KIO 2151/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2151/14
WYROK
z dnia 31 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r.
przez wykonawcę: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B.
w Warszawie (01-934), ul. Arkuszowa 43
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Miejskiego
w Warszawie (00-848), ul. Żelazna 61
przy udziale:
− wykonawcy: SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-981), ul. Zawodzie 5,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polsuper sp. z o.o.
w Warszawie (00-333), ul. Krakowskie Przedmieście 4/6 oraz
„AG-Complex” sp. z o.o. w Warszawie (03-046), ul. Płytowa 14
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zarządu Transportu
Miejskiego w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 2151/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Utrzymanie w czystości przystanków lokalnego transportu zbiorowego
w Warszawie będących we władaniu Zarządu Transportu Miejskiego” zostało wszczęte
przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 074-
128212) w dniu 14 kwietnia 2014 r.
W dniu 13 października 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: W. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności uznania za najkorzystniejszą odpowiednio:
w części A, B oferty złożonej przez SITA Polska sp. z o.o. oraz w części C, D i E oferty
złożonej przez konsorcjum: POLSUPER sp. z o.o. i AG-Complex sp. z o.o., a także wobec
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia powołanych ofert. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie: „art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw, z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.) [zwaną dalej ustawą o znk] oraz art. 58 §1 KC poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SITA Polska sp. z o.o. oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
zamówienie Konsorcjum POLSUPER sp. z o.o. oraz AG-Complex sp. z o.o. w sytuacji,
gdy złożenie tych ofert - z racji istnienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami oraz
Konsorcjum w składzie Remondis sp. z o.o. oraz Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.
zmowy przetargowej — stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a nadto w czynnościach tych
wykonawców w postaci złożenia przedmiotowych ofert da się stwierdzić postać zachowań co
najmniej zmierzających do obejścia prawa, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 8 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2097 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów [(Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.), zwaną dalej
ustawą o okk] oraz art. 58 §1 KC, bowiem oferta wskazanych wykonawców jest z tych
względów nieważna na podstawie odrębnych przepisów.”
Odwołujący stał na stanowisku, iż porozumienie pomiędzy wskazanymi przez niego
wykonawcami zawarte zostało jeszcze przed upływem terminu składania ofert, a jego
efektem było zaniechanie przez poszczególnych wykonawców, odmiennie w przypadku
każdej z pięciu części zamówienia, wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a także wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia, co z kolei doprowadziło
do tego, że w każdej z pięciu części zamówienia pozostały jedynie dwie niepodlegające
odrzuceniu oferty. W takim przypadku, zgodnie z postanowieniami pkt XV.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający został pozbawiony możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a Odwołujący – możliwości w niej udziału,
a w konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia w każdej z poszczególnych części
zamówienia. W ocenie Odwołującego te właśnie okoliczności, w szczególności rezygnacja
przez wykonawców z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia w poszczególnych
częściach zamówienia, w sytuacji, gdy nie było jeszcze wiadomym, że aukcje elektroniczne
dla każdej z części zamówienia się nie odbędą, potwierdzały to, iż pomiędzy wskazanymi
przez niego wykonawcami istniało niedozwolone porozumienie. Zdaniem Odwołującego
powołani wykonawcy „w istocie dążyli do «podziału» między nimi tego zamówienia”,
a podejmowane przez nich działania, mimo że z formalnego punktu widzenia
niesprzeciwiające się prawu, w rzeczywistości zmierzały do zrealizowania celu,
którego osiągnięcie przez to prawo jest zakazane. Na poparcie swych twierdzeń Odwołujący
odwoływał sie do innych postępowań, których wyniki również miały być owocem istniejącej
między tymi samymi wykonawcami zmowy – miało to potwierdzać stosowanie przez nich
określonego mechanizmu postępowania. W jego ocenie przedstawione przez niego dowody
służyć miały wykluczeniu przypadkowości działania poszczególnych wykonawców,
a także tego, że działania te podejmowane były jako wynik swobodnych decyzji tych
wykonawców.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
„unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w każdej z części zamówienia,
a następnie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert SITA Polska sp. z o.o.
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
POLSUPER sp. z o.o. oraz AG-Complex sp. z o.o. i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego”.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
− w dniu 16 października 2014 r. doręczył Prezesowi Izby wykonawca: SITA
Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
− w dniu 17 października 2014 r. doręczyli Prezesowi Izby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polsuper sp. z o.o. w Warszawie oraz „
AG-Complex” sp. z o.o. w Warszawie,
zwani dalej również odpowiednio Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby w sprawie KIO 2151/14,
oraz wcześniej, w sprawie KIO 1535/14, a także dokumenty i wydruki przedstawione
przez Strony i uczestników postępowania, za wyjątkiem zestawień tabelarycznych
przedstawionych przez Przystępującego: AG-Complex i Polsuper, co do których wyłączył on
jawność i wnioskował o nieudostępnianie ich Odwołującemu oraz drugiemu
z Przystępujących. W ocenie Izby ze względu na niewypełnienie obowiązku wynikającego
z przepisu § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 964), wniosek ten nie mógł zostać uwzględniony, a tym samym powołane zestawienia
nie mogły zostać uwzględnione, jako dowód w rozpoznawanej sprawie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IV.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, przy czym
przedmiot zamówienia podzielił na pięć części oznaczając je kolejnymi literami alfabetu,
od A do E.
W pkt XIII SIWZ Zamawiający przesądził, iż wykonawcy, którzy złożą mu swoje oferty będą
nimi związani przez 90 dni, zgodnie zaś z pkt X.1 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani wnieść
wadium w wysokości 400 000 zł na każdą z pięciu części osobno.
W pkt XV.1 SIWZ postanowiono, że „jeżeli dla każdej z części osobno zostaną złożone
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, zamawiający przeprowadzi aukcje
elektroniczne na te części”.
Termin składania ofert, zgodnie z pisemnym protokołem postępowania, upłynął
w dniu 20 czerwca 2014 r., o godzinie 10:00. Przed jego upływem, dla części A, B i C
czterech wykonawców, zaś dla części D i E – trzech wykonawców, złożyło swoje oferty
Zamawiającemu. Były to odpowiednio:
− w części A oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 12 268 995,42 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 12 958 043,82 zł),
konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. (cena:
19 141 458,62 zł) oraz Odwołującego (cena: 12 391 247,55 zł),
− w części B oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 11 867 802,22 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 13 975 252,70 zł),
konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. (cena:
19 096 773,84 zł) oraz Odwołującego (cena: 15 240 659,97 zł),
− w części C oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 13 706 836,50 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 13 421 245,23 zł),
konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. (cena:
19 144 473,90 zł) oraz Odwołującego (cena: 14 120 441,12 zł),
− w części D oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 19 940 970,57 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 18 483 534,50 zł) oraz
Odwołujący (cena: 19 578 239,82 zł),
− w części E oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 16 305 615,97 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 15 254 082,52 zł) oraz
Odwołującego (cena: 16 665 382,26 zł).
