KIO 688/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2121/11 KIO 293/12 KIO 368/11 KIO 373/11 KIO 402/11 KIO 933/11 KIO/UZP 285/09 KIO/UZP 303/09 KIO/ UZP 300/09 KIO/UZP 440/10 KIO/UZP 961/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 688/12
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę LOCO Adam Sawczuk Sławomir Szyłko spółkę jawną w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Techelon spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w części dotyczącej elementu konfiguracji „Wymagane funkcje
BIOS”, poprzez wyeliminowanie wymagania dotyczącego obsługi BIOS przy wykorzystaniu
zarówno klawiatury jak i myszy;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską SA w Warszawie Centrum
Infrastruktury w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez LOCO Adam
Sawczuk Sławomir Szyłko spółkę jawną w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
w Warszawie na rzecz odwołującego LOCO Adam Sawczuk Sławomir Szyłko spółki
jawnej w Bydgoszczy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 688/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Poczta Polska SA w Warszawie Centrum Infrastruktury w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę komputerów stacjonarnych i notebooków” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010,
Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2012/S 18-028777 w dniu 27 stycznia 2012 r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec dokonanej w dniu 28 marca 2012 r. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy okazji udzielania wyjaśnień wobec brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odwołujący w dniu 7 kwietnia 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenia:
1) wprowadzenie do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczeń
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, powodujących naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny,
a także z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Nieuprawniona zmiana opisu przedmiotu polega na zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej parametrów
techniczno – użytkowych zamieszczonych w załączniku nr 8 do SIWZ, dotyczących:
zasilacza dla komputerów stacjonarnych oraz wymagań funkcjonalnych BIOS.
2) naruszenie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 5 kodeksu
cywilnego, bowiem Zamawiający nadużył swego prawa wynikającego z art. 38 ust. 4
ustawy w taki sposób, iż pismem z dnia 28 marca 2012 r. dokonał modyfikacji treści
specyfikacji w sposób naruszający zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy,
pomijając w treści pisma, iż oprócz zmian specyfikacji wprost w nim wskazanych,
w załączniku nr 8 do specyfikacji, który stanowi załącznik do ww. pisma, Zamawiający
zmienił także inne parametry, poprzez co Zamawiający celowo i świadomie usiłował
wprowadzić w błąd wykonawców, co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ograniczyć ich prawo do wniesienia odwołania na zapisy
specyfikacji w terminie umożliwiającym im złożenie ważnej oferty;
3) zaniechanie czynności przedłużenia terminu składania ofert wobec wprowadzenia ww.
zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co naruszony został
art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez zmianę zakwestionowanych w odwołaniu zapisów i nadanie im
brzmienia:
1. w zakresie „zasilacza": „Zasilacz umożliwiający „bezawaryjną" pracę komputera przy
maksymalnie rozbudowanej konfiguracji w dodatkowe akcesoria przewidziane przez
producenta (dyski twarde, napędy optyczne, kontrolery, itp.). Zasilacz musi posiadać aktywne
PFC (Active PFC)";
2. w zakresie „wymaganych funkcji BIOS": „Obsługa BIOS przy wykorzystaniu klawiatury lub
myszy”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zamieszczonym w specyfikacji w załączniku nr 8 wprowadził zmiany, które
naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wersji pierwotnej specyfikacji zamawiający tak opisał przedmiot zamówienia w zakresie
zasilacza: „Element konfiguracji Wymagania minimalne Oferowane (wypełnia Wykonawca)
Zasilacz Umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy płynnym wyposażeniu
komputera w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń oraz
dodatkowy dysk twardy podpięty pod kontroler SATA, SATAII lub SATAIII przy pełnym
obciążeniu. Zasilacz musi posiadać aktywne PFC (Active PFC).” W dniu 28 marca 2012 r.
zamawiający udzielając wyjaśnień dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zmienił brzmienie załącznika nr 8 w zakresie „zasilacz" i nadał mu treść: „Element
konfiguracji Wymagania minimalne Oferowane (wypełnia Wykonawca) Zasilacz
Umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy płynnym wyposażeniu komputera
w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń oraz dodatkowy dysk
twardy podpięty pod kontroler SATA. Zasilacz musi posiadać aktywne PFC (Active PFC)
i efektywność min. 90% przy pełnym obciążeniu”.
W wersji pierwotnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie opisał
„Wymaganych funkcji BIOS."; w dniu 28 marca 2012 r. zamawiający udzielając wyjaśnień
dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmienił brzmienie załącznika
nr 8 w zakresie „wymagane funkcje BIOS".
Tym samym – zdaniem odwołującego - zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, która to zmiana faktycznie
ogranicza lub nawet zamyka dostęp do przedmiotowego zamówienia dla wszystkich
wykonawców oferujących produkty inne niż Lenovo. Wskazane bowiem wymagania (zbieg
wymagań dot. przedmiotu zamówienia) spełniają jedynie produkty Lenovo. Zamawiający
dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozornie zobiektywizowany bez
używania nazw produktów konkretnego producenta, lecz w rzeczywistości uniemożliwiający
złożenie niepodlegających odrzuceniu ofert przez wszystkich – poza tym jednym –
producentów. Powyższy sposób opisu przedmiotu zamówienia rażąco narusza zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Wprowadzenie powyższych zmian jest także niezasadne z powodów merytorycznych:
– obsługa BIOS za pomocą myszki: ergonomia wykonywania czynności nie zależy
bezpośrednio od użytego urządzenia (klawiatura lub mysz), a od założeń projektowych, jakie
zostały przyjęte w czasie tworzenia BIOS-u, tzn. pod jakie z tych urządzeń został on
zaprojektowany. Konstrukcja BIOS-u w produkcie, który odwołujący zamierza zaoferować nie
wymaga tej funkcji, ze względu na pracę w tzw. trybie tekstowym. Tryb ten, z założenia
obsługiwany jest z klawiatury, gdyż ergonomia BIOS-u jest zoptymalizowana pod obsługę
tego typu i nie znajduje uzasadnienia żądanie możliwości obsługi BIOS-u za pomocą innych
rozwiązań, które to rozwiązanie skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz wzrostem kosztów
dla zamawiającego. Wymóg możliwości obsługi BIOS-u za pomocą myszki nie determinuje
lepszej ergonomii pracy i jej nie opisuje, wskazuje jedynie na inny sposób obsługi
gwarantujący taką samą funkcjonalność. Jednocześnie jest wymogiem nieuzasadnionym
i mającym na celu jedynie ograniczenie konkurencji, gdyż obsługa BIOS jest czynnością
z założenia niedostępną dla szeregowego pracownika, a wykonywaną przez specjalistów
w tym zakresie. W opinii wykonawcy, oczekiwaną funkcjonalność Zamawiający uzyska także
przy zapisie, „Obsługa BIOS przy wykorzystaniu klawiatury lub myszy".
– w zakresie zasilacza – w odniesieniu do dopisanych w załączniku nr 8 słów: „(...)
i efektywności min. 90% przy pełnym obciążeniu", aby ww. zapis miał jakiekolwiek
uzasadnienie dla wymogu zamawiającego, wymagane byłoby zdefiniowanie łącznie
z maksymalną mocą pobieraną przez konfigurację wyspecyfikowaną lub maksymalną
wymaganą konfigurację. Odwołujący zwrócił uwagę, że dodatkowe urządzenia wymagane dla
konfiguracji maksymalnej nie są opisane w punkcie „zasilacz", czego skutkiem jest brak
możliwości zaoferowania sprzętu spełniającego oczekiwania zamawiającego, gdyż są one
niedoprecyzowane.
Sprawność (efektywność) zasilacza przy jego pełnym obciążeniu nie jest właściwym
parametrem, gdyż nawet patrząc przez pryzmat ekonomii (zużycia energii), bez określenia
mocy maksymalnej zasilacza, komputer w specyfikacji określonej przez zamawiającego
posiadający znacznie ograniczone możliwości rozbudowy, nie będzie generował
zapotrzebowania na więcej niż 50% mocy max. zasilaczy w wyspecyfikowanej klasie, tym
samym parametr sprawności przy 100% obciążenia będzie parametrem nieuzasadnionym dla
zamawianego komputera, gdyż z dużym prawdopodobieństwem przy ww. założeniach nie
będzie nigdy osiągnięty. Określenie mocy maksymalnej zasilacza pozwala określić
maksymalne zużycie energii przez komputer, w praktyce moc maksymalną zasilacza określa
jego potencjał, natomiast bezpośredni wpływ na zużycie energii przez zasilacz ma
konfiguracja komputera generująca zapotrzebowanie na określoną ilość energii.
Niezrozumiałym jest określenie sprawności zasilacza bez wskazania maksymalnego
zapotrzebowania komputera przy celu zdefiniowanym przez zamawiającego, tj. zapewnieniu
możliwości wykorzystania komputera ze wskazanymi urządzeniami.
Odwołujący wskazał, iż czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia jest kluczową
i decydującą dla przebiegu całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przy
zamówieniach o charakterze „technicznym" nawet jeden, czasem niepozorny parametr
zawarty w specyfikacji technicznej sprzętu, może wpłynąć lub wprost bezpośrednio wpływa na
wynik tego postępowania, poprzez dyskryminację choćby jednego wykonawcy, ograniczenie
kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji zaoferowanie produktów po cenach
niekonkurencyjnych. Stąd zamawiający zobowiązany jest do szczególnej ostrożności
i staranności przy formułowaniu każdego z wymaganych parametrów zawieranych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też do maksymalnej staranności przy
udzielaniu wykonawcom odpowiedzi na pytania zadawane przez nich odnośnie tych
parametrów. Każda z powyższych czynności zamawiającego winna być dokonywana
z poszanowaniem fundamentalnej zasady Prawa zamówień publicznych, a mianowicie
zasady nakładającej na zamawiającego przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem art. 7 ust. 1 ustawy, polega na tym,
iż do stwierdzenia sprzeczności z prawem opisu przedmiotu zamówienia, wystarczy samo
zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie realne czy faktyczne
uniemożliwienie takiej konkurencji. Na podstawie art. 29 ust. 2 ustawy do postawienia zarzutu
zamawiającemu wystarczające jest jedynie wskazanie potencjalnej możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie niezgodnego z przepisami ustawy opisu
przedmiotu zamówienia, niekoniecznie zaś realne, faktyczne uniemożliwienie takiej
konkurencji. Wykonawca natomiast nie jest zobowiązany udowadniać, że określenia
stanowiące opis przedmiotu zamówienia zawarte w dokumentacji związanej z postępowaniem
np. w specyfikacji technicznej, faktycznie tę uczciwą konkurencję naruszają (przykł. wyroki
KIO z dnia 13 kwietnia 2010 roku, KIO/UZP 440/10; z dnia 7 czerwca 2010 roku sygn. akt
KIO/UZP 961/10). W wyroku KIO z dnia 20 marca 2009 r. ( KIO/UZP 285/09, KIO/ UZP
300/09, KIO/UZP 303/09) KIO zważyła, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z przepisu tego wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, iż zmiany
dokonane w zakresie „zasilacza" oraz „BIOS-u" nie są uzasadnione merytorycznie.
