KIO 2115/14, KIO 2116/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1086/13 KIO 1520/10 KIO 1827/10 KIO 2779/12 KIO 688/12 KIO 998/11 I KIO 2115/14 KIO 2115 /14 KIO 2116 /14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2115 /14
Sygn. akt: KIO 2116 /14
WYROK
z dnia 23 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jastrzębska Spółka Węglowa
Spółka Akcyjna w Jastrzębiu-Zdroju,
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zabrzańskie
Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa
Spółka Akcyjna w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt: KIO 2115 /14
Sygn. akt: KIO 2116 /14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna w Jastrzębiu-Zdroju, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Najem
kombajnu scianowego wraz z osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice”
Ruch „Knurów” (oznaczone przez Zamawiającego odpowiednio numerami spraw 59/ZZ/14 i
61/ZZ/14).
Szacunkowa wartość zamówień jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenia o zamówieniach opublikowano w dniu 01.10.2014 r. w Dz.Urz. UE pod numerami
2014/S 188-332704 i 2014/S 188-332686.
W dniu 10 października 2014 r. Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze Sp. z
o.o. w Zabrzu wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania względem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), sporządzonych w ww.
postępowaniach o udzielenie zamówienia, oznaczone sygnaturami akt Izby: KIO 2115/14 i
KIO 2116/14.
W odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2115/14 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację
następujących zapisów SIWZ i nadanie im niżej proponowanego brzmienia:
1) w załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 18b poprzez modyfikację wymogu: „kombajn powinien
być wyposażony w organy urabiające ze zraszaniem wewnętrznym inżektorowym, tzn.
zraszaniem powietrzno-wodnym bez konieczności stosowania zewnętrznej sprężarki”,
tj. dopuszczenie możliwości zaoferowania kombajnu wyposażonego w tzw. kurtynę wodno-
powietrzną wymagającą doprowadzenia powietrza z zewnętrznej sprężarki (dostarczanej
przez Odwołującego), poprzez nadanie mu brzmienia:
„Kombajn powinien być wyposażony w organy urabiające ze zraszaniem wewnętrznym
inżektorowym lub kurtynę wodno-powietrzną. W przypadku zastosowania rozwiązania z
kurtyną wodno-powietrzną Wykonawca dostarczy sprężarkę potrzebną do zasilania
zraszania powietrzno - wodnego zasilaną napięciem 1000 V o parametrach technicznych
dostosowanych do zastosowanego zraszania powietrzno - wodnego w dostarczonym
kombajnie ścianowym Wraz z kombajnem dostawca dostarczy stosowny certyfikat jednostki
notyfikującej do ww. elementów.”
2) w załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 23 poprzez modyfikację wymogu: „Kombajn powinien
posiadać możliwość uruchomienia do ciągłej pracy w trybie manewrowym - konserwacyjnym
bez konieczności uruchomiania pompy wodnej oraz zraszania.
Pod pojęciem ciągłej pracy Zamawiający rozumie przemieszczenie kombajnu bez
wyłączania, na odległość co najmniej połowy długości ściany. Uruchomienie kombajnu do
pracy (urabiania) w trybie wydobycie z organami urabiającymi winno być poprzedzone
załączeniem pompy wodnej oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu”,
poprzez nadanie mu brzmienia:
„Kombajn powinien posiadać możliwość uruchomienia do pracy w trybie manewrowym -
konserwacyjnym bez konieczności uruchomiania pompy wodnej oraz zraszania (posuw
włączony, organy wyłączone) umożliwiającym przemieszczenie kombajnu na odległość co
najmniej połowy długości ściany. Uruchomienie kombajnu do pracy (urabiania) w trybie
wydobycie z organami urabiającymi winno być poprzedzone załączeniem pompy wodnej
oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu”
3) w załączniku nr 1 pkt, V podpunkt 7 poprzez wykreślenie wymogu: „Zasilanie układu
hydraulicznego zrealizowane dwoma zestawami pompowymi umożliwiającymi wzajemną
rezerwację”.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„[…] Po analizie zapisów SIWZ Odwołujący wskazuje, iż ich treść w sposób oczywisty
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż opis
przedmiotu zamówienia zawiera zapisy, które bezzasadnie wykluczają możliwość złożenia
oferty przez Odwołującego, pomimo możliwości zaoferowania przez Odwołującego
kombajnu spełniający pozostałe wymogi określone w opinie przedmiotu zamówienia. Należy
wskazać, że w świetle przepisu art. 29 ustawy Pzp zakazane jest dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na
konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
1. W załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 18b SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg aby
zaoferowany kombajn był wyposażony w organy urabiające ze zraszaniem wewnętrznym
inżektorowym, tzn. zraszaniem powietrzno-wodnym bez konieczności stosowania
zewnętrznej sprężarki. Odwołujący wskazuje, że domaga się dopuszczenia w SIWZ
możliwości zaoferowania jako rozwiązania równoważnego obok zraszania inżektorowego
także kurtyny wodno-powietrznej zasilanej z zewnętrznej sprężarki (dostarczonej przez
Odwołującego). Dopuszczenie proponowanego przez Odwołującego rozwiązania jest dla
Zamawiającego korzystniejsze zarówno z technicznego punktu widzenia jak i ze względów
bezpieczeństwa, gdyż uzyskany efekt zraszania będzie znacznie lepszy niż w przypadku
zraszania inżektorowego wymaganego w SIWZ.
2. W załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 23 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg aby
zaoferowany kombajn posiadał możliwość uruchomienia do ciągłej pracy w trybie
manewrowym - konserwacyjnym bez konieczności uruchomiania pompy wodnej oraz
zraszania. Pod pojęciem ciągłej pracy Zamawiający rozumie przemieszczenie kombajnu bez
wyłączania, na odległość co najmniej połowy długości ściany. Dodatkowo uruchomienie
kombajnu do pracy (urabiania) w trybie wydobycie z organami urabiającymi winno być
poprzedzone załączeniem pompy wodnej oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu.