Każdy z wykonawców wniósł wymagane dla poszczególnych części zamówienia wadium
w formie odpowiednich gwarancji – były one ważne odpowiednio do dnia:
− 30 września 2014 r. w przypadku wykonawcy SITA Polska sp. z o.o.
− 20 września w przypadku konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o.
− 18 września 2014 r. w przypadku konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena
Komunalna sp. z o.o.
− 20 września 2014 r. w przypadku Odwołującego.
W dniu 2 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości
w zakresie przedstawionych przez niego dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym pismem poinformował go
również o poprawieniu w złożonej mu ofercie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych.
W tym samym dniu podobne wezwanie skierowane zostało do konsorcjum
Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.
W dniu 3 lipca 2014 r., tak Odwołujący, jak i konsorcjum Remondis sp z o.o. i Mazowiecka
Higiena Komunalna sp. z o.o., takie wyjaśnienia Zamawiającemu przedstawili.
W dniu 3 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia podstaw objęcia
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów i oświadczeń złożonych wraz
z jego ofertą.
W dniu 4 lipca 2014 r. Odwołujący podtrzymał w całości poczynione w złożonej przez siebie
ofercie zastrzeżenie.
W dniu 4 lipca 2014 r. konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec nieudostępnienia mu przez Zamawiającego kompletnej oferty złożonej
przez Odwołującego (sprawa KIO 1380/14). Odwołanie to, postanowieniem Izby z dnia
15 lipca 2014 r., zostało odrzucone. Tym samym bieg terminu związania ofertą, zgodnie
z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, który pierwotnie miał zakończyć się w dniu 17 września 2014 r.,
uległ zawieszeniu w dniu 4 lipca 2014 r., by w dniu 16 lipca podjąć dalszy bieg. Stąd termin
związania ofertą na ten czas winien upłynąć w dniu 28 września 2014 r.
Pismem z dnia 22 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, którzy o to wnioskowali, o zakończeniu badania zasadności
zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz o uznaniu tego
zastrzeżenia za zasadne.
W dniu 28 lipca 2014 r. SITA Polska sp. z o.o. wobec powyższego wniosła odwołanie
(sprawa KIO 1535/14). Odwołanie to, wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2014 r., zostało
uwzględnione. Tym samym bieg terminu związania ofertą, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy
Pzp, który miał zakończyć się w dniu 28 września 2014 r., uległ zawieszeniu w dniu 28 lipca
2014 r., by w dniu 12 sierpnia podjąć dalszy bieg. Stąd termin związania ofertą na ten czas
winien upłynąć w dniu 12 października 2014 r.
Po uzyskaniu dostępu do udostępnionych im odtajnionych na mocy wyroku Izby
dokumentów, tak SITA Polska sp. z o.o, jak i konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper
sp. z o.o., kolejnymi pismami z dnia 2, 3 i 5 września 2014 r. zgłosili Zamawiającemu swe
wątpliwości i zastrzeżenia odnoszące się dokumentów i oświadczeń złożonych
przez Odwołującego.
W dniu 11 września 2014 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą w każdej z pięciu części zamówienia o kolejne
60 dni ponad termin wynikający ze zobowiązania zawartego w ofercie,
a zatem (przy uwzględnieniu dwóch okresów zawieszenia tegoż terminu, o kolejne 60 dni
poza pierwotny termin związania ofertą, którego bieg, jak to już wskazano, kończył się w dniu
12 października 2014 r.) do dnia 11 grudnia 2014 r. Wraz z tym oświadczeniem, Odwołujący
przedstawił aneksy do każdej z pięciu gwarancji wadialnych złożonych wraz z ofertą
przedłużające ich ważność do 21 października 2014 r., co miało stanowić wypełnienie
nałożonego na wykonawców zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp obowiązku jednoczesnego
przedłużenia ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający pismami z dnia 15 września 2014 r. wezwał pozostałych wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, a także do przedłużenia lub
złożenia nowego wadium.
Pismami z dnia 17 września 2014 r. konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o.
przedłużyło termin związania ofertą w części C, D i E o kolejne 60 dni,
a zatem (analogicznie, jak w przypadku Odwołującego) do dnia 11 grudnia 2014 r.
Przedstawiło też aneksy z dnia 17 września 2014 r. do gwarancji wadialnych przedłużające
ich ważność do 20 listopada 2014 r., co miało stanowić wypełnienie nałożonego
na wykonawców zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp obowiązku jednoczesnego przedłużenia
ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą. Konsorcjum to oświadczyło
jednocześnie, iż po analizie kalkulacji kosztów dla części B, doszło do wniosku, iż nie może
złożyć w toku aukcji elektronicznej ceny korzystniejszej, niż ta zaoferowana przez SITA
Polska sp. z o.o., dlatego też, w celu uniknięcia kosztów wniesienia nowego wadium, podjęło
decyzję o odstąpieniu od ubiegania się o udzielenie zamówienia w tej części.
SITA Polska sp. z o.o., pismem z dnia 17 września 2014 r., przedłużyło termin związania
ofertą w części A i B o kolejne 60 dni, a zatem (analogicznie, jak w przypadku
Odwołującego) do dnia 11 grudnia 2014 r. Przedstawiło też aneksy z dnia 17 września
2014 r. do gwarancji wadialnych przedłużające ich ważność do 30 stycznia 2015 r.
Konsorcjum Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. pozostawiło to
wezwanie Zamawiającego bez odpowiedzi.
Zamawiający, pismem z dnia 19 września 2014 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i odniesienia się do zarzutów zawartych w pismach z dnia 2, 3 i 5 września 2014
r., które skierowali do niego SITA Polska sp. z o.o oraz konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i
Polsuper sp. z o.o.
W dniu 18 września 2014 r. konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień oraz
zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z udziału w postępowaniu (sprawa KIO 1912/12).