Odwołujący podniósł wreszcie, iż zamawiający nadużył swego prawa wynikającego z art. 38
ust. 4 ustawy, gdy pismem z dnia 28 marca 2012 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1
ustawy, która nakazuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający bowiem pominął w treści rzeczonego pisma, iż oprócz zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost w nim wskazanych, w załączniku nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który stanowi załącznik do ww. pisma, zmienił
także inne parametry – wyżej wskazane. Zdaniem odwołującego, powyższe działanie może
zostać zakwalifikowane jako działanie celowe, świadomie usiłujące wprowadzić w błąd
wykonawców co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ograniczyć ich prawo do wniesienia odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w terminie umożliwiającym im złożenie ważnej oferty.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający zaniechał czynności przedłużenia terminu
składania ofert wobec wprowadzenia ww. zmian do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przez co naruszony został art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie dokonania modyfikacji, która nie powoduje zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ale
pomimo tego powstaje konieczność wprowadzenia zmian do treści ofert, zamawiający
powinien przedłużyć termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
wprowadzenia w ofertach zmian wynikających z modyfikacji SIWZ (vide: komentarz prawo
zamówień publicznych, 4 wydanie, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski str.
243). Wydłużenie terminu składania ofert w opisywanym przypadku jest konieczne zawsze
gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia tworzy nową sytuację
w postępowaniu, a tak jest w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uzasadnionego przekazaniem zamawiającemu kopii odwołania w ostatnim dniu terminu na
jego wniesienie, faksem po godzinach urzędowania zamawiającego określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (godziny: 8.00-16.00), to jest w dniu 7
kwietnia 2012 r. o godzinie 22.27. Przepis ten nakazuje odrzucenie odwołania w sytuacji, gdy
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W myśl art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł się on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu, przy czym
domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu na
jego wniesienie za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 ustawy, tj.
faxem lub drogą elektroniczną, co odwołujący uczynił. Należy zatem uznać, iż Zamawiający
miał możliwość zapoznania się z treścią odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy
wiadomość faxowa wpłynęła do zamawiającego w godzinach pracy oraz kiedy faktycznie
zamawiający zapoznał się z treścią odwołania. Wskazana w ustawie możliwość zapoznania
się przez zamawiającego ze złożonym odwołaniem została zrelatywizowana nie do
rzeczywistego zapoznania się z tym dokumentem lecz do sposobu przekazania kopii
odwołania, które to sposoby ustawodawca określił w art. 27 ust. 2 ustawy i co do których
wyraźnie wprowadził domniemanie zapoznania się z treścią kopii odwołania, jeśli przesłanie
jego kopii nastąpiło z zastosowaniem jednego z tych sposobów o, niezależnie od tego,
w jakich godzinach nastąpiło przekazanie i czy w rzeczywistości zamawiający się
z odwołaniem zapoznał. Określone w ustawie terminy należy obliczać zgodnie z regulacjami
Kodeksu cywilnego, który w art. 111 § 1 Kc wskazuje, że termin oznaczony w dniach kończy
się z upływem ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iż terminy liczy się w dniach pełnych,
a zamawiający nie może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie, że z treścią
wpływających do niego wiadomości mógł zapoznać się jedynie w godzinach urzędowania.
Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy. Powyższe stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo wyroki z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt KIO 933/11, 17
października 2011 r. w spr. KIO 2121/11, 23 lutego 202 r. w spr. KIO 293/12).
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono:
1. Nie podzielono zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego przedłużenia
terminu składania ofert, to jest zarzutu, w ramach którego odwołujący wskazuje na
konieczność przedłużenia terminu składania ofert w związku z dokonaniem zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
W analizowanej sprawie, sporna zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
miała miejsce w dniu 28 marca 2012 r. (pismo zamawiającego nr
CI/ZZ/ZP/393/72/2011/341/2012). W tej dacie termin składania ofert był wyznaczony na
dzień 20 kwietnia 2012 r. godz. 14.45 (po jego dwukrotnej zmianie: pierwotne terminy
składania ofert opiewały na 5 marca 20125 r., następnie 27 marca 2012 r., wreszcie – po
przesunięciu tego terminu przez zamawiającego – na dzień 20 kwietnia 2012 r.). Następnie
zamawiający w dniu 17 kwietnia 2012 r. przedłużył ten termin do dnia 25 kwietnia 2012 r.
godz. 14.45.
Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 – a z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu – termin składania ofert nie może być krótszy niż:
1) 40 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich drogą elektroniczna, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 47 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w inny sposób.
W dniu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (28 marca 2012 r.) termin
składania ofert liczony od tej daty wynosił 23 dni. Zatem taki czas mieli wykonawcy, by
dostosować swoje oferty do zmienionych wymagań zamawiającego. Termin ten został
dodatkowo przedłużony o kolejne pięć dni tj. do 25 kwietnia 2012 r. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że przygotowanie oferty to nie tylko dobór właściwego, odpowiadającego
wymaganiom wyznaczonym treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu
zamówienia, ale także przygotowanie dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia
postawionych warunków udziału w postępowaniu. Te ostatnie, wobec dokonanej przez
zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uległy zmianie.
Zmianie uległy elementy opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dodanie wymagań
dotyczących BIOS, których wcześniej w specyfikacji w ogóle nie zamieszczono oraz dodano
wymaganie dotyczące zasilacza tj. wymaganej efektywności min. 90% przy pełnym
obciążeniu.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, przewiduje zaś, że jeżeli
w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje
o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz
zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Jeżeli taka zmiana w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamawiający dokonuje takiej zmiany ogłoszenia w odpowiednim dla tego
postępowania publikatorze.
Następnie, przepis art. 12a ust. 2 ustawy przewiduje minimalny czas, o jaki należy
przedłużyć termin składania ofert, w razie zmiany treści ogłoszenia, jeśli zmiana ma
charakter istotny, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu
zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełnienia. Dla postępowań o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, w przetargu nieograniczonym przedłużony
termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Europejskich. Zatem również tak zakreślony
przez ustawodawcę termin odnoszący się do zmian wymagających zmiany ogłoszenia,
wyraźnie zmian istotnych, dotyczących określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu
zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełnienia również został zachowany, skoro mimo zmiany specyfikacji dokonanej w dniu
28 marca 2012 r. termin składania ofert opiewał na dzień 20 kwietnia 2012 r., a zatem
wynosił 23 dni.
Analizy wymaga zatem, w kontekście przytoczonego przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zakres zmiany dokonanej przez zamawiającego w stosunku do
pierwotnie wyartykułowanych wymagań, celem przesądzenia, czy w okolicznościach badanej
sprawy, wobec dokonanej w dniu 28 marca 2012 r. zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Z opisu zarzutu postawionego w tej mierze wynika, że postulowana konieczność
przedłużenia terminu składania ofert dotyczy kwestionowanych w odwołaniu wymagań
dotyczących dwóch elementów: zasilacza do komputerów stacjonarnych oraz wymagań
funkcjonalnych BIOS. Odwołujący poprzestał na postawieniu ogólnego stwierdzenia, iż
wobec zmian w powyższym zakresie zamawiający zaniechał przedłużenia terminu składania
ofert wobec, przez co naruszony został art. 38 ust. 6 ustawy, nie wskazując jednak, jak te
zmiany przekładają się na potrzebę dokonania zmian w ofertach, jak dalece zmieniają
rozwiązania, założone na potrzeby składania ofert przy pierwotnie określonych warunkach.
Odwołujący nie wskazał w szczególności, jaki termin składania ofert w stosunku do
uprzednio ustalonego jest tym odpowiednim, dającym możliwość właściwego przygotowania
oferty i uwzględnienia dokonanej przez zamawiającego zmiany.
Biorąc powyższe pod uwagę, wobec:
− ostatecznie 28 dniowego czasu od dnia dokonania zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (28 marca 2012 r.) do terminu składania ofert (25 kwietnia
2012 r.) czasu na przygotowanie oferty, oraz 23 dniowego czasu między tą zmianą
a terminem składania ofert obowiązującym na moment tej zmiany;
− nie wyartykułowania przez odwołującego nie tylko, jak zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokonane 28 marca 2012 r., w wyniku których wprowadzono
wymagania dotyczące zasilacza do komputerów stacjonarnych oraz wymagania
funkcjonalne BIOS, wymagają szczególnego wprowadzenia zmian w ofertach,
a także nie podania, jaki czas jest niezbędny na wprowadzenie takich zmian (braku
określenia jakiegokolwiek postulowanego terminu w tym zakresie),
uznano, że termin składania ofert, jaki zamawiający wyznaczył najpierw na dzień 20 kwietnia
2012 r. na godz. 14.45, a ostatecznie na dzień 25 kwietnia 2012 r. godz. 14.45, nie narusza
uprawnień wykonawców, ani tym bardziej brzmienia art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Podniesiony w odwołaniu zarzut w powyższym zakresie, ograniczający się do
zdawkowego stwierdzenia, iż „Odwołujący zarzuca nadto, iż Zamawiający zaniechał
czynności przedłużenia terminu składania ofert wobec wprowadzenia ww. zmian do SIWZ,
przez co naruszony został art. 38 ust. 6 PZP”, nie zasługuje zatem na uwzględnienie.
