Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący: SSA Jerzy Paszkowski

Sędziowie: SA Dorota Markiewicz (spr.)

SO del. Marta Szerel

Protokolant: ref. staż. Michał Strzelczyk

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Z. P. i A. D.

przeciwko U. W.

o zapłatę

na skutek apelacji powodów

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II C 438/11

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Z. P. i A. D. na rzecz U. W. kwoty po 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1136/14

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 16 lipca 2010 r. Z. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) Zakład (...), wystąpił przeciwko U. W. o zasądzenie kwoty 740 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami, liczonymi od dnia 31 października 2009 r. do dnia zapłaty na podstawie art. 357 ^{( 1)} k.c. Uzasadniając żądanie, podniósł, że zawarł z pozwanym umowy o roboty budowlane, które miały być realizowane w latach 2006 i 2007 w budynkach – Domach Studenckich. Po rozpoczęciu prac stwierdzono, iż ich zakres wymaga bieżących uzgodnień i zmian, w tym wykonania dodatkowych robót remontowych, których nie można było przewidzieć na etapie wcześniejszym, co skutkowało ograniczeniem prac w pierwotnym etapie i zwiększeniem ilości oraz wydłużeniem prac w etapie drugim. Powód zawarł z pozwanym umowę na prace dodatkowe i uzupełniające na dotychczasowych warunkach, mimo iż w latach 2007 i 2008 nastąpił wzrost cen robocizny i materiałów budowlanych, sanitarnych i elektrycznych. Powód oszacował, iż wzrost wartości robót ujętych w umowach podstawowych, uzupełniających jak i dodatkowych wynosi 407 163,48 zł netto dla (...) oraz 321 182,22 zł dla (...)

Pozwany U. W. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu, zarzucając m. in. brak samodzielnej legitymacji procesowej powoda z uwagi na fakt, iż w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych pozwany zawarł umowę z konsorcjum, w którego skład wchodziły dwa podmiotu, tj. Z. P. (...) Zakład (...) – (...).

Postanowieniem z dnia 3 stycznia 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie na wniosek powoda zawiadomił o procesie w trybie art. 195 k.p.c. A. D., która pismem z dnia 7 lutego 2012 r. oświadczyła, iż przystępuje do procesu w charakterze powódki, popierając powództwo w całości i wniosła o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Pozwany podniósł zarzut przedawnienia dochodzonego roszczenia w stosunku do obojga powodów, wskazując, iż przystąpienie A. D. do udziału w sprawie nastąpiło po upływie 3 lat liczonych od dnia odebrania robót.

Na rozprawie w dniu 29 listopada 2013 r. powodowie ograniczyli roszczenie do kwoty 623 247,15 zł, cofając pozew w pozostałym zakresie ze zrzeczeniem się roszczenia i wskazując, iż jest to kwota podana przez biegłego w opinii i powiększona o podatek VAT w wysokości 23 %.

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo oraz zasądził od powodów na rzecz (...) po 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Postanowieniem z dnia 6 marca 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie umorzył postępowanie w zakresie cofniętego pozwu.

Sąd Okręgowy ustalił, że Z. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w W. i A. D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) w W., zawarli umowę konsorcjum, której celem było wykonanie przebudowy sanitariatów z dostosowaniem dla potrzeb osób niepełnosprawnych oraz wykonanie instalacji elektrycznej w (...) w W. przy ul. (...). Pełnomocnikiem konsorcjum ustanowiono Z. P., a w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie miały mieć właściwe przepisy Kodeksu cywilnego.

Na podstawie umów o roboty budowlane z dnia 14 lipca 2006 r., zawartych przez pełnomocnika konsorcjum wykonawców: Z. P. - (...) Zakład (...), działającego jako wykonawca, z U. W., działającym, jako inwestor, wykonawca zobowiązał się do przeprowadzenia prac remontowo – budowlanych i dostosowania (...) w W. przy ulicy (...) do wymogów bezpieczeństwa przeciwpożarowego w określonym umową zakresie.

Roboty miały być realizowane w latach 2006 i 2007, w okresach od 25 czerwca do 15 września każdego roku. Po rozpoczęciu prac stwierdzone były przez wykonawcę (konsorcjum) błędy projektowe, wymagające wykonania dodatkowych robót remontowych, których nie można było przewidzieć. Spowodowało to również ograniczenie prac remontowych na pierwszym etapie i zwiększenie ich ilości oraz wydłużenie prac na etapie drugim, o czym wykonawca informował przedstawicieli zamawiającego.

W dniu 26 lipca 2007 r. strony zawarły umowy dodatkowe na roboty nieobjęte umową pierwotną oraz w dniu 30 lipca 2007 r. aneks do umowy. Prace te były wyceniane według stawek przyjmowanych do ustalenia wartości prac z umowy podstawowej.

Celem przeszacowania wartości kosztorysowych robót objętych kontraktem, powód wystosował pismo z dnia 30 czerwca 2008 r., załączając wykaz materiałów sporządzony według kosztorysów ofertowych i wniósł o ponowne ustalenie wartości pozostałej części przewidywanych robót. W piśmie z dnia 23 lipca 2008 r. na podstawie własnych obliczeń, powód wskazał, iż wzrost cen w 2007 r. w stosunku do cen podstawowych wyniósł 17, 3 %, natomiast w roku 2008 wyniósł 32 %.

Prace wykonywane na podstawie zawartych umów zostały zakończone i odebrane dnia 15 września 2008 r.

Dnia 31 sierpnia 2009 r. powód ponownie zwrócił się do przedstawicieli pozwanego o podjęcie decyzji w sprawie przeszacowania umowy, wyliczając, że łączny wzrost wartości robót ujętych w umowach podstawowych, uzupełniających jak i dodatkowych został oszacowany odpowiednio na kwotę 407 163,48 zł netto dla (...) oraz kwotę 321 182,22 zł netto dla (...).

Wniosek o przeszacowanie wartości prac nie został uwzględniony.

W dniu 15 października 2009 r. powód wezwał U. W.do zawarcia ugody sądowej na kwotę 740 000 zł, na warunki której wzywany nie wyraził zgody.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo jest niezasadne. Sąd wskazał, że roszczenie opierało się na twierdzeniu, iż sposób wykonania umowy z przyczyn od strony powodowej niezależnych, a konkretnie błędów projektowych i skutku w postaci przesunięcia w czasie części planowych prac oraz konieczności zawarcia umowy na roboty dodatkowe, odbywał się w warunkach, gdy nastąpił nadzwyczajny i nieprzewidywany skok cen oraz kosztów robocizny w II półroczu 2007 i 2008 r. Zakres wzrostu cen towarów i usług na rynku budowlanym, który miał miejsce w II kwartale 2007 r. i w 2008 r. oraz okoliczności związane ze wzrostem tych kosztów uzasadniają wedle Sądu twierdzenie, iż miały one charakter nadzwyczajny, mimo, iż nie wystąpiło żadne szczególne, o nadzwyczajnym charakterze zdarzenie, będące tego przyczyną. Jednakże brzmienie art. 357 ¹ k.c. nie wymaga, aby nadzwyczajny charakter miało samo wydarzenie, które ją spowodowało, ale jedynie, aby nadzwyczajność cechowała samą zmianę stosunków. Sąd uznał, iż w ramach normalnego ryzyka kontraktowego, nie było do przewidzenia, poza korektami wynagrodzenia i wzrostu wartości prac i materiałów budowlanych wskaźnikami inflacyjnymi, takiej zmiany gospodarczej w Polsce w postaci niespotykanego rozwoju rynku budowlanego, który skutkował znacznym wzrostem cen materiałów budowlanych i wartości robocizny.

W ocenie Sądu Okręgowego właściwe było oparcie żądania na art. 632 § 2 k.c., który dotyczy umowy o dzieło, może mieć jednak zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane. Wedle Sądu zakres zastosowania normy ujętej art. 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357 ¹ k.c. Art. 632 § 2 k.c. dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków wskazuje w opinii Sądu, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 357 ¹ k.c. Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art. 632 § 2 k.c., co uzasadnia posłużenie się zdaniem Sądu regułą lex specialis derogat legi generali, przy czym z uwagi na podobny zakres pojęciowy obydwu norm, z których art. 632 § 2 k.c. jest jedynie normą szczegółową, aktualne są wyżej przedstawione rozważania, iż także w przypadku przepisu szczególnego musi wystąpić nadzwyczajna zmiana stosunków oraz wykonanie umowy bez jakiejkolwiek ingerencji skutkować będzie dla jednej ze stron rażącą stratą.

W ocenie Sądu powodowie nie wykazali dalszych przesłanek, uzasadniających zastosowanie do rozliczenia ich umowy klauzuli waloryzacyjnej, tj. iż wykonanie umowy zgodnie z jej brzmieniem, skutkować może (lub jak w rozpoznawanej sprawie – skutkowało) rażącą stratą, nieakceptowalną z ekonomicznego punktu widzenia. Wobec braku definicji ustawowej pojęcia groźby rażącej straty, Sąd przyjął, że potocznie zachodzi ona wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza, jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze. Jest to strata, której nie dało się uwzględnić w ramach normalnego ryzyka kontraktowego. W ocenie Sądu groźby rażącej straty nie można kwalifikować pod postacią nieosiągnięcia zysku z kontraktu, czy też istotnego jego zmniejszenia. Inaczej mówiąc, jeżeli nawet mimo wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków, której nie dało się przewidzieć w dacie zawarcia umowy, na skutek wykonania umowy strona nie poniesie rażącej straty, ale jedynie nie uzyska spodziewanego zysku, cytowany przepis nie znajdzie zastosowania. Powodowie, występując z żądaniem waloryzacji świadczenia określonego w umowie, mieli obowiązek wykazania rażącej straty poniesionej na skutek nadzwyczajnej zmiany stosunków, w szczególności na podstawie dowodów zakupu (faktur na zakup towarów oraz umów z realizacji usług wykonawczych – robocizna), z których mogłoby wynikać, że rzeczywiście doszło do zakupu materiałów i surowców budowlanych po znacznie wyższych cenach, niż wynikało to z kosztorysów ofertowych. Na tych samych zasadach powinni wykazać i w taki sam sposób ponieśli wyższe koszty robocizny. Mimo dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa i zażądania przedłożenia całej dokumentacji związanej z realizacją umowy, powodowie nie złożyli dokumentów źródłowych, – czyli opisanych wyżej faktur i umów z pracownikami – na podstawie których można oszacować, czy realizując umowę, powodowie ponieśli faktycznie stratę oraz czy miała ona rażący charakter. Uzupełniające przesłuchanie powoda utwierdziło Sąd w przekonaniu, iż roszczenie nie jest uzasadnione. Wyjaśnienia, iż nie zostały złożone dokumenty źródłowe w postaci faktur i umów, z uwagi na upływ czasu wymaganego przez przepisy podatkowe do ich przechowywania, Sąd ocenił w oparciu o brzmienie art. 233 § 2 k.p.c. jako formę niewiarygodnego twierdzenia faktycznego, że wzrost cen towarów i usług budowlanych faktycznie spowodował rażącą stratę u powodów w wyniku realizacji umowy. Tłumaczenie takie nie ma racjonalnego uzasadnienia, bowiem żądanie waloryzacji umowy było zgłaszane jeszcze w trakcie jej wykonywania, więc osoba właściwie dbająca o swoje interesy nie powinna pozbywać się dokumentacji, które stanowi podstawę sporu i rozliczenia stron, w szczególności, gdy przez wniesienie pozwu nie jest ono uznawane przez posiadacza tej dokumentacji za rozliczenie dokonane ostatecznie.

Z powyższych względów Sąd pominął opinie biegłego W. K., sporządzane w sprawie, bowiem zawierają one jedynie wyliczenia hipotetyczne, uwzględniające ogólnie znane wskaźniki wzrostu cen towarów i usług na runku budowlanym w P.. Mogłyby mieć zastosowanie, gdy żądanie powodowie zgłosili po zawarciu umowy, a przed przystąpieniem do jej wykonania. Wówczas oczywistym jest, iż podstawę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego mogą stanowić powszechnie znane wskaźniki, które taką zmianę mogą uzasadniać. W przypadku umowy zrealizowanej, ale niewykonanej w rozumieniu jej wygaśnięcia (przyjęcie zapłaty z zastrzeżeniem przeszacowania wartości wynagrodzenia z uwagi na nadzwyczajną zmianę stosunków) szacowanie, czy jej wykonanie skutkowało rażącą stratą, powinno dokonać się na dokumentach źródłowych, których to powodowie nie przedstawili. Tak więc zarówno hipotetyczne wyliczenia biegłego, jak i sama hipotetyczna podstawa żądania pozwu nie dają możliwości do uwzględnienia powództwa w jakimkolwiek zakresie. Sam fakt wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków, bez wykazania, że skutkowała ona rażącą stratą (a nie nawet utratą całości lub części zysku) w ocenie Sądu nie daje podstawy do uwzględnienia powództwa. Sama tendencja wzrostowa, przy zobowiązaniach niewykonanych, umożliwia porównanie wartości ujętych w kosztorysach z cenami, za jakie średnio można nabyć w danym okresie materiały i usługi. Przy umowach wykonanych, niezbędne jest posłużenie się konkretnymi twierdzeniami faktycznymi, z których wynika wprost, iż towary i usługi zostały nabyte za konkretne wartości, w cenach znacznie przewyższających ceny kosztorysowe, stanowiące podstawę do złożenia oferty i zawarcia umowy, które nie tylko na skutek nadzwyczajnej zmiany stosunków doprowadziły do utraty spodziewanego zysku, ale wręcz mogą prowadzić do rażącej straty wykonawcy, czyli skutkować nieekwiwalentnością świadczeń obydwu stron. Zdaniem Sądu powodowie, realizując umowę, mogli kupić materiały z upustem, bądź po niższych cenach, zatem nie musieli ponieść straty, a skoro twierdzą, iż tak było, mają obowiązek fakty te udowodnić. Ewentualna utrata planowanego zysku jest normalnym ryzykiem występującym w obrocie gospodarczym, zwłaszcza przy przyjęciu koncepcji wynagrodzenia ryczałtowego. Powodowie nie tylko nie wykazali, iż na skutek wykonywania umowy, w warunkach nadzwyczajnej zmiany stosunków, ponieśli rażąca stratę, ale także nie wykazali, że nie osiągnęli zysku. Nie wykazali nawet, że ponieśli jakąkolwiek stratę na skutek wykonania umowy, a jedynie domagają się podwyższenia wynagrodzenia ustalonego ryczałtem na podstawie współczynników potencjalnego wzrostu cen towarów i usług na rynku budowlanym w okresie, gdy prace były przez nich realizowane.

Sąd wskazał, że podstawą do zastosowania zawartej w art. 357 ¹ k.c., czy też w art. 632 § 2 k.c. klauzuli waloryzacyjnej jest istnienie zobowiązania w tym znaczeniu, iż nie może ono być jeszcze wykonane. W rozpoznawanej sprawie zobowiązanie zostało w całości wykonane, roboty zostały odebrane protokołem z dnia 15 września 2008. r. i umowy zostały rozliczone. Zdaniem Sądu, możliwe jest dochodzenie na wskazanej podstawie zapłaty świadczenia w postaci zwaloryzowanej, także już po wykonaniu zobowiązania, gdyż żądanie waloryzacji zostało zgłoszone stronie umowy jeszcze w trakcie jej wykonywania. W takim wypadku nie można przyjąć, iż zobowiązanie pozwanego zostało wykonane i wygasło, skoro zostało przyjęte przez stronę powodową z zastrzeżeniem dokonania waloryzacji wartości kontraktu, właśnie z uwagi na nadzwyczajne zmiany gospodarcze, w szczególności na rynku budowlanym w P., w okresie, gdy umowa była wykonywana.

Odnosząc się do zarzutu braku po stronie powodowej pełnej reprezentacji, Sąd wskazał, że powołane przez pozwanego postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r., III CZP 25/10, dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego. Powód dochodził zaś roszczenia pieniężnego, uzasadnionego brzmieniem art. 357 ¹ k.c. W konsekwencji umowę konsorcjum Sąd kwalifikował jako umowę spółki. Jej przedmiotem było dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, określonego precyzyjnie na wstępie umowy. Wystąpienie jednego z uczestników takiej umowy o zapłatę na wskazanej wyżej podstawie mieściło się wedle Sądu w granicach uprawnienia do prowadzenia spraw członków konsorcjum, co zostało potwierdzone wezwaniem do udziału w sprawie drugiego uczestnika przedsięwzięcia.

Sąd rozstrzygnął o kosztach procesu na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Powodowie w apelacji zaskarżyli wyrok w całości, zarzucając mu:

1.  naruszenie prawa materialnego, tj. art. 357 ¹ k.c. poprzez jego niezastosowanie, co w swoich skutkach doprowadziło do uznania, że mimo zaistnienia nadzwyczajnej zmiany stosunków, które były połączone z nadmiernymi trudnościami i spowodowały u powodów rażącą stratę, czego strony nie były w stanie przewidzieć przy zawieraniu umowy, nie należało w niniejszej sprawie orzec o zmianie wysokości świadczenia;

2.  naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do uznania, iż powodowie, nie przedstawiając dowodów zakupu („...faktur na zakupy towarów oraz umów z realizacji usług wykonawczych - robocizna..."), nie udowodnili, że na skutek nadzwyczajnej zmiany stosunków, wykonując umowę, ponieśli znacznie wyższe koszty, niż te, które zostały przez nich oszacowane przy składaniu zamówienia przez co ponieśli rażącą stratę.

Pozwani wnieśli o zmianę zaskarżanego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy właściwemu Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wnieśli o zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów zastępstwa adwokackiego, za postępowanie przed Sądem II instancji.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powodów na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek pogłębienia wymaga analiza prawna dokonana przez Sąd Okręgowy. Co do podstawy prawnej żądania powodów wskazać należy na rozbieżność w doktrynie i judykaturze.

Wedle dominującego poglądu komentatorów art. 632 § 2 k.c. stanowi lex specialis w stosunku do art. 357 ¹ k.c. (tak: W. Czachórski, Zobowiązania, 2007, s. 466; A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 344). Jednak w wyroku z 18 grudnia 2001 r. (I ACa 92/99, Pr. Gosp. 2002, nr 12, s. 47) Sąd Apelacyjny w Katowicach przyjął, iż przewidziana w art. 632 § 2 k.c. zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy wykonaniu umowy o dzieło, wyłącza możliwość zastosowania art. 357 ¹ k.c. Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., V CSK 2/13 (LEX nr 1438655) zajął stanowisko, w myśl którego podstawą prawną sądowej zmiany umowy, równorzędną z art. 357 ¹ k.c., ale z uwagi na wskazanie innych przesłanek o częściowo krzyżującym się zakresie zastosowania, może być art. 632 § 2 k.c. Sąd Apelacyjny ten ostatni pogląd aprobuje. W przeciwieństwie bowiem do art. 357 ¹ k.c., mającego zastosowanie jedynie w razie wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, art. 632 § 2 k.c. zezwala na modyfikację umowy przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Nie musi to być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna. Za nadzwyczajną zmianę stosunków należy zatem uznać taką, która niweczy kalkulację dokonywaną przez wykonawcę z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego.

Powyższe odmienne zakwalifikowanie art. 632 § 2 k.c. w stosunku do art. 357 ¹ k.c. nie miało jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia, ponieważ Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił, że strona powodowa nie udowodniła rażącej straty, stanowiącej przesłankę zmiany wysokości wynagrodzenia w obu wymienionych normach prawnych.

Zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33, Prok.i Pr.-wkł. 2010/4/37, Biul.SN 2009/9/8) przepis art. 632 § 2 k.c. może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane. Dotyczy przy tym wyłącznie tych umów o roboty budowlane, które przewidują wynagrodzenie ryczałtowe. Apelujący podnieśli tymczasem, że strony przedmiotowych kontraktów umówiły się na wynagrodzenia kosztorysowe. Nie jest to pogląd w pełni prawidłowy. Istotnie w umowach stron mowa jest o wynagrodzeniu ustalonym na podstawie kosztorysu powykonawczego, jednak zgodnie z § 12 ust. 7 obu umów z 2006 r.: „ Ostateczne wynagrodzenie w zakresie złożonego kosztorysu ofertowego zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi w kosztorysie ofertowym oraz rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót, z zastrzeżeniem ust. 4, udokumentowanych i potwierdzonych przez inspektora nadzoru ilościami w książce obmiarów.” W myśl zaś § 12 ust. 3 tychże umów: „ W przypadku udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe lub uzupełniające ceny jednostkowe oraz czynniki cenotwórcze określone w kosztorysie ofertowym, nie mogą być zwiększone.”. Zatem strony wprawdzie przewidziały ustalenie wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, ale w oparciu o stawki jednostkowe nie wyższe niż w kosztorysie ofertowym. Innymi słowy: treść kosztorysu powykonawczego mogła wpłynąć na wysokość wynagrodzenia jedynie w przypadku zwiększenia ilości materiałów bądź prac, natomiast maksymalny poziom cen jednostkowych i czynników cenotwórczych został określony w sposób sztywny – poprzez odwołanie się do stawek z kosztorysu ofertowego. Umówione wynagrodzenie zawierało więc zarówno elementy wynagrodzenia kosztorysowego (co do ilości), jak i ryczałtowego (co cen jednostkowych i czynników cenotwórczych). W ocenie Sądu Apelacyjnego jest to dopuszczalne w świetle art. 353 ¹ k.c. Biorąc pod uwagę twierdzenia powodów, stanowiące podstawę faktyczną żądania, czyli nieprzewidziany przez nich wzrost cen jednostkowych materiałów i robocizny, ich celem jest waloryzacja wynagrodzenia poprzez podwyższenie właśnie cen jednostkowych czyli zmiana ryczałtowej części wynagrodzenia. Dlatego też odwołanie się do art. 632 § 2 k.c. jest w pełni zasadne.

Przypomnieć należy, że Sąd przyjął, iż doszło do zmiany stosunków, której nie sposób było przewidzieć. Wzrost cen w sektorze budowlanym może być uznany za taką zmianę stosunków z uwagi na jego nagłość i znaczny zakres. Przyczyną oddalenia powództwa był natomiast wniosek Sądu I instancji, iż powodowie nie wykazali przesłanki rażącej straty i konkluzję tę Sąd Apelacyjny podziela. Pojęcie „rażącej straty” jest nieostre, niemniej jednak po pierwsze rażąca strata nie jest tożsama z nieosiągnięciem zysku. Tego bowiem nikt, w szczególności kontrahent, powodom nie gwarantował. Nieosiągnięcie planowanego zysku mieści się w ryzyku kontraktowym. W wyroku z dnia 18 września 1998 r., III CKN 621/97 (OSP 1999/1/9) Sąd Najwyższy trafnie bowiem wyjaśnił, że przepis art. 632 § 2 k.c. chroni przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą, a utraty dochodu, w szczególności niewielkiego w relacji do całego wynagrodzenia wykonawcy, nie można utożsamiać z rażącą stratą w rozumieniu tego przepisu – analogicznie jak w rozumieniu art. 357 ¹ k.c.

Dla uwzględnienia powództwa niezbędne jest nie tylko wykazanie straty, ale również jej rażącego charakteru. Musi być to strata o istotnym znaczeniu gospodarczym dla wykonawcy. Nie może być to strata mieszcząca się w ryzku kontraktowym, która dawała się przewidzieć przy kalkulacji wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 160/14 (LEX nr 1506648) w wypadku określenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub kosztów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody umów (art. 353 ¹ k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja prawna zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów rzeczywistych.

Skoro w lipcu 2007 r. strona powodowa zawierała aneksy do umów podstawowych przewidujące wynagrodzenie wedle cen jednostkowych przewidzianych w umowach podstawowych, a już wówczas ceny artykułów budowlanych o robocizny wedle twierdzeń powoda i ustaleń Sądu Okręgowego wzrastały w sposób lawinowy, powodowie obecnie nie mogą co do zasady w odniesieniu do robót dodatkowych powoływać się na ten wzrost cen jako przesłankę waloryzacji wynagrodzenia umownego, jeśli mimo wiedzy o wzroście cen związali się umowami, w których godzili się w umowach na stawki dotychczasowe.

Bezspornie powinnością powodów było wykazanie rażącej straty w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. (jak i przywoływanego przez nich art. 357 ¹ k.c.), dlatego też zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. jest chybiony. Niewątpliwie biegły ustalił wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny w oparciu o cenniki S., jednak słusznie uznał Sąd Okręgowy, że są to wyliczenia hipotetyczne, prezentujące przeciętne wskaźniki wzrostu cen robót budowlanych w Polsce w 2007 r. i 2008 r., natomiast niemające przełożenia wprost na koszty realizacji przedmiotowych umów powstałe po stronie powodowej. Aby zaś wykazać rażącą stratę, w pierwszej kolejności apelujący winni udowodnić koszty, jakie ponieśli w związku z wykonywaniem umów. Rację miał więc Sąd Okręgowy, wskazując, że środkami dowodowymi były faktury i umowy z pracownikami, bo pozwalały na ustalenie, jakie kwoty powodowie faktycznie wydatkowali na zakup materiałów budowlanych i robociznę. Argument o braku obowiązku przechowywania faktur po upływie pięciu lat od ich wystawienia i w efekcie powyższego niemożności ich złożenia jest chybiony. Strona powodowa od 2008 r., a więc przed zakończeniem prac, domagała się od pozwanego przeszacowania robót objętych umowami, zatem już wówczas – wobec sporu z kontrahentem w tej mierze – miała świadomość konieczności wykazania swoich racji. Jeśli mimo to dobrowolnie pozbawiła się środków dowodowych na okoliczność wysokości poniesionych kosztów, działała na własne ryzyko i obecnie nie może obciążać przeciwnika procesowego konsekwencjami swojej lekkomyślności.

Nietrafny jest też argument związany z wystawianiem zbiorczych faktur bez rozdzielania kosztów poszczególnych budów. Roszczenie powodów jest wywodzone wszak ze zmiany cen jednostkowych, a dla ustalenia powyższego nieistotna jest okoliczność, że artykuły budowlane zostały zakupione na potrzeby kilku inwestycji łącznie, lecz ich cena jednostkowa, która jest uwidoczniona na fakturach zbiorczych.

Obowiązku wykazania rażącej straty nie niweczy prowadzenie przez powodów rozmów na temat przeszacowania cen ze stroną pozwaną w toku wykonywania umów, jak też okres wieloletniej bezkolizyjnej współpracy stron. Nie jest też tak, jak próbują to przedstawiać apelujący, że z uwagi na powyższe powodowie nie musieli liczyć się z potrzebą udowodnienia za pomocą faktur zasadności swojego żądania, skoro od 2008 r. kwestia przeszacowania robót pozostawała sporna.

Rozważania na temat wysokości upustów, zawarte w apelacji, mają charakter wyłącznie teoretyczny i nie mogą stanowić podstawy jej uwzględnienia.

Wobec bezzasadności zarzutu naruszenia prawa procesowego chybiony jest zarzut naruszenia prawa materialnego. Nie została bowiem spełniona przesłanka rażącej straty, wymagana dla zastosowania klauzuli waloryzacyjnej.

Nawet zresztą przy przyjęciu postulowanego przez powodów wyliczenia biegłego, dla oceny, czy ponieśli rażącą stratę, wystarczy porównanie wynagrodzenia przewidywanego w umowach na kwotę 4 608 435,66 zł brutto (1 798 531,43 zł i 1 795 581,23 zł brutto z umów podstawowych oraz 167 642,21 zł i 398 805,78 zł brutto z umów dodatkowych do umowy nr (...), a także 192 220,96 zł i 447 875,43 zł brutto z umów dodatkowych do umowy nr (...)) i prognozowanego zysku na poziomie 15 % wartości umów czyli 691 265,35 zł brutto z kwotą przeszacowania wskazaną przez biegłego i dochodzoną przez powodów czyli 623 247,15 zł brutto. Gdyby zatem nawet przyjąć za adekwatne do strat powodów wyliczenie biegłego, oznaczałoby to, że ich zysk zmniejszyłby się do kwoty 68 018,20 zł brutto. Odpowiednio wynagrodzenie umowne netto wynosiło wedle umów: 1 678 113,30 zł i 1 680 870,50 zł oraz wedle umów dodatkowych: 156 675,11 zł, 372 715,68 zł, 179 645,76 zł i 418 574,78 zł – łącznie netto 4 486 595,13 zł, a więc przewidywany zysk netto to 672 989,27 zł. Dochodzona przez powodów kwota, wyliczona brutto, jest zatem niższa również od zakładanego zysku netto. Nie można więc mówić o jakiejkolwiek stracie, a tym bardziej mającej kwalifikowany, bo rażący charakter, a co najwyżej o podwyższeniu kosztów realizacji umów skutkującym zmniejszeniem zysku, które jednak – jak wyżej wskazano - nie stanowi podstawy do zastosowania rozwiązań ani z art. 632 § 2 k.c., ani z art. 357 ¹ k.c. Reasumując: odwoływanie się do procentowej, wyliczonej przez biegłego, zmiany kosztów robót budowlanych, jest chybione także dlatego, że matematyczne wyliczenia jednoznacznie wskazują, iż co najwyżej powodowie nie osiągnęli zysku na zakładanym przez nich poziomie, nie zaś że ponieśli jakąkolwiek stratę, a tym bardziej rażącą, wykraczającą poza ryzyko kontraktowe.

Ubocznie Sąd Apelacyjny zauważa, że nawet gdyby powodowie wykazali ową rażącą stratę, to brak byłoby podstaw do obciążenia pozwanego całym ryzykiem związanym ze zmianą stosunków, skoro żadna ze stron nie była w stanie jej przewidzieć.

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 385 k.p.c. i art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. W skład kosztów postępowania apelacyjnego należnych pozwanemu weszło wynagrodzenie jego pełnomocnika procesowego obliczone zgodnie z § 6 pkt 7 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.