KIO 95/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 95/14
POSTANOWIENIE
z dnia 27 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu 27 stycznia 2014 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2014 r. przez wykonawcę SERVIT Spółka z
o.o. ul. Dywizjonu 303 nr 129B, 01-470 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę - Miasto Płock Urząd Miasta Płocka Stary Rynek 1, 09-400 Płock
przy udziale wykonawcy FUO Sp. z o.o. ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy SERVIT Spółka z o.o. ul. Dywizjonu 303 nr 129B, 01-
470 Warszawa,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: SERVIT Spółka z o.o. ul. Dywizjonu
303 nr 129B, 01-470 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: SERVIT
Spółka z o.o. ul. Dywizjonu 303 nr 129B, 01-470 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ….….……………
Sygn. akt: KIO 95/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na 1) dostawę i instalację zestawów komputerowych wraz z
oprogramowaniem; 2) ubezpieczenie dostarczonego sprzętu; 3) budowę i uruchomienie sieci
bezprzewodowej; 4) przeprowadzenie szkoleń; 5) dostawę i instalację platformy e-
learningowej w ramach projektu pn.: „E-lntegracja mieszkańców Płocka zagrożonych
wykluczeniem cyfrowym” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Oś
priorytetowa 8. Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki
Działanie 8.3 „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion”, ogłoszonym
7.08.2013r. w Dzienniku Urzędowym WE pod nr 2013/S 152-264307, w dniu 20 stycznia
2014 r. zostało wniesione pisemne odwołanie przez wykonawcą SERVIT Spółka z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone, od niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych
czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu udostępnienia części oferty z dnia 14
grudnia 2013 r. wykonawcy FUO Sp. z o.o. zastrzeżonej przez tego wykonawcę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie - Miasto Płock naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, tj.: art. 8 ustawy, przez nieudostępnienie części oferty
wykonawcy FUO Sp. z o.o. zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) ujawnienia i udostępnienia części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o. zastrzeżonej przez
niego, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
2) ponadto wnosił o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący wyjaśniał, że powziął
wiadomość o czynnościach zamawiającego, od których składa niniejsze odwołanie, w dniu
10 stycznia 2014 r., w trakcie przeglądania oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o. W dniu tym
zamawiający odmówił udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o.
zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia
2012r. (sygn. akt: KIO 100/12) zawierający tezę, że (...) „termin na wniesienie odwołania od
zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu
uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego decyzji odnośnie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przekazując informację o odmowie
udostępnienia wykonawcom oferty w pełnym zakresie automatycznie uruchamia początek
biegu terminu na wniesienie odwołania.”
Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz potencjalną możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanego powyżej przepisu ustawy.
Zaznaczał, iż jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie
zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego - zaniechania ujawnienia i
udostępnienia oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., (jak utrzymywał odwołujący) - może zostać
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Stąd wywodził posiadanie legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w
szerokim ich znaczeniu, mając na uwadze, że zaskarżone zaniechanie czynności przez
zamawiającego, dotyczy okoliczności związanych z trwającym - badaniem i oceną ofert
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał ponadto, że naruszenie wskazanego wyżej przepisu ustawy
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 tej ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanego powyżej naruszenia zamawiającego może być, bowiem uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik przedmiotowego
postępowania.
Dalej odwołujący wyjaśniał, że w toku trwającego postępowania wykonawca FUO Sp.
z o.o. złożył ofertę w dniu 14 grudnia 2013 r., utajniając jednocześnie część dokumentów,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W zastrzeżonej części oferty znalazły się:
- wykaz głównych dostaw/usług (pkt 11 w formularzu oferty),
- referencje (pkt 12),
- udostępnienie potencjału (pkt 13),
- referencje (pkt 14),
- wykaz osób (pkt 15),
- specyfikacja techniczna proponowanego sprzętu i rozwiązania (pkt 16),
- certyfikaty zaoferowanego sprzętu (pkt 17).
Dowód: oferta Wykonawcy FUO sp. z o.o. (Załącznik do protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego).