2. Nie podzielono także zarzutu w zakresie wymagania postawionego wobec zasilacza
do komputerów stacjonarnych, by posiadał on efektywność min. 90% przy pełnym
obciążeniu.
W powyższym zakresie odwołujący argumentował, iż wymaganie to miałoby uzasadnienie
dopiero wtedy, gdyby zostało zdefiniowane – w części dotyczącej zasilacza - pełnego
obciążenia: łącznie z maksymalną mocą pobieraną przez konfigurację wyspecyfikowaną lub
maksymalną wymaganą konfigurację. Odwołujący właściwie jednak odczytał na podstawie
kwestionowanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamierzenie
zamawiającego, iż powyższe wymaganie ma służyć uzyskaniu urządzenia o wysokiej
sprawności (efektywności), co należy utożsamiać z efektywnym zużyciem energii na
poziomie zasilacza. Odwołujący przy tym kwestionuje wymaganie aż tak wysokiej
efektywności, wskazując na to, że przy konfiguracji całego komputera wg. jego specyfikacji
opisanej w załączniku 8 nie jest celowy aż tak wysoki parametr spornej efektywności
zasilacza – że w konfiguracji opisanej w specyfikacji będzie generował zapotrzebowanie na
nie więcej niż 50% mocy maksymalnej zasilacza.
Podkreślenia wymaga, iż zaprezentowana w odwołaniu argumentacja wskazuje, że
odwołujący właściwie odnosi wymaganie stawiane wobec zasilacza do konfiguracji komputera
wg. jego opisu zawartego w załączniku nr 8. Powyższe czyni bezzasadnym wniosek o braku
doprecyzowania pełnego obciążenia. To doprecyzowanie wynika z opisu całego komputera
i nie ma potrzeby, by było zamieszczone w tej części tabeli, która dotyczy samego zasilacza.
Brak jest także podstaw do uwzględnienia dalszej argumentacji odwołania, zgodnie z którą
wymaganie jest nieuzasadnione przy opisie konfiguracji komputera, który przy ograniczonych
możliwościach rozbudowy może – w ocenie odwołującego – nie wymagać aż tak efektywnego
zasilacza. Nie jest jednak w powyższym zakresie właściwym rozstrzyganie o celowości
wymagania urządzenia o takim czy innym poziomie energooszczędności. Odwołujący
kwestionując postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym
kształcie nie kwestionuje samej zasady żądania urządzeń o wysokiej efektywności. Także
producenci sprzętu komputerowego tego rodzaju parametr wyodrębniają jako istotny z punktu
widzenia użytkownika. Wreszcie, zamawiający wymagając urządzenia o wysokiej
efektywności (sprawności) jest uprawniony do postawienia wymagania odpowiadającego
nowoczesnym rozwiązaniom, szczególnie gdy nie dotyczy to elementów o charakterze
nieistotnym z punktu widzenia użytkownika, ale mających znaczenie z punktu widzenia
efektywności pracy. Nie sposób pomijać w tym zakresie, że zamawiane urządzenia mają być
intensywnie eksploatowane, w relatywnie dużym wymiarze czasu, bowiem użytkownikami
komputerów mają być pracownicy urzędów pocztowych, których natura determinuje, że
komputer jest głównym narzędziem pracy, jest użytkowany niemal przez cały tydzień i od
samego rana do późnych godzin. Jak bowiem stanowi pierwsze postanowienie szczegółowe
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części opisującej parametry techniczno –
użytkowe komputerów stacjonarnych: komputer będzie użytkowany dla potrzeb aplikacji
biznesowych przy obsłudze klientów. Powyższe czyni wymaganie zamawiającego
nakierowane na uzyskanie urządzenia o wysokiej efektywności pracy – zasadnym. Dostrzec
trzeba następnie, że zamawiający postawił relatywnie niewygórowane ogólne wymaganie
dotyczące oszczędności energetycznej, wymagając by komputer spełniał wymagania normy
Energy Star min. 5.0 lub równoważnej, podczas gdy możliwe było postawienie wyższych
wymagań, to jest wg normy Energy Star 5.3.
Wreszcie, zarzut odwołania dotyczący kwestionowanego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie efektywności zasilacza został opatrzony żądaniem
definitywnego wykreślenia z wymagań stawianych wobec zasilacza tej części, która mówi
o efektywności min. 90% przy pełnym obciążeniu komputera. Odwołujący zatem, ze
zrozumieniem przyjmując uprawnienie zamawiającego do określenia wymagań zmierzających
do uzyskania urządzenia energooszczędnego, wskazując na naruszenie przepisów ustawy
poprzez określenie wygórowanych wymagań wobec przedmiotu zamówienia, nie
wyartykułował żadnej propozycji ani nawet kierunku zmiany kwestionowanego postanowienia
w celu obniżenia postawionego parametru, w sposób który by pozwolił na wyeliminowanie
postulowanych niedoskonałości specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe
także przemawia za uznaniem bezzasadności postawionego w tej mierze zarzutu. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, (…) w przypadku odwołania
dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje
żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje
zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W takim wypadku żądania
sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich
podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia odwołania w rozumieniu art.
191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik postępowania. (tak: wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2011 r. w spr. KIO 368/11, z dnia 12 marca 2011
r. w spr. KIO 402/11, z dnia 7 marca 2011 r. w spr. KIO 373/11).
Biorąc powyższe pod uwagę, nie dopatrzono się w powyższym zakresie naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów
kodeksu cywilnego.
Odwołujący naruszenia powyższych przepisów upatruje także w łącznym postawieniu
wymagań dotyczących zasilacza oraz obsługi BIOS za pomocą klawiatury i myszy, które to
wymagania, w ocenie odwołującego, postawione w zbiegu powodują, że może być
zaoferowany wyłącznie komputer jednego producenta, to jest Lenovo.
3. Dopatrzono się podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych wobec przedmiotu
zamówienia w zakresie wymagania, by BIOS oferowanych komputerów mógł być
obsługiwany przy wykorzystaniu klawiatury i myszy.
Zakwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści:
Obsługa BIOS przy wykorzystaniu klawiatury i myszy zakłada, że BIOS ma mieć
funkcjonalność obsługi zarówno „tradycyjnie” - z poziomu klawiatury jak i za pomocą myszy.
Co do takiego rozumienia spornego postanowienia strony były zgodne; wynika ono także
z literalnego jego brzmienia.
Poddając analizie sporne postanowienie uznano, że łączne wymaganie w zakresie
przedmiotu zamówienia obsługi BIOS-u za pomocą zarówno klawiatury jak i myszy może
utrudniać dostęp do zamówienia.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że zamawiający broniąc tak dokonanego opisu przedmiotu
zamówienia wskazywał na brzmienie innego postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z którego, w jego ocenie ma wynikać, że jest ono elementem szerszego
wymagania postawionego wobec BIOS, który z natury wymaga obsługi za pomocą myszy, to
jest wymagania dotyczącego BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI. Zamawiający
argumentował, że specyfikacja UEFI jest liczącym 1700 stron dokumentem, z którego między
innymi wynika obsługa BIOS za pomocą myszy. Zamawiający nie przedłożył jednak tego
dokumentu, lub choćby wyciągu z niego, składając jedynie dwa wydruki ze stron
internetowych (http://www.benchmark.pl oraz zawierającej artykuł z popularnego pisma
Komputer Świat http://komputerswiat.pl), z których wynika min., że EFI/UEFI jest
instrumentem, który zastępuje BIOS (mówi się tam o UEFI jako „następcy BIOS”) a także
w pierwszym z nich wymieniono jedenaście różnic między BIOS a UEFI/EFI, a wśród nich:
obsługa myszką: BIOS – nie, EUFI/EFI – tak; interfejs: BIOS – tekstowy, UEFI/EFI –
graficzny.
Istotnie, zamawiający w pierwszym, spośród dziewięciu, punkcie wymagań stawianych
w odniesieniu do BIOS podał: BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI. Odwołujący nie
zakwestionował w odwołaniu tego postanowienia, nawet w sposób pośredni, w żadnej mierze
nie nawiązał do jego brzmienia, co nakazuje uznać to postanowienie za ostatecznie
i definitywnie ukształtowane.
Zakres odwołania obejmuje zaś ostatnie spośród dziewięciu wymagań stawianych BIOS.
Zakres rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wyznacza w sposób
bezwarunkowy treść postawionych w nim zarzutów, kierowanych w tym przypadku wobec
konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zgodnie z treścią
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe ograniczenie orzekania przez Krajową Izbę
Odwoławczą ma charakter bezwarunkowy i nie przewiduje żadnych wyjątków.
Biorąc pod uwagę:
- zakres odwołania, to jest podniesionych zarzutów, kierowanych w powyższym zakresie
wyłącznie wobec wymagania obsługi BIOS za pomocą myszy i klawiatury;
- brak wyraźnego, samonarzucającego się związku zakwestionowanego, ostatniego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia z jej pierwszym postanowieniem,
to jest dotyczącym BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI;
- niewykazanie przez zamawiającego ponad wszelką wątpliwość, za pomocą przykładowo
dokumentu źródłowego dotyczącego UEFI (wskazanej w pierwszym postanowieniu
specyfikacji UEFI), że właściwości i cechy tego narzędzia z definicji przewidują jego obsługę
za pomocą i myszy i klawiatury (nawet w złożonych wydrukach mówi się w sposób
porównawczy o obsłudze UEFI/FI za pomocą myszy, nie wskazując czy jest to wyłączny
sposób obsługi, czy jeden z możliwych)
uznano, że brak jest podstaw do przesądzenia, że kwestionowane postanowienie jest
bezprzedmiotowe, wobec dalej idącego wymagania odsyłającego do specyfikacji UEFI
i wynikającej z niego obsługi za pomocą myszy. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamieścił te postanowienia jako odrębne, nawet systematyka
postanowień dotyczących BIOS nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że wymaganie
z ostatniego punktu w istocie jest skumulowane w wymaganiu zawartym w pierwszym
punkcie.