Postępowanie odwoławcze, postanowieniem Izby z dnia 23 września 2014 r., zostało
umorzone. Tym samym bieg terminu związania ofertą, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp,
który miał zakończyć się w dniu 12 października 2014 r., uległ zawieszeniu w dniu
18 września 2014 r., by w dniu 24 września podjąć dalszy bieg. Stąd termin związania ofertą
na ten czas winien upłynąć w dniu 17 października 2014 r.
W dniu 25 września 2014 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu odpowiedź
na wezwanie z dnia 19 września 2014 r., a wraz z nią zbiór dokumentów mających
potwierdzać słuszność jego stanowiska.
W tym samym dniu Odwołujący wezwał Zamawiającego do niezwłocznego wyznaczenia
terminu aukcji elektronicznej.
Zgodnie z notatką służbową z dnia 29 września 2014 r. w siedzibie Zamawiającego odbyło
się spotkanie z Odwołującym, podczas którego ten wnioskował o unieważnienie
postępowania. Podobny wniosek został zwarty w piśmie Odwołującego z dnia 2 października
2014 r.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2014 r. poinformował Odwołującego,
iż nie znajduje podstaw do unieważnienia prowadzonego przez siebie postępowania
o udzielenie zamówienia.
W tym samym dniu poinformował wykonawców o uznaniu za najkorzystniejszą w ramach
części A i B ofert złożonych przez SITA Polska sp. z o.o., zaś w ramach części C, D i E ofert
złożonych przez konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. Jednocześnie
Zamawiający, z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz
nie wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, wykluczył z udziału
w postępowaniu konsorcjum Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.
w ramach części A, B i C, SITA Polska sp. z o.o. w ramach części C, D i E oraz konsorcjum
AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. w ramach części A i B.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby rozpoznawane odwołanie i podnoszone w nim zarzuty oparte zostały
na wyrażonym przez Odwołującego przekonaniu, iż działania podejmowane przez innych niż
on wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego były
efektem zawartego przez nich porozumienia. To właśnie to porozumienie miało
determinować czynności przez tych wykonawców podejmowane, a jego istnienie miało
przemawiać za słusznością zarzutów przez Odwołującego stawianych. Celem wykazania
faktów, które miałyby przemawiać za uwzględnieniem zarzutów (zachowań tych samych
wykonawców w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych w ostatnich
latach na terenie całego kraju), Odwołujący odwoływał się do pojęcia „rotacji ofert”,
jako do tego, które właściwie opisywało mechanizm postępowania wykorzystywany
przez wykonawców: SITA Polska sp. o.o., konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i
Polsuper sp. z o.o. oraz konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena
Komunalna sp. z o.o.
Skład orzekający, uwzględniając całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie,
uznał, iż nie zostały w toku postępowania odwoławczego przedstawione dowody,
które przemawiałyby za uznaniem formułowane przez Odwołującego twierdzenia
za należycie udowodnione. Izba podejmując swe rozstrzygnięcie uwzględniła stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06). Uznała
bowiem, iż ustalenie dopuszczenia sie przez wykonawców niedozwolonych, w świetle
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, praktyk możliwe jest również, z uwagi
na dostrzeżoną przez Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu specyfikę tych spraw,
na podstawie dowodów pośrednich – „wobec braku bezpośrednich środków dowodowych
co do zawarcia porozumienia (...), konieczne stało się w postępowaniu sądowym
konstruowanie domniemań faktycznych”. Jak słusznie zauważyła Izba w orzeczeniu
KIO 517/13: „udowodnienie zaistnienie zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości
przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe
pośrednio (posługując się terminologią prawno-karną, na tzw. poszlakach). Tym samym
na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiednich
wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych – w tym przypadku
zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się, co do swojego
udziału w przetargu i kształtu swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób domniemanie
faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu,
stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego”.
W ocenie Izby, w obliczu przedstawionych przez Odwołującego dowodów (a to na nim,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciążył obowiązek wykazania i należytego udowodnienia
faktów, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne), brak było podstaw,
aby uznać, że działania podejmowane przez trzech wykonawców (wykonawców: SITA
Polska sp. o.o., konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. oraz konsorcjum:
Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.) są czymś więcej, niż tylko
działaniem zgodnym z prawem, które mieści się w ramach dopuszczonych przepisami
ustawy Pzp. Uprawnieniem wszak, nie obowiązkiem wykonawcy, jest możliwość
przedłużenia przez tego wykonawcę terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium,
czy to samodzielnie, czy to na wezwanie Zamawiającego. W świetle przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp, brak takiej zgody ze strony wykonawcy będzie jednoznaczny z jego
rezygnacją z dalszego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co po stronie
Zamawiającego rodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, który takiej zgody nie wyraził.
Tak też w rozpoznawanej sprawie każdy z dwóch wykonawców (SITA Polska sp. o.o. oraz
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o.), korzystając z wypływającego
z ustawy uprawnienia, oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą jedynie w odniesieniu do wybranych przez siebie części – tej w której złożona
przez każdego z nich oferta była najtańszą spośród wszystkich złożonych ofert. Brak
bowiem, w ocenie Izby, podstaw dla przyjęcia, iż takie postępowanie przywołanych
wykonawców było wynikiem porozumienia zawartego przez trzech wskazanych
przez Odwołującego wykonawców. Co istotne, Odwołujący, w odniesieniu do prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania, wskazywał jedynie na czynności, które, jak sam
zresztą przyznawał, były czynnościami znajdującymi swe oparcie w przepisach ustawy Pzp.
Nie podważało wiarygodności uzasadnienia decyzji konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i
Polsuper sp. z o.o. o odstąpieniu od ubiegania się o udzielenie zamówienia w części B
przywoływane przez Odwołującego podstawienie cen zaoferowanych przez to konsorcjum
w częściach C, D i E. Odwołujący nie przeczył bowiem tezie, iż dla każdej z części
zamówienia, inne czynniki mogły oddziaływać w różny sposób, na ostateczną cenę tej
właśnie części zamówienia. Co istotne, jak wynika z przedstawionej przez niego oferty, sam
Odwołujący nie przestawił dla każdej z części, w odniesieniu do tych samych czynności
takich samych cen jednostkowych, różnicując je w zależności od tego, do której z części się
one odnoszą. Tym samym Izba uznała, że w przypadku gdy sam Odwołujący nie zastosował
prostego przełożenia cen jednostkowych z jednej części na drugą, nie mógł on takiego
prostego przełożenia cen oczekiwać od innych wykonawców.