Odwołujący podkreślił, że część oferty zastrzeżona przez wykonawcę FUO Sp. z o.o.,
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinna zostać utajniona, a zaniechanie przez
zamawiającego jej odtajnienia stanowi naruszenie podstawowej zasady jawności
postępowania zawartej w art. 8 ustawy Pzp i uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie
weryfikacji danych zawartych w ofercie wykonawcy FUO Sp. z o.o. Dotyczy to w
szczególności następujących załączników do oferty:
- wykazu głównych dostaw/usług (pkt 11),
- referencji (pkt 12),
- udostępnienia potencjału (pkt 13),
- referencji (pkt 14).
Odwołujący powołał się na kolejny wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 528/10), że co do zasady zarówno wykaz usług, czy referencje załączone do oferty
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utajnienie pozostałej części oferty, jak przekonywał odwołujący, uniemożliwia
pozostałym wykonawcom weryfikację złożonej przez FUO Sp. z o.o. oferty, gdyż nie mają
oni dostępu do całości przedmiotowej części oferty z dnia 14 grudnia 2013 r., co narusza
zasadę jawności postępowania wyrażoną w art. 8 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że
odstępstwa od przytoczonej zasady jawności postępowania mają charakter wyjątkowy i
mogą się odbywać wyłącznie na zasadach szczegółowo opisanych w ustawie, co zostało
podkreślone w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2012 r.
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 13 stycznia 2014 r. zwrócił się o ujawnienie i
udostępnienie tajnej części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., wykazując podejrzenie, że
informacje te nie powinny podlegać utajnieniu, gdyż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa tegoż wykonawcy. Zamawiający do chwili obecnej nie ustosunkował się do
wskazanego pisma i nie przedstawił uzasadnienia czynności zaniechania odtajnienia oferty
wykonawcy FUO sp. z o.o.
Dowód: pismo z dnia 13 stycznia 2014 r.
Uzasadniając podstawę wniesienia niniejszego odwołania, odwołujący przytoczył
kolejny wyrok z dnia 29 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 633/13), w którym KIO stwierdziła, co
następuje: „Dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że zakończył badanie ofert
wybierając ofertę najkorzystniejszą (lub unieważniając postępowanie), można uznać, że
podjął też decyzję o nieujawnieniu zastrzeżonych informacji - od tego też momentu można
wskazywać na jego zaniechanie. Odmienna jest sytuacja, w której wykonawca jeszcze przed
ogłoszeniem wyniku postępowania wnosi o ujawnienie tych informacji, a zamawiający
takiego ujawnienia odmawia i nie wskazuje, że odmowa ta wynika z tego, iż wciąż prowadzi
czynności zmierzające do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia informacji. W tym wypadku
można mówić o czynności zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia informacji
w wyniku powzięcia przez niego decyzji, że powinny one pozostać niejawne.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 stycznia 2014 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom), w
formie elektronicznej złożył w dniu 24 stycznia 2014 r. wykonawca FUO Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, który wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności przed skierowaniem sprawy do rozpoznania na rozprawie,
skład orzekający Izby na podstawie § 13 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.), dokonuje na posiedzeniu niejawnym niezbędnych
czynności formalnoprawnych i sprawdzających. W zależności od poczynionych ustaleń
faktycznych w tym zakresie, skład orzekający, między innymi wydaje postanowienie o
odrzuceniu odwołania.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika ustaliła, że odwołanie zostało
złożone przedwcześnie. Przesłanki formalne pozwalające na wniesienie odwołania
(z dozwolonymi uzupełnieniami), a także zasadność zgłoszonych zarzutów oraz interes
wykonawcy - jeżeli zachodzą podstawy do merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba
ustala na dzień złożenia odwołania, uwzględniając przy wydaniu wyroku, stosownie do art.
191 ust. 2 ustawy Pzp - stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie Izby zawsze
odnosi się do czynności zamawiającego, które odwołujący podał w odwołaniu, jako powód
jego wniesienia.
Już z samych okoliczności podanych przez odwołującego w treści odwołania, które
Izba w oparciu o art. 190 ust. 5 ustawy Pzp uznała za fakty przyznane, zatem
niewymagające dalszego dowodzenia, wynika, że do wyznaczonego terminu składania ofert,
w dniu 14 grudnia 2013 r. została między innymi, złożona oferta wykonawcy FUO Sp. z o.o.,
w której dokonano zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznaczonych dokumentów,
jako niepodlegających ujawnieniu. Wybór oferty w tym postępowaniu nie został jeszcze
dokonany.