Powyższe nakazuje traktować zakwestionowane w odwołaniu postanowienie dotyczące
obsługi BIOS za pomocą klawiatury i myszy jako samodzielne i podlegające odrębnej
analizie.
Postawienie wymagania, by obsługa BIOS była zapewniona zarówno z poziomu myszy jak
i klawiatury wydaje się nadmiernie rygorystycznym, jeśli wziąć pod uwagę, że z punktu
widzenia użytkownika BIOS ma doniosłe znaczenie, ale jest narzędziem obsługiwanym
epizodycznie. Zatem sam sposób obsługi z punktu widzenia użytkownika (tutaj: pracowników
urzędów pocztowych – co wynika z początku listy wymagań stawianych komputerom) nie
tylko nie ma znaczenia fundamentalnego, ale zdaje się być kwestią marginalną. Zamawiający
argumentował przy tym, że komputery oferowane przez wielu producentów posiadają taki
BIOS, na co przedłożył wydruki zawierające specyfikacje takich komputerów. Wnikliwa
analiza opisów komputerów prowadzi jednak do wniosku zgodnego z tezą odwołującego: o ile
zaprezentowane specyfikacje komputerów zawierają BIOS obsługiwany myszą i klawiaturą,
to nie spełniają już wymagania stawianego zasilaczowi. Zamawiający wreszcie
argumentował, że przykładem komputerów producentów innych niż wskazywany w odwołaniu
Lenovo, spełniających wymagania postawione w tym postępowaniu są komputery Fujitsu.
W powyższym zakresie odwołujący przedłożył natomiast oświadczenie z dnia 20 kwietnia
2012 r. podpisane przez prokurenta oraz członka zarządu Fujitsu Technology Solutions
sp. z o.o. w Warszawie, dotyczące postepowania przetargowego nr C7/72/2011 (sygnatura
odpowiadająca numerowi przedmiotowego postępowania nadanemu przez zamawiającego),
zgodnie z którym „(…) parametr dotyczący funkcji BIOS: „obsługa BIOS przy wykorzystaniu
klawiatury i myszy” uniemożliwia firmie Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. złożenie oferty
w przedmiotowym postepowaniu. Pozostałe parametry dotyczące przedmiotu zamówienia
wymagane przez zamawiającego są spełnione w tym w tym również zasilacza „zasilacz musi
posiadać efektywność minimum 90% przy pełnym obciążeniu”
Powyższe skutkowało uznaniem, że rozpatrywane samodzielnie postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagające, by obsługa BIOS mogła być wykonywana
zarówno z poziomu klawiatury jak i myszy może naruszać uczciwą konkurencję. Zgodnie z
treścią art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle tego
przepisu, dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji, przy opisie przedmiotu
zamówienia, wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia, przy czym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji może być wynikiem zarówno takiego opisu
przedmiotu, w ramach którego zestawienie poszczególnych cech który będzie wskazywało
na jednego producenta jak i takiej konfiguracji przedmiotów np. w ramach danego pakietu,
że ich łączne zaoferowanie jest możliwe przez jednego wykonawcę, dla pozostałych zaś
wykonawców jest niemożliwe lub bardzo utrudnione.
W ramach uwzględnienia powyższego zarzutu nakazano zamawiającemu modyfikację
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej elementu konfiguracji
„Wymagane funkcje BIOS”, poprzez wyeliminowanie wymagania dotyczącego obsługi BIOS
przy wykorzystaniu zarówno klawiatury jak i myszy.
Odwołujący w powyższym zakresie żądał zmiany kwestionowanego postanowienia, poprzez
zastąpienie dotychczasowego wymagania obsługi BIOS za pomocą klawiatury i myszy
wymaganiem obsługi BIOS za pomocą klawiatury lub myszy. Odwołujący – w zakresie relacji
postulowanej zmiany postanowienia dotyczącego obsługi BIOS do obecnego postanowienia
dotyczącego wymagania BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI, którego nie zakwestionował
argumentował przy tym, że taka zmiana wprowadziłaby odstępstwo od pozostawionego
wymagania BIOS wg specyfikacji UEFI, co by należało rozumieć, że należy zaoferować BIOS
zgodny ze specyfikacją UEFI z uwzględnieniem wyjątku dotyczącego obsługi BIOS.
Biorąc pod uwagę, że nakazywana modyfikacja postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może ingerować w treść istniejących i niekwestionowanych
postanowień ani narzucać ich odmiennego rozumienia (temu sprzeciwia się bowiem treść
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) nakazano o wyeliminowaniu obsługi
BIOS zarówno za pomocą myszy jak i klawiatury, pozostawiając zamawiającemu swobodę
co do szczegółowego sposobu wykonania tego nakazu. Biorąc pod uwagę rozłożenie
akcentów zakwestionowanego postanowienia oraz jego postulowanego w odwołaniu
kształtu, nie jest tak, że zmiana spójnika „i” na „lub” pozostanie neutralną dla pozostałych,
niezakwestionowanych postanowień specyfikacji. Treścią zakwestionowanego
postanowienia jest łączna obsługa BIOS dwoma ścieżkami obsługi – zarówno z poziomu
klawiatury jak i myszy. Postanowienie w kształcie postulowanym przez odwołującego ma już
inny akcent – dotyczy obsługi jakimkolwiek, spośród dwóch wymienionych sposobów
BIOSU, co przy wymaganiach postawionych w punkcie pierwszym (BIOS zgodny ze
specyfikacją UEFI) może w rezultacie skutkować zmianą tego postanowienia, mimo że nie
zostało ono objęte odwołaniem. Wystarczy bowiem, że w ramach wymagania „BIOS zgodny
ze specyfikacją UEFI” mieści się jako zasada obsługa BIOS za pomocą jednego,
konkretnego sposobu, dopuszczenie alternatywnych, innych kanałów obsługi będzie miało
wpływ na treść tego wymagania. Ponadto, wymaganie obsługi BIOS za pomocą jednego
(przynajmniej jednego), dowolnego kanału obsługi niekoniecznie musi być wprost
artykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako oczywiste i nie
wymagające wyraźnego uregulowania. Wprowadzenie w takiej sytuacji wyraźnego
postanowienia może wywołać skutek w postaci przyjęcia, że zamawiający poprzez wyraźne
zaakcentowanie ścieżek obsługi BIOS wprowadził modyfikację wobec wymagania BIOS
zgodnego ze specyfikacją UEFI. Powyższe decydowało o pozostawieniu zamawiającemu
szczegółowego sposobu usunięcia łącznego wymagania obsługi BIOS za pomocą myszy
i klawiatury, w sposób pozwalający na zachowanie niesprzeczności i wewnętrznej spójności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także nieingerowanie w znaczenie
niekwestionowanych jej postanowień.
Wyeliminowanie niedoskonałości zakwestionowanego postanowienia może, z formalnego
punktu widzenia, nastąpić zarówno poprzez:
- wprowadzenie postanowienia zgodnego z żądaniem odwołującego: „Obsługa BIOS przy
wykorzystaniu klawiatury lub myszy” – jeśli w ocenie zamawiającego nie naruszy to
znaczenia innych postanowień specyfikacji;
- całkowite wykreślenie zakwestionowanego postanowienia – jeśli w intencji zamawiającego
pierwotne postanowienie było niesprzecznym z dotychczasowymi wymaganiami specyfikacji,
w tym mówiącym o wymaganiu BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI, zaś brzmienie
postulowane przez odwołującego mogłoby wprowadzić odstępstwo od dotychczasowych
postanowień i zdekomponować dotychczasowe, niezakwestionowane brzmienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Powyższe pozostawiono do oceny zamawiającego.
4. Nie podzielono zarzutów naruszenia art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 5 kodeksu cywilnego, polegającego na nadużyciu przez
zamawiającego prawa wynikającego z art. 38 ust. 4 ustawy w taki sposób, iż pismem
z dnia 28 marca 2012 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji w sposób naruszający
zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący powyższy zarzut osadził w fakcie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przy okazji odpowiedzi udzielonych na zadane pytania, odnosząc powyższe
także do sposobu dokonania takich zmian: zarówno w tekście pisma zawierającego
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i poprzez załączenie
zmienionego załącznika nr 8 do specyfikacji, gdzie zamawiający zmienił także inne
parametry, co ma przemawiać za uznaniem że zamawiający celowo i świadomie usiłował
wprowadzić w błąd wykonawców, co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ograniczyć ich prawo do wniesienia odwołania na zapisy
specyfikacji w terminie umożliwiającym im złożenie ważnej oferty.
Odwołujący zdaje się jednak pomijać, że:
- w samym piśmie z dnia 28 marca 2012 r. nr CI/Z/ZP/393/72/2011/341/2012 zamawiający,
obok dokonanych i wyraźnie zaprezentowanych przy wyjaśnieniach postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmianach specyfikacji zawarł na końcu czytelną
w swej treści informację, że Zmodyfikowany załącznik nr 8 do SIWZ/załącznik nr 2 do
umowy stanowi załącznik do niniejszego pisma;
- zamawiający jest uprawniony do dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – zgodnie z treścią art. 38 ust. 4 – 6 ustawy, w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje
niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją
także na tej stronie, przy czym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający dokonuje odpowiedniej zmiany także
ogłoszenia. Granicznym terminem takich zmian, co do zasady jest termin składania ofert
- z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach
z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli zaś
w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz
zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
Zatem sygnalizowane przejawy swego rodzaju nielojalnego prowadzenia postępowania
i działania mającego na celu wprowadzenie wykonawców w błąd nie znajdują potwierdzenia.