Zdaniem składu orzekającego, w materiale dowodowym przestawianym przez Odwołującego
nie znalazły potwierdzenia jakiekolwiek inne aspekty postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, które przemawiałyby za zawarciem przez trzech wykonawców
niedozwolonej przepisami prawa zmowy przetargowej, przejawiającej się pod postacią
przywoływaną przez Odwołującego, tj. zjawiskiem określanym pojęciem „rotacji ofert”.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby konsorcjum: Remondis
sp. z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. miało jakikolwiek interes
w uczestniczeniu w porozumieniu, którego istnienie wywodził Odwołujący. Wykonawca ten
złożył w postępowaniu ofertę na trzy części, przy czym w każdej z nich zaoferował
najwyższe ceny. Stąd zrozumiałym jest, iż mógł nie być zainteresowany w dalszym
uczestniczeniu w tym postępowaniu. Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą (brak tej zgody w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) była w takim
przypadku, choćby z uwagi na ewentualne koszty przedstawiania nowego wadium,
zrozumiała. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił dowodów, z których można wywieść
przekonanie, iż brak dalszego zainteresowania ze strony konsorcjum Remondis sp. z o.o. i
Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. wynikać miał z innych, nagannych w świetle
przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa, okoliczności.
Zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego opracowaniem UOKiK poświęconym
zmowom przetargowym, przywoływane jako adekwatne do opisania zachowań trzech
wykonawców przez niego wskazywanych, pojęcie „rotacji ofert” odnosić się miało do „metody
dzielenia zysków”, gdzie „ustalenia dotyczą kolejności wygrywania przetargów
przez przedsiębiorców”. Wskazano tam również, że najczęściej wykonawcy stosujący tę
metodę umawiają się, że będą wygrywać kolejno ogłaszane przetargi (na zmianę,
rotacyjnie), a o występowaniu tegoż mechanizmu świadczyć ma fakt, iż „istnieje grupa
przedsiębiorców, którzy wygrywają podobne przetargi w przewidywalnej kolejności”.
Tymczasem Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego dowodów,
które potwierdzałyby istnienie takiej prawidłowości w działaniach podejmowanych
przez wskazanych przez niego trzech wykonawców. Odwołał się on w przedstawionych
przez siebie dowodach do kilku wybranych przez siebie postępowań, z zestawienia których,
w ocenie Izby, nie sposób wywieść tezy, iż potwierdzają one istnienia między powołanymi
wykonawcami porozumienia, którego efektem miałoby być wygrywanie przez każdego z nich
„podobnych przetargów w przewidywalnej kolejności”.
W przypadku postępowania do którego odnosi się informacja z 9 maja 2014 r., podzielone
zostało ono na 8 części. W ramach części III i IV oferta złożona przez wykonawcę
Polsuper sp. z o.o. została odrzucona, z uwagi na oświadczenie przez tegoż wykonawcę
o zaniżeniu własnej ceny w toku aukcji elektronicznej, zaś w ramach części VII i VIII
wykonawca ten został wykluczony z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Z powołanego pisma wynika, iż tylko jedną z powołanych części wygrał podmiot
mający, zdaniem Odwołującego, uczestniczyć w zarzucanym w odwołaniu porozumieniu
(w części III – Remondis sp. z o.o.). Część IV i VIII wygrały inne podmioty (niezaliczone
przez Odwołującego do statuowanego przez niego porozumienia). W części VII wygrał
Odwołujący. Tym samym dokument ten nie potwierdza tego, iż jedynym beneficjentem
działań podejmowanych przez Polsuper sp. z o.o. były podmioty z grupy zakreślonej
w odwołaniu. Stąd też trudnym jest wywodzenie z tegoż pisma, aby celem powołanego
wykonawcy było odstąpienie każdej z części, czy też poszczególnych z nich, określonym,
wybranym przez niego, wykonawcom.
Z przedstawionej przez Odwołującego informacji prasowej odnoszącej się do postępowania
prowadzonego w Częstochowie w maju 2013 r. wynika jedynie, iż wynik tej procedury
wzbudził zainteresowanie prasy i radnych, co owocowało złożeniem doniesień
do właściwych organów. Nie zawiera ona jednak informacji o podjęciu przez te organy
wiążących rozstrzygnięć, które przemawiałyby za słusznością twierdzeń Odwołującego.
Mowa tam jedynie o złym społecznym odbiorze opisanego tam zjawiska.
W przypadku postępowania, do którego odnosi się informacja z 17 grudnia 2012 r.,
podzielone zostało ono na 9 części. Odwołujący odnosił się do części VIII,
w której pierwotnie za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez AG-Complex
sp. z o.o., by następnie po wniesieniu odwołania przez SITA Polska sp. z o.o. (brak
w przedstawionych przez Odwołującego pismach jakichkolwiek informacji o tym,
co stanowiło podstawę tegoż odwołania i jakie zapadło w jego sprawie rozstrzygnięcie), firma
AG-Complex sp. z o.o. odmówiła przedłużenia terminu związania ofertą, zaś kolejny
wykonawca (niezaliczony przez Odwołującego do statuowanego przez niego porozumienia)
odmówił podpisania umowy, w wyniku czego oferta złożona przez SITA Polska sp. z o.o.
została uznana za najkorzystniejszą. Z powołanego pisma, jak to już zostało wskazane,
nie wynika, aby można było wykluczyć, że wniesione przez SITA Polska sp. z o.o. odwołanie
nie było zasadne i nie doprowadziłoby ono do wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy AG-Complex sp. z o.o., czy też do odrzucenia złożonej przez niego oferty,
a tym samym, że odwołanie to nie sprokurowało takiego właśnie postępowania tegoż
wykonawcy. Nie było zatem podstaw by uznać, że za taką właśnie decyzją stały inne,
pozamerytoryczne, względy, w szczególności zarzucane przez Odwołującego porozumienie.
Z przedstawionego przez Odwołującego wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 1424/13
wynika, iż Remondis sp. z o.o. (w konsorcjum z drugą spółką), zdaniem Izby rozpoznającej
to odwołanie złożyło w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia, których lakoniczna treść
zobowiązywała zamawiającego (w tym postępowaniu była to gmina Radzymin)
do odrzucenia oferty przez tego wykonawcę złożonej. To też Izba swym wyrokiem nakazała.
