KIO 2643/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1734/11 KIO/UZP 1502/08 KIO/UZP 1828/09 KIO/UZP 434/09 KIO/UZP 466/09 UZP/ZO/0-276/05 UZP/ZO/0-499/06 V Gaz 90/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2643/14
WYROK
z dnia 30 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim, ul. Ks. Jana
Bosko 5, 08-300 Sokołów Podlaski
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim,
ul. Ks. Jana Bosko 5, 08-300 Sokołów Podlaski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: 2643/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie Systemu e-
zdrowie w SPZOZ w Sokołowie Podlaskim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S
219-387407.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmiany
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie
dotyczącym modyfikacji terminu składania ofert, kryteriów oceny ofert, uprawnienia
Zamawiającego do przeprowadzenia prezentacji oferowanego oprogramowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uregulowanych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
a) wprowadzenie dokumentem pt.: Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z dnia 3 grudnia 2014 r. nowych kryteriów oceny ofert i
zmodyfikowanie treści § 18 ust. 1 SIWZ poprzez wprowadzenia kryterium
„funkcjonalność oferowanego rozwiązania, któremu przyznaje się 30 pkt”.
Odwołujący podniósł, że kryterium to wskazuje na takie funkcjonalności
oprogramowania, które forują jednego wskazanego wykonawcę. Co więcej, jak
podkreślił Odwołujący, powszechnie ugruntowany pogląd stanowi, że zmiana
kryterium oceny ofert jest niedozwolona i stanowi podstawę do unieważnienia
postępowania.
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz 5 grudnia 2014 r.,
wskutek których Zamawiający ma prawo żądania próbki oferowanego
oprogramowania niezgodnie z innymi zmodyfikowanymi dnia 3 grudnia 2014 r.
zapisami SIWZ oraz „wybiórczo”, wbrew zasadzie równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
2. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uregulowanych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy, a także uchybienie dyspozycji
art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez:
a) wprowadzenie w dokumencie pt.: Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z dnia 3 grudnia 2014 r. modyfikacji § 15 ust. 1 i ust. 3 SIWZ oraz
modyfikacji informacji dotyczących terminu składania i otwarcia ofert, zawartych
na pierwszej stronie SIWZ, poprzez zmianę terminu składania i otwarcia ofert,
ustalając go na 29 grudnia 2014 r. (przedłużenie wyłącznie o 7 dni), co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz innych przepisów ustawy Pzp, gdyż
modyfikacje SIWZ miały charakter istotny oraz skutkowały wprowadzeniem
zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania;
ewentualnie (w przypadku braku uznania powyższego wniosku):
- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że uprzednio wniósł
odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu, iż opis przedmiotu
zamówienia ewidentnie odnosi się do jednego forowanego produktu określonego
producenta. Wskazano szereg przepisów charakteryzujących architekturę konkretnego
systemu informatycznego. W konsekwencji Zamawiający uznał część zarzutów odwołania i
w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz 5 grudnia 2014 r. i zmodyfikował zapisy SIWZ. Zdaniem
Odwołującego, poprzez fakt uznania zarzutów Zamawiający potwierdził zastrzeżenia
Odwołującego. Jednakże zamiast dokonać modyfikacji, które otworzyłby postępowanie na
produkty konkurencyjne, Zamawiający postanowił w inny sposób ograniczyć konkurencję.
Odnośnie zarzutu dotyczącego modyfikacji kryteriów oceny ofert Odwołujący
podniósł, że Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, który stanowi, że Zamawiający może zmienić treść SIWZ w uzasadnionych
przypadkach.
Zdaniem Odwołującego, zmiana kryteriów nie stanowi uzasadnionego przypadku. W
pierwotnej wersji kryteria oceny były jasne i nie wprowadzały istotnych kontrowersji,
natomiast obecnie wprowadzenie do kryterium oceny ofert elementów technicznych, które
cechują architekturę konkretnego systemu powoduje, że postępowanie należy określić jako
niekonkurencyjne.
Odwołujący podał, że wskutek odwołania od pierwotnych zapisów SIWZ,
Zamawiający zmienił wymaganie z Załącznika 1a do SIWZ, str. 1, Lp. 3, które brzmiało:
„Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) jak i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego”. Zmiana dokonana została zgodnie z sugestią Odwołującego i
zmieniony zapis otrzymał brzmienie: „Oferowany system musi umożliwiać pracę w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym).”
Dodatkowo Odwołujący żądał, aby wykreślono zapis - wymaganie z Załącznika 1a do
SIWZ, str. 1, Lp. 6, który brzmiał: „Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny
między wersjami architektur systemu.” Zamawiający nie wykreślił go jednak, a doszedł do
wniosku, że wymaganie to nie jest wymaganiem bezwzględnym.
Pomimo takich zmian i pozornego otwarcia postępowania na systemy konkurencyjne,
Zamawiający postanowił zamknąć dostęp do postępowania w inny sposób, a mianowicie
powyższe wymagania wprowadzić do kryteriów oceny ofert. Zamawiający wprowadził zapis:
„Modyfikuje się treść par. 18. ust. 1 SIWZ i otrzymuje on brzmienie:
1. Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów:
cena brutto 61 pkt
czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt
funkcjonalność oferowanego rozwiązania 30 pkt
Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
która otrzyma największą ilość punktów w sumie za poszczególne kryteria.”
Zdaniem Odwołującego, takie działanie jednoznacznie wskazuje na forowanie
produktu i producenta (który znany jest Odwołującemu), co narusza podstawowe zasady
Prawa zamówień publicznych.
Dokonując analizy poprawności formalnej takiego działania Zamawiającego,
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwem KIO,
zmiana treści SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert. Pomimo, że obecnie ustawa
Pzp jednoznacznie tego nie stanowi - to należy to wyinterpretować z zasad ogólnych
zamówień publicznych, tj. art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Przykład takiej niedozwolonej
modyfikacji, jak wskazuje Odwołujący, można zaobserwować w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które zostało unieważnione przez Zespół Arbitrów wyrokiem z dnia
22 lutego 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-276/05.
Zdaniem Odwołującego, zakaz modyfikacji kryteriów oceny ofert powinien mieć
charakter bezwzględny. Oznacza to, że nie można wskazać żadnego przepisu w ustawy Pzp
ani innego aktu normatywnego, który pokazywałby okoliczności umożliwiające dokonanie
takich zmian.
Postępowania, w których wprowadzono niedozwolone modyfikacje są obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Skutkuje to obligatoryjnym unieważnieniem
takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez Zamawiającego lub
przez Zespół Arbitrów albo Sąd Okręgowy (w zależności od tego, na jakim etapie orzekania
dana sprawa się znajduje).
Zakaz dokonywania opisanych powyżej zmian specyfikacji, w ocenie Odwołującego,
ma doprowadzić do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i zapewnienia równego
traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie. Chodzi o to, żeby nie dopuścić do
manipulowania postępowaniem przetargowym. W przeciwnym wypadku, Zamawiający
dokonując zmiany w warunkach udziału mógłby eliminować bądź dopuszczać do przetargu
podmioty, których oferty z punktu widzenia interesu publicznego niekoniecznie byłyby
najlepsze. Jest to również potwierdzenie postanowień art. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, konieczne jest unieważnienie
postępowania o udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego ewentualnie, gdyby
Izba nie podzieliła tegoż wniosku, unieważnienie czynności modyfikacji kryteriów oceny ofert
oraz ustalenie kryteriów oceny ofert w oparciu o kryterium „ceny” i „czasu gwarancji” (czyli
kryteriów pierwotnych).
Odnośnie zarzutu dotyczącego wprowadzenia prezentacji oferowanego systemu
Odwołujący podał, że w dniu 3 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ
wprowadził zapis:
„Modyfikuje się treść SIWZ poprzez dodanie do paragrafu 6 ustępu 4 o następującej treści:
1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji oferowanego
rozwiązania przed wyborem najkorzystniejszej oferty w celu potwierdzenia zgodności
oferowanej funkcjonalności systemu z wymaganiami określonymi w dokumentacji
przetargowej.
a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie, w którym będzie przeprowadzana
prezentacja z 4 dniowym wyprzedzeniem,
b) Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego,
c) Wykonawca dostarczy we własnym zakresie sprzęt i oprogramowanie (w tym rzutnik)
do przeprowadzenia prezentacji,
d) Czas prezentacji przewidziany jest na 3 godziny od zgłoszenia gotowości Wykonawcy
do jej przeprowadzenia. Wykonawca będzie dysponował czasem 1 godziny celem
przygotowania się do rozpoczęcia prezentacji z zastrzeżeniem litery e).
e) Jeśli prezentacja nie potwierdzi spełnienia parametrów określonych w dokumentacji
przetargowej, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych,
f) Zakres ewentualnej prezentacji obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z
Załącznika nr 1a do SIWZ wskazane wraz z informacją, o której mowa w podpunkcie a) i nie
będzie przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów.”