Nie potwierdzają się zatem zarzuty naruszenia art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 5 kodeksu cywilnego, poprzez nadużycie przez zamawiającego prawa
wynikającego z art. 38 ust. 4 ustawy polegającego na modyfikacji treści specyfikacji w sposób
naruszający zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę LOCO Adam Sawczuk Sławomir Szyłko spółkę jawną w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Techelon spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w części dotyczącej elementu konfiguracji „Wymagane funkcje
BIOS”, poprzez wyeliminowanie wymagania dotyczącego obsługi BIOS przy wykorzystaniu
zarówno klawiatury jak i myszy;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską SA w Warszawie Centrum
Infrastruktury w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez LOCO Adam
Sawczuk Sławomir Szyłko spółkę jawną w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
w Warszawie na rzecz odwołującego LOCO Adam Sawczuk Sławomir Szyłko spółki
jawnej w Bydgoszczy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 688/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Poczta Polska SA w Warszawie Centrum Infrastruktury w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę komputerów stacjonarnych i notebooków” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010,
Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2012/S 18-028777 w dniu 27 stycznia 2012 r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec dokonanej w dniu 28 marca 2012 r. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy okazji udzielania wyjaśnień wobec brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odwołujący w dniu 7 kwietnia 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenia:
1) wprowadzenie do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczeń
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, powodujących naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny,
a także z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Nieuprawniona zmiana opisu przedmiotu polega na zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej parametrów
techniczno – użytkowych zamieszczonych w załączniku nr 8 do SIWZ, dotyczących:
zasilacza dla komputerów stacjonarnych oraz wymagań funkcjonalnych BIOS.
2) naruszenie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 5 kodeksu
cywilnego, bowiem Zamawiający nadużył swego prawa wynikającego z art. 38 ust. 4
ustawy w taki sposób, iż pismem z dnia 28 marca 2012 r. dokonał modyfikacji treści
specyfikacji w sposób naruszający zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy,
pomijając w treści pisma, iż oprócz zmian specyfikacji wprost w nim wskazanych,
w załączniku nr 8 do specyfikacji, który stanowi załącznik do ww. pisma, Zamawiający
zmienił także inne parametry, poprzez co Zamawiający celowo i świadomie usiłował
wprowadzić w błąd wykonawców, co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ograniczyć ich prawo do wniesienia odwołania na zapisy
specyfikacji w terminie umożliwiającym im złożenie ważnej oferty;
3) zaniechanie czynności przedłużenia terminu składania ofert wobec wprowadzenia ww.
zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co naruszony został
art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez zmianę zakwestionowanych w odwołaniu zapisów i nadanie im
brzmienia:
1. w zakresie „zasilacza": „Zasilacz umożliwiający „bezawaryjną" pracę komputera przy
maksymalnie rozbudowanej konfiguracji w dodatkowe akcesoria przewidziane przez
producenta (dyski twarde, napędy optyczne, kontrolery, itp.). Zasilacz musi posiadać aktywne
PFC (Active PFC)";
2. w zakresie „wymaganych funkcji BIOS": „Obsługa BIOS przy wykorzystaniu klawiatury lub
myszy”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zamieszczonym w specyfikacji w załączniku nr 8 wprowadził zmiany, które
naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wersji pierwotnej specyfikacji zamawiający tak opisał przedmiot zamówienia w zakresie
zasilacza: „Element konfiguracji Wymagania minimalne Oferowane (wypełnia Wykonawca)
Zasilacz Umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy płynnym wyposażeniu
komputera w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń oraz
dodatkowy dysk twardy podpięty pod kontroler SATA, SATAII lub SATAIII przy pełnym
obciążeniu. Zasilacz musi posiadać aktywne PFC (Active PFC).” W dniu 28 marca 2012 r.
zamawiający udzielając wyjaśnień dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zmienił brzmienie załącznika nr 8 w zakresie „zasilacz" i nadał mu treść: „Element
konfiguracji Wymagania minimalne Oferowane (wypełnia Wykonawca) Zasilacz
Umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy płynnym wyposażeniu komputera
w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń oraz dodatkowy dysk
twardy podpięty pod kontroler SATA. Zasilacz musi posiadać aktywne PFC (Active PFC)
i efektywność min. 90% przy pełnym obciążeniu”.
W wersji pierwotnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie opisał
„Wymaganych funkcji BIOS."; w dniu 28 marca 2012 r. zamawiający udzielając wyjaśnień
dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmienił brzmienie załącznika
nr 8 w zakresie „wymagane funkcje BIOS".
Tym samym – zdaniem odwołującego - zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, która to zmiana faktycznie
ogranicza lub nawet zamyka dostęp do przedmiotowego zamówienia dla wszystkich
wykonawców oferujących produkty inne niż Lenovo. Wskazane bowiem wymagania (zbieg
wymagań dot. przedmiotu zamówienia) spełniają jedynie produkty Lenovo. Zamawiający
dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozornie zobiektywizowany bez
używania nazw produktów konkretnego producenta, lecz w rzeczywistości uniemożliwiający
złożenie niepodlegających odrzuceniu ofert przez wszystkich – poza tym jednym –
producentów. Powyższy sposób opisu przedmiotu zamówienia rażąco narusza zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Wprowadzenie powyższych zmian jest także niezasadne z powodów merytorycznych:
– obsługa BIOS za pomocą myszki: ergonomia wykonywania czynności nie zależy
bezpośrednio od użytego urządzenia (klawiatura lub mysz), a od założeń projektowych, jakie
zostały przyjęte w czasie tworzenia BIOS-u, tzn. pod jakie z tych urządzeń został on
zaprojektowany. Konstrukcja BIOS-u w produkcie, który odwołujący zamierza zaoferować nie
wymaga tej funkcji, ze względu na pracę w tzw. trybie tekstowym. Tryb ten, z założenia
obsługiwany jest z klawiatury, gdyż ergonomia BIOS-u jest zoptymalizowana pod obsługę
tego typu i nie znajduje uzasadnienia żądanie możliwości obsługi BIOS-u za pomocą innych
rozwiązań, które to rozwiązanie skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz wzrostem kosztów
dla zamawiającego. Wymóg możliwości obsługi BIOS-u za pomocą myszki nie determinuje
lepszej ergonomii pracy i jej nie opisuje, wskazuje jedynie na inny sposób obsługi
gwarantujący taką samą funkcjonalność. Jednocześnie jest wymogiem nieuzasadnionym
i mającym na celu jedynie ograniczenie konkurencji, gdyż obsługa BIOS jest czynnością
z założenia niedostępną dla szeregowego pracownika, a wykonywaną przez specjalistów
w tym zakresie. W opinii wykonawcy, oczekiwaną funkcjonalność Zamawiający uzyska także
przy zapisie, „Obsługa BIOS przy wykorzystaniu klawiatury lub myszy".
– w zakresie zasilacza – w odniesieniu do dopisanych w załączniku nr 8 słów: „(...)
i efektywności min. 90% przy pełnym obciążeniu", aby ww. zapis miał jakiekolwiek
uzasadnienie dla wymogu zamawiającego, wymagane byłoby zdefiniowanie łącznie
z maksymalną mocą pobieraną przez konfigurację wyspecyfikowaną lub maksymalną
wymaganą konfigurację. Odwołujący zwrócił uwagę, że dodatkowe urządzenia wymagane dla
konfiguracji maksymalnej nie są opisane w punkcie „zasilacz", czego skutkiem jest brak
możliwości zaoferowania sprzętu spełniającego oczekiwania zamawiającego, gdyż są one
niedoprecyzowane.
Sprawność (efektywność) zasilacza przy jego pełnym obciążeniu nie jest właściwym
parametrem, gdyż nawet patrząc przez pryzmat ekonomii (zużycia energii), bez określenia
mocy maksymalnej zasilacza, komputer w specyfikacji określonej przez zamawiającego
posiadający znacznie ograniczone możliwości rozbudowy, nie będzie generował
zapotrzebowania na więcej niż 50% mocy max. zasilaczy w wyspecyfikowanej klasie, tym
samym parametr sprawności przy 100% obciążenia będzie parametrem nieuzasadnionym dla
zamawianego komputera, gdyż z dużym prawdopodobieństwem przy ww. założeniach nie
będzie nigdy osiągnięty. Określenie mocy maksymalnej zasilacza pozwala określić
maksymalne zużycie energii przez komputer, w praktyce moc maksymalną zasilacza określa
jego potencjał, natomiast bezpośredni wpływ na zużycie energii przez zasilacz ma
konfiguracja komputera generująca zapotrzebowanie na określoną ilość energii.
Niezrozumiałym jest określenie sprawności zasilacza bez wskazania maksymalnego
zapotrzebowania komputera przy celu zdefiniowanym przez zamawiającego, tj. zapewnieniu
możliwości wykorzystania komputera ze wskazanymi urządzeniami.
Odwołujący wskazał, iż czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia jest kluczową
i decydującą dla przebiegu całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przy
zamówieniach o charakterze „technicznym" nawet jeden, czasem niepozorny parametr
zawarty w specyfikacji technicznej sprzętu, może wpłynąć lub wprost bezpośrednio wpływa na
wynik tego postępowania, poprzez dyskryminację choćby jednego wykonawcy, ograniczenie
kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji zaoferowanie produktów po cenach
niekonkurencyjnych. Stąd zamawiający zobowiązany jest do szczególnej ostrożności
i staranności przy formułowaniu każdego z wymaganych parametrów zawieranych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też do maksymalnej staranności przy
udzielaniu wykonawcom odpowiedzi na pytania zadawane przez nich odnośnie tych
parametrów. Każda z powyższych czynności zamawiającego winna być dokonywana
z poszanowaniem fundamentalnej zasady Prawa zamówień publicznych, a mianowicie
zasady nakładającej na zamawiającego przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem art. 7 ust. 1 ustawy, polega na tym,
iż do stwierdzenia sprzeczności z prawem opisu przedmiotu zamówienia, wystarczy samo
zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie realne czy faktyczne
uniemożliwienie takiej konkurencji. Na podstawie art. 29 ust. 2 ustawy do postawienia zarzutu
zamawiającemu wystarczające jest jedynie wskazanie potencjalnej możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie niezgodnego z przepisami ustawy opisu
przedmiotu zamówienia, niekoniecznie zaś realne, faktyczne uniemożliwienie takiej
konkurencji. Wykonawca natomiast nie jest zobowiązany udowadniać, że określenia
stanowiące opis przedmiotu zamówienia zawarte w dokumentacji związanej z postępowaniem
np. w specyfikacji technicznej, faktycznie tę uczciwą konkurencję naruszają (przykł. wyroki
KIO z dnia 13 kwietnia 2010 roku, KIO/UZP 440/10; z dnia 7 czerwca 2010 roku sygn. akt
KIO/UZP 961/10). W wyroku KIO z dnia 20 marca 2009 r. ( KIO/UZP 285/09, KIO/ UZP
300/09, KIO/UZP 303/09) KIO zważyła, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z przepisu tego wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, iż zmiany
dokonane w zakresie „zasilacza" oraz „BIOS-u" nie są uzasadnione merytorycznie.