Odwołujący twierdził, iż beneficjentem tegoż orzeczenia była SITA Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby sam fakt przedstawienia przez wykonawcę wadliwych, zdaniem Izby
następnie je oceniającej, wyjaśnień, nie świadczy o porozumieniu określonych wykonawców.
Wiedzą powszechną bowiem jest, iż nie było to jedyne w roku 2013 orzeczenie Izby,
w którym nakazała ona odrzucenie oferty, z uwagi na przedstawienie przez oferenta
wyjaśnień, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie mogły zostać uznane za wystarczające.
A z samego faktu, iż orzeczenie takie zapadło, czy też z faktu, że Remondis sp. z o.o.
złożyło niedostateczne wyjaśnienia, nie wynika jeszcze potwierdzenie porozumienia
pomiędzy powołanymi dwoma wykonawcami.
Nie potwierdza, zdaniem Izby, istnienia porozumienia, o którym mówił Odwołujący,
również fakt, iż Polsuper sp. z o.o. w dwóch postępowaniach wskazanych
przez Odwołującego był podwykonawcą świadczącym swe usługi na rzecz
Remondis sp. z o.o. Taka bowiem incydentalna współpraca (innych przypadków Odwołujący
nie wskazał), nie może świadczyć wspólnym działaniu tych wykonawców w toku
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i zawarciu przez nich niedozwolonej
zmowy przetargowej, co zdaniem Odwołującego miało miejsce.
Oceny tej nie mogło zmienić przedstawienie przez Odwołującego kopii wezwania UOKiK
do przedstawienia mu odpowiednich wyjaśnień – pismo to nie dowodzi bowiem niczego
ponadto, że wezwanie takie zostało sporządzone i odnosiło się ono w swej treści do trzech
podmiotów. Nie można z niego jednak wywodzić, iż UOKiK poczynił określone ustalenia,
które potwierdzałyby słuszność podnoszonych przez Odwołującego zarzutów.
Co istotne dla rozstrzygnięcia, stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego było w swej
istocie, w ocenie Izby, wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony twierdził on bowiem,
że wykonawcy przez niego wskazani unikają konkurowania między sobą, i kierując się
zawartymi porozumieniami, rozstrzygają we własnym gronie, do którego z nich trafi
określone zamówienie, chociażby poprzez uniemożliwianie zamawiającym przeprowadzenia
aukcji elektronicznej. Z drugiej zaś strony przywołał on szereg postępowań, których przebieg
i wyniki tej tezie przeczą. Odwołujący złożył bowiem zbiór dokumentów potwierdzających,
że wykonawcy ci uczestniczyli jednocześnie w tych samych postępowaniach,
w tym również takich gdzie prowadzono aukcje elektroniczne, składając konkurencyjne
wobec siebie ceny. W przypadku tych postępowań Odwołujący nie formułował twierdzeń,
zgodnie z którymi przywoływani wykonawcy podejmowali próby doprowadzenia do tego,
aby zamówienia uzyskał ten z nich, który przedstawił droższą ofertę. Nie wynika też z tych,
przedstawionych przez Odwołującego, dokumentów żadna prawidłowość (a przynajmniej
sam Odwołujący takiej z nich nie wywodzi – co jest szczególnie istotne wobec faktu, iż Izba
orzeka w granicach twierdzeń zawartych w odwołaniu), o której mowa w powoływanej
wcześniej definicji „rotacji ofert” pochodzącej z opracowania UOKiK przedstawionego
przez Odwołującego.
Nie świadczy też o niczym fakt, iż w innym (jednym wskazanym przez Odwołującego)
postępowaniu ci sami Wykonawcy wyrażali zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i
przedstawiali na ten czas odpowiednie wadium. Z faktu takiego postępowania w toku
procedury prowadzonej przez Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie w pierwszej
połowie 2014 r. nie wynika bowiem to, iż analogiczne działania przywoływani Wykonawcy
byli zobowiązani podejmować również w postępowaniu prowadzonym obecnie
przez Zamawiającego. Nie wynikało również to, że tak działania podejmowane w tamtym,
jak i działania podejmowane w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie mogły zostać
uznane za racjonalne i uzasadnione odpowiednimi, zgodnymi z prawem interesami każdego
z tych podmiotów.
Mając to wszystko na uwadze, Izba uznała, iż w rozpoznawanej sprawie nie przedstawiono
jej dowodów i okoliczności wskazujących na choćby pośrednio na istnienie porozumienia,
którego zawarcie wskazywanym przez siebie wykonawcom zarzucał Odwołujący. W obliczu
powyżej przywołanych i omówionych dowodów przedstawionych przez Odwołującego Izba
uznała, że nie zostało jej wykazane, aby w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego miało miejsce takie nagromadzenie pewnych, wykazanych
bez wątpliwości przez Odwołującego faktów, które występowałyby w odpowiedniej wadze i
ilości, z których zaistnienia można byłoby przyjąć i wywnioskować, istnienie innych faktów –
w szczególności zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się,
co do swojego udziału w przetargu, kształtu swoich ofert, a także określonego postępowania
juz w toku procedury prowadzonej przez Zamawiającego. Odwołujący nie był także w stanie
w sposób konkretny wykazać momentu, w którym zostało zawarte rzekome nieuprawnione
porozumienie. Tym samym brak było podstaw, aby przyjąć za zasadne domniemanie
faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej, a tym samym naruszenia w rozpoznawanej
sprawie zasad konkurencji w tym postępowaniu, które miałoby stanowić podstawę
do uwzględnienia odwołania.
Uznając, że nie było w rozpoznawanej sprawie możliwe do stwierdzenia, że wskazywani
przez Odwołującego wykonawcy kierowali się zawartym przez siebie porozumieniem, Izba
stanęła na stanowisku, że nie zostało tym samym wykazane, aby naruszone zostały
przez Zamawiającego przepisy ustawy Pzp przywołane w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
WYROK
z dnia 31 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2014 r.
przez wykonawcę: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B.
w Warszawie (01-934), ul. Arkuszowa 43
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Miejskiego
w Warszawie (00-848), ul. Żelazna 61
przy udziale:
− wykonawcy: SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-981), ul. Zawodzie 5,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polsuper sp. z o.o.
w Warszawie (00-333), ul. Krakowskie Przedmieście 4/6 oraz
„AG-Complex” sp. z o.o. w Warszawie (03-046), ul. Płytowa 14
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zarządu Transportu
Miejskiego w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 2151/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Utrzymanie w czystości przystanków lokalnego transportu zbiorowego
w Warszawie będących we władaniu Zarządu Transportu Miejskiego” zostało wszczęte
przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 074-
128212) w dniu 14 kwietnia 2014 r.
W dniu 13 października 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: W. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności uznania za najkorzystniejszą odpowiednio:
w części A, B oferty złożonej przez SITA Polska sp. z o.o. oraz w części C, D i E oferty
złożonej przez konsorcjum: POLSUPER sp. z o.o. i AG-Complex sp. z o.o., a także wobec
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia powołanych ofert. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie: „art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw, z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.) [zwaną dalej ustawą o znk] oraz art. 58 §1 KC poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SITA Polska sp. z o.o. oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
zamówienie Konsorcjum POLSUPER sp. z o.o. oraz AG-Complex sp. z o.o. w sytuacji,
gdy złożenie tych ofert - z racji istnienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami oraz
Konsorcjum w składzie Remondis sp. z o.o. oraz Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.
zmowy przetargowej — stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a nadto w czynnościach tych
wykonawców w postaci złożenia przedmiotowych ofert da się stwierdzić postać zachowań co
najmniej zmierzających do obejścia prawa, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 8 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2097 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów [(Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.), zwaną dalej
ustawą o okk] oraz art. 58 §1 KC, bowiem oferta wskazanych wykonawców jest z tych
względów nieważna na podstawie odrębnych przepisów.”
Odwołujący stał na stanowisku, iż porozumienie pomiędzy wskazanymi przez niego
wykonawcami zawarte zostało jeszcze przed upływem terminu składania ofert, a jego
efektem było zaniechanie przez poszczególnych wykonawców, odmiennie w przypadku
każdej z pięciu części zamówienia, wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a także wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia, co z kolei doprowadziło
do tego, że w każdej z pięciu części zamówienia pozostały jedynie dwie niepodlegające
odrzuceniu oferty. W takim przypadku, zgodnie z postanowieniami pkt XV.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający został pozbawiony możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a Odwołujący – możliwości w niej udziału,
a w konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia w każdej z poszczególnych części
zamówienia. W ocenie Odwołującego te właśnie okoliczności, w szczególności rezygnacja
przez wykonawców z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia w poszczególnych
częściach zamówienia, w sytuacji, gdy nie było jeszcze wiadomym, że aukcje elektroniczne
dla każdej z części zamówienia się nie odbędą, potwierdzały to, iż pomiędzy wskazanymi
przez niego wykonawcami istniało niedozwolone porozumienie. Zdaniem Odwołującego
powołani wykonawcy „w istocie dążyli do «podziału» między nimi tego zamówienia”,
a podejmowane przez nich działania, mimo że z formalnego punktu widzenia
niesprzeciwiające się prawu, w rzeczywistości zmierzały do zrealizowania celu,
którego osiągnięcie przez to prawo jest zakazane. Na poparcie swych twierdzeń Odwołujący
odwoływał sie do innych postępowań, których wyniki również miały być owocem istniejącej
między tymi samymi wykonawcami zmowy – miało to potwierdzać stosowanie przez nich
określonego mechanizmu postępowania. W jego ocenie przedstawione przez niego dowody
służyć miały wykluczeniu przypadkowości działania poszczególnych wykonawców,
a także tego, że działania te podejmowane były jako wynik swobodnych decyzji tych
wykonawców.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
„unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w każdej z części zamówienia,
a następnie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert SITA Polska sp. z o.o.
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
POLSUPER sp. z o.o. oraz AG-Complex sp. z o.o. i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego”.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
− w dniu 16 października 2014 r. doręczył Prezesowi Izby wykonawca: SITA
Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
− w dniu 17 października 2014 r. doręczyli Prezesowi Izby wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polsuper sp. z o.o. w Warszawie oraz „
AG-Complex” sp. z o.o. w Warszawie,
zwani dalej również odpowiednio Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby w sprawie KIO 2151/14,
oraz wcześniej, w sprawie KIO 1535/14, a także dokumenty i wydruki przedstawione
przez Strony i uczestników postępowania, za wyjątkiem zestawień tabelarycznych
przedstawionych przez Przystępującego: AG-Complex i Polsuper, co do których wyłączył on
jawność i wnioskował o nieudostępnianie ich Odwołującemu oraz drugiemu
z Przystępujących. W ocenie Izby ze względu na niewypełnienie obowiązku wynikającego
z przepisu § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 964), wniosek ten nie mógł zostać uwzględniony, a tym samym powołane zestawienia
nie mogły zostać uwzględnione, jako dowód w rozpoznawanej sprawie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IV.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, przy czym
przedmiot zamówienia podzielił na pięć części oznaczając je kolejnymi literami alfabetu,
od A do E.
W pkt XIII SIWZ Zamawiający przesądził, iż wykonawcy, którzy złożą mu swoje oferty będą
nimi związani przez 90 dni, zgodnie zaś z pkt X.1 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani wnieść
wadium w wysokości 400 000 zł na każdą z pięciu części osobno.
W pkt XV.1 SIWZ postanowiono, że „jeżeli dla każdej z części osobno zostaną złożone
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, zamawiający przeprowadzi aukcje
elektroniczne na te części”.
Termin składania ofert, zgodnie z pisemnym protokołem postępowania, upłynął
w dniu 20 czerwca 2014 r., o godzinie 10:00. Przed jego upływem, dla części A, B i C
czterech wykonawców, zaś dla części D i E – trzech wykonawców, złożyło swoje oferty
Zamawiającemu. Były to odpowiednio:
− w części A oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 12 268 995,42 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 12 958 043,82 zł),
konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. (cena:
19 141 458,62 zł) oraz Odwołującego (cena: 12 391 247,55 zł),
− w części B oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 11 867 802,22 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 13 975 252,70 zł),
konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. (cena:
19 096 773,84 zł) oraz Odwołującego (cena: 15 240 659,97 zł),
− w części C oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 13 706 836,50 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 13 421 245,23 zł),
konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. (cena:
19 144 473,90 zł) oraz Odwołującego (cena: 14 120 441,12 zł),
− w części D oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 19 940 970,57 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 18 483 534,50 zł) oraz
Odwołujący (cena: 19 578 239,82 zł),
− w części E oferty złożone przez: SITA Polska sp. o.o. (cena: 16 305 615,97 zł),
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. (cena: 15 254 082,52 zł) oraz
Odwołującego (cena: 16 665 382,26 zł).
Każdy z wykonawców wniósł wymagane dla poszczególnych części zamówienia wadium
w formie odpowiednich gwarancji – były one ważne odpowiednio do dnia:
− 30 września 2014 r. w przypadku wykonawcy SITA Polska sp. z o.o.
− 20 września w przypadku konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o.
− 18 września 2014 r. w przypadku konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena
Komunalna sp. z o.o.
− 20 września 2014 r. w przypadku Odwołującego.
W dniu 2 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości
w zakresie przedstawionych przez niego dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym pismem poinformował go
również o poprawieniu w złożonej mu ofercie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych.
W tym samym dniu podobne wezwanie skierowane zostało do konsorcjum
Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.
W dniu 3 lipca 2014 r., tak Odwołujący, jak i konsorcjum Remondis sp z o.o. i Mazowiecka
Higiena Komunalna sp. z o.o., takie wyjaśnienia Zamawiającemu przedstawili.
W dniu 3 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia podstaw objęcia
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów i oświadczeń złożonych wraz
z jego ofertą.
W dniu 4 lipca 2014 r. Odwołujący podtrzymał w całości poczynione w złożonej przez siebie
ofercie zastrzeżenie.
W dniu 4 lipca 2014 r. konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec nieudostępnienia mu przez Zamawiającego kompletnej oferty złożonej
przez Odwołującego (sprawa KIO 1380/14). Odwołanie to, postanowieniem Izby z dnia
15 lipca 2014 r., zostało odrzucone. Tym samym bieg terminu związania ofertą, zgodnie
z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, który pierwotnie miał zakończyć się w dniu 17 września 2014 r.,
uległ zawieszeniu w dniu 4 lipca 2014 r., by w dniu 16 lipca podjąć dalszy bieg. Stąd termin
związania ofertą na ten czas winien upłynąć w dniu 28 września 2014 r.
Pismem z dnia 22 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, którzy o to wnioskowali, o zakończeniu badania zasadności
zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz o uznaniu tego
zastrzeżenia za zasadne.
W dniu 28 lipca 2014 r. SITA Polska sp. z o.o. wobec powyższego wniosła odwołanie
(sprawa KIO 1535/14). Odwołanie to, wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2014 r., zostało
uwzględnione. Tym samym bieg terminu związania ofertą, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy
Pzp, który miał zakończyć się w dniu 28 września 2014 r., uległ zawieszeniu w dniu 28 lipca
2014 r., by w dniu 12 sierpnia podjąć dalszy bieg. Stąd termin związania ofertą na ten czas
winien upłynąć w dniu 12 października 2014 r.
Po uzyskaniu dostępu do udostępnionych im odtajnionych na mocy wyroku Izby
dokumentów, tak SITA Polska sp. z o.o, jak i konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper
sp. z o.o., kolejnymi pismami z dnia 2, 3 i 5 września 2014 r. zgłosili Zamawiającemu swe
wątpliwości i zastrzeżenia odnoszące się dokumentów i oświadczeń złożonych
przez Odwołującego.
W dniu 11 września 2014 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą w każdej z pięciu części zamówienia o kolejne
60 dni ponad termin wynikający ze zobowiązania zawartego w ofercie,
a zatem (przy uwzględnieniu dwóch okresów zawieszenia tegoż terminu, o kolejne 60 dni
poza pierwotny termin związania ofertą, którego bieg, jak to już wskazano, kończył się w dniu
12 października 2014 r.) do dnia 11 grudnia 2014 r. Wraz z tym oświadczeniem, Odwołujący
przedstawił aneksy do każdej z pięciu gwarancji wadialnych złożonych wraz z ofertą
przedłużające ich ważność do 21 października 2014 r., co miało stanowić wypełnienie
nałożonego na wykonawców zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp obowiązku jednoczesnego
przedłużenia ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający pismami z dnia 15 września 2014 r. wezwał pozostałych wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, a także do przedłużenia lub
złożenia nowego wadium.
Pismami z dnia 17 września 2014 r. konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o.
przedłużyło termin związania ofertą w części C, D i E o kolejne 60 dni,
a zatem (analogicznie, jak w przypadku Odwołującego) do dnia 11 grudnia 2014 r.
Przedstawiło też aneksy z dnia 17 września 2014 r. do gwarancji wadialnych przedłużające
ich ważność do 20 listopada 2014 r., co miało stanowić wypełnienie nałożonego
na wykonawców zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp obowiązku jednoczesnego przedłużenia
ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą. Konsorcjum to oświadczyło
jednocześnie, iż po analizie kalkulacji kosztów dla części B, doszło do wniosku, iż nie może
złożyć w toku aukcji elektronicznej ceny korzystniejszej, niż ta zaoferowana przez SITA
Polska sp. z o.o., dlatego też, w celu uniknięcia kosztów wniesienia nowego wadium, podjęło
decyzję o odstąpieniu od ubiegania się o udzielenie zamówienia w tej części.
SITA Polska sp. z o.o., pismem z dnia 17 września 2014 r., przedłużyło termin związania
ofertą w części A i B o kolejne 60 dni, a zatem (analogicznie, jak w przypadku
Odwołującego) do dnia 11 grudnia 2014 r. Przedstawiło też aneksy z dnia 17 września
2014 r. do gwarancji wadialnych przedłużające ich ważność do 30 stycznia 2015 r.
Konsorcjum Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. pozostawiło to
wezwanie Zamawiającego bez odpowiedzi.
Zamawiający, pismem z dnia 19 września 2014 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i odniesienia się do zarzutów zawartych w pismach z dnia 2, 3 i 5 września 2014
r., które skierowali do niego SITA Polska sp. z o.o oraz konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i
Polsuper sp. z o.o.
W dniu 18 września 2014 r. konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień oraz
zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z udziału w postępowaniu (sprawa KIO 1912/12).
Postępowanie odwoławcze, postanowieniem Izby z dnia 23 września 2014 r., zostało
umorzone. Tym samym bieg terminu związania ofertą, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp,
który miał zakończyć się w dniu 12 października 2014 r., uległ zawieszeniu w dniu
18 września 2014 r., by w dniu 24 września podjąć dalszy bieg. Stąd termin związania ofertą
na ten czas winien upłynąć w dniu 17 października 2014 r.
W dniu 25 września 2014 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu odpowiedź
na wezwanie z dnia 19 września 2014 r., a wraz z nią zbiór dokumentów mających
potwierdzać słuszność jego stanowiska.
W tym samym dniu Odwołujący wezwał Zamawiającego do niezwłocznego wyznaczenia
terminu aukcji elektronicznej.