Zamawiający w ogłoszeniu, podał minimalny okres związania ofertą wynoszący 60
dni od ustalonej daty składania ofert. W tym też okresie zamawiającego obciąża powinność
weryfikacji złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile nie dojdzie do dalszego
przedłużenia okresu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Z samej definicji ustawowej należało zatem przyjąć, iż zamawiający jest w trakcie
czynności badania ofert, które wpłynęły w przetargu.
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. W systemie zamówień publicznych pojęcie „oferta" bywa również
traktowane funkcjonalnie i odnosi się do pisemnego oświadczenia woli wykonawcy oraz
składanych wraz z tym oświadczeniem załączników. Stosownie zatem do art. 96 ust. 3 Pzp
od chwili otwarcia, udostępnia się oferty złożone przez wykonawców wraz ze wszystkimi
załącznikami.
Należało jednak zważyć, iż jawność ta doznaje ograniczeń z mocy samej ustawy, tj.
art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert (…) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane.
Z kolei art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), stanowi, że pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III
CZP 74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta
informacji.
Jeżeli zamawiający wyniku zbadania tych kwestii, nie decyduję się na samodzielną
ocenę zasadności zastrzeżenia poszczególnych dokumentów w ofertach wykonawców,
zobowiązany jest umożliwić zainteresowanym złożenie wyjaśnień w celu wykazania
zasadności i skuteczności utajnienia dokumentów oferty. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nazwy, adresu, terminu wykonania,
okresu gwarancji i warunków płatności. Nie można również zastrzec tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen, za które wykonawca podejmuje się realizacji
zamówienia.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z
tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Pewne odstępstwo w wymienionym zakresie, dopuszcza przepis szczególny zawarty
w § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458),
który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny
ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub przesyła ich kopie w
terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Prawo dopuszcza zatem takie działania zamawiającego,
ażeby nawet oferty zostały udostępnione nie od chwili ich otwarcia - jak stanowi art. 96 ust. 3
Pzp, ale w późniejszym terminie podyktowanym względami organizacyjnymi zamawiającego,
najpóźniej w dniu przesłania informacji o wyborze oferty.
Izba podziela stanowisko, że nawet gdyby przyjąć, iż oferty winny być udostępnione
niezwłocznie od chwili ich otwarcia - to jedynie w zakresie nieutajnionym. Odwołujący
przyznał, że miał możliwość zaznajomić się z niezastrzeżoną częścią oferty konkurencyjnej
firmy FUO Sp. z o.o. Udostępnianie w pozostałym zakresie dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa - nie oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie, w jakim dokonanie tej
czynności jest obiektywnie możliwe w normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika
zamawiającego, albowiem pojęcie „niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie
„niezwłocznie” oznacza termin realny mający na względzie okoliczności danego miejsca i
czasu.
Szczególnego podkreślenia wymagało, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
180 ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie środków ochrony prawnej od czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi, zatem
podstawy do wniesienia odwołania w terminie zakreślonym art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp sam
fakt, że którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dacie złożenia ofert, nie ma obowiązku natychmiastowego ich
zbadania, w tym podjęcia decyzji, co odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.
Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji
utajnionych - ewentualnie w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia wykonawcy,
czyniącego zastrzeżenie.
Z tych względów Izba nie podziela poglądów, że terminem początkowym wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego jest następny dzień po
dacie jej otwarcia, (w tym przypadku odwołujący podał datę 14 grudnia 2013 r.), czy też jak
liczył odwołujący, od daty zgłoszenia takiego żądania przez któregokolwiek z wykonawców.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, że zamawiający w dniu 10 stycznia 2014r.,
w trakcie udostępnienia do przeglądania oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o. nie udostępnił
części oferty wymienionego wykonawcy zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem datowanym na dzień 13 stycznia 2014 r. odwołujący zwracał się o ujawnienie
utajnionej części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o.
Nie świadczy to jednak w ocenie Izby, o zaniechaniach zamawiającego, które
otwierałyby termin na wniesienie odwołania. Odwołujący nie przedstawił też żadnej
odpowiedzi zamawiającego, w której ten jednoznacznie zakomunikowałby swoje stanowisko,
że żądnie odwołującego nie zostanie spełnione.
Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia czynności przez
zamawiającego wobec oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., w tym ostatecznie przez
dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten
otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób
wskazany w art. 27 ust. 1 Pzp, że zamawiający odmawia ujawnienia oznaczonych
dokumentów w ofertach.
Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez samego odwołującego,
zamawiający na dzień wniesienia odwołania, nie podjął żadnych czynności (zachowania w
poufności, lub tez odtajnienia) wobec oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., ze względu na
utajnione dokumenty, ani też nie pozostaje w zwłoce z tymi czynnościami, skoro nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ustalił wyniku postępowania.
Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych
czynności, czy też takich „zaniechań” zamawiającego, co do których podjęcia czynności
termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale
jedynie weryfikuje prawidłowość tych czynności
Izba nie ma zatem żadnych możliwości merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
odwołania, obejmujących odpowiedź na pytanie - czy oznaczone dokumenty w ofercie
wykonawcy FUO Sp. z o.o., powinny podlegać ujawnieniu – zgodnie z żądaniem
wnoszącego odwołanie.
Z powyższych względów Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym
orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy
K.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, że sąd polubowny może z
zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.
Z kolei przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. K.p.c. o sądzie
polubownym (arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności art. 189 ust 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie
wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy K.p.c. upoważniają Izbę, do
odrzucenia odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie
rozpatrzone.
Odrzucenie obecnego odwołania, jako iż postanowienie dotyczy rozstrzygnięcia
formalnoprawnego – proceduralnego, nie zamyka odwołującemu drogi do ponownego
zgłoszenia tych samych zarzutów, w odwołaniu wniesionym w odpowiednim terminie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Na poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła uiszczony wpis na podstawie § 3 pkt
1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do postanowień § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr
48, poz. 280 ze zm.) ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………
POSTANOWIENIE
z dnia 27 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu 27 stycznia 2014 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2014 r. przez wykonawcę SERVIT Spółka z
o.o. ul. Dywizjonu 303 nr 129B, 01-470 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę - Miasto Płock Urząd Miasta Płocka Stary Rynek 1, 09-400 Płock
przy udziale wykonawcy FUO Sp. z o.o. ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy SERVIT Spółka z o.o. ul. Dywizjonu 303 nr 129B, 01-
470 Warszawa,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: SERVIT Spółka z o.o. ul. Dywizjonu
303 nr 129B, 01-470 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: SERVIT
Spółka z o.o. ul. Dywizjonu 303 nr 129B, 01-470 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ….….……………
Sygn. akt: KIO 95/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na 1) dostawę i instalację zestawów komputerowych wraz z
oprogramowaniem; 2) ubezpieczenie dostarczonego sprzętu; 3) budowę i uruchomienie sieci
bezprzewodowej; 4) przeprowadzenie szkoleń; 5) dostawę i instalację platformy e-
learningowej w ramach projektu pn.: „E-lntegracja mieszkańców Płocka zagrożonych
wykluczeniem cyfrowym” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Oś
priorytetowa 8. Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki
Działanie 8.3 „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion”, ogłoszonym
7.08.2013r. w Dzienniku Urzędowym WE pod nr 2013/S 152-264307, w dniu 20 stycznia
2014 r. zostało wniesione pisemne odwołanie przez wykonawcą SERVIT Spółka z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone, od niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych
czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu udostępnienia części oferty z dnia 14
grudnia 2013 r. wykonawcy FUO Sp. z o.o. zastrzeżonej przez tego wykonawcę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie - Miasto Płock naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, tj.: art. 8 ustawy, przez nieudostępnienie części oferty
wykonawcy FUO Sp. z o.o. zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) ujawnienia i udostępnienia części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o. zastrzeżonej przez
niego, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
2) ponadto wnosił o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący wyjaśniał, że powziął
wiadomość o czynnościach zamawiającego, od których składa niniejsze odwołanie, w dniu
10 stycznia 2014 r., w trakcie przeglądania oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o. W dniu tym
zamawiający odmówił udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o.
zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia
2012r. (sygn. akt: KIO 100/12) zawierający tezę, że (...) „termin na wniesienie odwołania od
zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu
uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego decyzji odnośnie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przekazując informację o odmowie
udostępnienia wykonawcom oferty w pełnym zakresie automatycznie uruchamia początek
biegu terminu na wniesienie odwołania.”
Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz potencjalną możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanego powyżej przepisu ustawy.
Zaznaczał, iż jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie
zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego - zaniechania ujawnienia i
udostępnienia oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., (jak utrzymywał odwołujący) - może zostać
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Stąd wywodził posiadanie legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w
szerokim ich znaczeniu, mając na uwadze, że zaskarżone zaniechanie czynności przez
zamawiającego, dotyczy okoliczności związanych z trwającym - badaniem i oceną ofert
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał ponadto, że naruszenie wskazanego wyżej przepisu ustawy
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 tej ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanego powyżej naruszenia zamawiającego może być, bowiem uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik przedmiotowego
postępowania.
Dalej odwołujący wyjaśniał, że w toku trwającego postępowania wykonawca FUO Sp.
z o.o. złożył ofertę w dniu 14 grudnia 2013 r., utajniając jednocześnie część dokumentów,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W zastrzeżonej części oferty znalazły się:
- wykaz głównych dostaw/usług (pkt 11 w formularzu oferty),
- referencje (pkt 12),
- udostępnienie potencjału (pkt 13),
- referencje (pkt 14),
- wykaz osób (pkt 15),
- specyfikacja techniczna proponowanego sprzętu i rozwiązania (pkt 16),
- certyfikaty zaoferowanego sprzętu (pkt 17).
Dowód: oferta Wykonawcy FUO sp. z o.o. (Załącznik do protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego).
Odwołujący podkreślił, że część oferty zastrzeżona przez wykonawcę FUO Sp. z o.o.,
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinna zostać utajniona, a zaniechanie przez
zamawiającego jej odtajnienia stanowi naruszenie podstawowej zasady jawności
postępowania zawartej w art. 8 ustawy Pzp i uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie
weryfikacji danych zawartych w ofercie wykonawcy FUO Sp. z o.o. Dotyczy to w
szczególności następujących załączników do oferty:
- wykazu głównych dostaw/usług (pkt 11),
- referencji (pkt 12),
- udostępnienia potencjału (pkt 13),
- referencji (pkt 14).
Odwołujący powołał się na kolejny wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 528/10), że co do zasady zarówno wykaz usług, czy referencje załączone do oferty
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utajnienie pozostałej części oferty, jak przekonywał odwołujący, uniemożliwia
pozostałym wykonawcom weryfikację złożonej przez FUO Sp. z o.o. oferty, gdyż nie mają
oni dostępu do całości przedmiotowej części oferty z dnia 14 grudnia 2013 r., co narusza
zasadę jawności postępowania wyrażoną w art. 8 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że
odstępstwa od przytoczonej zasady jawności postępowania mają charakter wyjątkowy i
mogą się odbywać wyłącznie na zasadach szczegółowo opisanych w ustawie, co zostało
podkreślone w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2012 r.
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 13 stycznia 2014 r. zwrócił się o ujawnienie i
udostępnienie tajnej części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., wykazując podejrzenie, że
informacje te nie powinny podlegać utajnieniu, gdyż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa tegoż wykonawcy. Zamawiający do chwili obecnej nie ustosunkował się do
wskazanego pisma i nie przedstawił uzasadnienia czynności zaniechania odtajnienia oferty
wykonawcy FUO sp. z o.o.
Dowód: pismo z dnia 13 stycznia 2014 r.
Uzasadniając podstawę wniesienia niniejszego odwołania, odwołujący przytoczył
kolejny wyrok z dnia 29 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 633/13), w którym KIO stwierdziła, co
następuje: „Dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że zakończył badanie ofert
wybierając ofertę najkorzystniejszą (lub unieważniając postępowanie), można uznać, że
podjął też decyzję o nieujawnieniu zastrzeżonych informacji - od tego też momentu można
wskazywać na jego zaniechanie. Odmienna jest sytuacja, w której wykonawca jeszcze przed
ogłoszeniem wyniku postępowania wnosi o ujawnienie tych informacji, a zamawiający
takiego ujawnienia odmawia i nie wskazuje, że odmowa ta wynika z tego, iż wciąż prowadzi
czynności zmierzające do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia informacji. W tym wypadku
można mówić o czynności zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia informacji
w wyniku powzięcia przez niego decyzji, że powinny one pozostać niejawne.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 stycznia 2014 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom), w
formie elektronicznej złożył w dniu 24 stycznia 2014 r. wykonawca FUO Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, który wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności przed skierowaniem sprawy do rozpoznania na rozprawie,
skład orzekający Izby na podstawie § 13 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.), dokonuje na posiedzeniu niejawnym niezbędnych
czynności formalnoprawnych i sprawdzających. W zależności od poczynionych ustaleń
faktycznych w tym zakresie, skład orzekający, między innymi wydaje postanowienie o
odrzuceniu odwołania.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika ustaliła, że odwołanie zostało
złożone przedwcześnie. Przesłanki formalne pozwalające na wniesienie odwołania
(z dozwolonymi uzupełnieniami), a także zasadność zgłoszonych zarzutów oraz interes
wykonawcy - jeżeli zachodzą podstawy do merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba
ustala na dzień złożenia odwołania, uwzględniając przy wydaniu wyroku, stosownie do art.
191 ust. 2 ustawy Pzp - stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie Izby zawsze
odnosi się do czynności zamawiającego, które odwołujący podał w odwołaniu, jako powód
jego wniesienia.
Już z samych okoliczności podanych przez odwołującego w treści odwołania, które
Izba w oparciu o art. 190 ust. 5 ustawy Pzp uznała za fakty przyznane, zatem
niewymagające dalszego dowodzenia, wynika, że do wyznaczonego terminu składania ofert,
w dniu 14 grudnia 2013 r. została między innymi, złożona oferta wykonawcy FUO Sp. z o.o.,
w której dokonano zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznaczonych dokumentów,
jako niepodlegających ujawnieniu. Wybór oferty w tym postępowaniu nie został jeszcze
dokonany.
Zamawiający w ogłoszeniu, podał minimalny okres związania ofertą wynoszący 60
dni od ustalonej daty składania ofert. W tym też okresie zamawiającego obciąża powinność
weryfikacji złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile nie dojdzie do dalszego
przedłużenia okresu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Z samej definicji ustawowej należało zatem przyjąć, iż zamawiający jest w trakcie
czynności badania ofert, które wpłynęły w przetargu.
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. W systemie zamówień publicznych pojęcie „oferta" bywa również
traktowane funkcjonalnie i odnosi się do pisemnego oświadczenia woli wykonawcy oraz
składanych wraz z tym oświadczeniem załączników. Stosownie zatem do art. 96 ust. 3 Pzp
od chwili otwarcia, udostępnia się oferty złożone przez wykonawców wraz ze wszystkimi
załącznikami.
Należało jednak zważyć, iż jawność ta doznaje ograniczeń z mocy samej ustawy, tj.
art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert (…) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane.
Z kolei art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), stanowi, że pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III
CZP 74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta
informacji.
Jeżeli zamawiający wyniku zbadania tych kwestii, nie decyduję się na samodzielną
ocenę zasadności zastrzeżenia poszczególnych dokumentów w ofertach wykonawców,
zobowiązany jest umożliwić zainteresowanym złożenie wyjaśnień w celu wykazania
zasadności i skuteczności utajnienia dokumentów oferty. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nazwy, adresu, terminu wykonania,
okresu gwarancji i warunków płatności. Nie można również zastrzec tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen, za które wykonawca podejmuje się realizacji
zamówienia.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z
tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Pewne odstępstwo w wymienionym zakresie, dopuszcza przepis szczególny zawarty
w § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458),
który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny
ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub przesyła ich kopie w
terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Prawo dopuszcza zatem takie działania zamawiającego,
ażeby nawet oferty zostały udostępnione nie od chwili ich otwarcia - jak stanowi art. 96 ust. 3
Pzp, ale w późniejszym terminie podyktowanym względami organizacyjnymi zamawiającego,
najpóźniej w dniu przesłania informacji o wyborze oferty.