Odwołujący podniósł wreszcie, iż zamawiający nadużył swego prawa wynikającego z art. 38
ust. 4 ustawy, gdy pismem z dnia 28 marca 2012 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1
ustawy, która nakazuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający bowiem pominął w treści rzeczonego pisma, iż oprócz zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost w nim wskazanych, w załączniku nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który stanowi załącznik do ww. pisma, zmienił
także inne parametry – wyżej wskazane. Zdaniem odwołującego, powyższe działanie może
zostać zakwalifikowane jako działanie celowe, świadomie usiłujące wprowadzić w błąd
wykonawców co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ograniczyć ich prawo do wniesienia odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w terminie umożliwiającym im złożenie ważnej oferty.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający zaniechał czynności przedłużenia terminu
składania ofert wobec wprowadzenia ww. zmian do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przez co naruszony został art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie dokonania modyfikacji, która nie powoduje zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ale
pomimo tego powstaje konieczność wprowadzenia zmian do treści ofert, zamawiający
powinien przedłużyć termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
wprowadzenia w ofertach zmian wynikających z modyfikacji SIWZ (vide: komentarz prawo
zamówień publicznych, 4 wydanie, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski str.
243). Wydłużenie terminu składania ofert w opisywanym przypadku jest konieczne zawsze
gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia tworzy nową sytuację
w postępowaniu, a tak jest w niniejszej sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uzasadnionego przekazaniem zamawiającemu kopii odwołania w ostatnim dniu terminu na
jego wniesienie, faksem po godzinach urzędowania zamawiającego określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (godziny: 8.00-16.00), to jest w dniu 7
kwietnia 2012 r. o godzinie 22.27. Przepis ten nakazuje odrzucenie odwołania w sytuacji, gdy
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W myśl art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł się on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu, przy czym
domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu na
jego wniesienie za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 ustawy, tj.
faxem lub drogą elektroniczną, co odwołujący uczynił. Należy zatem uznać, iż Zamawiający
miał możliwość zapoznania się z treścią odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy
wiadomość faxowa wpłynęła do zamawiającego w godzinach pracy oraz kiedy faktycznie
zamawiający zapoznał się z treścią odwołania. Wskazana w ustawie możliwość zapoznania
się przez zamawiającego ze złożonym odwołaniem została zrelatywizowana nie do
rzeczywistego zapoznania się z tym dokumentem lecz do sposobu przekazania kopii
odwołania, które to sposoby ustawodawca określił w art. 27 ust. 2 ustawy i co do których
wyraźnie wprowadził domniemanie zapoznania się z treścią kopii odwołania, jeśli przesłanie
jego kopii nastąpiło z zastosowaniem jednego z tych sposobów o, niezależnie od tego,
w jakich godzinach nastąpiło przekazanie i czy w rzeczywistości zamawiający się
z odwołaniem zapoznał. Określone w ustawie terminy należy obliczać zgodnie z regulacjami
Kodeksu cywilnego, który w art. 111 § 1 Kc wskazuje, że termin oznaczony w dniach kończy
się z upływem ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iż terminy liczy się w dniach pełnych,
a zamawiający nie może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie, że z treścią
wpływających do niego wiadomości mógł zapoznać się jedynie w godzinach urzędowania.
Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy. Powyższe stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo wyroki z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt KIO 933/11, 17
października 2011 r. w spr. KIO 2121/11, 23 lutego 202 r. w spr. KIO 293/12).
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono:
1. Nie podzielono zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego przedłużenia
terminu składania ofert, to jest zarzutu, w ramach którego odwołujący wskazuje na
konieczność przedłużenia terminu składania ofert w związku z dokonaniem zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
W analizowanej sprawie, sporna zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
miała miejsce w dniu 28 marca 2012 r. (pismo zamawiającego nr
CI/ZZ/ZP/393/72/2011/341/2012). W tej dacie termin składania ofert był wyznaczony na
dzień 20 kwietnia 2012 r. godz. 14.45 (po jego dwukrotnej zmianie: pierwotne terminy
składania ofert opiewały na 5 marca 20125 r., następnie 27 marca 2012 r., wreszcie – po
przesunięciu tego terminu przez zamawiającego – na dzień 20 kwietnia 2012 r.). Następnie
zamawiający w dniu 17 kwietnia 2012 r. przedłużył ten termin do dnia 25 kwietnia 2012 r.
godz. 14.45.
Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 – a z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu – termin składania ofert nie może być krótszy niż:
1) 40 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich drogą elektroniczna, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na
stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 47 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w inny sposób.
W dniu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (28 marca 2012 r.) termin
składania ofert liczony od tej daty wynosił 23 dni. Zatem taki czas mieli wykonawcy, by
dostosować swoje oferty do zmienionych wymagań zamawiającego. Termin ten został
dodatkowo przedłużony o kolejne pięć dni tj. do 25 kwietnia 2012 r. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że przygotowanie oferty to nie tylko dobór właściwego, odpowiadającego
wymaganiom wyznaczonym treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu
zamówienia, ale także przygotowanie dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia
postawionych warunków udziału w postępowaniu. Te ostatnie, wobec dokonanej przez
zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uległy zmianie.
Zmianie uległy elementy opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dodanie wymagań
dotyczących BIOS, których wcześniej w specyfikacji w ogóle nie zamieszczono oraz dodano
wymaganie dotyczące zasilacza tj. wymaganej efektywności min. 90% przy pełnym
obciążeniu.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, przewiduje zaś, że jeżeli
w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje
o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz
zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Jeżeli taka zmiana w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamawiający dokonuje takiej zmiany ogłoszenia w odpowiednim dla tego
postępowania publikatorze.
Następnie, przepis art. 12a ust. 2 ustawy przewiduje minimalny czas, o jaki należy
przedłużyć termin składania ofert, w razie zmiany treści ogłoszenia, jeśli zmiana ma
charakter istotny, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu
zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełnienia. Dla postępowań o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, w przetargu nieograniczonym przedłużony
termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Europejskich. Zatem również tak zakreślony
przez ustawodawcę termin odnoszący się do zmian wymagających zmiany ogłoszenia,
wyraźnie zmian istotnych, dotyczących określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu
zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełnienia również został zachowany, skoro mimo zmiany specyfikacji dokonanej w dniu
28 marca 2012 r. termin składania ofert opiewał na dzień 20 kwietnia 2012 r., a zatem
wynosił 23 dni.
Analizy wymaga zatem, w kontekście przytoczonego przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zakres zmiany dokonanej przez zamawiającego w stosunku do
pierwotnie wyartykułowanych wymagań, celem przesądzenia, czy w okolicznościach badanej
sprawy, wobec dokonanej w dniu 28 marca 2012 r. zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Z opisu zarzutu postawionego w tej mierze wynika, że postulowana konieczność
przedłużenia terminu składania ofert dotyczy kwestionowanych w odwołaniu wymagań
dotyczących dwóch elementów: zasilacza do komputerów stacjonarnych oraz wymagań
funkcjonalnych BIOS. Odwołujący poprzestał na postawieniu ogólnego stwierdzenia, iż
wobec zmian w powyższym zakresie zamawiający zaniechał przedłużenia terminu składania
ofert wobec, przez co naruszony został art. 38 ust. 6 ustawy, nie wskazując jednak, jak te
zmiany przekładają się na potrzebę dokonania zmian w ofertach, jak dalece zmieniają
rozwiązania, założone na potrzeby składania ofert przy pierwotnie określonych warunkach.
Odwołujący nie wskazał w szczególności, jaki termin składania ofert w stosunku do
uprzednio ustalonego jest tym odpowiednim, dającym możliwość właściwego przygotowania
oferty i uwzględnienia dokonanej przez zamawiającego zmiany.
Biorąc powyższe pod uwagę, wobec:
− ostatecznie 28 dniowego czasu od dnia dokonania zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (28 marca 2012 r.) do terminu składania ofert (25 kwietnia
2012 r.) czasu na przygotowanie oferty, oraz 23 dniowego czasu między tą zmianą
a terminem składania ofert obowiązującym na moment tej zmiany;
− nie wyartykułowania przez odwołującego nie tylko, jak zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dokonane 28 marca 2012 r., w wyniku których wprowadzono
wymagania dotyczące zasilacza do komputerów stacjonarnych oraz wymagania
funkcjonalne BIOS, wymagają szczególnego wprowadzenia zmian w ofertach,
a także nie podania, jaki czas jest niezbędny na wprowadzenie takich zmian (braku
określenia jakiegokolwiek postulowanego terminu w tym zakresie),
uznano, że termin składania ofert, jaki zamawiający wyznaczył najpierw na dzień 20 kwietnia
2012 r. na godz. 14.45, a ostatecznie na dzień 25 kwietnia 2012 r. godz. 14.45, nie narusza
uprawnień wykonawców, ani tym bardziej brzmienia art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Podniesiony w odwołaniu zarzut w powyższym zakresie, ograniczający się do
zdawkowego stwierdzenia, iż „Odwołujący zarzuca nadto, iż Zamawiający zaniechał
czynności przedłużenia terminu składania ofert wobec wprowadzenia ww. zmian do SIWZ,
przez co naruszony został art. 38 ust. 6 PZP”, nie zasługuje zatem na uwzględnienie.
