodnie z wzorem załączniku nr 7 stanowiło podstawę do wykluczenia go z
postępowania. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą równego
traktowania wykonawców i w świetle ustawy jest niedopuszczalna. Oczywiście Izba nie
odmawia zamawiającemu prawa do zweryfikowania, czy placówki w dacie składania ofert
funkcjonowały, skoro obie strony zgodnie uważają, że taki był wymóg zamawiającego,
jednak nie może to być przedmiotem uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bo
zamawiający takiej informacji w dokumentach nie wymagał i złożone na skutek wezwania
uzupełnienie odpowiada wymaganiom pkt 6.1.4. siwz. Okoliczność ta powinna jednak stać
się przedmiotem wyjaśnień, co do złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, tak
aby zamawiający mógł zweryfikować wszystkie elementy postawione w wymaganiu z pkt.
5.1.3 siwz. Nie dochodzi tu do niedopuszczalnego uzupełnienia dokumentów czy
oświadczeń, co podnosił zamawiający, gdyż uzupełnienie wykazu było kompletne i zgodne z
wytycznymi zamawiającego, ale do wyjaśnienia wątpliwości, jakie powinien był powziąć
zamawiający co do spełnienia wszystkich przesłanek spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający mając wątpliwości czy uzupełnione placówki funkcjonowały w
dacie złożenia ofert był zobligowany tę wątpliwość wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
czego zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Zaniechanie to powoduje, że
zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy i z tego względu Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności badania i
oceny oferty odwołującego, w tym wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy, czy placówki wskazane w poz. 62 i 63 wykazu uzupełnionego w dniu
20 listopada 2013r. funkcjonowały na dzień 23 października 2013r.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy przez uznanie, że
odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 26 ust.
4 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nie ustalenie czy wykonawca
przedstawił w uzupełnionym wykazie placówki dla dzielnic Rembertów i Wesoła, które w
dacie składania ofert funkcjonowały, nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Przepis ten bowiem zezwala wykluczyć tylko takiego
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast
niezastosowanie procedury obligatoryjnej z art. 26 ust. 4 ustawy powodowało, że
zamawiający nie miał pewności, że ma do czynienia z wykonawcą, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zastosowanie wobec
odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ocenić należy jako sprzeczne z ustawą.
Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust.1 ustawy przez zaniechanie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty
Izba pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Zarzut został zgłoszony jako ewentualny, gdyby
Izba nie podzieliła zarzutów związanych z naruszeniem przez zamawiającego art. 26 ust. 4 i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba zarzuty naruszenia tych przepisów stwierdziła, zatem
odpadła potrzeba rozpoznania zarzutu ewentualnego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy przez uznanie, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co w konsekwencji
implikowało unieważnienie postępowania
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Skoro potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w taki sposób, że zamawiający bezprawnie zaniechał
zastosowania art. 26 ust. 4 wobec dokumentów złożonych przez odwołującego i bezprawnie
zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczając wykonawcę, pomimo tego, że zachodziły
wątpliwości co do złożonych przez niego dokumentów, których wyjaśnienie stwarzało
możliwość utrzymania oferty odwołującego w postępowaniu, to oznacza to, iż zamawiający
przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie mając
pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne,
musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego
czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie
wątpliwości w ocenie Izby były, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne było zastosowanie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść
tego przepisu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 94 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 w związku z
art. 91 w związku z art. 2 punkt 7a ustawy przez dokonanie ponownej oceny oferty
odwołującego po zakończeniu postępowania
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż przepis art. 2 ust. 7 a
ustawy nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazuje na cel
prowadzonego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Treść tego przepisu budzi uzasadnione wątpliwości
interpretacyjne, gdyż nie jest spójna terminologicznie z pozostałymi definicjami zawartymi w
art. 2, a w szczególności z art. 2 pkt 13, który definiuje, czym jest zamówienie publiczne, nie
jest również spójny z art. 1 ustawy, który wprost stanowi o tym, że ustawa reguluje tryb
udzielania zamówień publicznych, a więc umów odpłatnych zawieranych między
zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. W ocenie Izby zatem nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w sprawie sygn. akt III CZP 103/10 z 17.12.2010: Postępowanie „o
udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a
ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r.
Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dodatkowo teza o momencie zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z chwilą jego zawarcia znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 ustawy, który nie
zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a wprost w pkt. 4 wskazuje, że
unieważnienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie może. Również o
dokonywaniu przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany już art. 94 ust. 3 ustawy, który również wprost
wskazuje na unieważnienie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby jednoznacznie wskazują na to, że w sposób logiczny
nie da się utrzymać na gruncie ustawy tezy odwołującego, że zamawiający nie może
dokonywać czynności innych niż zawarcie umowy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile
obowiązek dokonania takich czynności nie został nałożony na zamawiającego, w skutek
wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. Postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zatem w dwojaki sposób,
albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty. Przyznanie
zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego z art. 93 ustawy w
odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym postępowaniu,
pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień
publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do zawarcia
zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być ważna. Jedną
zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba wskazuje także na treść art.
7 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który
został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Izba zwraca również uwagę na to, że art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Treść tego przepisu wskazuje, że unieważnienie postępowania jest
możliwe z mocy tego przepisu tylko gdy wady nie można usunąć w drodze czynności
zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie nieważne. Tym
samym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie może być stosowany jako przesłanka unieważnienia
całego postępowania, w sytuacji gdy wada jest usuwalna, nawet gdyby umowa zawarta z
taką wadą była nieważna. W tej sytuacji jedynym logicznym rozumowaniem jest
dopuszczenie możliwości, że skoro zamawiający może unieważnić całe postępowania, to
tym bardziej może unieważnić pojedynczą czynność tego postępowania. Zastosowanie tego
rozumowania powoduje rozwiązanie dylematu, bo unieważniając czynność zamawiający
doprowadza wybór wykonawcy do stanu zgodnego z ustawą i usuwa usuwalną wadę, a
jednocześnie zawiera ważną umowę. Izba zauważa zatem, że dopuszczalne jest
unieważnienie poszczególnej czynności przez zamawiającego samodzielnie, a nie wyłącznie
w wyniku orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczne stanowisko prezentowanej
jest licznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazać można choćby na
wyrok z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1718/13, w którym Izba powołuje się także na
inne orzeczenia Izby dotyczącej powyższej kwestii wydane począwszy od 2010r.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia art.
94 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 w związku z art. 91w związku z art. 2 punkt 7a ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu oraz zwrot kosztów zastępstwa prawnego na posiedzeniu i rozprawie
przed Izbą, zgodnie z przedłożoną przez odwołującego fakturą.
Przewodniczący ……………………….
WYROK
z dnia 17 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2013 r. przez wykonawcę InPost
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
pl. Starynkiewicza 5
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,
ul. Malborska 130, w tym wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy, czy placówki wskazane w poz. 62 i 63 wykazu uzupełnionego w
dniu 20 listopada 2013r. funkcjonowały na dzień 23 października 2013r.
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.
Malborska 130 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5 na
rzecz wykonawcy InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, ul. Malborska 130 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie :
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. wpisu i kosztów zastępstwa prawnego .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2774/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług pocztowych wraz z obsługą korespondencji wychodzącej dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów o Kanalizacji w m. st. Warszawie zostało wszczęte
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2013r. za numerem 2013/S 176-304557.
W dniu 26 listopada 2013r. faksem i drogą elektroniczną zamawiający powiadomił o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907, dalej ustawy) oraz o
wykluczeniu dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty i o odrzuceniu tych ofert. Zamawiający
wykluczył wykonawcę InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powołując się
na pkt. 6.1.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), zgodnie z którym
wykonawca miał złożyć oświadczenie o posiadaniu przynajmniej 30 palcówek odbiorczych
na terenie m. st. Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z
godzinami otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać awizowane
listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na załączniku nr 6 do IDW, część I siwz
wraz z wykazem tych placówek, zawierającym adres placówki, dzielnicę, do której należy,
godziny otwarcia, na załączniku nr 7 do IDW, Część I. Wykonawca dołączył wykaz palcówek,
w którym brakuje wskazania placówki z dzielnicy Rembertów i Dzielnicy Wesoła.
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
zakreślając termin do 22 listopada 2013r. Wykonawca przedstawił uzupełniony wykaz, z
którego nie wynika, że przedstawione placówki funkcjonowały na dzień składania ofert.
W dniu 2 grudnia 2013r. InPost sp z o.o. – odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8
listopada 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 2
grudnia 2013r.
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego:
1) wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu nie spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu,
2) unieważnienie postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
- art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy przez uznanie, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu;
- art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie
- art. 87 ust.1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego
oferty,
- art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy przez uznanie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, co w konsekwencji implikowało unieważnienie postępowania;
- art. 94 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 w związku z art. 91w związku z art. 2 punkt 7a
ustawy przez dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego po zakończeniu
postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i
I. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania;
II. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania
III. nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; ewentualnie,
IV. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego i w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
V. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków/faktur
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że na dzień 23 października 2013 roku został wyznaczony termin do
składania ofert w postępowaniu. W dniu 25 października 2013 roku zamawiający, po
dokonaniu ocen złożonych w postępowaniu ofert, przesłał informację o wynikach tej oceny.
