KIO 2729/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2729/14
WYROK
z dnia 12 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez Kopalnię
Wapniową „Morawica” Spółkę Akcyjną w Morawicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna w Bełchatowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kopalnię Wapniową „Morawica” Spółkę Akcyjną w
Morawicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kopalnię Wapniową
„Morawica” Spółkę Akcyjną w Morawicy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Sygn. akt: KIO 2729/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
kamienia wapiennego do PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział
Elektrownia Bełchatów (z podziałem zamówienia na części).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24 października 2014 r. w Dz. Urz. UE
Nr 2014/S 205- 363649.
W dniu 11 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o unieważnieniu
postępowania w częściach zamówienia nr VIII, IX i X.
W dniu 22 grudnia 2014 r. Kopalnia Wapniowa „Morawica” S.A. w Morawicy wniosła
odwołanie względem ww. czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia
postępowania w częściach VIII, IX i X.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności dotyczącej unieważnienia postępowania w części VIII, IX i
X,
3. powtórzenie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zamawiający wszczął postępowanie publiczne sektorowe o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę kamienia wapiennego do PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Elektrownia Bełchatów na 2015 r" o numerze:
GKP/PGE/0078/2014. Przedmiotem zamówienia jest dostawa kruszywa wapiennego w ilości 1
000 000 Mg w podziale na 10 równych części po 100 000 Mg każda. Zgodnie z zapisami
zawartymi w SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, Wykonawca mógł
złożyć oferty bez wskazania numeru części, którą może dostarczyć w okresie trwania umowy,
nie więcej jednak niż równowartość pięciu części tj. 500 000 Mg.
Przed otwarciem ofert w dniu 2 grudnia 2014 r. Zamawiający stwierdził, iż na sfinansowanie
zamówienia przeznacza kwotę 3.271.000,00 zł. na każdą część zamówienia, przeznaczając
na całe zamówienie 32.271.000,00 zł netto. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował, iż w
związku z tym, źe ceny wszystkich złożonych ofert przewyższają kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie zostanie unieważnione.
W dniu następnym, tj. 3 grudnia 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Lhoist
Bukowa sp. z o.o. oraz Kopalni Wapienia „Morawica” SA (Odwołującego się) o przedłużenie
okresu obowiązywania umowy na dostawę kamienia wapiennego do Elektrowni Bełchatów nr
PGE/S02/ZKU/18/2014 z dnia 30 kwietnia 2014 r zawartej pomiędzy Konsorcjum a
Zamawiającym i obowiązującej do 31 grudnia 2014 r. zapewniając sobie ciągłość dostaw
kamienia do momentu rozstrzygnięcia ogłoszonego przetargu. Termin obowiązywania umowy
zastał przedłużony do dnia 28 lutego 2015 r.
Dowód: - pismo Zamawiającego do Konsorcjum z dnia 3.XII 2014 r.
- pismo Konsorcjum do Zamawiającego z dnia 8.XII.2014 r.
W dniu 11 grudnia 2014r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w częściach I, II, III, IV, V, VI, VII oraz unieważnieniu postępowania w
częściach VIII, IX i X.
Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
Z uzasadnienia wyboru ofert wynika, że po analizie możliwości finansowych, Zamawiający jest
w stanie zwiększyć kwotę pierwotnie przeznaczoną na realizację każdej części zamówienia do
kwoty 3.710.000,00 zł i w związku z tym dokonał wyboru 3 Wykonawców na dostawę kamienia
w ilości 700.000 Mg i unieważnia postępowanie w części VIII, IX i X. z uwagi na ograniczone
możliwości finansowe przeznaczone na realizację zamówienia w tych pozostałych trzech
częściach.
W pkt. 18.6 SIWZ Zamawiający określił, iż zamówienia zostaną udzielane Wykonawcom,
którzy wg rankingu oceny ofert uzyskali kolejne miejsca, aż do momentu, w którym zostanie
wyczerpana ilość 1.000.000 Mg lub pula środków przeznaczonych na realizację zamówienia
ogółem lub danej części.. W dalszej części Zamawiający informuje, iż deklaracja Wykonawcy
dotycząca możliwości dostarczenia większej ilości niż 100.000 Mg nie gwarantuje Wykonawcy
- w przypadku wyboru jego oferty - udzielenie zamówienia w tylu częściach na ile się
zadeklarował, a tym samym nie stwarza obowiązku po stronie Zamawiającego do wyboru tylu
części, które zadeklarował Wykonawca.
Wybór najkorzystniejszej oferty Zamawiający uzasadnia tym, że po otwarciu ofert i
stwierdzeniu, że oferty zawierają ceny przekraczające kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia i po analizie swoich możliwości finansowych udziela
zamówienia na 7 części unieważniając postępowanie, co do trzech części uzasadniając, iż
ze względu na ograniczone możliwości finansowe nie jest możliwe zwiększenie kwoty
pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia w pozostałych trzech częściach.
Dokonując wyboru ofert Zamawiający skorzystał z możliwości zwiększenia kwoty, którą podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert i wybrał oferty trzech Wykonawców, którzy złożyli oferty
na 7 części zamówienia przeznaczając na ich realizację 25.7000.000,00 zł.
Z wyliczenia wynika, że Zamawiający pomimo zwiększenia kwoty na realizację jednej części
zamówienia nie wyczerpał wszystkich środków przeznaczonych na realizację przedmiotu
zamówienia. W sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty na VIH, IX i X część zamówienia
przekracza wartość określoną przez Zamawiającego, ale jednocześnie nie przekracza
wysokości kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w tej części, gdyż z kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego po rozstrzygnięciu przetargu, co do 7 części pozostała do
wykorzystania kwota 7. 010.000,00 zł.
Przeprowadzając postępowanie Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy - PZP
poprzez prowadzenie tego postępowania w sposób, który narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców, albowiem celem postępowania jest
wybór najkorzystniejszej oferty, przy zachowaniu bezstronności. W tym przypadku, gdy
wszystkie oferty zawierały ceny przewyższające kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia, dokonał wybory ofert na 7 części podwyższając kwotę, jaką
przeznaczył na rozstrzygnięcie przetargu w tych częściach, unieważnił postępowanie w
pozostałych, pomimo, iż nie wyczerpał całej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Zgodnie z cytowanym wyżej zapisem w pkt. 18.6 SIWZ Zamawiający mógł wybrać oferty na
pozostałe części zamówienia nie dokonując wyboru na wszystkie pozostałe części, w zakresie
pozostałych do wykorzystania środków finansowych, gdyż taką możliwość daje mu ten zapis.
Ponadto ogłaszając przetarg na dostawę kruszywa Zamawiający określił, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa 1.000.000. Mg kruszywa w 2015r. Jest to, więc wielkość, która
zagwarantuje Zamawiającemu bezpieczeństwo w prowadzonej przez siebie działalności. Na
taką wielkość zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 32.710.000,00 zł netto, która jak
wynika jest niższa od zaproponowanych cen przez wszystkich Wykonawców. Sytuacja ta
wskazuje na fakt, iż Zamawiający bez dochowania należytej staranności określił wartość
zamówienia nie dokonując porównania danych rynkowych, odwołania się do wartości
historycznych, jak np. dotychczasowych zamówień. Podkreślić należy, że cena, jaką
Zamawiający przeznaczył na zakup jednej tony w przedmiotowym przetargu jest niższa od
ceny obecnie realizowanych dostaw.
W tej sytuacji, gdy rozstrzygnięcie przetargu zostało dokonane w stosunku do 7 części tj.
dostawy 700 000 Mg pozostałą część zapotrzebowania pokrywa sobie przedłużeniem okresu
obowiązywania poprzedniej umowy.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Ponadto Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne sprawy zostały wyczerpująco i
zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 4
Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Według art. 86 ust. 4 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast szacunkową wartość zamówienia ustala przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 32 ustawy.
W rozpatrywanym przypadku w każdej z unieważnionych części zamówienia, których
dotyczyło odwołanie, kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, i którą podał przed otwarciem ofert, była niższa niż cena ofert Odwołującego –
ofert najniższych cenowo w VIII, IX i X części zamówienia.
Przy czym należy zaznaczyć, iż poszczególne części zamówienia, są w istocie
odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam
przedmiot i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej elementy, a których
wartość szacuje się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów stosowania
odpowiednich przepisów. Natomiast na każdą część zamówienia składane są odrębne oferty,
dokonywany oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne stosunki umowne.
Odrębnie dla każdej części ocenia się więc również spełnienie przesłanek unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W świetle normy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający nie musiał w tym przypadku
unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia w poszczególnych częściach, ale mógł
przeznaczyć dodatkowe kwoty na sfinansowanie zamówienia. Z powołanego przepisu nie
wynika jednak wcale, iż musiał podnosić ww. kwotę, tj. szukać dodatkowych środków,
dokonywać budżetowych przesunięć, czy innych zmian planów w celu podniesienia kwoty,
którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast z uwagi na proste porównanie kwot jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówień z cenami oferowanymi przez Odwołującego,
zachodziła przesłanka unieważnienia postępowania w każdej ze wskazanych części
zamówienia.
W przedmiocie podstaw do zmuszania zamawiających do podniesienia kwoty jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiedziała się m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2014 r. (sygn. akt KIO
392/14) oraz orzeczeniach tam powoływanych – rozważania tam zawarte dają się właściwie
wprost odnieść do sytuacji zastanej w niniejszej sprawie:
[…] W ocenie Izby określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on
przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy
art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w żaden sposób tej władzy nie ograniczają.
W tym zakresie skład orzekający podzielił opinię wyrażoną w orzeczeniu wydanym w sprawie
KIO 1645/11, gdzie Izba wyjaśniła, że: „Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie
arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie
zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem
ofert tylko niejako «od dołu», tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić
zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej.
Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego
działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: «chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty», należy interpretować jak okres
warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości finansowych zamawiającego, ale
do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie
zamówienia”. Pamiętać należy, że przepisy te nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim
obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez
Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych
Zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydana na dane
zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana. Taką właśnie próbę podjął
Odwołujący – działanie to nie znajduje podstaw w ustawie Pzp. Uznanie zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podważenia celowości ogłaszania
bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu ofert kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, stąd na tym
etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych Zamawiającego.
Pamiętając o powyższym, Izba uznała, iż wobec faktu, że otwarcie ofert miało miejsce
w dniu 23 grudnia 2013 r., przyjąć należało, że twierdzenia o podaniu przez Zamawiającego
zaniżonej kwoty w stosunku do rzeczywistej kwoty, jaką on dysponuje zostały sformułowane
po upływie terminów określonych w art. 182 ustawy Pzp. W tym kontekście Izba, ponownie
odwołując się do orzeczenia KIO 1645/11, pragnie wskazać, że: „Wykonawcy mogą
ewentualnie, w stosownych terminach zakwestionować jedynie kwotę, którą zamawiający
podał przed otwarciem ofert jako rażąco zaniżoną w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być identyczna z wartością szacunkową
zamówienia, którą zamawiający przed wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) –
zamawiający może spodziewać się, iż na skutek działania rynkowych mechanizmów
konkurencyjnych uzyska zamówienie za kwotę niższą. Jak już wskazano sprawą
zamawiającego pozostaje ile na dane zamówienie może/chce wydać. Jednakże kwota ta
równocześnie nie może być zaniżona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w
celu wykreowania sytuacji, w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 3
[faktycznie ust. 1] pkt 4 Pzp praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał
możliwość dowolnego unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu
działanie zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślałoby opisany wyżej cel
podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jako takie na
zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby być uznane za korzystanie z przysługującego prawa i nie
korzystałoby z ochrony.”
Należy w pełni podzielić cytowane powyżej poglądy i w ślad za nimi podkreślić, że
również w rozpatrywanym przypadku, zaniżenie szacunkowej wartości zamówienia oraz
zaniżenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
Odwołujący mógł i powinien kwestionować w stosownych terminach przewidywanych na
wnoszenie środków ochrony prawnej w art. 182 Pzp – czego nie uczynił.
W związku z powyższym Izba nie badała więc jakichkolwiek realnych możliwości
finansowych Zamawiającego i jego kondycji finansowej oraz rzeczywistej wartości
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wskazać należy, iż Zamawiający nie
mógł dopuścić się naruszenia tego przepisu posiadając materialną podstawę do dokonania
czynności wynikającą z innego przepisu, tj. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, który zastosował
prawidłowo.
Ponadto zastrzec należy, iż Zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców w kontekście różnych czynności w poszczególnych częściach zamówienia, a to
ze względu na fakt, iż inne były w tych przypadkach okoliczności faktyczne. Ceny ofertowe w
innych częściach, w których udzielono zamówienia, były niższe niż ceny oferowane w
częściach VIII, IX i X. i Zamawiający nie zwiększył kwot, które zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówień ponad te ceny.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 12 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez Kopalnię
Wapniową „Morawica” Spółkę Akcyjną w Morawicy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna w Bełchatowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kopalnię Wapniową „Morawica” Spółkę Akcyjną w
Morawicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kopalnię Wapniową
„Morawica” Spółkę Akcyjną w Morawicy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Sygn. akt: KIO 2729/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
kamienia wapiennego do PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział
Elektrownia Bełchatów (z podziałem zamówienia na części).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24 października 2014 r. w Dz. Urz. UE
Nr 2014/S 205- 363649.
W dniu 11 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o unieważnieniu
postępowania w częściach zamówienia nr VIII, IX i X.
W dniu 22 grudnia 2014 r. Kopalnia Wapniowa „Morawica” S.A. w Morawicy wniosła
odwołanie względem ww. czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia
postępowania w częściach VIII, IX i X.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności dotyczącej unieważnienia postępowania w części VIII, IX i
X,
3. powtórzenie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zamawiający wszczął postępowanie publiczne sektorowe o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę kamienia wapiennego do PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Elektrownia Bełchatów na 2015 r" o numerze:
GKP/PGE/0078/2014. Przedmiotem zamówienia jest dostawa kruszywa wapiennego w ilości 1
000 000 Mg w podziale na 10 równych części po 100 000 Mg każda. Zgodnie z zapisami
zawartymi w SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, Wykonawca mógł
złożyć oferty bez wskazania numeru części, którą może dostarczyć w okresie trwania umowy,
nie więcej jednak niż równowartość pięciu części tj. 500 000 Mg.
Przed otwarciem ofert w dniu 2 grudnia 2014 r. Zamawiający stwierdził, iż na sfinansowanie
zamówienia przeznacza kwotę 3.271.000,00 zł. na każdą część zamówienia, przeznaczając
na całe zamówienie 32.271.000,00 zł netto. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował, iż w
związku z tym, źe ceny wszystkich złożonych ofert przewyższają kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie zostanie unieważnione.
W dniu następnym, tj. 3 grudnia 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Lhoist
Bukowa sp. z o.o. oraz Kopalni Wapienia „Morawica” SA (Odwołującego się) o przedłużenie
okresu obowiązywania umowy na dostawę kamienia wapiennego do Elektrowni Bełchatów nr
PGE/S02/ZKU/18/2014 z dnia 30 kwietnia 2014 r zawartej pomiędzy Konsorcjum a
Zamawiającym i obowiązującej do 31 grudnia 2014 r. zapewniając sobie ciągłość dostaw
kamienia do momentu rozstrzygnięcia ogłoszonego przetargu. Termin obowiązywania umowy
zastał przedłużony do dnia 28 lutego 2015 r.
Dowód: - pismo Zamawiającego do Konsorcjum z dnia 3.XII 2014 r.
- pismo Konsorcjum do Zamawiającego z dnia 8.XII.2014 r.
W dniu 11 grudnia 2014r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w częściach I, II, III, IV, V, VI, VII oraz unieważnieniu postępowania w
częściach VIII, IX i X.
Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
Z uzasadnienia wyboru ofert wynika, że po analizie możliwości finansowych, Zamawiający jest
w stanie zwiększyć kwotę pierwotnie przeznaczoną na realizację każdej części zamówienia do
kwoty 3.710.000,00 zł i w związku z tym dokonał wyboru 3 Wykonawców na dostawę kamienia
w ilości 700.000 Mg i unieważnia postępowanie w części VIII, IX i X. z uwagi na ograniczone
możliwości finansowe przeznaczone na realizację zamówienia w tych pozostałych trzech
częściach.
W pkt. 18.6 SIWZ Zamawiający określił, iż zamówienia zostaną udzielane Wykonawcom,
którzy wg rankingu oceny ofert uzyskali kolejne miejsca, aż do momentu, w którym zostanie
wyczerpana ilość 1.000.000 Mg lub pula środków przeznaczonych na realizację zamówienia
ogółem lub danej części.. W dalszej części Zamawiający informuje, iż deklaracja Wykonawcy
dotycząca możliwości dostarczenia większej ilości niż 100.000 Mg nie gwarantuje Wykonawcy
- w przypadku wyboru jego oferty - udzielenie zamówienia w tylu częściach na ile się
zadeklarował, a tym samym nie stwarza obowiązku po stronie Zamawiającego do wyboru tylu
części, które zadeklarował Wykonawca.
Wybór najkorzystniejszej oferty Zamawiający uzasadnia tym, że po otwarciu ofert i
stwierdzeniu, że oferty zawierają ceny przekraczające kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia i po analizie swoich możliwości finansowych udziela
zamówienia na 7 części unieważniając postępowanie, co do trzech części uzasadniając, iż
ze względu na ograniczone możliwości finansowe nie jest możliwe zwiększenie kwoty
pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia w pozostałych trzech częściach.
Dokonując wyboru ofert Zamawiający skorzystał z możliwości zwiększenia kwoty, którą podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert i wybrał oferty trzech Wykonawców, którzy złożyli oferty
na 7 części zamówienia przeznaczając na ich realizację 25.7000.000,00 zł.
Z wyliczenia wynika, że Zamawiający pomimo zwiększenia kwoty na realizację jednej części
zamówienia nie wyczerpał wszystkich środków przeznaczonych na realizację przedmiotu
zamówienia. W sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty na VIH, IX i X część zamówienia
przekracza wartość określoną przez Zamawiającego, ale jednocześnie nie przekracza
wysokości kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w tej części, gdyż z kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego po rozstrzygnięciu przetargu, co do 7 części pozostała do
wykorzystania kwota 7. 010.000,00 zł.
Przeprowadzając postępowanie Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy - PZP
poprzez prowadzenie tego postępowania w sposób, który narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców, albowiem celem postępowania jest
wybór najkorzystniejszej oferty, przy zachowaniu bezstronności. W tym przypadku, gdy
wszystkie oferty zawierały ceny przewyższające kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia, dokonał wybory ofert na 7 części podwyższając kwotę, jaką
przeznaczył na rozstrzygnięcie przetargu w tych częściach, unieważnił postępowanie w
pozostałych, pomimo, iż nie wyczerpał całej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Zgodnie z cytowanym wyżej zapisem w pkt. 18.6 SIWZ Zamawiający mógł wybrać oferty na
pozostałe części zamówienia nie dokonując wyboru na wszystkie pozostałe części, w zakresie
pozostałych do wykorzystania środków finansowych, gdyż taką możliwość daje mu ten zapis.
Ponadto ogłaszając przetarg na dostawę kruszywa Zamawiający określił, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa 1.000.000. Mg kruszywa w 2015r. Jest to, więc wielkość, która
zagwarantuje Zamawiającemu bezpieczeństwo w prowadzonej przez siebie działalności. Na
taką wielkość zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 32.710.000,00 zł netto, która jak
wynika jest niższa od zaproponowanych cen przez wszystkich Wykonawców. Sytuacja ta
wskazuje na fakt, iż Zamawiający bez dochowania należytej staranności określił wartość
zamówienia nie dokonując porównania danych rynkowych, odwołania się do wartości
historycznych, jak np. dotychczasowych zamówień. Podkreślić należy, że cena, jaką
Zamawiający przeznaczył na zakup jednej tony w przedmiotowym przetargu jest niższa od
ceny obecnie realizowanych dostaw.
W tej sytuacji, gdy rozstrzygnięcie przetargu zostało dokonane w stosunku do 7 części tj.
dostawy 700 000 Mg pozostałą część zapotrzebowania pokrywa sobie przedłużeniem okresu
obowiązywania poprzedniej umowy.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Ponadto Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne sprawy zostały wyczerpująco i
zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 4
Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Według art. 86 ust. 4 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast szacunkową wartość zamówienia ustala przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 32 ustawy.
W rozpatrywanym przypadku w każdej z unieważnionych części zamówienia, których
dotyczyło odwołanie, kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, i którą podał przed otwarciem ofert, była niższa niż cena ofert Odwołującego –
ofert najniższych cenowo w VIII, IX i X części zamówienia.
Przy czym należy zaznaczyć, iż poszczególne części zamówienia, są w istocie
odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam
przedmiot i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej elementy, a których
wartość szacuje się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów stosowania
odpowiednich przepisów. Natomiast na każdą część zamówienia składane są odrębne oferty,
dokonywany oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne stosunki umowne.
Odrębnie dla każdej części ocenia się więc również spełnienie przesłanek unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W świetle normy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający nie musiał w tym przypadku
unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia w poszczególnych częściach, ale mógł
przeznaczyć dodatkowe kwoty na sfinansowanie zamówienia. Z powołanego przepisu nie
wynika jednak wcale, iż musiał podnosić ww. kwotę, tj. szukać dodatkowych środków,
dokonywać budżetowych przesunięć, czy innych zmian planów w celu podniesienia kwoty,
którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast z uwagi na proste porównanie kwot jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówień z cenami oferowanymi przez Odwołującego,
zachodziła przesłanka unieważnienia postępowania w każdej ze wskazanych części
zamówienia.
W przedmiocie podstaw do zmuszania zamawiających do podniesienia kwoty jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiedziała się m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2014 r. (sygn. akt KIO
392/14) oraz orzeczeniach tam powoływanych – rozważania tam zawarte dają się właściwie
wprost odnieść do sytuacji zastanej w niniejszej sprawie:
[…] W ocenie Izby określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on
przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy
art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w żaden sposób tej władzy nie ograniczają.
W tym zakresie skład orzekający podzielił opinię wyrażoną w orzeczeniu wydanym w sprawie
KIO 1645/11, gdzie Izba wyjaśniła, że: „Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie
arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie
zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem
ofert tylko niejako «od dołu», tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić
zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej.
Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego
działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: «chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty», należy interpretować jak okres
warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości finansowych zamawiającego, ale
do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie
zamówienia”. Pamiętać należy, że przepisy te nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim
obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez
Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych
Zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydana na dane
zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana. Taką właśnie próbę podjął
Odwołujący – działanie to nie znajduje podstaw w ustawie Pzp. Uznanie zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podważenia celowości ogłaszania
bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu ofert kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, stąd na tym
etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych Zamawiającego.
Pamiętając o powyższym, Izba uznała, iż wobec faktu, że otwarcie ofert miało miejsce
w dniu 23 grudnia 2013 r., przyjąć należało, że twierdzenia o podaniu przez Zamawiającego
zaniżonej kwoty w stosunku do rzeczywistej kwoty, jaką on dysponuje zostały sformułowane
po upływie terminów określonych w art. 182 ustawy Pzp. W tym kontekście Izba, ponownie
odwołując się do orzeczenia KIO 1645/11, pragnie wskazać, że: „Wykonawcy mogą
ewentualnie, w stosownych terminach zakwestionować jedynie kwotę, którą zamawiający
podał przed otwarciem ofert jako rażąco zaniżoną w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być identyczna z wartością szacunkową
zamówienia, którą zamawiający przed wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) –
zamawiający może spodziewać się, iż na skutek działania rynkowych mechanizmów
konkurencyjnych uzyska zamówienie za kwotę niższą. Jak już wskazano sprawą
zamawiającego pozostaje ile na dane zamówienie może/chce wydać. Jednakże kwota ta
równocześnie nie może być zaniżona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w
celu wykreowania sytuacji, w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 3
[faktycznie ust. 1] pkt 4 Pzp praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał
możliwość dowolnego unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu
działanie zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślałoby opisany wyżej cel
podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jako takie na
zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby być uznane za korzystanie z przysługującego prawa i nie
korzystałoby z ochrony.”
Należy w pełni podzielić cytowane powyżej poglądy i w ślad za nimi podkreślić, że
również w rozpatrywanym przypadku, zaniżenie szacunkowej wartości zamówienia oraz
zaniżenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
Odwołujący mógł i powinien kwestionować w stosownych terminach przewidywanych na
wnoszenie środków ochrony prawnej w art. 182 Pzp – czego nie uczynił.
W związku z powyższym Izba nie badała więc jakichkolwiek realnych możliwości
finansowych Zamawiającego i jego kondycji finansowej oraz rzeczywistej wartości
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wskazać należy, iż Zamawiający nie
mógł dopuścić się naruszenia tego przepisu posiadając materialną podstawę do dokonania
czynności wynikającą z innego przepisu, tj. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, który zastosował
prawidłowo.
Ponadto zastrzec należy, iż Zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców w kontekście różnych czynności w poszczególnych częściach zamówienia, a to
ze względu na fakt, iż inne były w tych przypadkach okoliczności faktyczne. Ceny ofertowe w
innych częściach, w których udzielono zamówienia, były niższe niż ceny oferowane w
częściach VIII, IX i X. i Zamawiający nie zwiększył kwot, które zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówień ponad te ceny.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..