2. Nie podzielono także zarzutu w zakresie wymagania postawionego wobec zasilacza
do komputerów stacjonarnych, by posiadał on efektywność min. 90% przy pełnym
obciążeniu.
W powyższym zakresie odwołujący argumentował, iż wymaganie to miałoby uzasadnienie
dopiero wtedy, gdyby zostało zdefiniowane – w części dotyczącej zasilacza - pełnego
obciążenia: łącznie z maksymalną mocą pobieraną przez konfigurację wyspecyfikowaną lub
maksymalną wymaganą konfigurację. Odwołujący właściwie jednak odczytał na podstawie
kwestionowanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamierzenie
zamawiającego, iż powyższe wymaganie ma służyć uzyskaniu urządzenia o wysokiej
sprawności (efektywności), co należy utożsamiać z efektywnym zużyciem energii na
poziomie zasilacza. Odwołujący przy tym kwestionuje wymaganie aż tak wysokiej
efektywności, wskazując na to, że przy konfiguracji całego komputera wg. jego specyfikacji
opisanej w załączniku 8 nie jest celowy aż tak wysoki parametr spornej efektywności
zasilacza – że w konfiguracji opisanej w specyfikacji będzie generował zapotrzebowanie na
nie więcej niż 50% mocy maksymalnej zasilacza.
Podkreślenia wymaga, iż zaprezentowana w odwołaniu argumentacja wskazuje, że
odwołujący właściwie odnosi wymaganie stawiane wobec zasilacza do konfiguracji komputera
wg. jego opisu zawartego w załączniku nr 8. Powyższe czyni bezzasadnym wniosek o braku
doprecyzowania pełnego obciążenia. To doprecyzowanie wynika z opisu całego komputera
i nie ma potrzeby, by było zamieszczone w tej części tabeli, która dotyczy samego zasilacza.
Brak jest także podstaw do uwzględnienia dalszej argumentacji odwołania, zgodnie z którą
wymaganie jest nieuzasadnione przy opisie konfiguracji komputera, który przy ograniczonych
możliwościach rozbudowy może – w ocenie odwołującego – nie wymagać aż tak efektywnego
zasilacza. Nie jest jednak w powyższym zakresie właściwym rozstrzyganie o celowości
wymagania urządzenia o takim czy innym poziomie energooszczędności. Odwołujący
kwestionując postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym
kształcie nie kwestionuje samej zasady żądania urządzeń o wysokiej efektywności. Także
producenci sprzętu komputerowego tego rodzaju parametr wyodrębniają jako istotny z punktu
widzenia użytkownika. Wreszcie, zamawiający wymagając urządzenia o wysokiej
efektywności (sprawności) jest uprawniony do postawienia wymagania odpowiadającego
nowoczesnym rozwiązaniom, szczególnie gdy nie dotyczy to elementów o charakterze
nieistotnym z punktu widzenia użytkownika, ale mających znaczenie z punktu widzenia
efektywności pracy. Nie sposób pomijać w tym zakresie, że zamawiane urządzenia mają być
intensywnie eksploatowane, w relatywnie dużym wymiarze czasu, bowiem użytkownikami
komputerów mają być pracownicy urzędów pocztowych, których natura determinuje, że
komputer jest głównym narzędziem pracy, jest użytkowany niemal przez cały tydzień i od
samego rana do późnych godzin. Jak bowiem stanowi pierwsze postanowienie szczegółowe
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części opisującej parametry techniczno –
użytkowe komputerów stacjonarnych: komputer będzie użytkowany dla potrzeb aplikacji
biznesowych przy obsłudze klientów. Powyższe czyni wymaganie zamawiającego
nakierowane na uzyskanie urządzenia o wysokiej efektywności pracy – zasadnym. Dostrzec
trzeba następnie, że zamawiający postawił relatywnie niewygórowane ogólne wymaganie
dotyczące oszczędności energetycznej, wymagając by komputer spełniał wymagania normy
Energy Star min. 5.0 lub równoważnej, podczas gdy możliwe było postawienie wyższych
wymagań, to jest wg normy Energy Star 5.3.
Wreszcie, zarzut odwołania dotyczący kwestionowanego postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie efektywności zasilacza został opatrzony żądaniem
definitywnego wykreślenia z wymagań stawianych wobec zasilacza tej części, która mówi
o efektywności min. 90% przy pełnym obciążeniu komputera. Odwołujący zatem, ze
zrozumieniem przyjmując uprawnienie zamawiającego do określenia wymagań zmierzających
do uzyskania urządzenia energooszczędnego, wskazując na naruszenie przepisów ustawy
poprzez określenie wygórowanych wymagań wobec przedmiotu zamówienia, nie
wyartykułował żadnej propozycji ani nawet kierunku zmiany kwestionowanego postanowienia
w celu obniżenia postawionego parametru, w sposób który by pozwolił na wyeliminowanie
postulowanych niedoskonałości specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe
także przemawia za uznaniem bezzasadności postawionego w tej mierze zarzutu. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, (…) w przypadku odwołania
dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje
żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje
zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W takim wypadku żądania
sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich
podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia odwołania w rozumieniu art.
191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik postępowania. (tak: wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2011 r. w spr. KIO 368/11, z dnia 12 marca 2011
r. w spr. KIO 402/11, z dnia 7 marca 2011 r. w spr. KIO 373/11).
Biorąc powyższe pod uwagę, nie dopatrzono się w powyższym zakresie naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów
kodeksu cywilnego.
Odwołujący naruszenia powyższych przepisów upatruje także w łącznym postawieniu
wymagań dotyczących zasilacza oraz obsługi BIOS za pomocą klawiatury i myszy, które to
wymagania, w ocenie odwołującego, postawione w zbiegu powodują, że może być
zaoferowany wyłącznie komputer jednego producenta, to jest Lenovo.
3. Dopatrzono się podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych wobec przedmiotu
zamówienia w zakresie wymagania, by BIOS oferowanych komputerów mógł być
obsługiwany przy wykorzystaniu klawiatury i myszy.
Zakwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści:
Obsługa BIOS przy wykorzystaniu klawiatury i myszy zakłada, że BIOS ma mieć
funkcjonalność obsługi zarówno „tradycyjnie” - z poziomu klawiatury jak i za pomocą myszy.
Co do takiego rozumienia spornego postanowienia strony były zgodne; wynika ono także
z literalnego jego brzmienia.
Poddając analizie sporne postanowienie uznano, że łączne wymaganie w zakresie
przedmiotu zamówienia obsługi BIOS-u za pomocą zarówno klawiatury jak i myszy może
utrudniać dostęp do zamówienia.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że zamawiający broniąc tak dokonanego opisu przedmiotu
zamówienia wskazywał na brzmienie innego postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z którego, w jego ocenie ma wynikać, że jest ono elementem szerszego
wymagania postawionego wobec BIOS, który z natury wymaga obsługi za pomocą myszy, to
jest wymagania dotyczącego BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI. Zamawiający
argumentował, że specyfikacja UEFI jest liczącym 1700 stron dokumentem, z którego między
innymi wynika obsługa BIOS za pomocą myszy. Zamawiający nie przedłożył jednak tego
dokumentu, lub choćby wyciągu z niego, składając jedynie dwa wydruki ze stron
internetowych (http://www.benchmark.pl oraz zawierającej artykuł z popularnego pisma
Komputer Świat http://komputerswiat.pl), z których wynika min., że EFI/UEFI jest
instrumentem, który zastępuje BIOS (mówi się tam o UEFI jako „następcy BIOS”) a także
w pierwszym z nich wymieniono jedenaście różnic między BIOS a UEFI/EFI, a wśród nich:
obsługa myszką: BIOS – nie, EUFI/EFI – tak; interfejs: BIOS – tekstowy, UEFI/EFI –
graficzny.
Istotnie, zamawiający w pierwszym, spośród dziewięciu, punkcie wymagań stawianych
w odniesieniu do BIOS podał: BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI. Odwołujący nie
zakwestionował w odwołaniu tego postanowienia, nawet w sposób pośredni, w żadnej mierze
nie nawiązał do jego brzmienia, co nakazuje uznać to postanowienie za ostatecznie
i definitywnie ukształtowane.
Zakres odwołania obejmuje zaś ostatnie spośród dziewięciu wymagań stawianych BIOS.
Zakres rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wyznacza w sposób
bezwarunkowy treść postawionych w nim zarzutów, kierowanych w tym przypadku wobec
konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zgodnie z treścią
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe ograniczenie orzekania przez Krajową Izbę
Odwoławczą ma charakter bezwarunkowy i nie przewiduje żadnych wyjątków.
Biorąc pod uwagę:
- zakres odwołania, to jest podniesionych zarzutów, kierowanych w powyższym zakresie
wyłącznie wobec wymagania obsługi BIOS za pomocą myszy i klawiatury;
- brak wyraźnego, samonarzucającego się związku zakwestionowanego, ostatniego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia z jej pierwszym postanowieniem,
to jest dotyczącym BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI;
- niewykazanie przez zamawiającego ponad wszelką wątpliwość, za pomocą przykładowo
dokumentu źródłowego dotyczącego UEFI (wskazanej w pierwszym postanowieniu
specyfikacji UEFI), że właściwości i cechy tego narzędzia z definicji przewidują jego obsługę
za pomocą i myszy i klawiatury (nawet w złożonych wydrukach mówi się w sposób
porównawczy o obsłudze UEFI/FI za pomocą myszy, nie wskazując czy jest to wyłączny
sposób obsługi, czy jeden z możliwych)
uznano, że brak jest podstaw do przesądzenia, że kwestionowane postanowienie jest
bezprzedmiotowe, wobec dalej idącego wymagania odsyłającego do specyfikacji UEFI
i wynikającej z niego obsługi za pomocą myszy. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamieścił te postanowienia jako odrębne, nawet systematyka
postanowień dotyczących BIOS nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że wymaganie
z ostatniego punktu w istocie jest skumulowane w wymaganiu zawartym w pierwszym
punkcie.