Odwołujący wskazuje, że takie opisanie przedmiotu zamówienia jest niezgodny z
obowiązującymi normami, a opisane rozwiązanie może skutkować narażeniem obsługi na
utratę zdrowia lub nawet życia. Takie warunki pracy kombajnu w świetle normy PN-EN 1710
Sprzęt i komponenty używane w atmosferach potencjalnie wybuchowych w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych” są niedopuszczalne. W związku z czym Odwołujący
domaga się zmiany SIWZ do postaci zgodnej z obowiązującymi przepisami tj. nadania pkt. III
podpunkt 23 SIWZ brzmienia: „Kombajn powinien posiadać możliwość uruchomienia do
pracy w trybie manewrowym - konserwacyjnym bez konieczności uruchomiania pompy
wodnej oraz zraszania (posuw włączony, organy wyłączone) umożliwiającym
przemieszczenie kombajnu na odległość co najmniej połowy długości ściany. Uruchomienie
kombajnu do pracy (urabiania) w trybie wydobycie z organami urabiającymi winno być
poprzedzone załączeniem pompy wodnej oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu”
3. W załączniku nr 1 pkt. V podpunkt 7 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg aby
zaoferowany kombajn posiadał zasilanie układu hydraulicznego realizowane dwoma
zestawami pompowymi umożliwiającymi wzajemną rezerwację. Odwołujący wskazuje, że
stosowanie pojedynczego lub podwójnego układu hydraulicznego jest następstwem przyjętej
przez projektanta wizji maszyny lub posiadanymi możliwościami przestrzeni do zabudowy
instalacji. Zarówno układ pojedynczy jak i podwójny pozwalają na jednoczesne zasilanie i
sterowanie taką samą ilością odbiorników, a sumaryczny wydatek dwóch pomp
hydraulicznych jest taki sam jak jednej pompy hydraulicznej w układzie pojedynczym.
Analizując zapis, pojawia się pytanie dlaczego w przypadku stosowania jednego napięcia dla
zasilania wszystkich silników Zamawiający dąży do uproszczenia konstrukcji urządzenia,
natomiast w przypadku układu hydraulicznego wymaga rozbudowania układu o dodatkowe
elementy, które w znaczny sposób obniżają pewność ruchową kombajnu. W przypadku
zabudowy dwóch pomp w miejsce jednej oraz zastosowania dwóch zbiorników
hydraulicznych i wszystkich układów regulacyjnych (regulator ciśnienia, zawory spływowe,
itp.) w sposób oczywisty wzrasta prawdopodobieństwo awarii tych układów i unieruchomienie
kombajnu.
Ponadto pragniemy wskazać że Zamawiający w załączniku nr 1 pkt. V podpunkt 1 c)
wymaga aby kombajn oraz wszystkie oferowane urządzenia w dniu dostawy spełniały
wymagania obowiązujących w polskim górnictwie przepisów i norm w tym określonej we
wskazanym punkcie V podpunkt 1 c) Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz.
1169 z późn. zm.). W rozdziale 6 przedmiotowego Rozporządzenia § 656 pkt. 1 widnieje „W
przypadku samoczynnego awaryjnego wyłączenia maszyny, urządzenia lub instalacji mogą
być one ponownie włączone przez upoważnionego pracownika, po uprzednim ich zbadaniu i
usunięciu przyczyny wyłączenia”. Z przedmiotowego zapisu jednoznacznie wynika że w
przypadku wystąpienia jakiejkolwiek awarii powodującej awaryjne wyłączenie kombajnu (a
do takich sytuacji bez wątpienia zalicza się awarię zasilania układu hydraulicznego) nie ma
znaczenia czy kombajn będzie wyposażony w pojedynczy czy podwójny układ hydrauliczny z
dwoma zestawami pompowymi umożliwiającymi wzajemną rezerwację ponieważ w każdym z
przypadków Zamawiający w celu przywrócenia maszyny (kombajnu ścianowego) do pracy
musi zbadać przyczynę awarii a następnie ją usunąć. Jedynie po wykonaniu tych czynności
Zamawiający może zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002 r. rozpocząć dalszą pracę przedmiotową maszyną.
Pragniemy także zauważyć, iż w chwili obecnej z powodzeniem pracują u Zamawiającego
kombajny ścianowe wyposażone w pojedynczy układ hydrauliczny (jedna jednostka
napędowa). Należy wskazać, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wykazał, że
dokonany opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami.
Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 9.09.2010 r. (KIO 1827/10) „Określenie przedmiotu
zamówienia, w tym podział zamówienia na części, przy zachowaniu zasad wynikających z
ustawy nie stanowi o konieczności możliwości realizacji danego zamówienia przez
wszystkich działających w danym obszarze rynku wykonawców. Jeżeli opis przedmiotu
zamówienia, jego części determinowane są potrzebami Zamawiającego, a potrzeby owe są
obiektywne, wynikające z charakteru przedmiotu zamówienia, nie można mówić o
naruszeniu zasad Prawa zamówień publicznych oraz prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.”
W niniejszym postępowaniu, co wykazano, opis przedmiotu zamówienia w zakresie
poszczególnych elementów nie jest determinowany potrzebami Zamawiającego bowiem nie
można stwierdzić, że potrzeby owe są obiektywne, wynikające z charakteru przedmiotu
zamówienia. Należy wskazać, że dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 Pzp jest przede
wszystkim zakaz ustalania preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy,
niedozwolony jest taki opis przedmiotu zamówienia, który by bez dostatecznego
uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty wykonawcy, bądź grupie wykonawców lub
uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć ofertę konkurowanie na takich samych
zasadach.
Odwołujący wskazuje również, że dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia,
przy czym naruszenie zasady uczciwej konkurencji może być wynikiem zarówno takiego
opisu przedmiotu, w ramach którego zestawienie poszczególnych cech będzie wskazywało
na jednego producenta, jak i takiej konfiguracji przedmiotów że ich łączne zaoferowanie dla
pozostałych zaś wykonawców jest niemożliwe lub bardzo utrudnione - tak wyrok KIO z dnia
23 kwietnia 2012 r. (KIO 688/12). Dodatkowo „Zamawiający nie może wymagać w opisie
przedmiotu zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających
znaczenia dla spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia” - tak wprost wyrok
KIO z dnia 29.05.2013 r. (KIO 1086/13). Podsumowując Odwołujący wskazuje, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu,
złożenie oferty, w postępowaniu pomimo zdolności do wyprodukowania przedmiotu
zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów PZP. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia
11.01.2013 r. (KIO 2779/12), który stanowi: „Na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych, nie jest możliwe dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający dostęp do zamówienia temu wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać to zamówienie.”