Zgodnie z tą informacją, w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego i Poczty
Polskiej S.A. Wykonawca Poczta Polska S.A. został wykluczony z postępowania, natomiast
została wybrana oferta odwołującego. Z uwagi na brak odwołań co do czynności/zaniechań
zamawiającego, na dzień 08 listopada 2013 roku został wyznaczony termin na podpisanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do podpisania tej umowy ostatecznie nie doszło, natomiast w dniu 19 listopada 2013 roku
zamawiający poinformował odwołującego, iż unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzy czynność oceny ofert. Jednocześnie wezwał odwołującego do
uzupełnienia oferty poprzez wskazanie brakujących placówek odbiorczych wraz z godzinami
ich otwarcia co najmniej do godziny 18:00, w których adresat mógłby odebrać awizowane
listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które funkcjonowały na dzień
składania ofert. Na uzupełnienie tych braków oferty zamawiający wyznaczył termin do 22
listopada 2013 roku.
Odwołujący w zastrzeżonym terminie przedłożył pismo, wraz z Wykazem Placówek, w
którym wskazał placówki dla Dzielnicy Rembertów i Dzielnicy Wesoła, które funkcjonowały
na dzień składania ofert, a które omyłkowo nie zostały umieszczone w Wykazie Placówek.
Pomimo uzupełnienia oferty o brakujący dokument zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania oraz unieważnił postępowanie. Na uzasadnienie swoich działań zamawiający
wskazał, że „Wykonawca w swoim uzupełnieniu z dnia 20.11. 2013 r. przedstawił Wykaz
placówek, z którego nie wynika, że przedstawione placówki funkcjonowały na dzień
składania ofert.”
W ocenie odwołującego takie działania zamawiającego są niezgodną z ustawą oraz innymi
przepisami regulującymi procedurę udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że „Wykonawca w swoim
uzupełnieniu z dnia 20.11.2013 r. przedstawił Wykaz placówek, z którego nie wynika, że
przedstawione placówki funkcjonowały na dzień składania ofert”.
Uzupełniając ofertę skorzystał (stosownie do punktu 6.1.4.a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) z Załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wpisał w
nim brakujące placówki w Dzielnicy Rembertów i Dzielnicy Wesoła, informując jednocześnie
w piśmie przewodnim, że placówek tych omyłkowo nie umieścił w ofercie (załączniku do
oferty), co jednoznacznie sugeruje, że był w ich posiadaniu (funkcjonowały) na dzień
składania ofert.
Co przy tym istotne, zamawiający nie żądał zarówno w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i w piśmie z dnia 19 listopada 2013 roku, dokumentów potwierdzających fakt
funkcjonowania (posiadania) tych placówek. Stosownie do punktu 6.1.4.a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca był
zobowiązany złożyć jedynie oświadczenie na załączniku nr 6 do IDW oraz uzupełnić Wykaz
Placówek, stanowiący załącznik nr 7 do IDW.
Niemniej odwołujący potwierdził i oświadczył, że placówki w Dzielnicy Rembertów i Dzielnicy
Wesoła funkcjonowały na dzień składania ofert tj. 23 października 2013 roku, o czym
świadczą załączone do niniejszego odwołania umowy.
1) umowa z dnia 24 lipca 2013 roku zawarta pomiędzy Inpost sp. z o.o., Polską Grupą
Pocztową S.A. oraz K……….. W.……… wraz z załącznikiem 1 i 2;
2) umowa z dnia 04 września 2013 roku zawarta pomiędzy Inpost sp. z o.o., Polską
Grupą Pocztową S.A. oraz Asekur Partner sp. z o.o. wraz z załącznikami 1a, 1 b i 2;
Pierwsza z przywołanych umów potwierdza fakt funkcjonowania w dniu składania ofert
placówki w Dzielnicy Wesoła, druga potwierdza fakt funkcjonowania placówek m.in. w
Dzielnicy Rembertów (Aleja Generała Chruściela 79). Obydwie umowy zawarte zostały
jeszcze przed wszczęciem postępowania i są wykorzystywane do świadczenia usług
pocztowych także na rzecz innych podmiotów.
Placówka w Dzielnicy Wesoła została ponadto uwzględniona na mapie placówek
odwołującego, umieszczonej na stronie internetowej pod adresem:
http://www.inpost.pl/index.php?id=90 .
W ocenie odwołującego zamawiający winien, jeżeli miał uzasadnione wątpliwości co do tej
kwestii, wezwać do ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, ewentualnie art. 87 ust. 1
ustawy. Takie działanie w przedmiotowym stanie faktycznym było wręcz pożądane, skoro
zamawiający powziął w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Co przy tym istotne, przed
złożeniem pisma z dnia 20 listopada 2013 roku uzupełniającego dostrzeżone braki,
odwołujący złożył ustne zapytanie do zamawiającego w kwestii tego czy ma załączać
jakiekolwiek dokumenty potwierdzające okoliczność istnienia tych placówek, jednakże wobec
odpowiedzi negatywnej, nie dołączał dokumentów potwierdzających ten fakt.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że skoro w postępowaniu została złożona
jedna ważna oferta, działanie zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 punkt 1 ustawy, według odwołującego, uznać należy za niezgodne z
przywołanym przepisem.
Podniósł, że z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 października 2013 roku
postępowanie uległo zakończeniu, w związku z tym ponowna ocena jego oferty dokonana po
tej dacie była niedopuszczalna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ulega zakończeniu z
chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej (oraz upływem terminów do zaskarżenia tej
czynności). Wprost potwierdziło to KIO np. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. KIO
14/13, wskazując, że „po udzieleniu zamówienia nie sposób domagać się powtarzania i
unieważniania poszczególnych czynności. czy wręcz całego postępowania, które
definitywnie i nieodwracalnie się zakończyło (...) W ocenie Izby z definicji zawartej w art. 2
pkt 7a ustawy w kwestii określenia momentu zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynika jedynie tyle, że jest on wyznaczony osiągnięciem celu tego
postępowania w postaci wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Osiągnięcie tego celu zostało zatem zdefiniowane nie przez
pryzmat dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, że
chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do
zasady cel ten jest osiągany w drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym
zamawiający z mocy art. 92 ust. 1 ustawy informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty.” Powyższe potwierdza również opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych (dalej
jako: „UZP”) „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek
złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę
wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)” dostępna na stronie internetowej
UZP (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1550), w której UZP wyraźnie stwierdza, że „za
moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać
chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia
zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się
cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie
zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w postaci zakończenia
postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (arg.
z art. 2 pkt 7a ustawy PZP).”
Odwołujący ma wrażenie, że zarzut naruszenia przywołanych przepisów został
sformułowany trochę „na siłę”, tylko i wyłącznie po to by pozbawić go możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zdaje sobie sprawę z dotychczasowych
przyzwyczajeń w zakresie doręczania przesyłek, gdzie do końca 2012 roku
niekwestionowanym monopolistą była Poczta Polska S.A., niemniej od początku bieżącego
roku obowiązuje w tym zakresie nowy porządek prawny, który dopuszcza do świadczenia
usług pocztowych także innych operatorów pocztowych. Skoro wolą ustawodawcy jest by
rynek pocztowy był wolny i dostępny dla jak największej liczby operatorów pocztowych, to
wszelkie działania mające na celu ograniczenie konkurencji w tym zakresie będą stanowiły
również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, który statuuje zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący upatruje interes w uzyskaniu tego zamówienia w tym, że poprzez bezprawne
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes, który złożył ważną ofertę,
doznał uszczerbku wskutek wykluczenia go z postępowania, prowadząc w konsekwencji do
braku możliwości realizacji zamówienia, co wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.
Powołał pogląd Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 roku,
sygn. akt V Ca 2506/07.
W dniu 3 grudnia 2013r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię postępowania i wezwał
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 6 grudnia 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swój udział Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2. Wnosząc o
oddalenie odwołania i wskazując, że ma interes w tym, aby postępowanie było prowadzone
zgodnie z prawem. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających
na podstawie pełnomocnictw odpowiednio 5 października 2012r. i 2 września 2013r.
udzielone przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 grudnia
2013r. faksem.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku
postępowania z dnia 25 października 2013r., pisma zamawiającego z dnia 5 listopada 2013r.
do odwołującego, pisma zamawiającego do odwołującego z dnia 19 listopada 2013r., pisma
odwołującego do zamawiającego z dnia 20 listopada 2013r., informacji o wyniku
postępowania z dnia 26 listopada 2013r., umów załączonych do odwołania.
Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka na okoliczność wykazania faktu nieformalnych
konsultacji odwołującego z zamawiającym oraz ich treści. Izba stwierdziła, że sam
odwołujący przyznał, że w wyniku tych konsultacji uzyskał informację, że nie ma załączać
innych dokumentów niż uzupełniony wykaz placówek, co było zgodne z treścią siwz. Skoro
przeprowadzenie dowodu nie miało służyć udowodnieniu innych okoliczności niż te które
mogą być stwierdzone dowodem z dokumentu, to powołanie kolejnego dowodu na tę samą
okoliczność należy potraktować jako powołanie dowodu dla zwłoki – art. 190 ust. 6 ustawy.
Na marginesie jedynie Izba poddaje w wątpliwość wagę dowodową dowodu z zeznań jako
świadka, uczestniczącego w sprawie pełnomocnika, któremu znana jest zarówno
argumentacja strony, którą reprezentuje, jak i który miał możliwość zapoznania się z
argumentacją i dowodami strony przeciwnej.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, że
W pkt 5.1.3 siwz zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. wykonawcy, którzy posiadają przynajmniej 30 placówek
odbiorczych na terenie m. st. Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z
dzielnic, z godzinami otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać
awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. W pkt. 6.1.4. siwz
zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.3.
wykonawca przedstawi:
a) oświadczenie mówiące o posiadaniu przynajmniej 30 placówek odbiorczych na
terenie m. st. Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z
godzinami otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać
awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na załączniku nr 6
do IDW, Część I niniejszej siwz wraz z wykazem tych placówek, zawierającym adres
placówki, dzielnicę, do której należy, godziny otwarcia, na załączniku nr 7 do IDW,
część I niniejszej siwz.
W załączniku nr 6 zamawiający żądał składania oświadczenia o treści :W imieniu
reprezentowanego(nych) przeze mnie (przez nas) Wykonawcy(ów) oświadczam(y), że
posiadamy przynajmniej 30 placówek odbiorczych na terenie m. st. Warszawy, w tym co
najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z godzinami otwarcia co najmniej do
godz. 18:00, w których adresat może odebrać awizowane listy polecone i za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru.
W załączniku nr 7 wykaz placówek zamawiający nakazał podać adres placówki,
dzielnicę, godziny otwarcia, możliwość odbioru awizowanych listów poleconych i za
zwrotnym potwierdzeniem odbioru tak/nie. Pod wykazem należało podać, nazwę
wykonawcy, nazwisko i imię osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców,
podpis osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców, pieczęć wykonawcy,
miejscowość i datę.
W ofercie odwołującego na str. 41 znajduje się oświadczenie z załącznika nr 6 złożone w
Warszawie w dniu 22 października 2013r., zaś na str. 43- 45 wykaz placówek
zawierający 61 placówek, wśród których nie ma placówek dla dzielnic Rembertów i
Wesoła złożony w Warszawie, w dniu 22 października 2013r.
W dniu 25 października 2013r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania tj. o
wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty odwołującego oraz o wykluczeniu z
postępowania Poczty Polskiej SA na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z uwagi na to,
że wadium w postaci gwarancji bankowej nie obejmuje całego terminu związania ofertą,
a jedynie 58 dni z 60 wymaganych.
W dniu 5 listopada 2013r. zamawiający zaprosił odwołującego do podpisania umowy na
dzień 8 listopada 2013r. godz. 8:00-13:00.
W dniu 19 listopada 2013r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert
jednocześnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów we wskazanym poniżej zakresie. Zgodnie z pkt 6.1.4. siwz na
potwierdzenie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawca zobowiązany był przedstawić
oświadczenie o posiadaniu przynajmniej 30 palcówek odbiorczych na terenie m. st.
Warszawy, w tym co najmniej po jednej placówce w każdej z dzielnic, z godzinami
otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać awizowane listy
polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na załączniku nr 6 do IDW, część I siwz
wraz z wykazem tych placówek, zawierającym adres placówki, dzielnicę, do której
należy, godziny otwarcia, na załączniku nr 7 do IDW, Część I. Do oferty odwołującego
został dołączony wykaz placówek (na załączniku nr 7 do IDW), w którym brakuje
wskazania placówki z Dzielnicy Rembertów oraz Dzielnicy Wesoła. Zamawiający wezwał
do uzupełnienia oferty przez wskazanie brakujących placówek odbiorczych wraz z
godzinami ich otwarcia co najmniej do godz. 18:00, w których adresat może odebrać
awizowane listy polecone i za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które funkcjonowały na
dzień składania ofert, zgodnie z pkt 5.1.3. siwz.
W dniu 20 listopada 2013r. odwołujący złożył pismo, w którym wniósł o zaniechanie
planowanych czynności unieważnienia wyboru ofert oraz powtórnych ich ocen i o
niezwłoczne zawarcie umowy na świadczenie usług pocztowych w ramach
postępowania. Przedstawił swój pogląd o niedopuszczalności samodzielnego
dokonywania czynności przez zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powołał się na wyrok Izby sygn. akt KIO 14/13, wskazał, że skoro postępowanie uległo
definitywnemu zakończeniu nie jest możliwe jego ponowne jego rozpoczęcie. Niemniej
celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości odwołujący w załączeniu przedłożył wykaz
placówek, w tym dla Rembertowa i Wesołej, przy czym wskazał, że uzupełnienie należy
traktować nie jako uzupełnienie dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy lecz jako
wykaz staranności, lojalności i profesjonalizmu zawodowego wykonawcy wymagany w
ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzupełnionym wykazie
dodano dwie pozycje nr 62 – ul. Warszawska 31 – Wesoła, godziny 10-18, TAK i poz. 63
Al. Gen. Chruściela 79 – Rembertów, godziny 8-19 TAK.
Z umowy z dnia 24 lipca 2013r. o prowadzenie Punktu Obsługi Klienta wynika, że w § 2 ust.
2 nie wskazano daty rozpoczęcia działalności placówki, zaś w załączniku nr 1 podano
lokalizację Warszawa Wesoła, Warszawska 31. Z umowy z dnia 4 września 2013r. o
prowadzenie Punktu Obsługi Klienta wynika, że w § 2 ust. 2 nie wskazano daty rozpoczęcia
działalności placówki, z zastrzeżeniem § 2 ust. 5, gdzie wskazano, że strony ustalają, że
zgłoszone i wpisane w załącznik nr 1a oraz w załączniku nr 1b do niniejszej umowy
lokalizacje spełniają wymogi postawione wyżej. W załączniku nr 1a wskazano m. in. adres
Al. Gen Chruściela 79.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w
art. 185 ust. 2 ustawy tj. nie pochodzi od wykonawcy. Przystąpienie, aby mogło być uznane
za prawidłowe, powinno pochodzić od wykonawcy, być wniesione w odpowiednim terminie i
odpowiedniej formie. W przedmiotowej sprawie pierwszy wymóg formalny nie został spełniony,
albowiem zgłaszający przystąpienie utracił status wykonawcy. Jak słusznie podniósł
odwołujący, a czemu zgłaszający przystąpienie nie przeczy, o swoim wykluczeniu
przystępujący dowiedział się 25 października. W terminie do wniesienia odwołania na to
wykluczenie nie wniósł środków ochrony prawnej i nie skorzystał z nich przy ponownej
informacji o wyniku postępowania. Należy zatem uznać, że został skutecznie wyeliminowany z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i utracił status wykonawcy. Stąd nie
została spełniona przesłanka art. 185 ust. 2.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż kwestionuje swoje wykluczenia,
gdyby odwołanie zostało uwzględnione, jego oferta byłaby jedyną ważną w tym
postępowaniu i odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając to na
uwadze, Izba uznała, że przesłanka materialnoprawna dopuszczalności odwołania z art. 179
ust. 1 ustawy została spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający opracowując wzory dokumentów
(oświadczeń), jakich złożenia żądał w przedmiotowym postępowaniu na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia tj. załączników nr 6 i 7 do IDW, nie przewidział
udzielania w tych oświadczeniach przez wykonawców informacji, czy placówki, które
pozostają w dyspozycji wykonawcy faktycznie w dacie składania ofert funkcjonują jako
placówki pocztowe. Taki wymóg zresztą nie został wprost przez zamawiającego
wyartykułowany ani w pkt 5.1.3, ani 6.1.4 siwz. Okoliczność ta pozostaje jednak poza
sporem, bo odwołujący nie kwestionował w odwołaniu, że zamawiający oczekiwał posiadania
placówek już funkcjonujących. Tym samym Izba rozstrzygając odwołanie uznała, że wymóg
wyartykułowany wprost w wezwaniu z dnia 19 listopada 2013r. był jasny dla stron w chwili
składania ofert. Izba ustaliła na podstawie przedstawionych dowodów, że ani na podstawie
oświadczenia składanego na załączniku nr 6, ani na podstawie danych, jakie wykonawca
miał wykazywać w wykazie placówek – załącznik nr 7 nie można było ustalić czy placówki te
są placówkami funkcjonującymi czy też nie. W załączniku nr 7 zamawiający wymagał
podania jedynie adresu placówki, dzielnicy, godzin otwarcia oraz deklaracji co do możliwości
odbioru określonego rodzaju przesyłek. W załączniku nr 7 nie było rubryki pozwalającej
wykonawcy złożyć oświadczenie wiedzy o tym, czy dana placówka funkcjonuje czy też nie.