Natomiast, jak podaje Odwołujący, modyfikacją z dnia 5 grudnia 2014 r. Zamawiający
wprowadził zakres prezentacji Załącznikiem 1b. W wymaganiach do zaoferowania
Zamawiający wprowadził zapisy:
1. Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego.
2. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur
systemu.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił po pierwsze, że niedopuszczalne jest
takie określenie uprawnień Zamawiającego do przeprowadzenia prezentacji, jak w tym
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo „wybiórczo” do
przeprowadzenia prezentacji danego systemu, co oznacza, że wykonawca, który nie jest
forowany w tym przetargu zostanie zaproszony do zaprezentowania funkcjonalności,
natomiast podmiot „umówiony” z Zamawiającym niekoniecznie będzie musiał zaprezentować
produkt. Tak więc idea prezentacji systemu, także okazuje się elementem „zamykającym”
równy dostęp do niniejszego przetargu. Aby wyrównać szanse wszystkim wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu, Odwołujący wniósł, aby Zamawiający doprecyzował
warunki formalne prezentacji, określając, że: „Jeżeli Zamawiający skorzysta z uprawnienia
do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania wobec jednego z Wykonawców,
pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu także obowiązani są do
zaprezentowania swoich systemów”.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo pozornej zmiany w SIWZ,
odnoszącej się do kwestii technicznych, tj. wykreślenia wymogu dwuwarstwowości i
trójwarstwowości systemu oraz zakresu używanych skrótów, Zamawiający wprowadził
powyższe wymogi do zakresu prezentacji. Powyższe dobitnie wskazuje na niekonkurencyjny
charakter postępowania.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, zapis w Załączniku 1b: „Oferowany system musi
umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) lub
trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego”, jest
nielogiczny, jeżeli system ma równocześnie pracować to powinien pojawić się spójnik „i” a
nie „lub”.
Podsumowująco Odwołujący stwierdził, że wykreślenie powyższych zapisów z
obligatoryjnych wymogów, a następnie wprowadzenie ich do zakresu prezentacji systemu
narusza zasady z art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Zatem, odnośnie zakresu prezentacji
Odwołujący wniósł o wykreślenie z wymagań do zaprezentowania:
1. Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego.
2. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur
systemu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zmiany terminu złożenia ofert Odwołujący podał, że
w dniu 3 grudnia 2014 r. i 5 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonał szereg modyfikacji SIWZ,
które bezspornie mają charakter istotny. Między innymi zmiana kryteriów oceny ofert
skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu publicznym, gdyż zgodnie z art. 41 pkt 9
ustawy Pzp takie kryteria są niezbędnym elementem ogłoszenia. Wobec powyższego
Zamawiający był zobligowany do zmiany terminu składania ofert. Zamawiający zmienił ten
termin, lecz wyłącznie o 7 dni. Mając na uwadze wartość i skomplikowany przedmiot,
zdaniem odwołującego, termin ten powinien być przedłużony o dłuższy okres.
Zaniechanie przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku ze zmianą SIWZ może stanowić
przesłankę unieważnienia postępowania. Mając na uwadze ilość zmian (modyfikacja SIWZ
zajmuje 8 stron) oraz ich charakter, zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobligowany był
do wydłużenia terminu składania ofert o czas dłuższy niż 7 dni. Odwołujący powołał się na
przepis art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
W tym przedmiotowym postępowaniu, w opinii Odwołującego, Zamawiający rażąco
naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiając złożenie oferty przez konkurujące podmioty. Forowany przez
Zamawiającego producent ma już zapewne skompletowaną ofertę, którą planuje
Zamawiającemu przedstawić. Natomiast inni Wykonawcy chcąc rzetelnie przygotować
ofertę, przeanalizować zmienione funkcjonalności systemu oraz wycenić swoją pracę
potrzebują znacznie dłuższego czasu. Przesunięcie o krótki (7 dniowy) okres nie wypełnia
przesłanki „niezbędnego dodatkowego czasu”. Odwołujący w tym zakresie powołał się na
wyrok KIO z dnia z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1828/09 oraz wyrok Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-499/06.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zamianę terminu składania i otwarcia ofert,
wyznaczając ten termin na dzień 15 stycznia 2015 r.
Odwołujący dalej podtrzymuje to, na co wskazywał w pierwszym odwołaniu, a
mianowicie, że suma zapisów SIWZ odnosi się do konkretnej architektury danego systemu
oferowanego na rynku, stanowi ona określony produkt. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wymogi stanowią wyraz „blokowania” dostępu innych konkurencyjnych systemów. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że tylko firma, która już posiada w swojej
ofercie produkt spełniający powyższe wymagania jest w stanie przygotować i złożyć ofertę.
Inne firmy zobowiązane byłyby wykonać „produkt dedykowany”, co jest niemożliwe ze
względu na krótki czas zamówienia (do maja 2015 r.). Dodatkowo sam przedmiot
zamówienia dotyczy usług wdrożeniowych a nie realizacji systemu „od podstaw”.
Bezpodstawnym jest wskazywanie na konkretny produkt, jednocześnie dyskwalifikując inne
systemy funkcjonujące na rynku.
Odwołujący podtrzymuje także, że wymagania szpitala są bezzasadne w odniesieniu
do funkcji, jakie ma pełnić system szpitalny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwem: „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 434/09).
Mając na uwadze powyższe argumenty, należy dojść do wniosku, że Odwołujący
bezwzględnie uprawdopodobnił, że zapisy SIWZ utrudniają uczciwą konkurencję, zgodnie ze
stanowiskiem KIO: „Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnić, że opis
przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” (wyrok KIO z dnia 24
kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 466/09 oraz z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO
1734/11).
W takiej sytuacji ciężar dowodu zostaje przeniesiony na Zamawiającego, który
powinien wykazać, że inny podmiot niż forowany spełnia także wymogi SIWZ.
„Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden
podmiot spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 1502/08).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „wykonanie Systemu e-zdrowie w SPZOZ
w Sokołowie Podlaskim polegającego na doposażeniu i modernizacji infrastruktury
informatycznej placówki, ucyfrowieniu aparatów RTG i mammo oraz wdrożeniu wysoce
funkcjonalnego, zintegrowanego systemu informatycznego służącego pełnej obsłudze
zdarzeń medycznych i administracyjnych, a w efekcie – sprawnemu zarządzaniu SPOZ,
posiadającego m.in. funkcję e-ZOZ i gwarantującego dostęp obywateli do rejestracji on-line
oraz informacji szpitalnej. Inwestycja polegać będzie na rozbudowie sieci informatycznej o
wysokiej przepustowości, wyposażeniu SPZOZ w nowoczesny sprzęt cyfrowy oraz
wdrożeniu kompleksowego, zintegrowanego systemu informatycznego służącego
zarządzaniu szpitalem (HIS)” (§ 3 ust. 1 SIWZ).
Termin wykonania zamówienia Zamawiający ustalił nie później niż na dzień 31 maja
2015 r. za wyjątkiem dostawy sprzętu, która ma zostać zrealizowana w terminie 6 tygodni od
dnia podpisania umowy (§ 14 SIWZ).
Kryteria oceny ofert i ich znaczenie Zamawiający określił w następujący sposób:
„cena brutto 91 pkt
czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt” (§ 18 ust. 1 SIWZ).
W Załączniku 1a do SIWZ Zamawiający zawarł opis wymaganych funkcjonalności
poszczególnych modułów, wskazując m.in., że „oferowany system musi umożliwiać
równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) jak i
trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego” (L.p. 3) oraz
stanowiąc, że „zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami
architektur systemu” (L.p. 6).
Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający ustalił na dzień 22 grudnia 2014 r. (§
15 ust. 1 i 3 SIWZ).
Pismem z dnia 3 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie treści SIWZ.
Zamawiający wskazał, że modyfikuje treść § 18 ust. 1 SIWZ, który otrzymuje brzmienie:
„Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów:
cena brutto 61 pkt
czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt
funkcjonalność oferowanego rozwiązania 30 pkt (…).”
Zamawiający zmodyfikował również treść § 18 ust. 2 SIWZ wskazując m.in., że:
„Kryterium funkcjonalność oferowanego rozwiązania będzie rozpatrywane na podstawie
następujących zasad:
• za zaoferowanie systemu umożliwiającego równoczesną pacę zarówno w modelu
dwuwarstwowym jak i trzywarstwowym otrzyma 10 pkt cząstkowych, oferty
niespełniające tego wymogu otrzymają 0 pkt cząstkowych – Wykonawca powinien
zaznaczyć w kolumnie „Informacje Wykonawcy” w Lp. 3 tabeli „Wymagania ogólne” w
jakim modelu/modelach pracuje oferowany przez niego system
• za zaoferowanie systemu w którym zakres używanych skrótów klawiszowych jest
spójny między wersjami architektur systemu (Wymagania ogólne Lp. 6) oferta
otrzyma 10 pkt cząstkowych, oferty niespełniające tego wymogu otrzymają 0 pkt
cząstkowych. Wykonawca powinien zaznaczyć odpowiednio w kolumnie „Tak/Nie”.
• Za zaoferowanie systemu spełniającego wymaganie Lp. 36 (…).”
Zmodyfikowano treść Załącznika 1a do SIWZ tabela Wymagania Ogólne, gdzie pod
L.p. 3 zapisano: „Oferowany system musi umożliwiać pracę w modelu dwuwarstwowym
(desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym)”. Nadto, Zamawiający postanowił, że:
„Wymaganie opisane w LP. 6 – zmienia się słowo „TAK” w kolumnie „wymagane
bezwzględnie” na „NIE”.
Modyfikacji uległ również § 6 SIWZ, w którym dodano ust. 4 o następującym
brzmieniu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji
oferowanego rozwiązania przed wyborem najkorzystniejszej oferty w celu potwierdzenia
zgodności oferowanej funkcjonalności systemu z wymaganiami określonymi w dokumentacji
przetargowej.
g) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie, w którym będzie przeprowadzana
prezentacja z 4 dniowym wyprzedzeniem,
h) Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego,
i) Wykonawca dostarczy we własnym zakresie sprzęt i oprogramowanie (w tym rzutnik)
do przeprowadzenia prezentacji,
j) Czas prezentacji przewidziany jest na 3 godziny od zgłoszenia gotowości Wykonawcy
do jej przeprowadzenia. Wykonawca będzie dysponował czasem 1 godziny celem
przygotowania się do rozpoczęcia prezentacji z zastrzeżeniem litery e).
k) Jeśli prezentacja nie potwierdzi spełnienia parametrów określonych w dokumentacji
przetargowej, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych,
Zakres ewentualnej prezentacji obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z
Załącznika nr 1a do SIWZ wskazane wraz z informacją, o której mowa w podpunkcie a) i nie
będzie przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów”.
W ślad za powyższym zmieniono termin składania i otwarcia ofert wyznaczając go na
dzień 29 grudnia 2014 r.
Pismem z dnia 5 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował o zmianie treści SIWZ
poprzez dodanie do § 25 Załącznika nr 1b, obejmującego zakres prezentacji systemu
medycznego. W przedmiotowym załączniku Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do
modułu Wymagania ogólne, zaprezentowaniu podlegają następujące wymagania:
„Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między
wersjami architektur systemu.”
Pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ poprzez
dodanie w § 6 ust. 4 po zdaniu pierwszym następującej treści: „Jeżeli Zamawiający skorzysta
z uprawnienia do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania wobec jednego z
Wykonawców, pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu także zobowiązani są
do zaprezentowania swoich systemów.”
Z informacji zawartych na stronie internetowej www.systemeskupal.pl wynika, że
Zintegrowany System Informatyczny Szpitala Eskulap to zaawansowana platforma
technologiczna przeznaczona dla sektora opieki zdrowotnej. Jest dynamicznie rozwijającym
się i najbogatszym funkcjonalnie systemem informatycznym na polskim rynku, który realizuje
zadania zarówno lecznictwa zamkniętego, jak i lecznictwa otwartego. Projekt powstał z
inicjatywy pracowników Politechniki Poznańskiej, a partnerami biznesowymi przy jego
wdrażaniu są m.in. firmy Konsultant IT i Konsultant Komputer.
Analiza treści SIWZ i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach
prowadzonych przez Poznański Ośrodek Reumatologiczny w Śremie SPS ZOZ,
Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., Wojewódzki Szpital
Zespolony w Koninie, SP ZOZ Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych
„Dziekanka” w Gnieźnie pozwoliła na ustalenie, że przedmiotem rzeczonych postępowań
była rozbudowa istniejącego systemu informatycznego, będącego w posiadaniu
zamawiających, którym okazał się HIS Eskulap. Wśród wymagań odnośnie funkcjonalności
poszczególnych modułów wskazano, że oferowany system musi umożliwiać równoczesną
pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym), jak i trójwarstwowym
(webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego, a zakres używanych skrótów
klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur systemu. Najkorzystniejszą ofertę
w przedmiotowych postępowaniach złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Konsultant IT sp. z o.o. i Konsultant Komputer sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie
stanowisko, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc
spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego
godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)".
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż Odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji nie tyle w opisie przedmiotu
zamówienia, ale w ustaleniu kryteriów oceny ofert. Jakkolwiek hipoteza przepisu art. 29 ust.
2 ustawy Pzp tej problematyki nie dotyczy, co czyni ten zarzut chybionym w świetle
powoływanych okoliczności faktycznych, to rozważenia i oceny przedmiotowy zarzut
wymaga na gruncie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie dostrzec należy, że z
mocy przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp „funkcjonalność” jako kryterium oceny ofert jest
rozwiązaniem przez ustawodawcę akceptowanym.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wprowadzenie spornego kryterium spowodowało,
iż premiowana jest architektura konkretnego systemu, co w konsekwencji oznacza, że
prowadzone postępowanie nie ma charakteru konkurencyjnego. Jednakże Izba oceny tej nie
podziela.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że Zamawiający, na skutek działań
Odwołującego, zrezygnował z pierwotnie wymaganych funkcjonalności dotyczących
poszczególnych modułów. Uprzednio Zamawiający żądał, aby oferowany system umożliwiał
równoczesną pracę zarówno w modelu dwu, jak i trójwarstwowym, a zakres używanych
skrótów klawiszowych był spójny między wersjami architektur systemu. Zamawiający
wycofując się z tego wymogu dał szerszą możliwość uczestniczenia w przedmiotowym
postępowaniu podmiotom, które systemu o takich cechach nie posiadają. Natomiast,
Zamawiający wprowadził premię za zaoferowanie spornych funkcjonalności, stwarzając
możliwość przyznania 10 pkt cząstkowych w kryterium „funkcjonalność”.
W ocenie Izby, nie sposób odmówić Zamawiającemu uprawnienia do wprowadzenia
przedmiotowego kryterium, tym bardziej, że powyższe znajduje zakotwiczenie w powołanych
przepisach prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że jedynie System Eskulap cechuje się
spornymi funkcjonalnościami, a więc tylko ten System może być w przedmiotowym
postępowaniu zaoferowany. Zamawiający w toku rozprawy wymienił wykonawców, którzy w
jego ocenie, mogą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a Odwołujący tym
okolicznościom nawet nie zaprzeczył.
Zaś, co do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie stwierdzić
należy, że stanowią one dowód tego, iż System Eskulap spełnia wymagania Zamawiającego
odnośnie spornych funkcjonalności, ale nie są dowodem na to, że istnieje tylko jeden system
posiadający wspomniane funkcjonalności. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że po pierwsze,
wskazywane przez Odwołującego postępowania dotyczyły rozszerzenia Systemu Eskulap,
tak więc nie może dziwić, że wymagania są nie mniejsze i w oparciu o posiadany system
formułowane. Po drugie, zamawiający wyartykułowali wymagania dla systemu
równoważnego, co pozwala przyjąć, że takowy istnieje. Okoliczność, że ofertę
najkorzystniejszą w każdym z powoływanych postępowań złożyło Konsorcjum, będące
partnerem biznesowym w zakresie wdrożenia Systemu Eskulap nie przesądza jeszcze, że
zamówienie może zrealizować jedynie wskazane Konsorcjum, tym bardziej, że sporne
wymagania nie są w przedmiotowym postępowaniu obligatoryjne.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż dąży do umożliwienia udziału w postępowaniu
wykonawcom, którzy oferują tylko system dwuwarstwowy lub trójwarstwowy. Odwołujący
pomija jednakże, że w wyniku modyfikacji postanowień SIWZ taka zmiana została przez
Zamawiającego zaakceptowana i wprowadzona.
Okoliczność, że Odwołujący posiada system trójwarstwowy i taki chciałby zaoferować
nie może prowadzić do formułowania wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia przez
pryzmat produktów dostępnych na rynku. Powyższe nie stanowi również podstawy do
odjęcia Zamawiającemu uprawnienia do premiowania produktów, które w najwyższym
stopniu spełniają wymagania Zamawiającego. Zdecydowanie sprzeciwić należy się takim
dążeniom wykonawcy, które zmierzają do pomijania potrzeb zamawiających, kosztem oferty
rynkowej wykonawców.
Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 36 ust. 4 ustawy
Pzp, który kreuje dla zamawiającego uprawnienie do zmiany treści SIWZ. Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, że zmiana nie jest uzasadniona. Co więcej, Izba stoi na
stanowisku, że co do zasady uprawnienie do zmiany postanowień SIWZ należy
interpretować szeroko. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi mieć bowiem
wpływ na treść SIWZ i prawo do odwoływania swoich oświadczeń tak, aby w jak
najszerszym zakresie SIWZ odzwierciedlała intencje zamawiającego. Krępowanie
zamawiającego w tym zakresie nie służy postępowaniu ani też nie wydaje się odpowiadać
intencji ustawodawcy.
Dalej, Odwołujący przyjmuje, że zmiana SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny
ofert. W ocenie Odwołującego, zakaz taki wynika z zasad ogólnych Prawa zamówień
publicznym. Z tą tezą nie może się jednakże zgodzić. Po pierwsze z tej przyczyny, że w
ocenie Izby, rzeczona zmiana w żaden sposób nie doprowadzi do manipulowania
postępowaniem. Kryteria oceny ofert, niezależnie od tego, że zostaną zmienione, są
wykonawcom znane przed terminem składania oferty, a wybór oferty najkorzystniejszej musi
być dokonany w oparciu o ustalone kryteria (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Na tym tle nie
sposób też znaleźć uzasadnienia dla twierdzenia, że ich zmiana prowadzi do
nieprzestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po drugie, wykładnia historyczna przepisu art. 38 ustawy Pzp prowadzi do wniosków
wręcz odwrotnych. Dostrzec bowiem należy, że w istocie wolą ustawodawcy zakaz taki
został ustanowiony, ale z dniem 24 października 2008 r. został uchylony przepis art. 38 ust.
5 ustawy Pzp statuujący go (uchylony przez art. 1 pkt 13 lit. c ustawy z dnia 4 września 2008
r., Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). Powoływanie się więc przez Odwołującego na
wnioski płynące w tym zakresie z orzecznictwa jest nieuzasadnione, bowiem dotyczą tez
sformułowanych już na tle nieobowiązującego stanu prawnego.
Za całkowicie niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Odwołującego, że wymagania
Zamawiającego są bezzasadne. Stanowisko to jako pozbawione uzasadnienia faktycznego
w ogóle nie poddaje się ocenie. Nadto, uwagi wymaga, że sporne rozwiązania nie stanowią
wymogów bezwzględnych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego prezentacji oferowanego systemu Izba nie podziela
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Treść § 6 ust. 4 SIWZ jakkolwiek
adresowana do wykonawcy, to w ocenie Izby, nie pozwala, tym bardziej w świetle art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, dojść do przekonania, że system będą prezentować wybrane przez
Zamawiającego podmioty. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wychodząc naprzeciw
oczekiwaniom Odwołującego, w dniu 17 grudnia 2014 r. zmodyfikował treść SIWZ w sposób
zaproponowany przez Odwołującego właśnie. Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba ocenia ten zarzut jako nietrafny.
Izba potwierdzając uprawnienie Zamawiającego do premiowania funkcjonalności
systemu szczególnie pożądanych, przez wprowadzenie elementu „funkcjonalności” do
kryteriów oceny ofert, w konsekwencji nie znajduje powodów, dla których sprawdzenie
systemu pod tym kątem podczas prezentacji, miałoby ograniczać konkurencję. Wykonawca
zobowiązany został do zaoferowania systemu umożliwiającego pracę w modelu
dwuwarstwowym lub trójwarstwowym, jeśli zaś system zabezpiecza obie możliwości, to
podlegają one prezentacji. Użycie więc spójnika „lub” (alternatywy nierozłącznej) jest jak
najbardziej uzasadnione, oznacza bowiem tyle, że wystarcza spełnienie jednej z
alternatywnych przesłanek, ale mogą być także jednocześnie spełnione obie przesłanki i to
całkowicie koresponduje z wolą Zamawiającego.
Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, a także art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i ewentualnie art. 36 ust. 6 ustawy Pzp
w zakresie zmiany terminu składania i otwarcia ofert (przedłużenia jedynie o 7 dni) Izba
pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że
Odwołujący cofnął zarzut. Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący na mocy przepisu art. 187
ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do cofnięcia odwołania, co skutkuje umorzeniem
postępowania. Sięgając do reguły wnioskowania a maiori ad minus należało dojść do
przekonania, że dopuszczalne jest również cofnięcie zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest
czynnością, mocą której odwołujący wycofuje wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z
rozpoznania w toku postępowania odwoławczego, to złożenie oświadczenia woli w
przedmiocie cofnięcia zarzutu w określonym zakresie winno wywoływać skutki, mając na
uwadze również przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniające powyższe. Mocą
złożonego oświadczenia woli Odwołujący zrezygnował z rozpoznania odwołania przez Izbę
we wskazanym zakresie, co przy jednoczesnym braku podstaw do badania przez Izbę
dopuszczalności przedmiotowej czynności i braku konieczności uzyskania zgodny strony
przeciwnej na dokonanie rzeczonej czynności, powoduje konieczność pozostawienia przez
Izbę przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania (wobec braku instrumentu w postaci
uprawnienia do umorzenia postępowania w części).
Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący nie sformułował bowiem żadnych uwag odnośnie opisu przedmiotu
zamówienia. Nie wskazał, że ten opis jest niejednoznaczny czy też niewyczerpujący, które to
okoliczności stanowią element hipotezy wskazanego przepisu.
Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszenie wskazanego przepisu przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania
(po ogłoszeniu zamówienia i opublikowaniu SIWZ a przed wyborem oferty najkorzystniejszej)
nie jest możliwe. Rzeczony zarzut można by przypisać Zamawiającemu, gdyby wybór oferty
najkorzystniejszej był obarczony wadą, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu ten
wybór nie został jeszcze dokonany, co więcej nawet termin złożenia ofert jeszcze nie
upłynął.
Reasumując stwierdzić należy, że wśród kryteriów oceny ofert mogą znaleźć się
elementy związane są z funkcjonalnością produktu, który zamierza nabyć zamawiający.
Premiowanie zaś pewnych rozwiązań, na których zależy zamawiającemu zawsze prowadzi
do sytuacji, że lepszą pozycję mają ci wykonawcy, którzy spełniają te wymagania. Jednakże
na tym tle nieuprawnione jest formułowanie wniosku, że postępowanie ma charakter
niekonkurencyjny. Każdy z wykonawców może bowiem dążyć do uzyskania rozwiązania
najbardziej oczekiwanego przez zamawiającego, ale nie może wymagać, aby zamawiający
poprzestał jedynie na tym, co chcą mu zaoferować wykonawcy.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, iż nie jest w stanie stworzyć takiego
rozwiązania, a zarzut dotyczący terminu składania ofert wycofał. To prowadzi do wniosku, że
Odwołujący nie jest gotowy do poniesienia dodatkowych nakładów w celu dostosowania
posiadanego produktu dla potrzeb Zamawiającego, ale domaga się przyjęcia rozwiązania
oferowanego na rynku przez Odwołującego. Dążenie Odwołującego nie może spotkać się z
aprobatą Izby, bowiem prowadziłoby wprost do usankcjonowania stanowiska, że o
przedmiocie zamówienia decydują w istocie wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 30 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim, ul. Ks. Jana
Bosko 5, 08-300 Sokołów Podlaski
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim,
ul. Ks. Jana Bosko 5, 08-300 Sokołów Podlaski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: 2643/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie Systemu e-
zdrowie w SPZOZ w Sokołowie Podlaskim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S
219-387407.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmiany
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie
dotyczącym modyfikacji terminu składania ofert, kryteriów oceny ofert, uprawnienia
Zamawiającego do przeprowadzenia prezentacji oferowanego oprogramowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uregulowanych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
a) wprowadzenie dokumentem pt.: Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z dnia 3 grudnia 2014 r. nowych kryteriów oceny ofert i
zmodyfikowanie treści § 18 ust. 1 SIWZ poprzez wprowadzenia kryterium
„funkcjonalność oferowanego rozwiązania, któremu przyznaje się 30 pkt”.
Odwołujący podniósł, że kryterium to wskazuje na takie funkcjonalności
oprogramowania, które forują jednego wskazanego wykonawcę. Co więcej, jak
podkreślił Odwołujący, powszechnie ugruntowany pogląd stanowi, że zmiana
kryterium oceny ofert jest niedozwolona i stanowi podstawę do unieważnienia
postępowania.
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz 5 grudnia 2014 r.,
wskutek których Zamawiający ma prawo żądania próbki oferowanego
oprogramowania niezgodnie z innymi zmodyfikowanymi dnia 3 grudnia 2014 r.
zapisami SIWZ oraz „wybiórczo”, wbrew zasadzie równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
2. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uregulowanych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy, a także uchybienie dyspozycji
art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez:
a) wprowadzenie w dokumencie pt.: Zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z dnia 3 grudnia 2014 r. modyfikacji § 15 ust. 1 i ust. 3 SIWZ oraz
modyfikacji informacji dotyczących terminu składania i otwarcia ofert, zawartych
na pierwszej stronie SIWZ, poprzez zmianę terminu składania i otwarcia ofert,
ustalając go na 29 grudnia 2014 r. (przedłużenie wyłącznie o 7 dni), co stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz innych przepisów ustawy Pzp, gdyż
modyfikacje SIWZ miały charakter istotny oraz skutkowały wprowadzeniem
zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania;
ewentualnie (w przypadku braku uznania powyższego wniosku):
- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że uprzednio wniósł
odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu, iż opis przedmiotu
zamówienia ewidentnie odnosi się do jednego forowanego produktu określonego
producenta. Wskazano szereg przepisów charakteryzujących architekturę konkretnego
systemu informatycznego. W konsekwencji Zamawiający uznał część zarzutów odwołania i
w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz 5 grudnia 2014 r. i zmodyfikował zapisy SIWZ. Zdaniem
Odwołującego, poprzez fakt uznania zarzutów Zamawiający potwierdził zastrzeżenia
Odwołującego. Jednakże zamiast dokonać modyfikacji, które otworzyłby postępowanie na
produkty konkurencyjne, Zamawiający postanowił w inny sposób ograniczyć konkurencję.
Odnośnie zarzutu dotyczącego modyfikacji kryteriów oceny ofert Odwołujący
podniósł, że Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, który stanowi, że Zamawiający może zmienić treść SIWZ w uzasadnionych
przypadkach.
Zdaniem Odwołującego, zmiana kryteriów nie stanowi uzasadnionego przypadku. W
pierwotnej wersji kryteria oceny były jasne i nie wprowadzały istotnych kontrowersji,
natomiast obecnie wprowadzenie do kryterium oceny ofert elementów technicznych, które
cechują architekturę konkretnego systemu powoduje, że postępowanie należy określić jako
niekonkurencyjne.
Odwołujący podał, że wskutek odwołania od pierwotnych zapisów SIWZ,
Zamawiający zmienił wymaganie z Załącznika 1a do SIWZ, str. 1, Lp. 3, które brzmiało:
„Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) jak i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego”. Zmiana dokonana została zgodnie z sugestią Odwołującego i
zmieniony zapis otrzymał brzmienie: „Oferowany system musi umożliwiać pracę w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym).”
Dodatkowo Odwołujący żądał, aby wykreślono zapis - wymaganie z Załącznika 1a do
SIWZ, str. 1, Lp. 6, który brzmiał: „Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny
między wersjami architektur systemu.” Zamawiający nie wykreślił go jednak, a doszedł do
wniosku, że wymaganie to nie jest wymaganiem bezwzględnym.
Pomimo takich zmian i pozornego otwarcia postępowania na systemy konkurencyjne,
Zamawiający postanowił zamknąć dostęp do postępowania w inny sposób, a mianowicie
powyższe wymagania wprowadzić do kryteriów oceny ofert. Zamawiający wprowadził zapis:
„Modyfikuje się treść par. 18. ust. 1 SIWZ i otrzymuje on brzmienie:
1. Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów:
cena brutto 61 pkt
czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt
funkcjonalność oferowanego rozwiązania 30 pkt
Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
która otrzyma największą ilość punktów w sumie za poszczególne kryteria.”
Zdaniem Odwołującego, takie działanie jednoznacznie wskazuje na forowanie
produktu i producenta (który znany jest Odwołującemu), co narusza podstawowe zasady
Prawa zamówień publicznych.
Dokonując analizy poprawności formalnej takiego działania Zamawiającego,
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwem KIO,
zmiana treści SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert. Pomimo, że obecnie ustawa
Pzp jednoznacznie tego nie stanowi - to należy to wyinterpretować z zasad ogólnych
zamówień publicznych, tj. art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Przykład takiej niedozwolonej
modyfikacji, jak wskazuje Odwołujący, można zaobserwować w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które zostało unieważnione przez Zespół Arbitrów wyrokiem z dnia
22 lutego 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-276/05.
Zdaniem Odwołującego, zakaz modyfikacji kryteriów oceny ofert powinien mieć
charakter bezwzględny. Oznacza to, że nie można wskazać żadnego przepisu w ustawy Pzp
ani innego aktu normatywnego, który pokazywałby okoliczności umożliwiające dokonanie
takich zmian.
Postępowania, w których wprowadzono niedozwolone modyfikacje są obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Skutkuje to obligatoryjnym unieważnieniem
takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez Zamawiającego lub
przez Zespół Arbitrów albo Sąd Okręgowy (w zależności od tego, na jakim etapie orzekania
dana sprawa się znajduje).
Zakaz dokonywania opisanych powyżej zmian specyfikacji, w ocenie Odwołującego,
ma doprowadzić do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i zapewnienia równego
traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie. Chodzi o to, żeby nie dopuścić do
manipulowania postępowaniem przetargowym. W przeciwnym wypadku, Zamawiający
dokonując zmiany w warunkach udziału mógłby eliminować bądź dopuszczać do przetargu
podmioty, których oferty z punktu widzenia interesu publicznego niekoniecznie byłyby
najlepsze. Jest to również potwierdzenie postanowień art. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, konieczne jest unieważnienie
postępowania o udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego ewentualnie, gdyby
Izba nie podzieliła tegoż wniosku, unieważnienie czynności modyfikacji kryteriów oceny ofert
oraz ustalenie kryteriów oceny ofert w oparciu o kryterium „ceny” i „czasu gwarancji” (czyli
kryteriów pierwotnych).
Odnośnie zarzutu dotyczącego wprowadzenia prezentacji oferowanego systemu
Odwołujący podał, że w dniu 3 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ
wprowadził zapis:
„Modyfikuje się treść SIWZ poprzez dodanie do paragrafu 6 ustępu 4 o następującej treści:
1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji oferowanego
rozwiązania przed wyborem najkorzystniejszej oferty w celu potwierdzenia zgodności
oferowanej funkcjonalności systemu z wymaganiami określonymi w dokumentacji
przetargowej.
a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie, w którym będzie przeprowadzana
prezentacja z 4 dniowym wyprzedzeniem,
b) Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego,
c) Wykonawca dostarczy we własnym zakresie sprzęt i oprogramowanie (w tym rzutnik)
do przeprowadzenia prezentacji,
d) Czas prezentacji przewidziany jest na 3 godziny od zgłoszenia gotowości Wykonawcy
do jej przeprowadzenia. Wykonawca będzie dysponował czasem 1 godziny celem
przygotowania się do rozpoczęcia prezentacji z zastrzeżeniem litery e).
e) Jeśli prezentacja nie potwierdzi spełnienia parametrów określonych w dokumentacji
przetargowej, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych,
f) Zakres ewentualnej prezentacji obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z
Załącznika nr 1a do SIWZ wskazane wraz z informacją, o której mowa w podpunkcie a) i nie
będzie przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów.”
Natomiast, jak podaje Odwołujący, modyfikacją z dnia 5 grudnia 2014 r. Zamawiający
wprowadził zakres prezentacji Załącznikiem 1b. W wymaganiach do zaoferowania
Zamawiający wprowadził zapisy:
1. Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego.
2. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur
systemu.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił po pierwsze, że niedopuszczalne jest
takie określenie uprawnień Zamawiającego do przeprowadzenia prezentacji, jak w tym
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo „wybiórczo” do
przeprowadzenia prezentacji danego systemu, co oznacza, że wykonawca, który nie jest
forowany w tym przetargu zostanie zaproszony do zaprezentowania funkcjonalności,
natomiast podmiot „umówiony” z Zamawiającym niekoniecznie będzie musiał zaprezentować
produkt. Tak więc idea prezentacji systemu, także okazuje się elementem „zamykającym”
równy dostęp do niniejszego przetargu. Aby wyrównać szanse wszystkim wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu, Odwołujący wniósł, aby Zamawiający doprecyzował
warunki formalne prezentacji, określając, że: „Jeżeli Zamawiający skorzysta z uprawnienia
do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania wobec jednego z Wykonawców,
pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu także obowiązani są do
zaprezentowania swoich systemów”.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo pozornej zmiany w SIWZ,
odnoszącej się do kwestii technicznych, tj. wykreślenia wymogu dwuwarstwowości i
trójwarstwowości systemu oraz zakresu używanych skrótów, Zamawiający wprowadził
powyższe wymogi do zakresu prezentacji. Powyższe dobitnie wskazuje na niekonkurencyjny
charakter postępowania.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, zapis w Załączniku 1b: „Oferowany system musi
umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) lub
trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego”, jest
nielogiczny, jeżeli system ma równocześnie pracować to powinien pojawić się spójnik „i” a
nie „lub”.
Podsumowująco Odwołujący stwierdził, że wykreślenie powyższych zapisów z
obligatoryjnych wymogów, a następnie wprowadzenie ich do zakresu prezentacji systemu
narusza zasady z art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Zatem, odnośnie zakresu prezentacji
Odwołujący wniósł o wykreślenie z wymagań do zaprezentowania:
1. Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego.
2. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur
systemu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zmiany terminu złożenia ofert Odwołujący podał, że
w dniu 3 grudnia 2014 r. i 5 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonał szereg modyfikacji SIWZ,
które bezspornie mają charakter istotny. Między innymi zmiana kryteriów oceny ofert
skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu publicznym, gdyż zgodnie z art. 41 pkt 9
ustawy Pzp takie kryteria są niezbędnym elementem ogłoszenia. Wobec powyższego
Zamawiający był zobligowany do zmiany terminu składania ofert. Zamawiający zmienił ten
termin, lecz wyłącznie o 7 dni. Mając na uwadze wartość i skomplikowany przedmiot,
zdaniem odwołującego, termin ten powinien być przedłużony o dłuższy okres.
Zaniechanie przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku ze zmianą SIWZ może stanowić
przesłankę unieważnienia postępowania. Mając na uwadze ilość zmian (modyfikacja SIWZ
zajmuje 8 stron) oraz ich charakter, zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobligowany był
do wydłużenia terminu składania ofert o czas dłuższy niż 7 dni. Odwołujący powołał się na
przepis art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.
W tym przedmiotowym postępowaniu, w opinii Odwołującego, Zamawiający rażąco
naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiając złożenie oferty przez konkurujące podmioty. Forowany przez
Zamawiającego producent ma już zapewne skompletowaną ofertę, którą planuje
Zamawiającemu przedstawić. Natomiast inni Wykonawcy chcąc rzetelnie przygotować
ofertę, przeanalizować zmienione funkcjonalności systemu oraz wycenić swoją pracę
potrzebują znacznie dłuższego czasu. Przesunięcie o krótki (7 dniowy) okres nie wypełnia
przesłanki „niezbędnego dodatkowego czasu”. Odwołujący w tym zakresie powołał się na
wyrok KIO z dnia z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1828/09 oraz wyrok Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-499/06.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zamianę terminu składania i otwarcia ofert,
wyznaczając ten termin na dzień 15 stycznia 2015 r.
Odwołujący dalej podtrzymuje to, na co wskazywał w pierwszym odwołaniu, a
mianowicie, że suma zapisów SIWZ odnosi się do konkretnej architektury danego systemu
oferowanego na rynku, stanowi ona określony produkt. Zdaniem Odwołującego, powyższe
wymogi stanowią wyraz „blokowania” dostępu innych konkurencyjnych systemów. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że tylko firma, która już posiada w swojej
ofercie produkt spełniający powyższe wymagania jest w stanie przygotować i złożyć ofertę.
Inne firmy zobowiązane byłyby wykonać „produkt dedykowany”, co jest niemożliwe ze
względu na krótki czas zamówienia (do maja 2015 r.). Dodatkowo sam przedmiot
zamówienia dotyczy usług wdrożeniowych a nie realizacji systemu „od podstaw”.
Bezpodstawnym jest wskazywanie na konkretny produkt, jednocześnie dyskwalifikując inne
systemy funkcjonujące na rynku.
Odwołujący podtrzymuje także, że wymagania szpitala są bezzasadne w odniesieniu
do funkcji, jakie ma pełnić system szpitalny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwem: „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 434/09).
Mając na uwadze powyższe argumenty, należy dojść do wniosku, że Odwołujący
bezwzględnie uprawdopodobnił, że zapisy SIWZ utrudniają uczciwą konkurencję, zgodnie ze
stanowiskiem KIO: „Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnić, że opis
przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” (wyrok KIO z dnia 24
kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 466/09 oraz z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO
1734/11).
W takiej sytuacji ciężar dowodu zostaje przeniesiony na Zamawiającego, który
powinien wykazać, że inny podmiot niż forowany spełnia także wymogi SIWZ.
„Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden
podmiot spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji” (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 1502/08).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „wykonanie Systemu e-zdrowie w SPZOZ
w Sokołowie Podlaskim polegającego na doposażeniu i modernizacji infrastruktury
informatycznej placówki, ucyfrowieniu aparatów RTG i mammo oraz wdrożeniu wysoce
funkcjonalnego, zintegrowanego systemu informatycznego służącego pełnej obsłudze
zdarzeń medycznych i administracyjnych, a w efekcie – sprawnemu zarządzaniu SPOZ,
posiadającego m.in. funkcję e-ZOZ i gwarantującego dostęp obywateli do rejestracji on-line
oraz informacji szpitalnej. Inwestycja polegać będzie na rozbudowie sieci informatycznej o
wysokiej przepustowości, wyposażeniu SPZOZ w nowoczesny sprzęt cyfrowy oraz
wdrożeniu kompleksowego, zintegrowanego systemu informatycznego służącego
zarządzaniu szpitalem (HIS)” (§ 3 ust. 1 SIWZ).
Termin wykonania zamówienia Zamawiający ustalił nie później niż na dzień 31 maja
2015 r. za wyjątkiem dostawy sprzętu, która ma zostać zrealizowana w terminie 6 tygodni od
dnia podpisania umowy (§ 14 SIWZ).
Kryteria oceny ofert i ich znaczenie Zamawiający określił w następujący sposób:
„cena brutto 91 pkt
czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt” (§ 18 ust. 1 SIWZ).
W Załączniku 1a do SIWZ Zamawiający zawarł opis wymaganych funkcjonalności
poszczególnych modułów, wskazując m.in., że „oferowany system musi umożliwiać
równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) jak i
trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego” (L.p. 3) oraz
stanowiąc, że „zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między wersjami
architektur systemu” (L.p. 6).
Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający ustalił na dzień 22 grudnia 2014 r. (§
15 ust. 1 i 3 SIWZ).
Pismem z dnia 3 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie treści SIWZ.
Zamawiający wskazał, że modyfikuje treść § 18 ust. 1 SIWZ, który otrzymuje brzmienie:
„Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów:
cena brutto 61 pkt
czas gwarancji na dostarczony sprzęt 9 pkt
funkcjonalność oferowanego rozwiązania 30 pkt (…).”
Zamawiający zmodyfikował również treść § 18 ust. 2 SIWZ wskazując m.in., że:
„Kryterium funkcjonalność oferowanego rozwiązania będzie rozpatrywane na podstawie
następujących zasad:
• za zaoferowanie systemu umożliwiającego równoczesną pacę zarówno w modelu
dwuwarstwowym jak i trzywarstwowym otrzyma 10 pkt cząstkowych, oferty
niespełniające tego wymogu otrzymają 0 pkt cząstkowych – Wykonawca powinien
zaznaczyć w kolumnie „Informacje Wykonawcy” w Lp. 3 tabeli „Wymagania ogólne” w
jakim modelu/modelach pracuje oferowany przez niego system
• za zaoferowanie systemu w którym zakres używanych skrótów klawiszowych jest
spójny między wersjami architektur systemu (Wymagania ogólne Lp. 6) oferta
otrzyma 10 pkt cząstkowych, oferty niespełniające tego wymogu otrzymają 0 pkt
cząstkowych. Wykonawca powinien zaznaczyć odpowiednio w kolumnie „Tak/Nie”.
• Za zaoferowanie systemu spełniającego wymaganie Lp. 36 (…).”
Zmodyfikowano treść Załącznika 1a do SIWZ tabela Wymagania Ogólne, gdzie pod
L.p. 3 zapisano: „Oferowany system musi umożliwiać pracę w modelu dwuwarstwowym
(desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym)”. Nadto, Zamawiający postanowił, że:
„Wymaganie opisane w LP. 6 – zmienia się słowo „TAK” w kolumnie „wymagane
bezwzględnie” na „NIE”.
Modyfikacji uległ również § 6 SIWZ, w którym dodano ust. 4 o następującym
brzmieniu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji
oferowanego rozwiązania przed wyborem najkorzystniejszej oferty w celu potwierdzenia
zgodności oferowanej funkcjonalności systemu z wymaganiami określonymi w dokumentacji
przetargowej.
g) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o terminie, w którym będzie przeprowadzana
prezentacja z 4 dniowym wyprzedzeniem,
h) Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego,
i) Wykonawca dostarczy we własnym zakresie sprzęt i oprogramowanie (w tym rzutnik)
do przeprowadzenia prezentacji,
j) Czas prezentacji przewidziany jest na 3 godziny od zgłoszenia gotowości Wykonawcy
do jej przeprowadzenia. Wykonawca będzie dysponował czasem 1 godziny celem
przygotowania się do rozpoczęcia prezentacji z zastrzeżeniem litery e).
k) Jeśli prezentacja nie potwierdzi spełnienia parametrów określonych w dokumentacji
przetargowej, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych,
Zakres ewentualnej prezentacji obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z
Załącznika nr 1a do SIWZ wskazane wraz z informacją, o której mowa w podpunkcie a) i nie
będzie przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów”.
W ślad za powyższym zmieniono termin składania i otwarcia ofert wyznaczając go na
dzień 29 grudnia 2014 r.
Pismem z dnia 5 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował o zmianie treści SIWZ
poprzez dodanie do § 25 Załącznika nr 1b, obejmującego zakres prezentacji systemu
medycznego. W przedmiotowym załączniku Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do
modułu Wymagania ogólne, zaprezentowaniu podlegają następujące wymagania:
„Oferowany system musi umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego. Zakres używanych skrótów klawiszowych musi być spójny między
wersjami architektur systemu.”
Pismem z dnia 17 grudnia 2014 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ poprzez
dodanie w § 6 ust. 4 po zdaniu pierwszym następującej treści: „Jeżeli Zamawiający skorzysta
z uprawnienia do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania wobec jednego z
Wykonawców, pozostali Wykonawcy biorący udział w postępowaniu także zobowiązani są
do zaprezentowania swoich systemów.”
Z informacji zawartych na stronie internetowej www.systemeskupal.pl wynika, że
Zintegrowany System Informatyczny Szpitala Eskulap to zaawansowana platforma
technologiczna przeznaczona dla sektora opieki zdrowotnej. Jest dynamicznie rozwijającym
się i najbogatszym funkcjonalnie systemem informatycznym na polskim rynku, który realizuje
zadania zarówno lecznictwa zamkniętego, jak i lecznictwa otwartego. Projekt powstał z
inicjatywy pracowników Politechniki Poznańskiej, a partnerami biznesowymi przy jego
wdrażaniu są m.in. firmy Konsultant IT i Konsultant Komputer.
Analiza treści SIWZ i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach
prowadzonych przez Poznański Ośrodek Reumatologiczny w Śremie SPS ZOZ,
Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., Wojewódzki Szpital
Zespolony w Koninie, SP ZOZ Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych
„Dziekanka” w Gnieźnie pozwoliła na ustalenie, że przedmiotem rzeczonych postępowań
była rozbudowa istniejącego systemu informatycznego, będącego w posiadaniu
zamawiających, którym okazał się HIS Eskulap. Wśród wymagań odnośnie funkcjonalności
poszczególnych modułów wskazano, że oferowany system musi umożliwiać równoczesną
pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym), jak i trójwarstwowym
(webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego, a zakres używanych skrótów
klawiszowych musi być spójny między wersjami architektur systemu. Najkorzystniejszą ofertę
w przedmiotowych postępowaniach złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Konsultant IT sp. z o.o. i Konsultant Komputer sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie
stanowisko, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc
spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego
godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)".
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż Odwołujący upatruje naruszenia uczciwej konkurencji nie tyle w opisie przedmiotu
zamówienia, ale w ustaleniu kryteriów oceny ofert. Jakkolwiek hipoteza przepisu art. 29 ust.
2 ustawy Pzp tej problematyki nie dotyczy, co czyni ten zarzut chybionym w świetle
powoływanych okoliczności faktycznych, to rozważenia i oceny przedmiotowy zarzut
wymaga na gruncie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie dostrzec należy, że z
mocy przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp „funkcjonalność” jako kryterium oceny ofert jest
rozwiązaniem przez ustawodawcę akceptowanym.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wprowadzenie spornego kryterium spowodowało,
iż premiowana jest architektura konkretnego systemu, co w konsekwencji oznacza, że
prowadzone postępowanie nie ma charakteru konkurencyjnego. Jednakże Izba oceny tej nie
podziela.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że Zamawiający, na skutek działań
Odwołującego, zrezygnował z pierwotnie wymaganych funkcjonalności dotyczących
poszczególnych modułów. Uprzednio Zamawiający żądał, aby oferowany system umożliwiał
równoczesną pracę zarówno w modelu dwu, jak i trójwarstwowym, a zakres używanych
skrótów klawiszowych był spójny między wersjami architektur systemu. Zamawiający
wycofując się z tego wymogu dał szerszą możliwość uczestniczenia w przedmiotowym
postępowaniu podmiotom, które systemu o takich cechach nie posiadają. Natomiast,
Zamawiający wprowadził premię za zaoferowanie spornych funkcjonalności, stwarzając
możliwość przyznania 10 pkt cząstkowych w kryterium „funkcjonalność”.
W ocenie Izby, nie sposób odmówić Zamawiającemu uprawnienia do wprowadzenia
przedmiotowego kryterium, tym bardziej, że powyższe znajduje zakotwiczenie w powołanych
przepisach prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że jedynie System Eskulap cechuje się
spornymi funkcjonalnościami, a więc tylko ten System może być w przedmiotowym
postępowaniu zaoferowany. Zamawiający w toku rozprawy wymienił wykonawców, którzy w
jego ocenie, mogą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a Odwołujący tym
okolicznościom nawet nie zaprzeczył.
Zaś, co do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie stwierdzić
należy, że stanowią one dowód tego, iż System Eskulap spełnia wymagania Zamawiającego
odnośnie spornych funkcjonalności, ale nie są dowodem na to, że istnieje tylko jeden system
posiadający wspomniane funkcjonalności. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że po pierwsze,
wskazywane przez Odwołującego postępowania dotyczyły rozszerzenia Systemu Eskulap,
tak więc nie może dziwić, że wymagania są nie mniejsze i w oparciu o posiadany system
formułowane. Po drugie, zamawiający wyartykułowali wymagania dla systemu
równoważnego, co pozwala przyjąć, że takowy istnieje. Okoliczność, że ofertę
najkorzystniejszą w każdym z powoływanych postępowań złożyło Konsorcjum, będące
partnerem biznesowym w zakresie wdrożenia Systemu Eskulap nie przesądza jeszcze, że
zamówienie może zrealizować jedynie wskazane Konsorcjum, tym bardziej, że sporne
wymagania nie są w przedmiotowym postępowaniu obligatoryjne.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż dąży do umożliwienia udziału w postępowaniu
wykonawcom, którzy oferują tylko system dwuwarstwowy lub trójwarstwowy. Odwołujący
pomija jednakże, że w wyniku modyfikacji postanowień SIWZ taka zmiana została przez
Zamawiającego zaakceptowana i wprowadzona.
Okoliczność, że Odwołujący posiada system trójwarstwowy i taki chciałby zaoferować
nie może prowadzić do formułowania wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia przez
pryzmat produktów dostępnych na rynku. Powyższe nie stanowi również podstawy do
odjęcia Zamawiającemu uprawnienia do premiowania produktów, które w najwyższym
stopniu spełniają wymagania Zamawiającego. Zdecydowanie sprzeciwić należy się takim
dążeniom wykonawcy, które zmierzają do pomijania potrzeb zamawiających, kosztem oferty
rynkowej wykonawców.
Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 36 ust. 4 ustawy
Pzp, który kreuje dla zamawiającego uprawnienie do zmiany treści SIWZ. Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, że zmiana nie jest uzasadniona. Co więcej, Izba stoi na
stanowisku, że co do zasady uprawnienie do zmiany postanowień SIWZ należy
interpretować szeroko. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi mieć bowiem
wpływ na treść SIWZ i prawo do odwoływania swoich oświadczeń tak, aby w jak
najszerszym zakresie SIWZ odzwierciedlała intencje zamawiającego. Krępowanie
zamawiającego w tym zakresie nie służy postępowaniu ani też nie wydaje się odpowiadać
intencji ustawodawcy.
Dalej, Odwołujący przyjmuje, że zmiana SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny
ofert. W ocenie Odwołującego, zakaz taki wynika z zasad ogólnych Prawa zamówień
publicznym. Z tą tezą nie może się jednakże zgodzić. Po pierwsze z tej przyczyny, że w
ocenie Izby, rzeczona zmiana w żaden sposób nie doprowadzi do manipulowania
postępowaniem. Kryteria oceny ofert, niezależnie od tego, że zostaną zmienione, są
wykonawcom znane przed terminem składania oferty, a wybór oferty najkorzystniejszej musi
być dokonany w oparciu o ustalone kryteria (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Na tym tle nie
sposób też znaleźć uzasadnienia dla twierdzenia, że ich zmiana prowadzi do
nieprzestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po drugie, wykładnia historyczna przepisu art. 38 ustawy Pzp prowadzi do wniosków
wręcz odwrotnych. Dostrzec bowiem należy, że w istocie wolą ustawodawcy zakaz taki
został ustanowiony, ale z dniem 24 października 2008 r. został uchylony przepis art. 38 ust.
5 ustawy Pzp statuujący go (uchylony przez art. 1 pkt 13 lit. c ustawy z dnia 4 września 2008
r., Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). Powoływanie się więc przez Odwołującego na
wnioski płynące w tym zakresie z orzecznictwa jest nieuzasadnione, bowiem dotyczą tez
sformułowanych już na tle nieobowiązującego stanu prawnego.
Za całkowicie niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Odwołującego, że wymagania
Zamawiającego są bezzasadne. Stanowisko to jako pozbawione uzasadnienia faktycznego
w ogóle nie poddaje się ocenie. Nadto, uwagi wymaga, że sporne rozwiązania nie stanowią
wymogów bezwzględnych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego prezentacji oferowanego systemu Izba nie podziela
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Treść § 6 ust. 4 SIWZ jakkolwiek
adresowana do wykonawcy, to w ocenie Izby, nie pozwala, tym bardziej w świetle art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, dojść do przekonania, że system będą prezentować wybrane przez
Zamawiającego podmioty. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wychodząc naprzeciw
oczekiwaniom Odwołującego, w dniu 17 grudnia 2014 r. zmodyfikował treść SIWZ w sposób
zaproponowany przez Odwołującego właśnie. Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle
przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba ocenia ten zarzut jako nietrafny.
Izba potwierdzając uprawnienie Zamawiającego do premiowania funkcjonalności
systemu szczególnie pożądanych, przez wprowadzenie elementu „funkcjonalności” do
kryteriów oceny ofert, w konsekwencji nie znajduje powodów, dla których sprawdzenie
systemu pod tym kątem podczas prezentacji, miałoby ograniczać konkurencję. Wykonawca
zobowiązany został do zaoferowania systemu umożliwiającego pracę w modelu
dwuwarstwowym lub trójwarstwowym, jeśli zaś system zabezpiecza obie możliwości, to
podlegają one prezentacji. Użycie więc spójnika „lub” (alternatywy nierozłącznej) jest jak
najbardziej uzasadnione, oznacza bowiem tyle, że wystarcza spełnienie jednej z
alternatywnych przesłanek, ale mogą być także jednocześnie spełnione obie przesłanki i to
całkowicie koresponduje z wolą Zamawiającego.
Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, a także art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i ewentualnie art. 36 ust. 6 ustawy Pzp
w zakresie zmiany terminu składania i otwarcia ofert (przedłużenia jedynie o 7 dni) Izba
pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że
Odwołujący cofnął zarzut. Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący na mocy przepisu art. 187
ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do cofnięcia odwołania, co skutkuje umorzeniem
postępowania. Sięgając do reguły wnioskowania a maiori ad minus należało dojść do
przekonania, że dopuszczalne jest również cofnięcie zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest
czynnością, mocą której odwołujący wycofuje wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z
rozpoznania w toku postępowania odwoławczego, to złożenie oświadczenia woli w
przedmiocie cofnięcia zarzutu w określonym zakresie winno wywoływać skutki, mając na
uwadze również przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniające powyższe. Mocą
złożonego oświadczenia woli Odwołujący zrezygnował z rozpoznania odwołania przez Izbę
we wskazanym zakresie, co przy jednoczesnym braku podstaw do badania przez Izbę
dopuszczalności przedmiotowej czynności i braku konieczności uzyskania zgodny strony
przeciwnej na dokonanie rzeczonej czynności, powoduje konieczność pozostawienia przez
Izbę przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania (wobec braku instrumentu w postaci
uprawnienia do umorzenia postępowania w części).
Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący nie sformułował bowiem żadnych uwag odnośnie opisu przedmiotu
zamówienia. Nie wskazał, że ten opis jest niejednoznaczny czy też niewyczerpujący, które to
okoliczności stanowią element hipotezy wskazanego przepisu.
Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszenie wskazanego przepisu przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania
(po ogłoszeniu zamówienia i opublikowaniu SIWZ a przed wyborem oferty najkorzystniejszej)
nie jest możliwe. Rzeczony zarzut można by przypisać Zamawiającemu, gdyby wybór oferty
najkorzystniejszej był obarczony wadą, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu ten
wybór nie został jeszcze dokonany, co więcej nawet termin złożenia ofert jeszcze nie
upłynął.
Reasumując stwierdzić należy, że wśród kryteriów oceny ofert mogą znaleźć się
elementy związane są z funkcjonalnością produktu, który zamierza nabyć zamawiający.
Premiowanie zaś pewnych rozwiązań, na których zależy zamawiającemu zawsze prowadzi
do sytuacji, że lepszą pozycję mają ci wykonawcy, którzy spełniają te wymagania. Jednakże
na tym tle nieuprawnione jest formułowanie wniosku, że postępowanie ma charakter
niekonkurencyjny. Każdy z wykonawców może bowiem dążyć do uzyskania rozwiązania
najbardziej oczekiwanego przez zamawiającego, ale nie może wymagać, aby zamawiający
poprzestał jedynie na tym, co chcą mu zaoferować wykonawcy.
Zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, iż nie jest w stanie stworzyć takiego
rozwiązania, a zarzut dotyczący terminu składania ofert wycofał. To prowadzi do wniosku, że
Odwołujący nie jest gotowy do poniesienia dodatkowych nakładów w celu dostosowania
posiadanego produktu dla potrzeb Zamawiającego, ale domaga się przyjęcia rozwiązania
oferowanego na rynku przez Odwołującego. Dążenie Odwołującego nie może spotkać się z
aprobatą Izby, bowiem prowadziłoby wprost do usankcjonowania stanowiska, że o
przedmiocie zamówienia decydują w istocie wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………