Mając na uwadze powyższe, oczywiste przypadki opisania przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych zapisów SIWZ. Odwołujący zwraca również uwagę, że wprowadzenie
zaproponowanych przez Odwołującego zapisów w żadnym razie nie wpłynie negatywnie na
zakres bezpieczeństwa pracowników Zamawiającego, a ich dokonanie przez
Zamawiającego spowoduje przede wszystkim usunięcie zapisów skutkujących
ograniczeniem konkurencji i może pozytywnie wpłynąć na końcową cenę przedmiotu
zamówienia. Dokonanie wskazanych modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego
umożliwi udział w przedmiotowym postępowaniu większej liczby wykonawców w tym
zwłaszcza Odwołującego. Zwiększenie konkurencji w niniejszym postępowaniu wpłynie zaś
na końcowe obniżenie ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje
bowiem przeprowadzenie aukcji elektronicznej, jak wskazuje praktyka, w wyniku aukcji
możliwe jest uzyskanie końcowej ceny przedmiotu zamówienia na poziomie od kilkunastu do
kilkudziesięciu procent od ceny wywoławczej, co z pewnością nie pozostaje bez znaczenia w
dzisiejszej sytuacji rynkowej. Celem postępowania o zamówienie publiczne na dostawę jest
bowiem otrzymanie przez Zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej
zaspokoi jego potrzeby. Tylko w takim przypadku możliwy jest wybór najkorzystniejszej
oferty, o której mowa w art. 2 ust. 5 Pzp. Jest to jednak możliwe przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W przeciwnym razie może dojść do
rozstrzygnięć niekorzystnych z punktu widzenia zamówienia publicznego, a w konsekwencji
do niespełnienia celu postępowania o zamówienie publiczne, zwłaszcza na skutek
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu
przetargowym. […]”
W odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2116/14 sformułowano dokładnie takie same
zarzuty i podano takie samo ich uzasadnienie, za wyjątkiem zarzutów opisanych w pkt. 2
uzasadnienia odwołania sygn. akt KIO 2115/14, których w odwołaniu KIO 2116/14 zabrakło.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki
ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania
cytowanej powyżej.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp, stanowiące niejako miernik i punkt
odniesienia dla zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę
prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 3531
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom
współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy
sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne.
Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej
przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich
przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego Kodeksu cywilnego, jak
regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c.,
jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów
(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie
proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń
zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta,
jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to
wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,
zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści
umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej
zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie
istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż
istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a
także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o
udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (przez podanie jego
parametrów, szczegółowych warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków
umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie
kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który
na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków
będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą
mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą
relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w
ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem
dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, tj. ocenie podlega ich ogólna, materialna zgodności z
wskazanymi przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
specyfikacji, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się do konkretnych
postanowień SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych
podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie przez dane sformułowanie postanowień
SIWZ (w tym opisu przedmiotu zamówienia), a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które
pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp
stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne
sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie
faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis
naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2
Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie
oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu
referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc
być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie
jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są
niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy,
którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest
utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia
zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest
zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności
takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe, orzekając o poszczególnych zarzutach odwołań, Izba stwierdziła, co
następuje.
Postawione w obu odwołaniach zarzuty dotyczący wymagania kombajnu urabiającego z
wykorzystaniem wewnętrznego zraszania inżektorowego i żądania dopuszczenia kurtyny
wodno-powietrznej zasilanej powietrzem z zewnętrznej sprężarki, Izba uznała za
niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż według wywodzonego i opisywanego przez
Zamawiającego na rozprawie kształtu rynku (co nie było zaprzeczane przez Odwołujące),
lokalnie działa i w przetargach prowadzonych przez Zmawiającego bierze udział, czterech
producentów wielkich maszyn górniczych.
Tymczasem jedynym producentem zgłaszającym zastrzeżenia do wymagania
napowietrzania inżektorowego i domagającym się dopuszczenia kurtyny wodno-powietrznej
zasilanej zewnętrznie jest Odwołujący. Ponadto kwestionowane rozwiązanie nie jest wcale
rozwiązaniem konstrukcyjnym Odwołującemu niedostępnym i przezeń niestosowanym.
Przeciwnie, Odwołujący produkuje kombajny wykorzystujące dysze inżektorowe (vide
dowody przedstawione na rozprawie przez Zmawiającego: wyciąg z DTR dla kombajnu
KSW-880EU 9004138 oraz wyciąg z DTR dla kombajnu KSW 880EU/1KV 9003204).
Spełnienie tego typu wymagań rynku (w tym przypadku: wymagań Zamawiającego) jest więc
dla wykonawcy możliwe (abstrahując od konieczności dostosowania się do innych wymogów
związanych np. z napięciem zasilania).
W świetle zgodnych oświadczeń stron składanych na rozprawie, oba opisywane rozwiązania
(dysze inżektorowe oraz kurtyna wodno-powietrzna), o ile działają prawidłowo, są mniej
więcej równoważne parametrowo, tj. gwarantują podobne zużycie wody i uzyskiwaną jakość
urobku. Różnica pomiędzy nimi sprowadza się natomiast do wygody i bezpieczeństwa
użytkowania. Kurtyna wodno-powietrzna aby spełniać swoje funkcje i osiągać zakładane
parametry winna być napowietrzana przez powietrze doprowadzane przewodami z
zewnętrznej (względem kombajnu) sprężarki posadowionej w chodniku. W warunkach
eksploatacji złoża przewody doprowadzające powietrze ze sprężarki do kombajnu ulegają
częstym awariom i przerwaniom, co powoduje znaczny spadek efektywności wydobycia i
straty kopalni (przewody i ich mechaniczne uszkodzenia nie są objęte gwarancją
producenta). W przypadku odcięcia powietrza ze sprężarki, kurtyna wodno-powietrzna staje
się jedynie kurtyną wodną, co znacznie podnosi zużycie doprowadzanej wody i pogarsza
jakość urobku. Ponadto zewnętrzna sprężarka stanowi dodatkowe urządzenie podnoszące
ciepło w chodniku (nawet jeżeli nieznacznie), a prowadzące od niej przewody muszą być
pomieszczone w co do zasady minimalizowanych rozmiarowo układakach. Dysze
inżektorowe jako zabudowane wewnątrz kombajnu pozbawione są tego typu mankamentów i
z tego względu są wygodniejsze i bezpieczniejsze w trakcie eksploatacji prowadzonej w
ciasnych chodnikach i ekstremalnie trudnych warunkach.
Jak wskazywał Zamawiający, bez wahania dopuściłby stosowanie kurtyny wodno-
powietrznej, jako technologię spełniającą wszelkie wymagania związane z wydobyciem, ale
tylko w przypadku gdyby na rynku pojawiły się urządzenia zasilane ze sprężarki
wewnętrznej. Przyczyną eliminacji tego typu rozwiązania jest więc konieczność
wykorzystywania dodatkowego, niezależnego urządzenia w postaci sprężarki zewnętrznej.
W świetle przedstawionej, wystarczającej konkurencyjności rynku i możliwość (czy nawet
konieczność rynkowej, której w tym przypadku zasady konkurencji wyrażone w ustawie
wcale nie znoszą i nie niwelują) adaptacji producenta do potrzeb klienta, należy ocenić wagę
i znaczenie potrzeb Zamawiającego związanych z preferowaniem zakupu kombajnu z
napowietrzaniem inżektorowym oraz stwierdzić, że są one w tym kontekście wystarczająco
uzasadnione i tym samym wystarczają do przyjęcia zastanego kształtu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do zamówienia i zakupu kombajnu zasilanego
inżektorowo.
W związku oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, iż wyjaśnienia
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 października 2014 r., stanowiące odpowiedź na
pytanie 4 i 5 dotyczące treści SIWZ, usuwają jakiekolwiek zastrzeżenia Odwołującego
względem postanowień SIWZ w zakresie objętym zarzutem z pkt 2 uzasadnienia odwołania
KIO 2115/14 – Izba stwierdziła, iż jakiekolwiek niejasności związane z wymaganiami
Zamawiającego istniejące w dniu wnoszenia odwołania, nie mają już miejsca, i tym samym
potwierdzenie tego zarzutu nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Tym samym
nawet potwierdzenie zarzutu nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia odwołania na
zasadzie art. 192 ust. 2 Pzp.
Zarzuty odwołań dotyczące wymagania zdublowania pomp zasilających układ hydrauliczny
kombajnu uznano za niezasadne.
Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1, rynek maszyn górniczych stosujących tego typu
rozwiązanie jest wystarczająco otwarty i konkurencyjny, tj. postawione wymaganie nie
ogranicza konkurencji w sposób nadmierny i tym samym niezgodny z ustawą.
Według dowodów przedstawionych przez zmawiającego na rozprawie (oświadczenia trzech
producentów kombajnów obecnych na rynku: EICKHOFF POLONIA, JOY i FAMUR)
pozostali producenci od lat stosują i oferują rozwiązania polegające na podwójnym zasilaniu
układu hydraulicznego kombajnu. Również Odwołujący stosuje podwójne zasilanie układu
hydraulicznego w swoich maszynach, co stwierdzono na podstawie wyciągu z karty
katalogowej kombajnu KSW-800NE produkcji Odwołującego, przedłożonej na rozprawie
przez Zamawiającego.
W tym kontekście, przedstawione na rozprawie względy i potrzeby Zamawiającego –
prowadzącego normalną działalność komercyjną i dążącego do maksymalizacji zysku,
osiąganego m.in. przez nieprzerwane i niezakłócone wydobycie węgla – które przemawiają
za zakupem rozwiązań opisanych w SIWZ, nie muszą być wcale bezwzględne i sprowadzać
się do konieczności określonego zakupu. Wystarczające są tutaj potrzeby relatywne,
definiowane względem spodziewanych korzyści ekonomicznych (lub ich utraty), a także
względy związane z wygodą użytkowania danych rozwiązań.
Przedstawione przez Zamawiającego argumenty związane z niewygodą i czasochłonnością
wymiany uszkodzonej pompy w zablokowanym na ścianie kombajnie z niedziałającym
układem hydraulicznym (w przypadku pomp pojedynczych) oraz koniecznością przerwania
na czas wymiany pompy sztyfty wydobywczej (co skutkuje wymiernymi stratami
ekonomicznymi), są przekonujące i w ocenie Izby niepodważalne.
Przynajmniej nie podważa ich interpretacja powoływanych w treści odwołań przepisów
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późn.
zm.), a właściwie interpretacja tego typu stanu faktycznego (awarii jednej z dwóch pomp
zasilających) i jego subsumpcja do wskazanych norm, dokonywana przez Odwołującego.
Izba nie podziela prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, jakoby w świetle § 656
pkt. 1 ww. rozporządzenia konieczne jest natychmiastowe usunięcie awarii jednej pompy,
nawet gdy jednocześnie zapewniona jest możliwość obsługi układu hydraulicznego przez
drugą pompę i jego sprawnego oraz prawidłowego działania.
W myśl powołanego przepisu, w przypadku samoczynnego awaryjnego wyłączenia maszyny,
urządzenia lub instalacji mogą być one ponownie włączone przez upoważnionego
pracownika, po uprzednim ich zbadaniu i usunięciu przyczyny wyłączenia. Powyższe zostaje
spełnione w przypadku stosowania rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego i przy
opisywanej praktyce jego stosowania. W wyniku awarii jednej z pomp układ hydrauliczny
urządzenia przestaje pracować, co skutkuje obowiązkiem wyłączenia całego kombajnu. Po
zbadaniu zdarzenia i stwierdzeniu awarii pompy zasilającej następuje przełączenie (z
poziomu operatora kombajnu) na zasilanie całego układu hydraulicznego przez drugą
pompę. Przyczyną wyłączenia był tu brak zasilania układu hydraulicznego i taka przyczyna
zostaje usunięta – zasilanie układu zostaje przywrócone. Kombajn może prawidłowo i
bezpiecznie pracować wystarczająco zasilany z drugiej pompy o odpowiedniej mocy.
Powoływana praktyka jest nie tylko z powodzeniem i korzyścią stosowana przez
Zmawiającego, ale też znajduje potwierdzenie we wskazywanych wyżej oświadczeniach
producentów kombajnów: EICKHOFF POLONIA, JOY i FAMUR.
Ponadto zarzuty Odwołującego dotyczące postanowień SIWZ wymagających dublowania układów
pompowych w kombajnach górniczych były już oddalane przez Izbę np. w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010
r. sygn. akt: KIO 1520/10 oraz wyroku z dnia 23 maja 2011 r. sygn. akt KIO 998/11.
Reasumując, Zamawiający nie naruszył zasad konkurencji, o których mowa w art. 7 i 29 Pzp przez
wymaganie zdublowania układów pompowych w zamawianym kombajnie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Sygn. akt: KIO 2116 /14
WYROK
z dnia 23 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne - Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jastrzębska Spółka Węglowa
Spółka Akcyjna w Jastrzębiu-Zdroju,
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zabrzańskie
Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa
Spółka Akcyjna w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt: KIO 2115 /14
Sygn. akt: KIO 2116 /14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna w Jastrzębiu-Zdroju, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Najem
kombajnu scianowego wraz z osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice”
Ruch „Knurów” (oznaczone przez Zamawiającego odpowiednio numerami spraw 59/ZZ/14 i
61/ZZ/14).
Szacunkowa wartość zamówień jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenia o zamówieniach opublikowano w dniu 01.10.2014 r. w Dz.Urz. UE pod numerami
2014/S 188-332704 i 2014/S 188-332686.
W dniu 10 października 2014 r. Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne-Maszyny Górnicze Sp. z
o.o. w Zabrzu wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania względem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), sporządzonych w ww.
postępowaniach o udzielenie zamówienia, oznaczone sygnaturami akt Izby: KIO 2115/14 i
KIO 2116/14.
W odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2115/14 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację
następujących zapisów SIWZ i nadanie im niżej proponowanego brzmienia:
1) w załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 18b poprzez modyfikację wymogu: „kombajn powinien
być wyposażony w organy urabiające ze zraszaniem wewnętrznym inżektorowym, tzn.
zraszaniem powietrzno-wodnym bez konieczności stosowania zewnętrznej sprężarki”,
tj. dopuszczenie możliwości zaoferowania kombajnu wyposażonego w tzw. kurtynę wodno-
powietrzną wymagającą doprowadzenia powietrza z zewnętrznej sprężarki (dostarczanej
przez Odwołującego), poprzez nadanie mu brzmienia:
„Kombajn powinien być wyposażony w organy urabiające ze zraszaniem wewnętrznym
inżektorowym lub kurtynę wodno-powietrzną. W przypadku zastosowania rozwiązania z
kurtyną wodno-powietrzną Wykonawca dostarczy sprężarkę potrzebną do zasilania
zraszania powietrzno - wodnego zasilaną napięciem 1000 V o parametrach technicznych
dostosowanych do zastosowanego zraszania powietrzno - wodnego w dostarczonym
kombajnie ścianowym Wraz z kombajnem dostawca dostarczy stosowny certyfikat jednostki
notyfikującej do ww. elementów.”
2) w załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 23 poprzez modyfikację wymogu: „Kombajn powinien
posiadać możliwość uruchomienia do ciągłej pracy w trybie manewrowym - konserwacyjnym
bez konieczności uruchomiania pompy wodnej oraz zraszania.
Pod pojęciem ciągłej pracy Zamawiający rozumie przemieszczenie kombajnu bez
wyłączania, na odległość co najmniej połowy długości ściany. Uruchomienie kombajnu do
pracy (urabiania) w trybie wydobycie z organami urabiającymi winno być poprzedzone
załączeniem pompy wodnej oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu”,
poprzez nadanie mu brzmienia:
„Kombajn powinien posiadać możliwość uruchomienia do pracy w trybie manewrowym -
konserwacyjnym bez konieczności uruchomiania pompy wodnej oraz zraszania (posuw
włączony, organy wyłączone) umożliwiającym przemieszczenie kombajnu na odległość co
najmniej połowy długości ściany. Uruchomienie kombajnu do pracy (urabiania) w trybie
wydobycie z organami urabiającymi winno być poprzedzone załączeniem pompy wodnej
oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu”
3) w załączniku nr 1 pkt, V podpunkt 7 poprzez wykreślenie wymogu: „Zasilanie układu
hydraulicznego zrealizowane dwoma zestawami pompowymi umożliwiającymi wzajemną
rezerwację”.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„[…] Po analizie zapisów SIWZ Odwołujący wskazuje, iż ich treść w sposób oczywisty
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż opis
przedmiotu zamówienia zawiera zapisy, które bezzasadnie wykluczają możliwość złożenia
oferty przez Odwołującego, pomimo możliwości zaoferowania przez Odwołującego
kombajnu spełniający pozostałe wymogi określone w opinie przedmiotu zamówienia. Należy
wskazać, że w świetle przepisu art. 29 ustawy Pzp zakazane jest dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na
konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
1. W załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 18b SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg aby
zaoferowany kombajn był wyposażony w organy urabiające ze zraszaniem wewnętrznym
inżektorowym, tzn. zraszaniem powietrzno-wodnym bez konieczności stosowania
zewnętrznej sprężarki. Odwołujący wskazuje, że domaga się dopuszczenia w SIWZ
możliwości zaoferowania jako rozwiązania równoważnego obok zraszania inżektorowego
także kurtyny wodno-powietrznej zasilanej z zewnętrznej sprężarki (dostarczonej przez
Odwołującego). Dopuszczenie proponowanego przez Odwołującego rozwiązania jest dla
Zamawiającego korzystniejsze zarówno z technicznego punktu widzenia jak i ze względów
bezpieczeństwa, gdyż uzyskany efekt zraszania będzie znacznie lepszy niż w przypadku
zraszania inżektorowego wymaganego w SIWZ.
2. W załączniku nr 1 pkt. III podpunkt 23 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg aby
zaoferowany kombajn posiadał możliwość uruchomienia do ciągłej pracy w trybie
manewrowym - konserwacyjnym bez konieczności uruchomiania pompy wodnej oraz
zraszania. Pod pojęciem ciągłej pracy Zamawiający rozumie przemieszczenie kombajnu bez
wyłączania, na odległość co najmniej połowy długości ściany. Dodatkowo uruchomienie
kombajnu do pracy (urabiania) w trybie wydobycie z organami urabiającymi winno być
poprzedzone załączeniem pompy wodnej oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu.
Odwołujący wskazuje, że takie opisanie przedmiotu zamówienia jest niezgodny z
obowiązującymi normami, a opisane rozwiązanie może skutkować narażeniem obsługi na
utratę zdrowia lub nawet życia. Takie warunki pracy kombajnu w świetle normy PN-EN 1710
Sprzęt i komponenty używane w atmosferach potencjalnie wybuchowych w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych” są niedopuszczalne. W związku z czym Odwołujący
domaga się zmiany SIWZ do postaci zgodnej z obowiązującymi przepisami tj. nadania pkt. III
podpunkt 23 SIWZ brzmienia: „Kombajn powinien posiadać możliwość uruchomienia do
pracy w trybie manewrowym - konserwacyjnym bez konieczności uruchomiania pompy
wodnej oraz zraszania (posuw włączony, organy wyłączone) umożliwiającym
przemieszczenie kombajnu na odległość co najmniej połowy długości ściany. Uruchomienie
kombajnu do pracy (urabiania) w trybie wydobycie z organami urabiającymi winno być
poprzedzone załączeniem pompy wodnej oraz zraszania bezpośrednio z kombajnu”
3. W załączniku nr 1 pkt. V podpunkt 7 SIWZ Zamawiający wprowadził wymóg aby
zaoferowany kombajn posiadał zasilanie układu hydraulicznego realizowane dwoma
zestawami pompowymi umożliwiającymi wzajemną rezerwację. Odwołujący wskazuje, że
stosowanie pojedynczego lub podwójnego układu hydraulicznego jest następstwem przyjętej
przez projektanta wizji maszyny lub posiadanymi możliwościami przestrzeni do zabudowy
instalacji. Zarówno układ pojedynczy jak i podwójny pozwalają na jednoczesne zasilanie i
sterowanie taką samą ilością odbiorników, a sumaryczny wydatek dwóch pomp
hydraulicznych jest taki sam jak jednej pompy hydraulicznej w układzie pojedynczym.
Analizując zapis, pojawia się pytanie dlaczego w przypadku stosowania jednego napięcia dla
zasilania wszystkich silników Zamawiający dąży do uproszczenia konstrukcji urządzenia,
natomiast w przypadku układu hydraulicznego wymaga rozbudowania układu o dodatkowe
elementy, które w znaczny sposób obniżają pewność ruchową kombajnu. W przypadku
zabudowy dwóch pomp w miejsce jednej oraz zastosowania dwóch zbiorników
hydraulicznych i wszystkich układów regulacyjnych (regulator ciśnienia, zawory spływowe,
itp.) w sposób oczywisty wzrasta prawdopodobieństwo awarii tych układów i unieruchomienie
kombajnu.
Ponadto pragniemy wskazać że Zamawiający w załączniku nr 1 pkt. V podpunkt 1 c)
wymaga aby kombajn oraz wszystkie oferowane urządzenia w dniu dostawy spełniały
wymagania obowiązujących w polskim górnictwie przepisów i norm w tym określonej we
wskazanym punkcie V podpunkt 1 c) Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz.
1169 z późn. zm.). W rozdziale 6 przedmiotowego Rozporządzenia § 656 pkt. 1 widnieje „W
przypadku samoczynnego awaryjnego wyłączenia maszyny, urządzenia lub instalacji mogą
być one ponownie włączone przez upoważnionego pracownika, po uprzednim ich zbadaniu i
usunięciu przyczyny wyłączenia”. Z przedmiotowego zapisu jednoznacznie wynika że w
przypadku wystąpienia jakiejkolwiek awarii powodującej awaryjne wyłączenie kombajnu (a
do takich sytuacji bez wątpienia zalicza się awarię zasilania układu hydraulicznego) nie ma
znaczenia czy kombajn będzie wyposażony w pojedynczy czy podwójny układ hydrauliczny z
dwoma zestawami pompowymi umożliwiającymi wzajemną rezerwację ponieważ w każdym z
przypadków Zamawiający w celu przywrócenia maszyny (kombajnu ścianowego) do pracy
musi zbadać przyczynę awarii a następnie ją usunąć. Jedynie po wykonaniu tych czynności
Zamawiający może zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002 r. rozpocząć dalszą pracę przedmiotową maszyną.
Pragniemy także zauważyć, iż w chwili obecnej z powodzeniem pracują u Zamawiającego
kombajny ścianowe wyposażone w pojedynczy układ hydrauliczny (jedna jednostka
napędowa). Należy wskazać, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wykazał, że
dokonany opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami.
Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 9.09.2010 r. (KIO 1827/10) „Określenie przedmiotu
zamówienia, w tym podział zamówienia na części, przy zachowaniu zasad wynikających z
ustawy nie stanowi o konieczności możliwości realizacji danego zamówienia przez
wszystkich działających w danym obszarze rynku wykonawców. Jeżeli opis przedmiotu
zamówienia, jego części determinowane są potrzebami Zamawiającego, a potrzeby owe są
obiektywne, wynikające z charakteru przedmiotu zamówienia, nie można mówić o
naruszeniu zasad Prawa zamówień publicznych oraz prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.”
W niniejszym postępowaniu, co wykazano, opis przedmiotu zamówienia w zakresie
poszczególnych elementów nie jest determinowany potrzebami Zamawiającego bowiem nie
można stwierdzić, że potrzeby owe są obiektywne, wynikające z charakteru przedmiotu
zamówienia. Należy wskazać, że dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 Pzp jest przede
wszystkim zakaz ustalania preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy,
niedozwolony jest taki opis przedmiotu zamówienia, który by bez dostatecznego
uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty wykonawcy, bądź grupie wykonawców lub
uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć ofertę konkurowanie na takich samych
zasadach.
Odwołujący wskazuje również, że dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia,
przy czym naruszenie zasady uczciwej konkurencji może być wynikiem zarówno takiego
opisu przedmiotu, w ramach którego zestawienie poszczególnych cech będzie wskazywało
na jednego producenta, jak i takiej konfiguracji przedmiotów że ich łączne zaoferowanie dla
pozostałych zaś wykonawców jest niemożliwe lub bardzo utrudnione - tak wyrok KIO z dnia
23 kwietnia 2012 r. (KIO 688/12). Dodatkowo „Zamawiający nie może wymagać w opisie
przedmiotu zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających
znaczenia dla spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia” - tak wprost wyrok
KIO z dnia 29.05.2013 r. (KIO 1086/13). Podsumowując Odwołujący wskazuje, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu,
złożenie oferty, w postępowaniu pomimo zdolności do wyprodukowania przedmiotu
zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów PZP. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia
11.01.2013 r. (KIO 2779/12), który stanowi: „Na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych, nie jest możliwe dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający dostęp do zamówienia temu wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać to zamówienie.”
Mając na uwadze powyższe, oczywiste przypadki opisania przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych zapisów SIWZ. Odwołujący zwraca również uwagę, że wprowadzenie
zaproponowanych przez Odwołującego zapisów w żadnym razie nie wpłynie negatywnie na
zakres bezpieczeństwa pracowników Zamawiającego, a ich dokonanie przez
Zamawiającego spowoduje przede wszystkim usunięcie zapisów skutkujących
ograniczeniem konkurencji i może pozytywnie wpłynąć na końcową cenę przedmiotu
zamówienia. Dokonanie wskazanych modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego
umożliwi udział w przedmiotowym postępowaniu większej liczby wykonawców w tym
zwłaszcza Odwołującego. Zwiększenie konkurencji w niniejszym postępowaniu wpłynie zaś
na końcowe obniżenie ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje
bowiem przeprowadzenie aukcji elektronicznej, jak wskazuje praktyka, w wyniku aukcji
możliwe jest uzyskanie końcowej ceny przedmiotu zamówienia na poziomie od kilkunastu do
kilkudziesięciu procent od ceny wywoławczej, co z pewnością nie pozostaje bez znaczenia w
dzisiejszej sytuacji rynkowej. Celem postępowania o zamówienie publiczne na dostawę jest
bowiem otrzymanie przez Zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej
zaspokoi jego potrzeby. Tylko w takim przypadku możliwy jest wybór najkorzystniejszej
oferty, o której mowa w art. 2 ust. 5 Pzp. Jest to jednak możliwe przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. W przeciwnym razie może dojść do
rozstrzygnięć niekorzystnych z punktu widzenia zamówienia publicznego, a w konsekwencji
do niespełnienia celu postępowania o zamówienie publiczne, zwłaszcza na skutek
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu
przetargowym. […]”
W odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2116/14 sformułowano dokładnie takie same
zarzuty i podano takie samo ich uzasadnienie, za wyjątkiem zarzutów opisanych w pkt. 2
uzasadnienia odwołania sygn. akt KIO 2115/14, których w odwołaniu KIO 2116/14 zabrakło.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki
ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania
cytowanej powyżej.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp, stanowiące niejako miernik i punkt
odniesienia dla zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę
prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 3531
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom
współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy
sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne.
Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej
przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich
przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego Kodeksu cywilnego, jak
regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c.,
jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów
(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie
proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń
zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta,
jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to
wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,
zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści
umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej
zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie
istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż
istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a
także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o
udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (przez podanie jego
parametrów, szczegółowych warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków
umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie
kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który
na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków
będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą
mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą
relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w
ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem
dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, tj. ocenie podlega ich ogólna, materialna zgodności z
wskazanymi przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
specyfikacji, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się do konkretnych
postanowień SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych
podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie przez dane sformułowanie postanowień
SIWZ (w tym opisu przedmiotu zamówienia), a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które
pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp
stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne
sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie
faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis
naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2
Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie
oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu
referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc
być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie
jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są
niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy,
którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest
utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia
zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest
zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności
takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe, orzekając o poszczególnych zarzutach odwołań, Izba stwierdziła, co
następuje.
Postawione w obu odwołaniach zarzuty dotyczący wymagania kombajnu urabiającego z
wykorzystaniem wewnętrznego zraszania inżektorowego i żądania dopuszczenia kurtyny
wodno-powietrznej zasilanej powietrzem z zewnętrznej sprężarki, Izba uznała za
niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż według wywodzonego i opisywanego przez
Zamawiającego na rozprawie kształtu rynku (co nie było zaprzeczane przez Odwołujące),
lokalnie działa i w przetargach prowadzonych przez Zmawiającego bierze udział, czterech
producentów wielkich maszyn górniczych.
Tymczasem jedynym producentem zgłaszającym zastrzeżenia do wymagania
napowietrzania inżektorowego i domagającym się dopuszczenia kurtyny wodno-powietrznej
zasilanej zewnętrznie jest Odwołujący. Ponadto kwestionowane rozwiązanie nie jest wcale
rozwiązaniem konstrukcyjnym Odwołującemu niedostępnym i przezeń niestosowanym.
Przeciwnie, Odwołujący produkuje kombajny wykorzystujące dysze inżektorowe (vide
dowody przedstawione na rozprawie przez Zmawiającego: wyciąg z DTR dla kombajnu
KSW-880EU 9004138 oraz wyciąg z DTR dla kombajnu KSW 880EU/1KV 9003204).
Spełnienie tego typu wymagań rynku (w tym przypadku: wymagań Zamawiającego) jest więc
dla wykonawcy możliwe (abstrahując od konieczności dostosowania się do innych wymogów
związanych np. z napięciem zasilania).
W świetle zgodnych oświadczeń stron składanych na rozprawie, oba opisywane rozwiązania
(dysze inżektorowe oraz kurtyna wodno-powietrzna), o ile działają prawidłowo, są mniej
więcej równoważne parametrowo, tj. gwarantują podobne zużycie wody i uzyskiwaną jakość
urobku. Różnica pomiędzy nimi sprowadza się natomiast do wygody i bezpieczeństwa
użytkowania. Kurtyna wodno-powietrzna aby spełniać swoje funkcje i osiągać zakładane
parametry winna być napowietrzana przez powietrze doprowadzane przewodami z
zewnętrznej (względem kombajnu) sprężarki posadowionej w chodniku. W warunkach
eksploatacji złoża przewody doprowadzające powietrze ze sprężarki do kombajnu ulegają
częstym awariom i przerwaniom, co powoduje znaczny spadek efektywności wydobycia i
straty kopalni (przewody i ich mechaniczne uszkodzenia nie są objęte gwarancją
producenta). W przypadku odcięcia powietrza ze sprężarki, kurtyna wodno-powietrzna staje
się jedynie kurtyną wodną, co znacznie podnosi zużycie doprowadzanej wody i pogarsza
jakość urobku. Ponadto zewnętrzna sprężarka stanowi dodatkowe urządzenie podnoszące
ciepło w chodniku (nawet jeżeli nieznacznie), a prowadzące od niej przewody muszą być
pomieszczone w co do zasady minimalizowanych rozmiarowo układakach. Dysze
inżektorowe jako zabudowane wewnątrz kombajnu pozbawione są tego typu mankamentów i
z tego względu są wygodniejsze i bezpieczniejsze w trakcie eksploatacji prowadzonej w
ciasnych chodnikach i ekstremalnie trudnych warunkach.
Jak wskazywał Zamawiający, bez wahania dopuściłby stosowanie kurtyny wodno-
powietrznej, jako technologię spełniającą wszelkie wymagania związane z wydobyciem, ale
tylko w przypadku gdyby na rynku pojawiły się urządzenia zasilane ze sprężarki
wewnętrznej. Przyczyną eliminacji tego typu rozwiązania jest więc konieczność
wykorzystywania dodatkowego, niezależnego urządzenia w postaci sprężarki zewnętrznej.
W świetle przedstawionej, wystarczającej konkurencyjności rynku i możliwość (czy nawet
konieczność rynkowej, której w tym przypadku zasady konkurencji wyrażone w ustawie
wcale nie znoszą i nie niwelują) adaptacji producenta do potrzeb klienta, należy ocenić wagę
i znaczenie potrzeb Zamawiającego związanych z preferowaniem zakupu kombajnu z
napowietrzaniem inżektorowym oraz stwierdzić, że są one w tym kontekście wystarczająco
uzasadnione i tym samym wystarczają do przyjęcia zastanego kształtu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do zamówienia i zakupu kombajnu zasilanego
inżektorowo.
W związku oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, iż wyjaśnienia
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 października 2014 r., stanowiące odpowiedź na
pytanie 4 i 5 dotyczące treści SIWZ, usuwają jakiekolwiek zastrzeżenia Odwołującego
względem postanowień SIWZ w zakresie objętym zarzutem z pkt 2 uzasadnienia odwołania
KIO 2115/14 – Izba stwierdziła, iż jakiekolwiek niejasności związane z wymaganiami
Zamawiającego istniejące w dniu wnoszenia odwołania, nie mają już miejsca, i tym samym
potwierdzenie tego zarzutu nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Tym samym
nawet potwierdzenie zarzutu nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia odwołania na
zasadzie art. 192 ust. 2 Pzp.
Zarzuty odwołań dotyczące wymagania zdublowania pomp zasilających układ hydrauliczny
kombajnu uznano za niezasadne.
Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1, rynek maszyn górniczych stosujących tego typu
rozwiązanie jest wystarczająco otwarty i konkurencyjny, tj. postawione wymaganie nie
ogranicza konkurencji w sposób nadmierny i tym samym niezgodny z ustawą.
Według dowodów przedstawionych przez zmawiającego na rozprawie (oświadczenia trzech
producentów kombajnów obecnych na rynku: EICKHOFF POLONIA, JOY i FAMUR)
pozostali producenci od lat stosują i oferują rozwiązania polegające na podwójnym zasilaniu
układu hydraulicznego kombajnu. Również Odwołujący stosuje podwójne zasilanie układu
hydraulicznego w swoich maszynach, co stwierdzono na podstawie wyciągu z karty
katalogowej kombajnu KSW-800NE produkcji Odwołującego, przedłożonej na rozprawie
przez Zamawiającego.
W tym kontekście, przedstawione na rozprawie względy i potrzeby Zamawiającego –
prowadzącego normalną działalność komercyjną i dążącego do maksymalizacji zysku,
osiąganego m.in. przez nieprzerwane i niezakłócone wydobycie węgla – które przemawiają
za zakupem rozwiązań opisanych w SIWZ, nie muszą być wcale bezwzględne i sprowadzać
się do konieczności określonego zakupu. Wystarczające są tutaj potrzeby relatywne,
definiowane względem spodziewanych korzyści ekonomicznych (lub ich utraty), a także
względy związane z wygodą użytkowania danych rozwiązań.
Przedstawione przez Zamawiającego argumenty związane z niewygodą i czasochłonnością
wymiany uszkodzonej pompy w zablokowanym na ścianie kombajnie z niedziałającym
układem hydraulicznym (w przypadku pomp pojedynczych) oraz koniecznością przerwania
na czas wymiany pompy sztyfty wydobywczej (co skutkuje wymiernymi stratami
ekonomicznymi), są przekonujące i w ocenie Izby niepodważalne.
Przynajmniej nie podważa ich interpretacja powoływanych w treści odwołań przepisów
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późn.
zm.), a właściwie interpretacja tego typu stanu faktycznego (awarii jednej z dwóch pomp
zasilających) i jego subsumpcja do wskazanych norm, dokonywana przez Odwołującego.
Izba nie podziela prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, jakoby w świetle § 656
pkt. 1 ww. rozporządzenia konieczne jest natychmiastowe usunięcie awarii jednej pompy,
nawet gdy jednocześnie zapewniona jest możliwość obsługi układu hydraulicznego przez
drugą pompę i jego sprawnego oraz prawidłowego działania.
W myśl powołanego przepisu, w przypadku samoczynnego awaryjnego wyłączenia maszyny,
urządzenia lub instalacji mogą być one ponownie włączone przez upoważnionego
pracownika, po uprzednim ich zbadaniu i usunięciu przyczyny wyłączenia. Powyższe zostaje
spełnione w przypadku stosowania rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego i przy
opisywanej praktyce jego stosowania. W wyniku awarii jednej z pomp układ hydrauliczny
urządzenia przestaje pracować, co skutkuje obowiązkiem wyłączenia całego kombajnu. Po
zbadaniu zdarzenia i stwierdzeniu awarii pompy zasilającej następuje przełączenie (z
poziomu operatora kombajnu) na zasilanie całego układu hydraulicznego przez drugą
pompę. Przyczyną wyłączenia był tu brak zasilania układu hydraulicznego i taka przyczyna
zostaje usunięta – zasilanie układu zostaje przywrócone. Kombajn może prawidłowo i
bezpiecznie pracować wystarczająco zasilany z drugiej pompy o odpowiedniej mocy.
Powoływana praktyka jest nie tylko z powodzeniem i korzyścią stosowana przez
Zmawiającego, ale też znajduje potwierdzenie we wskazywanych wyżej oświadczeniach
producentów kombajnów: EICKHOFF POLONIA, JOY i FAMUR.
Ponadto zarzuty Odwołującego dotyczące postanowień SIWZ wymagających dublowania układów
pompowych w kombajnach górniczych były już oddalane przez Izbę np. w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010
r. sygn. akt: KIO 1520/10 oraz wyroku z dnia 23 maja 2011 r. sygn. akt KIO 998/11.
Reasumując, Zamawiający nie naruszył zasad konkurencji, o których mowa w art. 7 i 29 Pzp przez
wymaganie zdublowania układów pompowych w zamawianym kombajnie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................