Powyższe nakazuje traktować zakwestionowane w odwołaniu postanowienie dotyczące
obsługi BIOS za pomocą klawiatury i myszy jako samodzielne i podlegające odrębnej
analizie.
Postawienie wymagania, by obsługa BIOS była zapewniona zarówno z poziomu myszy jak
i klawiatury wydaje się nadmiernie rygorystycznym, jeśli wziąć pod uwagę, że z punktu
widzenia użytkownika BIOS ma doniosłe znaczenie, ale jest narzędziem obsługiwanym
epizodycznie. Zatem sam sposób obsługi z punktu widzenia użytkownika (tutaj: pracowników
urzędów pocztowych – co wynika z początku listy wymagań stawianych komputerom) nie
tylko nie ma znaczenia fundamentalnego, ale zdaje się być kwestią marginalną. Zamawiający
argumentował przy tym, że komputery oferowane przez wielu producentów posiadają taki
BIOS, na co przedłożył wydruki zawierające specyfikacje takich komputerów. Wnikliwa
analiza opisów komputerów prowadzi jednak do wniosku zgodnego z tezą odwołującego: o ile
zaprezentowane specyfikacje komputerów zawierają BIOS obsługiwany myszą i klawiaturą,
to nie spełniają już wymagania stawianego zasilaczowi. Zamawiający wreszcie
argumentował, że przykładem komputerów producentów innych niż wskazywany w odwołaniu
Lenovo, spełniających wymagania postawione w tym postępowaniu są komputery Fujitsu.
W powyższym zakresie odwołujący przedłożył natomiast oświadczenie z dnia 20 kwietnia
2012 r. podpisane przez prokurenta oraz członka zarządu Fujitsu Technology Solutions
sp. z o.o. w Warszawie, dotyczące postepowania przetargowego nr C7/72/2011 (sygnatura
odpowiadająca numerowi przedmiotowego postępowania nadanemu przez zamawiającego),
zgodnie z którym „(…) parametr dotyczący funkcji BIOS: „obsługa BIOS przy wykorzystaniu
klawiatury i myszy” uniemożliwia firmie Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. złożenie oferty
w przedmiotowym postepowaniu. Pozostałe parametry dotyczące przedmiotu zamówienia
wymagane przez zamawiającego są spełnione w tym w tym również zasilacza „zasilacz musi
posiadać efektywność minimum 90% przy pełnym obciążeniu”
Powyższe skutkowało uznaniem, że rozpatrywane samodzielnie postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagające, by obsługa BIOS mogła być wykonywana
zarówno z poziomu klawiatury jak i myszy może naruszać uczciwą konkurencję. Zgodnie z
treścią art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle tego
przepisu, dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji, przy opisie przedmiotu
zamówienia, wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia, przy czym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji może być wynikiem zarówno takiego opisu
przedmiotu, w ramach którego zestawienie poszczególnych cech który będzie wskazywało
na jednego producenta jak i takiej konfiguracji przedmiotów np. w ramach danego pakietu,
że ich łączne zaoferowanie jest możliwe przez jednego wykonawcę, dla pozostałych zaś
wykonawców jest niemożliwe lub bardzo utrudnione.
W ramach uwzględnienia powyższego zarzutu nakazano zamawiającemu modyfikację
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej elementu konfiguracji
„Wymagane funkcje BIOS”, poprzez wyeliminowanie wymagania dotyczącego obsługi BIOS
przy wykorzystaniu zarówno klawiatury jak i myszy.
Odwołujący w powyższym zakresie żądał zmiany kwestionowanego postanowienia, poprzez
zastąpienie dotychczasowego wymagania obsługi BIOS za pomocą klawiatury i myszy
wymaganiem obsługi BIOS za pomocą klawiatury lub myszy. Odwołujący – w zakresie relacji
postulowanej zmiany postanowienia dotyczącego obsługi BIOS do obecnego postanowienia
dotyczącego wymagania BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI, którego nie zakwestionował
argumentował przy tym, że taka zmiana wprowadziłaby odstępstwo od pozostawionego
wymagania BIOS wg specyfikacji UEFI, co by należało rozumieć, że należy zaoferować BIOS
zgodny ze specyfikacją UEFI z uwzględnieniem wyjątku dotyczącego obsługi BIOS.
Biorąc pod uwagę, że nakazywana modyfikacja postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może ingerować w treść istniejących i niekwestionowanych
postanowień ani narzucać ich odmiennego rozumienia (temu sprzeciwia się bowiem treść
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) nakazano o wyeliminowaniu obsługi
BIOS zarówno za pomocą myszy jak i klawiatury, pozostawiając zamawiającemu swobodę
co do szczegółowego sposobu wykonania tego nakazu. Biorąc pod uwagę rozłożenie
akcentów zakwestionowanego postanowienia oraz jego postulowanego w odwołaniu
kształtu, nie jest tak, że zmiana spójnika „i” na „lub” pozostanie neutralną dla pozostałych,
niezakwestionowanych postanowień specyfikacji. Treścią zakwestionowanego
postanowienia jest łączna obsługa BIOS dwoma ścieżkami obsługi – zarówno z poziomu
klawiatury jak i myszy. Postanowienie w kształcie postulowanym przez odwołującego ma już
inny akcent – dotyczy obsługi jakimkolwiek, spośród dwóch wymienionych sposobów
BIOSU, co przy wymaganiach postawionych w punkcie pierwszym (BIOS zgodny ze
specyfikacją UEFI) może w rezultacie skutkować zmianą tego postanowienia, mimo że nie
zostało ono objęte odwołaniem. Wystarczy bowiem, że w ramach wymagania „BIOS zgodny
ze specyfikacją UEFI” mieści się jako zasada obsługa BIOS za pomocą jednego,
konkretnego sposobu, dopuszczenie alternatywnych, innych kanałów obsługi będzie miało
wpływ na treść tego wymagania. Ponadto, wymaganie obsługi BIOS za pomocą jednego
(przynajmniej jednego), dowolnego kanału obsługi niekoniecznie musi być wprost
artykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako oczywiste i nie
wymagające wyraźnego uregulowania. Wprowadzenie w takiej sytuacji wyraźnego
postanowienia może wywołać skutek w postaci przyjęcia, że zamawiający poprzez wyraźne
zaakcentowanie ścieżek obsługi BIOS wprowadził modyfikację wobec wymagania BIOS
zgodnego ze specyfikacją UEFI. Powyższe decydowało o pozostawieniu zamawiającemu
szczegółowego sposobu usunięcia łącznego wymagania obsługi BIOS za pomocą myszy
i klawiatury, w sposób pozwalający na zachowanie niesprzeczności i wewnętrznej spójności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także nieingerowanie w znaczenie
niekwestionowanych jej postanowień.
Wyeliminowanie niedoskonałości zakwestionowanego postanowienia może, z formalnego
punktu widzenia, nastąpić zarówno poprzez:
- wprowadzenie postanowienia zgodnego z żądaniem odwołującego: „Obsługa BIOS przy
wykorzystaniu klawiatury lub myszy” – jeśli w ocenie zamawiającego nie naruszy to
znaczenia innych postanowień specyfikacji;
- całkowite wykreślenie zakwestionowanego postanowienia – jeśli w intencji zamawiającego
pierwotne postanowienie było niesprzecznym z dotychczasowymi wymaganiami specyfikacji,
w tym mówiącym o wymaganiu BIOS zgodnego ze specyfikacją UEFI, zaś brzmienie
postulowane przez odwołującego mogłoby wprowadzić odstępstwo od dotychczasowych
postanowień i zdekomponować dotychczasowe, niezakwestionowane brzmienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Powyższe pozostawiono do oceny zamawiającego.
4. Nie podzielono zarzutów naruszenia art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 5 kodeksu cywilnego, polegającego na nadużyciu przez
zamawiającego prawa wynikającego z art. 38 ust. 4 ustawy w taki sposób, iż pismem
z dnia 28 marca 2012 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji w sposób naruszający
zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący powyższy zarzut osadził w fakcie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przy okazji odpowiedzi udzielonych na zadane pytania, odnosząc powyższe
także do sposobu dokonania takich zmian: zarówno w tekście pisma zawierającego
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i poprzez załączenie
zmienionego załącznika nr 8 do specyfikacji, gdzie zamawiający zmienił także inne
parametry, co ma przemawiać za uznaniem że zamawiający celowo i świadomie usiłował
wprowadzić w błąd wykonawców, co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ograniczyć ich prawo do wniesienia odwołania na zapisy
specyfikacji w terminie umożliwiającym im złożenie ważnej oferty.
Odwołujący zdaje się jednak pomijać, że:
- w samym piśmie z dnia 28 marca 2012 r. nr CI/Z/ZP/393/72/2011/341/2012 zamawiający,
obok dokonanych i wyraźnie zaprezentowanych przy wyjaśnieniach postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmianach specyfikacji zawarł na końcu czytelną
w swej treści informację, że Zmodyfikowany załącznik nr 8 do SIWZ/załącznik nr 2 do
umowy stanowi załącznik do niniejszego pisma;
- zamawiający jest uprawniony do dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – zgodnie z treścią art. 38 ust. 4 – 6 ustawy, w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje
niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją
także na tej stronie, przy czym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający dokonuje odpowiedniej zmiany także
ogłoszenia. Granicznym terminem takich zmian, co do zasady jest termin składania ofert
- z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach
z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli zaś
w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz
zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia jest udostępniana na tej stronie.
Zatem sygnalizowane przejawy swego rodzaju nielojalnego prowadzenia postępowania
i działania mającego na celu wprowadzenie wykonawców w błąd nie znajdują potwierdzenia.
Nie potwierdzają się zatem zarzuty naruszenia art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 5 kodeksu cywilnego, poprzez nadużycie przez zamawiającego prawa
wynikającego z art. 38 ust. 4 ustawy polegającego na modyfikacji treści specyfikacji w sposób
naruszający zasadę ogólną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: