Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 września 2013 r.

Sąd Okręgowy w Płocku I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Bilkiewicz

Ławnicy: ---------

Protokolant: sekretarz sądowy Izabela Sztupecka

po rozpoznaniu w dniu 21 sierpnia 2013r. w Płocku

sprawy z powództwa Powiatu (...)

przeciwko Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. w P.

o zapłatę

orzeka:

1.powództwo oddala;

2. zasądza od powoda Powiatu (...) na rzecz Skarbu Państwa – Kasa Sądu Okręgowego w Płocku kwotę 2.135,96zł (dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy); tytułem kosztów sądowych;

3.zasądza od powoda Powiatu (...) na rzecz pozwanego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w P. kwotę 4.617zł (cztery tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt I C 2536/11

UZASADNIENIE

Powód Powiat (...) wystąpił przeciwko Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. w P. o zapłatę kwoty 83.925,54zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty; tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania umownego wynikającego z umowy nr (...) na wykonanie zadania inwestycyjnego „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) G.-S.-Ł. K. – odcinek G. – granica powiatu w km 14+242- 17+938” (pozew k.2-5).

Pozwany Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w P. – w odpowiedzi na pozew - wniósł o oddalenie powództwa w całości. Wskazał, iż wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne (ciągłe opady deszczu) i bardzo duże nawodnienie gruntów w pasie drogowym uniemożliwiały mu wykonanie części robót drogowych. Opóźnienie w zakończeniu robót wynikało z przyczyn niezależnych od niego, o czym powód był informowany. Przerwy realizacyjne były uzgadniane z przedstawicielem powoda. Wszystkie możliwe do wykonania prace zostały zrobione w 2010r., co potwierdzono protokołem odbioru częściowego z dnia 27.12.2010r. Do dnia 30.11.2010r. roboty nawierzchniowe zostały ukończone w 100%. Stanowiły one ponad 91% wartości umowy (2.330.752,62zł). Droga została dopuszczona do ruchu. Zostały niedokończone 2 zatoki autobusowe i część rowu. Przy czym, zatoki autobusowe zostały wykonane wcześniej jednak na skutek dużych opadów zostały podmyte w takim stopniu, że wymagały powtórnego wykonania w całości. Pozostałe do wykonania roboty opiewały na kwotę 216.255,51zł oraz zostały wykonane w możliwym terminie realizacji, tj. wiosną, po ustąpieniu zimy i nastaniu warunków zgodnych z (...). Nie doszło do zwłoki, gdyż opóźnienie było niezawinione przez pozwanego (odpowiedź na pozew k.50-59).

Powód w piśmie z dnia 13.02.2012r. podniósł, iż na wniosek pozwanego z dnia 10.09.2010r. został przedłużony termin realizacji zadania inwestycyjnego do dnia 20.10.2010r. W tym terminie prace nie zostały wykonane, co stwierdzono w dniu 15.11.2010r. W dniu 3.12.2012r. pozwany wystąpił o kolejne przedłużenie terminu. W dniu 27.12.2012r. zostały odebrane w części roboty budowlane. Przedmiot umowy został w całości wykonany dopiero 10.05.2011r. Brak potwierdzenia na wystąpienie siły wyższej w okresie realizacji umowy. Przedstawione wyniki opadów nie dotyczą całego okresu umowy. Maj i czerwiec 2010r. były wyjątkowo suche i pozbawione opadów. W okresie od 30.09.2010r. do 20.10.2010r. były tylko 2 dni, w których padał deszcz. Złożona przez pozwanego „Opinia techniczna” jest dokumentem prywatnym i nie może stanowić dowodu w sprawie. To pozwany w złożonej powodowi ofercie określił termin wykonania robót. Powód, uwzględniając czynnik pogodowy, zgodził się na zawarcie aneksu o przedłużenie terminu wykonania umowy (pismo k.93-95).

Na rozprawie w dniu 6.07.2012r.:

- pełnomocnik powoda- poparł powództwo (protokół k.106);

- pełnomocnik pozwanego – wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Wywodził jak w odpowiedzi na pozew. Ponadto, wskazał, iż zgodnie z § 3 umowy nr (...) przekazanie terenu budowy, który należy do obowiązków Inwestora miało nastąpić w ciągu 7 dni od zawarcia umowy. Zamawiający miał obowiązek przekazać Wykonawcy – pozwanemu Dziennik Budowy, Księgi Obmiarów oraz 1 egzemplarz dokumentacji projektowej. Przekazanie terenu budowy nie nastąpiło w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy, czyli od 17 maja 2010r., a dopiero w dniu 20.07.2010r. Wtedy został sporządzony protokół wprowadzenia na budowę wykonawcy. Przesunięcie terminu rozpoczęcia wykonania umowy o 2,5 miesiąca nastąpiło z winy powoda. W trakcie realizacji tych robót powód zlecił pozwanemu wykonanie robót dodatkowych w okresie od dnia 18.11.2010r. do 24.11.2010r. Skoro pozwany wszedł na teren budowy 2.08.2010r., to licząc cykl wykonania robót na 4,5 miesiąca, zakończenie prac powinno nastąpić 16.12.2010r. W tym czasie nastąpiła siła wyższa. Potem wykonywane były drobne rzeczy: 2 zatoki autobusowe i odmulenie 1.300m rowów. Naliczenie całej kary umownej od całości jest absurdem (protokół k.106-106v);

-w odniesieniu do powyższych argumentów pełnomocnik powoda wskazał, iż przekazanie placu budowy nastąpiło 20.07.2010r. Patrząc na zapisy umowy, to teren budowy powinien być najpóźniej przekazany do 24.05.2010r., więc „poślizg” wynosiłby jeden miesiąc i 26 dni, a nie 2,5 miesiąca. To Wykonawca sygnalizuje Inwestorowi o tym, kiedy wchodzi na teren budowy. W tym momencie jest sporządzany protokół odbioru. O tym, że wcześniej pozwany nie sygnalizował chęci wejścia na budowę świadczy brak dowodu na tą okoliczność. Skoro przekazanie terenu budowy nastąpiło 20.07.2010r., to nic nie stało na drodze, aby z tym dniem pozwany wszedł na budowę. Zrobił to dopiero 2.08.2010r. Nie wie nic o zlecaniu pozwanemu robót dodatkowych (protokół k.106v);

- pełnomocnik pozwanego – wskazał, iż późniejsze rozpoczęcie pracy wynikało z opóźnienia w dostarczeniu dokumentów geodezyjnych (protokół k.107).

Pełnomocnik powoda – w piśmie z dnia 10.08.2010r. – wskazał, iż zarzut pozwanego, jakoby opóźnione przekazanie terenu budowy nastąpiło z wyłącznej winy powoda, jest chybiony. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy przekazanie terenu budowy miało nastąpić w ciągu 7 dni od dnia zawarcia umowy, a więc najpóźniej w dniu 24.05.2010r. Faktycznie nastąpiło w dniu 20.07.2010r., tj. z opóźnieniem 1 miesiąca i 26 dni. Obowiązek przekazania placu budowy ciąży nie tylko na powodzie ale i na pozwanym. Powód miał obowiązek przekazania terenu budowy, ale na pozwanym ciążył obowiązek jego przejęcia. Niemożność przekazania wynikała wyłącznie z winy pozwanego. Pozwany, po zawarciu umowy, nie występował do powoda z wezwaniem do protokolarnego przekazania terenu budowy, choć powód był gotów to uczynić w każdej chwili. Odwrotnie, kilkakrotnie ponaglany przez powoda, w trakcie prowadzonych rozmów, nie reagował. Należy domniemywać, że pozwany nie przejmował terenu robót z tej przyczyny, że w tym okresie wykonywał inne roboty drogowe. Wykonanie robót geodezyjnych był obowiązkiem pozwanego. Kolejny etap prac był wykonany przez pozwanego z opóźnieniem 12 dni z jego wyłącznej winy (pismo k.121-123).

Na rozprawie w dniu 22.08.2012r. strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie (protokół k.141).

Pełnomocnik powoda – w piśmie z dnia 30.11.2012r. wskazał, iż nie można mówić o sile wyższej w postaci wyjątkowo odbiegających od normy opadów w okresie od 21.07.2010r. do 30.11.2010r. Jeśli nawet przyjąć, że wskaźnik opadów był wyższy, to i tak przedłużenie terminu wykonania robót o 20 dni rekompensowało czas niezbędny na terminowe wykonanie przedmiotu umowy. Przerwanie prac przez Kierownika Budowy w okresie od 4 do 10 listopada 2010r. nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bo nastąpiło w okresie po terminie wykonania umowy. Z kosztorysu powykonawczego wynika, iż do wykonania pozostało wiele prac. Brak w Dzienniku Budowy wpisów o wstrzymaniu prac (pismo k.161-164).

Na rozprawach w dniu 12.12.2012r., 23.01.2013r.:

-pełnomocnik powoda – podtrzymał dotychczasowe stanowisko (protokół k.174, 185);

- pełnomocnik pozwanego – wywodził jak dotychczas (protokół k.174,185).

Pełnomocnik powoda – w piśmie z dnia 4.06.2013r. – wskazał, iż warunki atmosferyczne w postaci nadmiernych opadów deszczu, nawet gdyby przyjąć, że takie faktycznie wystąpiły, nie mogą stanowić przeszkody w dochodzeniu należnych powodowi kar umownych. Roboty drogowe są robotami wykonywanymi na wolnym powietrzu, a pozwany jako doświadczony wykonawca takich robót miał pełną wiedzę i świadomość w jakim terminie roboty te mogą zostać wykonane, biorąc pod uwagę panujące w kraju warunki atmosferyczne. Tylko w sierpniu 2010r. można mówić o zwiększonych opadach i to tylko przez okres 16 dni. Nadto, w lipcu 2010r. pozwany nie prowadził żadnych robót drogowych (pismo k.215-218).

Pełnomocnik powoda – w piśmie z dnia 22.07.2013r. podniósł, iż w Dzienniku Budowy brak jest zapisów Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru, które by wskazywały, iż w trakcie realizacji inwestycji występowało nadmierne zawilgocenie podłoża, skutkujące brakiem robót ze strony wykonawcy (pismo k.245-250).

Na rozprawie w dniu 21.08.2013r. strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie (protokół k.262).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 17 maja 2010r. Powiatowy Zarząd Dróg w C. jako Zamawiający zawarł z Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o. w P. jako Wykonawcą umowę nr (...) na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą „przebudowa drogi powiatowej nr (...) G. – S. - Ł. K. - odcinek G.-granica powiatu w km 14+242 – 17+938”. W ramach umowy Wykonawca zobowiązał się do oddania obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z Dokumentacją projektową i zasadami wiedzy technicznej. Strony umowy ustaliły, że zakres i sposób wykonania robót określają: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności instrukcja dla Wykonawców, Dokumentacja projektowa, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru robót Budowlanych, w szczególności Ogólne Specyfikacje (...) ( (...)) oraz Szczegółowe Specyfikacje (...) ( (...)), Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami (§ 1). Ponadto, iż przekazanie terenu budowy nastąpi w ciągu 7 dni od zawarcia niniejszej umowy. Zamawiający przekaże Wykonawcy dziennik budowy, księgi obmiarów oraz 1 egzemplarz Dokumentacji projektowej. Termin rozpoczęcia robót będących przedmiotem Umowy – od terminu przekazania terenu budowy. Termin zakończenia robót – 30.09.2010r. W przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych do Wykonawcy skutkujących niemożnością dotrzymania terminu, termin może ulec przedłużeniu, nie więcej jednak, niż o czas trwania tych okoliczności (§ 3).

Strony ustaliły wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy na kwotę netto 2.087.711,58zł powiększoną o podatek 22%Vat 459.296,55zł, łącznie brutto 2.547.008,13zł (§5).

W § 9 ust. 1 pkt. 1, 2 i 3 umowy strony określiły, iż do obowiązków Zamawiającego należy przekazanie terenu budowy w terminie określonym w § 3 ust. 1 Umowy oraz Dziennika budowy i Dokumentacji projektowej; nadto zapewnienie nadzoru inwestorskiego. Natomiast w § 9 ust. 2 pkt. 3 nałożono na Wykonawcę obowiązek wykonania przedmiotu Umowy w oparciu o Dokumentację projektową z uwzględnieniem wymagań określonych w ogólnych i szczegółowych specyfikacjach technicznych. Ponadto, zgodnie z pkt.10 informowanie Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) o problemach lub okolicznościach mogących wpłynąć na jakość robót lub termin zakończenia robót.

Strony ustaliły, iż Wykonawca ustanawia kierownika robót drogowych w osobie Z. G. zaś Zamawiający wyznacza do pełnienia nadzoru inwestorskiego J. Z. (§ 13 ust. 1 i 2).

Wykonawca zobowiązał się zapłacić Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, opracowanego harmonogramu rzeczowo-finansowego w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki (§ 14 ust. 1 pkt. 1) (umowa k.8-13).

W (...) określono, iż przystąpienie do wykonania koryta oraz profilowania i zagęszczania podłoża jest możliwe wyłącznie za zgodą Inżyniera, w korzystnych warunkach atmosferycznych (pkt. 5.2, k.204). Wilgotność gruntu podłoża podczas zagęszczania powinna być równa wilgotności optymalnej z tolerancją od -20% do +10% (pkt. 5.4 k.204). Jeżeli wyprofilowane i zagęszczone podłoże uległo nadmiernemu zawilgoceniu, to do układania kolejnej warstwy można przystąpić dopiero po jego naturalnym osuszeniu (pkt. 5.5 k.205). Wilgotność w czasie zagęszczania należy badać według PN-B- (...)-17 {2}. Wilgotność gruntu podłoża powinna być równa wilgotności optymalnej z tolerancją od -20% do +20% (pkt. 6.2 k.206).

Inwestor - powód dysponował środkami własnymi na opłacenie powyższej inwestycji (zadania inwestycyjne k.130-134).

Na terenie budowy kierownika Z. G. reprezentował majster budowy K. Kantor. Miał on kontakt z Inspektorem Nadzoru. W tym czasie Z. G. nadzorował - w imieniu Wykonawcy - prace budowlane realizowane w ramach innych inwestycji drogowych (zeznania świadka Z. G. k.175-176).

W okresie od 17.05.1010r. do 20.07.2010r. Inwestor - powód nie podejmował działań w kierunku przekazania placu budowy Wykonawcy – pozwanemu. W dniu 20.07.2010r. przedstawiciele Wykonawcy stawili się u Inwestora. Wówczas Inwestor dokonał przekazania placu budowy (zeznania świadków: Z. G. k.174v, J. Z. k.176v-177).

Pozwany nie występował do powoda o wcześniejsze przekazanie placu budowy (zeznania pozwanego k.143v). Miał możliwość realizacji tej inwestycji, pomimo równoległego prowadzenia prac na innych budowach (zeznania świadka K. K.k.185v). W okresie od maja do 22 października 2010r. pozwany wykonywał prace budowlane dotyczące około 20 inwestycji; w tym 3 na terenie Powiatu (...)(zeznania pozwanego k.263v, 144) oraz 2 inne na rzecz powoda współfinansowane ze środków unijnych (zeznania pozwanego k. 143v).

W dniu 21.07.2010r. pozwany przystąpił do prac przygotowawczych obejmujących geodezyjne wytyczenie placu budowy (niesporne, zeznania pozwanego k.263).

(...) Meteorologiczna IV rzędu w P. jest najbliżej położoną stacją w stosunku do terenu przedmiotowej inwestycji badającą poziom opadów (uzupełniająca opinia biegłego M. Ł. (1) k.262v).

W okresie od 21 do 31 lipca 2010r. dobowe sumy opadów zmierzone na Stacji Meteorologicznej IV rzędu w P. wyniosły:

- w dniu 24 – 0,6 mm,

- w dniu 25 – 3,9 mm,

- w dniu 26 – 15,5 mm,

- w dniu 27 – 6,7 mm,

- w dniu 28 – 13,8 mm,

- w dniu 29 – 0,7 mm,

- w dniu 30 – 18,5 mm. W pozostałych dniach tego okresu nie było opadów deszczu (dane k.86).

W dniu 2.08.2010r. pozwany, za zgodą Inspektora nadzoru J. Z., przystąpił do robót drogowych (niesporne, zeznania świadka J. Z. k.177). Pierwszym etapem prac były roboty przygotowawcze w postaci robót pomiarowych przy liniowych robotach ziemnych – wytyczeniu trasy drogi powiatowej (Księga Obmiaru (...) nr (...) k.124-125, kosztorys ofertowy k.126, Dziennik Budowy k.127-129).

W okresie od 1 do 31 sierpnia 2010r. dobowe sumy opadów zmierzone na Stacji Meteorologicznej IV rzędu w P. wyniosły:

- w dniu 2 – 8,6 mm,

- w dniu 3 – 3,5 mm,

- w dniu 5 – 0,1 mm,

- w dniu 6 – 8,2 mm,

- w dniu 7 – 0,7 mm,

- w dniu 8 – 5,1 mm,

- w dniu 9 – 0,2 mm,

- w dniu 10 – 3,8 mm,

- w dniu 15 – 15,5 mm,

- w dniu 16 – 9,9 mm,

- w dniu 17 – 1,6 mm,

- w dniu 18 – 1,9 mm,

- w dniu 19 – 6,9 mm,

- w dniu 22 – 12,5 mm,

- w dniu 23 – 11,3 mm,

- w dniu 24 – 2,1 mm,

- w dniu 26 – 0,3 mm,

- w dniu 27 – 18,0 mm,

- w dniu 28 – 2,1 mm,

- w dniu 29 – 1,1 mm,

- w dniu 31 – 3,7 mm. W pozostałych dniach tego okresu nie było opadów deszczu (dane k.86).

W okresie od 1 do 30 września 2010r. dobowe sumy opadów zmierzone na Stacji Meteorologicznej IV rzędu w P. wyniosły:

- w dniu 2 – 2,4 mm,

- w dniu 3 – 0,5 mm,

- w dniu 5 – 2,5 mm,

- w dniu 6 – 8,1 mm,

- w dniu 7 – 2,1 mm,

- w dniu 9 – 9,9 mm,

- w dniu 14 – 2,1 mm,

- w dniu 15 – 1,5 mm,

- w dniu 16 – 2,0 mm,

- w dniu 17 – 2,5 mm,

- w dniu 20 – 0,1 mm,

- w dniu 26 – 0,3 mm,

- w dniu 27 – 1,7 mm,

- w dniu 28 – 11,1 mm,

- w dniu 29 – 3,2 mm. W pozostałych dniach tego okresu nie było opadów deszczu (dane k.86).

W okresie od 1 do 31 października 2010r. dobowe sumy opadów zmierzone na Stacji Meteorologicznej IV rzędu w P. wyniosły:

- w dniu 14 – 0,9 mm,

- w dniu 20 – 0,2 mm,

- w dniu 21 – 1,3 mm,

- w dniu 26 – 0,5 mm,

- w dniu 28 – 0,3 mm. W pozostałych dniach tego okresu nie było opadów deszczu (dane k.86).

Opady występujące w okresie od 20.07.2010r. do 20.10.2010r., przy miejscowym ukształtowaniu terenu (niecka, nieprzepuszczalne gleby), uniemożliwiały Wykonawcy prowadzenie robót w sposób ciągły (zeznania pozwanego k.143v).

Majster budowy K. K.informował kierownika budowy Z. G.o stanie prac i braku możliwości ich kontynuowania z powodu opadów deszczu (zeznania świadków: Z. G.k.175, K. K.k.186). Występujące problemy były też zgłaszane Inspektorowi Nadzoru J. Z.. Nie polecał on przerwania prac uznając, iż konieczność taka wynika z technologii robot. Dlatego nie kwestionował on decyzji Kierownika Budowy dotyczących przerwania prac. Zarówno Inspektor Nadzoru jaki i Kierownik Budowy nie dokonywali wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących występujących opadów i przerwania prac (zeznania świadków: Z. G.k.174v-175, J. Z.k.176v-177, K. K.k.186).

Pismem z dnia 10.09.2010r. pozwany wystąpił do powoda o przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 30.10.2010r., z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne (ciągłe opady deszczu) i bardzo nawodnione grunty w pasie drogowym, uniemożliwiające wykonywanie robót drogowych (pismo k.15,165).

Aneksem z dnia 15.09.2010r. strony przedłużyły termin zakończenia robót do 20.10.2010r. (aneks k.14).

W okresie od 1 do 30 listopada 2010r. dobowe sumy opadów zmierzone na Stacji Meteorologicznej IV rzędu w P. wyniosły:

- w dniu 3 – 5,6 mm,

- w dniu 4 – 34,5 mm,

- w dniu 5 – 19,1 mm,

- w dniu 6 – 5,6 mm,

- w dniu 7 – 8,6 mm,

- w dniu 8 – 9,3 mm,

- w dniu 9 – 6,9 mm,

- w dniu 10 – 1,3 mm,

- w dniu 11 – 1,5 mm,

- w dniu 12 – 2,2 mm,

- w dniu 13 – 6,1 mm,

- w dniu 16 – 2,2 mm,

- w dniu 17 – 0,6 mm,

- w dniu 18 – 1,0 mm,

- w dniu 19 – 3,5 mm,

- w dniu 20 – 3,2 mm,

- w dniu 21 – 0,2 mm,

- w dniu 22 – 12,1 mm,

- w dniu 23 – 4,4 mm,

- w dniu 24 – 0,4 mm,

- w dniu 27 – 3,3 mm,

- w dniu 29 – 2,1 mm. W pozostałych dniach tego okresu nie było opadów deszczu (dane k.85).

W listopadzie 2010r. pozwany wykonał nawierzchnię ścieralną na drodze oraz prace początkowe przy 2 zatokach autobusowych, tj. wykop, ułożenie kolektora deszczowego, ułożenie warstwy odsączającej, podbudowę pomocniczą, częściowo krawężniki. Na skutek opadów deszczu prace wykonane przy zatokach autobusowych uległy zniszczeniu. Należało je wykonać ponownie. Ponadto, w wyniku przepływu wody opadowej przez rowy, nie można było wykonać ich odmulenia na odcinku ok.1.300m. Odpływ wody z rowów utrudniał nieprzepuszczalny grunt (zeznania świadków: Z. G.k.174v-175, J. Z.k.176v-177, K. K.k.186). Pozostałych do wykonania prac nie można było kontynuować podczas opadów deszczu i w okresie zimowym (zeznania świadków: J. Z.k.176v, K. K.k.186). Dlatego, w dniu 3.11.2010r., pozwany przerwał wykonywanie robót drogowych. W ramach prowadzonej inwestycji pozostały do wykonania 2 zatoki autobusowe oraz odmulenie rowów. Czas konieczny do ich wykonanie wynosił maksymalnie 10 dni (zeznanie pozwanego k.143v, zeznania świadka K. K. k.185v-186).

Na terenie realizowanego zadania inwestycyjnego średnioroczne sumy opadów kształtują się w granicach 550-600 mm, co wynosi ok. 1,5mm opadów dobowo (opinia biegłego M. Ł. (1) k.201-211). Wykonawca wykonując zadanie podczas nieprzeciętnych opadów atmosferycznych, kilkakrotnie przewyższających średnie opady, w terenie o gruntach nawodnionych, bezodpływowych, przy równoczesnym przestrzeganiu Szczegółowej Specyfikacji (...) ( (...)), a w szczególności rozdziału D—4.-1.01 określającego wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z wykonaniem koryta wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża gruntowego, nie miał możliwości wykonania w terminie prac objętych umową. Decyzja o wstrzymaniu wykonywania prac, aż do wystąpienia „korzystnych warunków i naturalnego osuszenia gruntu” była prawidłowa. Pozwoliła zakończyć roboty bez przekroczenia zaplanowanych kosztów inwestycji (opinia biegłego M. Ł. (1) k.201-211, opinia uzupełniająca k.227-233, 262v). Pozwany zdążyłby wykonać prace przed opadami deszczu w lipcu 2010r., gdyby rozpoczął prace w ciągu 7 dni od podpisania umowy (opinia uzupełniająca k.262v).

W dniu 15.11.2010r. odbyła się narada koordynacyjna, w toku której stwierdzono, iż stan zaawansowania robót na budowie wynosi 69% wartości umowy (protokół k.88-89.)

W dniu 18.11.2010r. strony zawarły umowę, w której pozwany jako Wykonawca zobowiązał się do wykonania na rzecz powoda jako Inwestora przebudowy dwóch zjazdów z drogi powiatowej nr (...) G.- S.– Ł. K.– odcinek G.– granica powiatu do działki nr (...)położonej w miejscowości G.i nr (...) położonej w miejscowości K., w okresie do dnia 24.11.2010r. Przewidziano wynagrodzenie w kwocie netto 6.679,30zł (umowa k.75-77, kosztorys k.78, przedmiar robót k.79-80v). Realizację tej inwestycji prowadził w imieniu Wykonawcy kierownik Z. G.. Jej wykonania nie utrudniały opady deszczu (zeznania świadka Z. G.k.175v-176).

Pismem z dnia 30.11.2010r. pozwany zwrócił się do powoda o przesunięcie terminu końcowego odbioru przedmiotowej umowy do dnia 15.05.2011r., powołując się na niekorzystne warunki atmosferyczne i niekorzystne ukształtowanie terenu. Wyjaśnił, iż do zakończenia robót pozostaje odtworzenie rowów na długości 1.300mb, powtórne wykonanie 2 zatok autobusowych oraz drobne prace wykończeniowe (pismo k.87).

Pismem z dnia 23.12.2010r. pozwany zwrócił się do powoda z wnioskiem o dokonanie częściowego przejęcia robót i częściowe zafakturowanie wykonanych robót. Jednocześnie zadeklarował, że pozostałe prace zostaną wykonane w terminie 2 tygodni od chwili wystąpienia sprzyjających i stabilnych warunków atmosferycznych gwarantujących należyte wykonanie. Poinformował, że w listopadzie z powodu niekorzystnych warunków atmosferycznych (częste opady deszczu) nie było możliwości właściwego wykonania robót objętych umową (pismo k.83,166,173).

W dniu 27.12.2010r., Komisja, po zapoznaniu się z dokumentami budowy i zbadaniu zakresu robót wykonanych w okresie 2.08.2010r. do 3.12.2010r., stwierdziła, że roboty zostały wykonane zgodnie z zestawieniem robót wykonanych częściowo – według kosztorysu powykonawczego. Nastąpiło odebranie przez Zamawiającego robót o wartości 1.910.452,97zł (netto), 2.330.752,62zł brutto; w postaci: robót przygotowawczych, robót ziemnych, odwodnienia przepustów, zatok autobusowych, podbudowy, nawierzchni, zjazdów gospodarczych, oznakowania, robót wykończeniowych (protokół k.16-17, 81-82, faktura k.20, protokół odbioru k.21-22, kosztorys powykonawczy częściowy k.23-24). Od tego czasu przebudowana w ramach inwestycji droga była wykorzystywana do ruchu drogowego (zeznania pozwanego k.144).

W kwietniu 2011r. po rozmarznięciu gruntu i jego naturalnym osuszeniu pozwany przystąpił do dalszych prac budowlanych (zeznania świadka Z. G. k.175).

W dniu 5.05.2011r. pozwany zakończył prace budowlane w zakresie przebudowy drogi na długości 3,696km (niesporne, sprawozdanie techniczne k.261).

W dniu 10.05.2011r. nastąpił ostateczny odbiór robót o wartości 175.817,49zł netto, 216.255,51zł brutto; w postaci: oczyszczenia rowów przydrożnych z namułu o grubości 20cm z wyprofilowaniem skarp rowu, wykonania 2 zatok autobusowych, nawierzchni, zjazdów gospodarczych, oznakowania, robót wykończeniowych (protokół nr (...) k.18-19, 64-65, 104-105,169-170, kosztorys powykonawczy częściowy k.23-24, faktura k.25, 167-168, kosztorys powykonawczy k.26-27, 171-172, zeznania pozwanego k.143v). Pierwszy protokół odbioru zawierał zapis o naliczeniu kary umownej. Pozwany go nie podpisał. Druga wersja, podpisana przez pozwanego, nie zawierała takiego zapisu (zeznania pozwanego k.143v).

Powód pismem z dnia 23.08.2011r. wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 83.925,54zł tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy za okres od 21.10.2010r. do 9.05.2011r. (tj. 2.087.711,58zł x 0,02% = 417,54zł x 201 dni= 83.925,54zł; pismo k.28, 74, nota księgowa k.29, 74v, dowód nadania k.30). Pozwany, w piśmie z dnia 26.09.2011r., odmówił zapłaty. Wskazał, iż opóźnienie w zakończeniu inwestycji nie wynikało z winy Wykonawcy tylko z przyczyn od niego niezależnych (pismo k.31).

Pozwany w piśmie z dnia 7.09.2011r. wystąpił do powoda o nie naliczanie kary umownej (pismo k.73). Powód odmówił pismem z dnia 21.09.2011r. (pismo k.72).

Powód pismem z dnia 6.10.2011r. ponownie wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 83.925,54zł tytułem kary umownej, w terminie 14 dni (wezwanie k.32, dowód nadania k.33). Pozwany odmówił zapłaty, pismami z dnia 19.10.2011r. i 26.09.2011r. (pisma k.67-68, 70).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dokumenty zgromadzone w sprawie. Nie były one kwestionowane, dlatego Sąd uznał je za wiarygodne. Przy czym, podstawą ustaleń nie była ekspertyza złożona przez pozwanego, gdyż jako opinia prywatna stanowiła ona jedynie poparcie stanowiska strony. Ponadto, Sąd poczynił ustalenia na podstawie opinii biegłego M. Ł. (2), zeznań świadków Z. G., K. Kantora i zeznań pozwanego oraz częściowo na podstawie zeznań świadka J. Z..

W ocenie Sądu opinia biegłego M. Ł. (2) została wykonana prawidłowo i rzetelnie. Biegły poczynił ustalenia na podstawie wiarygodnych danych przekazanych przez Instytut (...), zebranych przez stację meteorologiczną położoną najbliżej terenu przedmiotowej inwestycji oraz w oparciu o własne oględziny terenu budowy. Zastrzeżenia zgłoszone przez stronę powodową są jedynie polemiką z prawidłowymi ustaleniami biegłego oraz dowolną interpretacją danych pomiarowych opadów. Z tego względu Sąd dał wiarę pozwanemu, co do tego, iż przyczyną niedotrzymania terminu realizacji inwestycji były niekorzystne warunki pogodowe – nadmierne opady deszczu w terenie o małej przepuszczalności wody. Znajduje to także potwierdzenie w zeznaniach świadków: Z. G., K.i J. Z. . Wprawdzie Z. G.i K. K.to pracownicy powoda, tym niemniej ich zeznania, w tej kwestii potwierdził J. Z.- wyznaczony przez powoda do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru oraz jednocześnie będący zastępcą Kierownika Powiatowego Zarządu Dróg w C.. J. Z.pomimo swoich związków zawodowych z powodem potwierdził, iż z powodu występujących opadów występowała konieczność przerwania prac z uwagi na technologię robót. Ponadto, iż był informowany o występujących trudnościach i o konieczności przerwania prac oraz że decyzje podejmowane w tej kwestii były właściwe.

Sąd dał wiarę pozwanemu na okoliczność tego, iż przekazanie placu budowy nastąpiło dopiero w dniu 20.07.2010r. z uwagi na brak wcześniejszej aktywności powoda w tym zakresie. Na tą okoliczność nie można dać wiary zeznaniom świadka J. Z. . Wbrew jasnym zapisom w umowie, świadek w tej kwestii zeznał, iż umowa nie określała terminu przekazania placu budowy. Swoją opinię w tym zakresie J. Z. oparł na zwyczajach panujących w sektorze budowlanym oraz na swoich domysłach, co to braku pośpiechu ze strony Wykonawcy. Sprzeczność pomiędzy treścią umowy, a zeznaniami świadka podważa jego wiarygodność we wskazanym zakresie. Podobnie nie można dać mu wiary, co do tego, że opady występujące jesienią nie przekraczały średnich opadów. Przeczy temu treść opinii biegłego M. Ł. (2) oparta na danych meteorologicznych.

Sąd zważył, co następuje:

Powód domagał się zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz kwoty 83.925,54zł wraz z odsetkami ustawowymi; tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania umownego wynikającego z umowy nr (...) na wykonanie zadania inwestycyjnego „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) G.-S.-Ł. K. – odcinek G. – granica powiatu w km 14+242- 17+938”.

Pozwany odmówił zapłaty wskazując, iż nie ponosi winy w opóźnieniu realizacji inwestycji z powodu wystąpienia siły wyższej – nadmiernych opadów deszczu. Ponadto, zakwestionował wysokość dochodzonego roszczenia.

Strony spierały się tez w zakresie tego, kto ponosi odpowiedzialność za opóźnienie w rozpoczęciu realizacji inwestycji.

Zgodnie z art. 484 § 1 k.c. „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”.

Przy czym, zgodnie z art. 471 k.c. „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”.

Pomiędzy stronami niesporne było to, że pozwany nie wykonał w terminie części prac dotyczących prowadzonej inwestycji w postaci: oczyszczenia rowów przydrożnych z namułu o grubości 20cm z wyprofilowaniem skarp rowu, wykonania 2 zatok autobusowych, nawierzchni, zjazdów gospodarczych, oznakowania, robót wykończeniowych; o wartości 175.817,49zł netto, 216.255,51zł brutto. Ponadto, iż termin na wykonanie tych prac upłynął w dniu 20.10.2010r., zaś ich ostateczny odbiór nastąpił w dniu 10.05.2011r. Strony zgodnie określiły także termin przekazania placu budowy na 20.07.2010r.

Należy stwierdzić, iż w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania (lub nienależytego wykonania zobowiązania) , kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6.10.2010r. teza 1, II CSK 180/10, LEX nr 970070, czy też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26.01.2011r. w sprawie II CSK 318/10, LEX nr 784914).

Bez wątpienia w niniejszej sprawie doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego. Wprawdzie pozwany spełnił świadczenie, ale w sposób nienależyty - w zakresie terminu wykonania świadczenia. Tym niemniej, w ocenie Sądu, pozwany obalił domniemanie z art. 471 k.c. Wykazał, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

W tym zakresie należy ocenić dwie kwestie:

1. przyczyny przystąpienia przez pozwanego do realizacji inwestycji dopiero w dniu 20.07.2010r.;

2. wpływ warunków atmosferycznych panujących w czasie prowadzenia prac budowlanych na terminowość ich wykonania.

Rozważając pierwszą kwestię należy stwierdzić, iż termin i tryb przekazania placu budowy został uregulowany przez strony wprost w umowie. Zapisy w tej kwestii są jasne i nie wymagają wykładni bądź odwoływania się do zwyczajów.

Strony ustaliły, iż przekazanie terenu budowy nastąpi w ciągu 7 dni od zawarcia umowy; tj. do dnia 24.05.2010r. (17.05.2010r. + 7 dni). Wraz z tą czynnością Zamawiający miał przekazać Wykonawcy dziennik budowy, księgi obmiarów oraz 1 egzemplarz Dokumentacji projektowej. Z tą datą miał się rozpocząć termin rozpoczęcia robót (§ 3 ust.1 i 2 umowy k.8). Powtórzeniem tego zapisu są ustalenia z § 9 ust. 1 pkt. 1, 2 i 3, w ramach których strony określiły, iż to do obowiązków Zamawiającego należy przekazanie terenu budowy w terminie określonym w § 3 ust. 1 Umowy oraz Dziennika budowy i Dokumentacji projektowej (k.10).

Pomimo powyższych ustaleń Zamawiający-powód do 20.07.2010r. nie podjął żadnych czynności zmierzających do realizacji przyjętego na siebie obowiązku. To dopiero z inicjatywy pozwanego doszło do przekazania placu budowy w dniu 20.07.2010r. Z zeznań świadka K. K.wynika, iż pozwany dysponował środkami umożliwiającymi mu wcześniejsze rozpoczęcie robót, pomimo realizacji innych inwestycji. Tym samym nie można czynić pozwanemu zarzutu, iż do rozpoczęcia robót doszło dopiero w tym dniu. Nadto, z opinii biegłego M. Ł. (2)wynika, że gdyby pozwany przystąpił do prac budowlanych bezpośrednio po zawarciu umowy, tj. w terminie do 24.05.2010r. wówczas warunki pogodowe nie przeszkodziłby w realizacji inwestycji. Do czasu wystąpienia opadów lipcowych pozwany zakończyłby prace wynikające z umowy.

Pozwany dopiero od chwili przekazania mu placu budowy mógł przystąpić do prac budowlanych. Te wykonywał z należytą starannością. Mianowicie bezzwłocznie przystąpił do etapu przygotowawczego – opracowania i wytyczenia geodezyjnego. Następnie wykonywał kolejne etapy robót. W tym zakresie wiązały go szczegółowe specyfikacje, stanowiące integralną część umowy (§ 24 k.13). Zgodnie z nimi część prac budowlanych mogła być prowadzona jedynie w odpowiednich warunkach pogodowych i przy ściśle określonej wilgotności gruntu (pkt. 5.2, k.204; pkt. 5.4 k.204, pkt. 5.5 k.205, pkt. 6.2 k.206). Jak wynika z opinii biegłego M. Ł. (2) w okresie od 20.07.2010r. do 20.10.2010r. w miejscu realizacji inwestycji wystąpiły ponadprzeciętne opady deszczu, uniemożliwiające prowadzenie prac w sposób ciągły. Z tego względu dochodziło do przerw w prowadzeniu robót. Nastąpiło też zniszczenie wykonanych prac gruntowych przy 2 zatokach autobusowych. Wstrzymywanie prac do czasu naturalnego osuszenia gruntu było prawidłowe. Potwierdziły to zeznania J. Z. wykonującego nadzór inwestorski. Inspektor Nadzoru nie tylko nie kwestionował decyzji Kierownika Robót o przerwaniu prac, ale uważał je za właściwe ze względu na wymogi techniczne. Na bieżąco był on też informowany przez pozwanego o okolicznościach wpływających na termin zakończenia robót. Należy więc uznać, że pozwany wypełnił obowiązki nałożone na niego w § 9 ust. 2 pkt. 3 i 10 umowy.

Trudności w realizacji inwestycji spowodowane opadami deszczu były znane powodowi. Z tego względu powód zgodził się na przedłużenie terminu wykonania robót, na wniosek pozwanego. Należy jednak zauważyć, iż zgoda nie obejmowała całego wnioskowanego przez pozwanego okresu. Pozwany rozsądnie ocenił więc czas konieczny na dokończenie zadania inwestycyjnego, przy uwzględnieniu panujących warunków pogodowych i wymogów (...).

W tym zakresie bez znaczenia pozostaje kwestia, czy opady deszczu występujące w okresie od 20.07.2010r. do 20.10.2010r. miały charakter siły wyższej (zdarzenia pochodzącego z zewnątrz, które ma charakter nadzwyczajny, tj. nie dający się przewidzieć, a którego skutkom nie można zapobiec nawet przy zachowaniu najwyższej staranności); czy też były niekorzystnymi zjawiskami atmosferycznymi innego charakteru. Należy jedynie ocenić, czy ich wpływowi na realizację umowy pozwany mógł zapobiec przy zachowaniu należytej staranności. Wynika to z faktu, iż siła wyższa stanowi granicę odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku ponoszenia odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, gdyż tylko jej wystąpienie stwarza możliwość uwolnienia się od tej odpowiedzialności przez wykazanie, że szkoda powstała wskutek siły wyższej. Natomiast granicę odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika na zasadzie winy stanowi zachowanie należytej staranności przy wykonywaniu zobowiązania. Stąd okoliczności wyłączające odpowiedzialność kontraktową ponoszoną na zasadzie winy są znacznie szersze, niż te wynikające ze zdarzeń mających charakter siły wyższej (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1.12.2011r. w sprawie VI ACa 479/11, LEX nr 1171449).

Pozwany nie musiał więc wykazywać, iż występujące opady deszczu miały charakter siły wyższej. Jego odpowiedzialność wyłączyły łagodniejsze od siły wyższej opady deszczu, które jednak miały charakter ponadprzeciętnych zjawisk pogodowych. W tej kwestii nie można czynić pozwanemu zarzutu, iż nie dysponował szczegółową wiedzą z zakresu meteorologii. Występujące zjawiska pogodowe nie były bowiem typowe dla występujących w analogicznych poprzednich okresach. Miały charakter ponadprzeciętnych opadów. Ponadto, wystąpiły w obszarze gruntów nawodnionych. To przedłużało czas naturalnego osuszenia gruntu, a tym samym wznowienia dalszych prac.

Reasumując należy stwierdzić, że pozwany wykazał, iż nie ponosi winy w opóźnieniu spełnieniu świadczenia. Dlatego powództwo podlega oddaleniu w całości, na mocy art.484 kc w zw. z art. 471 k.c.

Z tych względów Sąd orzekł jak w sentencji, o kosztach orzekając na podstawie art. 98 § 1 k.p.c., zasądzając od powoda:

-na rzecz pozwanego kwotę 4.617zł (w tym: 1000zł – zaliczka na wydatki związane z opinią biegłego, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł; koszt zastępstwa procesowego pozwanego w wysokości 3.600 zł (stawka minimalna w sprawach cywilnych wynikająca z § 6 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348, ze zm.);

-na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2.135,96zł tytułem zwrotu wydatków (w tym: 1.535,36zł k.213, 600,60zł k.236).