Izba podziela stanowisko, że nawet gdyby przyjąć, iż oferty winny być udostępnione
niezwłocznie od chwili ich otwarcia - to jedynie w zakresie nieutajnionym. Odwołujący
przyznał, że miał możliwość zaznajomić się z niezastrzeżoną częścią oferty konkurencyjnej
firmy FUO Sp. z o.o. Udostępnianie w pozostałym zakresie dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa - nie oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie, w jakim dokonanie tej
czynności jest obiektywnie możliwe w normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika
zamawiającego, albowiem pojęcie „niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie
„niezwłocznie” oznacza termin realny mający na względzie okoliczności danego miejsca i
czasu.
Szczególnego podkreślenia wymagało, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
180 ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie środków ochrony prawnej od czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi, zatem
podstawy do wniesienia odwołania w terminie zakreślonym art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp sam
fakt, że którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dacie złożenia ofert, nie ma obowiązku natychmiastowego ich
zbadania, w tym podjęcia decyzji, co odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.
Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji
utajnionych - ewentualnie w oparciu o żądane i udzielone wyjaśnienia wykonawcy,
czyniącego zastrzeżenie.
Z tych względów Izba nie podziela poglądów, że terminem początkowym wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego jest następny dzień po
dacie jej otwarcia, (w tym przypadku odwołujący podał datę 14 grudnia 2013 r.), czy też jak
liczył odwołujący, od daty zgłoszenia takiego żądania przez któregokolwiek z wykonawców.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, że zamawiający w dniu 10 stycznia 2014r.,
w trakcie udostępnienia do przeglądania oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o. nie udostępnił
części oferty wymienionego wykonawcy zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem datowanym na dzień 13 stycznia 2014 r. odwołujący zwracał się o ujawnienie
utajnionej części oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o.
Nie świadczy to jednak w ocenie Izby, o zaniechaniach zamawiającego, które
otwierałyby termin na wniesienie odwołania. Odwołujący nie przedstawił też żadnej
odpowiedzi zamawiającego, w której ten jednoznacznie zakomunikowałby swoje stanowisko,
że żądnie odwołującego nie zostanie spełnione.
Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia czynności przez
zamawiającego wobec oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., w tym ostatecznie przez
dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten
otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób
wskazany w art. 27 ust. 1 Pzp, że zamawiający odmawia ujawnienia oznaczonych
dokumentów w ofertach.
Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez samego odwołującego,
zamawiający na dzień wniesienia odwołania, nie podjął żadnych czynności (zachowania w
poufności, lub tez odtajnienia) wobec oferty wykonawcy FUO Sp. z o.o., ze względu na
utajnione dokumenty, ani też nie pozostaje w zwłoce z tymi czynnościami, skoro nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ustalił wyniku postępowania.
Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych
czynności, czy też takich „zaniechań” zamawiającego, co do których podjęcia czynności
termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale
jedynie weryfikuje prawidłowość tych czynności
Izba nie ma zatem żadnych możliwości merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
odwołania, obejmujących odpowiedź na pytanie - czy oznaczone dokumenty w ofercie
wykonawcy FUO Sp. z o.o., powinny podlegać ujawnieniu – zgodnie z żądaniem
wnoszącego odwołanie.
Z powyższych względów Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym
orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy
K.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, że sąd polubowny może z
zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.
Z kolei przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. K.p.c. o sądzie
polubownym (arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności art. 189 ust 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie
wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy K.p.c. upoważniają Izbę, do
odrzucenia odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie
rozpatrzone.
Odrzucenie obecnego odwołania, jako iż postanowienie dotyczy rozstrzygnięcia
formalnoprawnego – proceduralnego, nie zamyka odwołującemu drogi do ponownego
zgłoszenia tych samych zarzutów, w odwołaniu wniesionym w odpowiednim terminie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Na poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła uiszczony wpis na podstawie § 3 pkt
1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do postanowień § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr
48, poz. 280 ze zm.) ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………