Za takie oświadczenie nie może być uznana data, której zamawiający podania oczekiwał w
miejscu składania podpisu pod oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Ta bowiem data była
datą sporządzenia wykazu i w żaden sposób nie przesądzała o tym, czy dana placówka
funkcjonuje czy też nie. Co więcej zamawiający nie przewidział jakiegokolwiek mechanizmu
weryfikacji tej okoliczności. Nadto zamawiający jedynie z faktu, że wykaz placówek został
złożony wraz z ofertą przed upływem składania ofert, wywiódł, że podane w wykazie
placówek lokalizacje dotyczą placówek funkcjonujących. Gdyby przyjąć za logiczny taki tok
rozumowania zamawiającego, to albo należałoby uznać, że sam fakt sporządzenia wykazu
placówek przed terminem składania ofert, przesądza o tym, że obejmuje on placówki przed
tym terminem funkcjonującej, a placówki, które nie zostały wskazane w wykazie nie
funkcjonowały na datę składania ofert. Rozumowanie takie prowadzi do konieczności
wyciągnięcia wniosku, że nie możliwe było uzupełnienie wykazu placówek po upływie
terminu składania ofert, co pozostaje w sprzeczności z czynnościami podjętymi w tym
postępowaniu przez zamawiającego oraz jest niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy, który
obliguje zamawiającego do wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
niezłożonych w dacie składania ofert lub zawierających błędy. Drugim wnioskiem, jaki można
byłoby wyprowadzić ze stanowiska zamawiającego jest rozumowanie, że po dacie składania
ofert wykonawcy, którzy nie złożyli wraz z ofertą wykazu placówek są zobowiązani podać
informacje nie wymagane od wykonawców, którzy taki wykaz złożyli z ofertą. Bowiem u
wykonawcy składającego wykaz wraz z ofertą zamawiający nie domagał się informacji o tym
czy na datę składania ofert dana placówka funkcjonowała, zaś dla wykonawcy, który nie
złożył wykazu w dacie składania ofert nie podanie tej informacji w uzupełnionym i
wypełnionym zgodnie z wzorem załączniku nr 7 stanowiło podstawę do wykluczenia go z
postępowania. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą równego
traktowania wykonawców i w świetle ustawy jest niedopuszczalna. Oczywiście Izba nie
odmawia zamawiającemu prawa do zweryfikowania, czy placówki w dacie składania ofert
funkcjonowały, skoro obie strony zgodnie uważają, że taki był wymóg zamawiającego,
jednak nie może to być przedmiotem uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bo
zamawiający takiej informacji w dokumentach nie wymagał i złożone na skutek wezwania
uzupełnienie odpowiada wymaganiom pkt 6.1.4. siwz. Okoliczność ta powinna jednak stać
się przedmiotem wyjaśnień, co do złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, tak
aby zamawiający mógł zweryfikować wszystkie elementy postawione w wymaganiu z pkt.
5.1.3 siwz. Nie dochodzi tu do niedopuszczalnego uzupełnienia dokumentów czy
oświadczeń, co podnosił zamawiający, gdyż uzupełnienie wykazu było kompletne i zgodne z
wytycznymi zamawiającego, ale do wyjaśnienia wątpliwości, jakie powinien był powziąć
zamawiający co do spełnienia wszystkich przesłanek spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający mając wątpliwości czy uzupełnione placówki funkcjonowały w
dacie złożenia ofert był zobligowany tę wątpliwość wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
czego zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Zaniechanie to powoduje, że
zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy i z tego względu Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności badania i
oceny oferty odwołującego, w tym wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy, czy placówki wskazane w poz. 62 i 63 wykazu uzupełnionego w dniu
20 listopada 2013r. funkcjonowały na dzień 23 października 2013r.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 punkt 4 ustawy przez uznanie, że
odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 26 ust.
4 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nie ustalenie czy wykonawca
przedstawił w uzupełnionym wykazie placówki dla dzielnic Rembertów i Wesoła, które w
dacie składania ofert funkcjonowały, nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Przepis ten bowiem zezwala wykluczyć tylko takiego
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast
niezastosowanie procedury obligatoryjnej z art. 26 ust. 4 ustawy powodowało, że
zamawiający nie miał pewności, że ma do czynienia z wykonawcą, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zastosowanie wobec
odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ocenić należy jako sprzeczne z ustawą.
Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust.1 ustawy przez zaniechanie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty
Izba pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Zarzut został zgłoszony jako ewentualny, gdyby
Izba nie podzieliła zarzutów związanych z naruszeniem przez zamawiającego art. 26 ust. 4 i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba zarzuty naruszenia tych przepisów stwierdziła, zatem
odpadła potrzeba rozpoznania zarzutu ewentualnego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy przez uznanie, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co w konsekwencji
implikowało unieważnienie postępowania
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Skoro potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w taki sposób, że zamawiający bezprawnie zaniechał
zastosowania art. 26 ust. 4 wobec dokumentów złożonych przez odwołującego i bezprawnie
zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczając wykonawcę, pomimo tego, że zachodziły
wątpliwości co do złożonych przez niego dokumentów, których wyjaśnienie stwarzało
możliwość utrzymania oferty odwołującego w postępowaniu, to oznacza to, iż zamawiający
przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie mając
pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne,
musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego
czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie
wątpliwości w ocenie Izby były, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne było zastosowanie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść
tego przepisu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 94 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 w związku z
art. 91 w związku z art. 2 punkt 7a ustawy przez dokonanie ponownej oceny oferty
odwołującego po zakończeniu postępowania
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż przepis art. 2 ust. 7 a
ustawy nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazuje na cel
prowadzonego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Treść tego przepisu budzi uzasadnione wątpliwości
interpretacyjne, gdyż nie jest spójna terminologicznie z pozostałymi definicjami zawartymi w
art. 2, a w szczególności z art. 2 pkt 13, który definiuje, czym jest zamówienie publiczne, nie
jest również spójny z art. 1 ustawy, który wprost stanowi o tym, że ustawa reguluje tryb
udzielania zamówień publicznych, a więc umów odpłatnych zawieranych między
zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. W ocenie Izby zatem nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w sprawie sygn. akt III CZP 103/10 z 17.12.2010: Postępowanie „o
udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a
ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r.
Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dodatkowo teza o momencie zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z chwilą jego zawarcia znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 ustawy, który nie
zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a wprost w pkt. 4 wskazuje, że
unieważnienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie może. Również o
dokonywaniu przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany już art. 94 ust. 3 ustawy, który również wprost
wskazuje na unieważnienie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby jednoznacznie wskazują na to, że w sposób logiczny
nie da się utrzymać na gruncie ustawy tezy odwołującego, że zamawiający nie może
dokonywać czynności innych niż zawarcie umowy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile
obowiązek dokonania takich czynności nie został nałożony na zamawiającego, w skutek
wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. Postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zatem w dwojaki sposób,
albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty. Przyznanie
zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego z art. 93 ustawy w
odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym postępowaniu,
pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień
publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do zawarcia
zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być ważna. Jedną
zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba wskazuje także na treść art.
7 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który
został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Izba zwraca również uwagę na to, że art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Treść tego przepisu wskazuje, że unieważnienie postępowania jest
możliwe z mocy tego przepisu tylko gdy wady nie można usunąć w drodze czynności
zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie nieważne. Tym
samym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie może być stosowany jako przesłanka unieważnienia
całego postępowania, w sytuacji gdy wada jest usuwalna, nawet gdyby umowa zawarta z
taką wadą była nieważna. W tej sytuacji jedynym logicznym rozumowaniem jest
dopuszczenie możliwości, że skoro zamawiający może unieważnić całe postępowania, to
tym bardziej może unieważnić pojedynczą czynność tego postępowania. Zastosowanie tego
rozumowania powoduje rozwiązanie dylematu, bo unieważniając czynność zamawiający
doprowadza wybór wykonawcy do stanu zgodnego z ustawą i usuwa usuwalną wadę, a
jednocześnie zawiera ważną umowę. Izba zauważa zatem, że dopuszczalne jest
unieważnienie poszczególnej czynności przez zamawiającego samodzielnie, a nie wyłącznie
w wyniku orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczne stanowisko prezentowanej
jest licznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazać można choćby na
wyrok z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1718/13, w którym Izba powołuje się także na
inne orzeczenia Izby dotyczącej powyższej kwestii wydane począwszy od 2010r.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia art.
94 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 w związku z art. 91w związku z art. 2 punkt 7a ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu oraz zwrot kosztów zastępstwa prawnego na posiedzeniu i rozprawie
przed Izbą, zgodnie z przedłożoną przez odwołującego fakturą.
Przewodniczący ……………………….