Zgodnie z notatką służbową z dnia 29 września 2014 r. w siedzibie Zamawiającego odbyło
się spotkanie z Odwołującym, podczas którego ten wnioskował o unieważnienie
postępowania. Podobny wniosek został zwarty w piśmie Odwołującego z dnia 2 października
2014 r.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2014 r. poinformował Odwołującego,
iż nie znajduje podstaw do unieważnienia prowadzonego przez siebie postępowania
o udzielenie zamówienia.
W tym samym dniu poinformował wykonawców o uznaniu za najkorzystniejszą w ramach
części A i B ofert złożonych przez SITA Polska sp. z o.o., zaś w ramach części C, D i E ofert
złożonych przez konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. Jednocześnie
Zamawiający, z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz
nie wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, wykluczył z udziału
w postępowaniu konsorcjum Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.
w ramach części A, B i C, SITA Polska sp. z o.o. w ramach części C, D i E oraz konsorcjum
AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. w ramach części A i B.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby rozpoznawane odwołanie i podnoszone w nim zarzuty oparte zostały
na wyrażonym przez Odwołującego przekonaniu, iż działania podejmowane przez innych niż
on wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego były
efektem zawartego przez nich porozumienia. To właśnie to porozumienie miało
determinować czynności przez tych wykonawców podejmowane, a jego istnienie miało
przemawiać za słusznością zarzutów przez Odwołującego stawianych. Celem wykazania
faktów, które miałyby przemawiać za uwzględnieniem zarzutów (zachowań tych samych
wykonawców w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych w ostatnich
latach na terenie całego kraju), Odwołujący odwoływał się do pojęcia „rotacji ofert”,
jako do tego, które właściwie opisywało mechanizm postępowania wykorzystywany
przez wykonawców: SITA Polska sp. o.o., konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i
Polsuper sp. z o.o. oraz konsorcjum: Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena
Komunalna sp. z o.o.
Skład orzekający, uwzględniając całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie,
uznał, iż nie zostały w toku postępowania odwoławczego przedstawione dowody,
które przemawiałyby za uznaniem formułowane przez Odwołującego twierdzenia
za należycie udowodnione. Izba podejmując swe rozstrzygnięcie uwzględniła stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06). Uznała
bowiem, iż ustalenie dopuszczenia sie przez wykonawców niedozwolonych, w świetle
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, praktyk możliwe jest również, z uwagi
na dostrzeżoną przez Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu specyfikę tych spraw,
na podstawie dowodów pośrednich – „wobec braku bezpośrednich środków dowodowych
co do zawarcia porozumienia (...), konieczne stało się w postępowaniu sądowym
konstruowanie domniemań faktycznych”. Jak słusznie zauważyła Izba w orzeczeniu
KIO 517/13: „udowodnienie zaistnienie zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości
przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe
pośrednio (posługując się terminologią prawno-karną, na tzw. poszlakach). Tym samym
na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiednich
wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych – w tym przypadku
zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się, co do swojego
udziału w przetargu i kształtu swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób domniemanie
faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu,
stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego”.
W ocenie Izby, w obliczu przedstawionych przez Odwołującego dowodów (a to na nim,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciążył obowiązek wykazania i należytego udowodnienia
faktów, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne), brak było podstaw,
aby uznać, że działania podejmowane przez trzech wykonawców (wykonawców: SITA
Polska sp. o.o., konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o. oraz konsorcjum:
Remondis sp z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o.) są czymś więcej, niż tylko
działaniem zgodnym z prawem, które mieści się w ramach dopuszczonych przepisami
ustawy Pzp. Uprawnieniem wszak, nie obowiązkiem wykonawcy, jest możliwość
przedłużenia przez tego wykonawcę terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium,
czy to samodzielnie, czy to na wezwanie Zamawiającego. W świetle przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp, brak takiej zgody ze strony wykonawcy będzie jednoznaczny z jego
rezygnacją z dalszego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co po stronie
Zamawiającego rodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, który takiej zgody nie wyraził.
Tak też w rozpoznawanej sprawie każdy z dwóch wykonawców (SITA Polska sp. o.o. oraz
konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i Polsuper sp. z o.o.), korzystając z wypływającego
z ustawy uprawnienia, oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą jedynie w odniesieniu do wybranych przez siebie części – tej w której złożona
przez każdego z nich oferta była najtańszą spośród wszystkich złożonych ofert. Brak
bowiem, w ocenie Izby, podstaw dla przyjęcia, iż takie postępowanie przywołanych
wykonawców było wynikiem porozumienia zawartego przez trzech wskazanych
przez Odwołującego wykonawców. Co istotne, Odwołujący, w odniesieniu do prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania, wskazywał jedynie na czynności, które, jak sam
zresztą przyznawał, były czynnościami znajdującymi swe oparcie w przepisach ustawy Pzp.
Nie podważało wiarygodności uzasadnienia decyzji konsorcjum AG-Complex sp. z o.o. i
Polsuper sp. z o.o. o odstąpieniu od ubiegania się o udzielenie zamówienia w części B
przywoływane przez Odwołującego podstawienie cen zaoferowanych przez to konsorcjum
w częściach C, D i E. Odwołujący nie przeczył bowiem tezie, iż dla każdej z części
zamówienia, inne czynniki mogły oddziaływać w różny sposób, na ostateczną cenę tej
właśnie części zamówienia. Co istotne, jak wynika z przedstawionej przez niego oferty, sam
Odwołujący nie przestawił dla każdej z części, w odniesieniu do tych samych czynności
takich samych cen jednostkowych, różnicując je w zależności od tego, do której z części się
one odnoszą. Tym samym Izba uznała, że w przypadku gdy sam Odwołujący nie zastosował
prostego przełożenia cen jednostkowych z jednej części na drugą, nie mógł on takiego
prostego przełożenia cen oczekiwać od innych wykonawców.
Zdaniem składu orzekającego, w materiale dowodowym przestawianym przez Odwołującego
nie znalazły potwierdzenia jakiekolwiek inne aspekty postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, które przemawiałyby za zawarciem przez trzech wykonawców
niedozwolonej przepisami prawa zmowy przetargowej, przejawiającej się pod postacią
przywoływaną przez Odwołującego, tj. zjawiskiem określanym pojęciem „rotacji ofert”.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby konsorcjum: Remondis
sp. z o.o. i Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. miało jakikolwiek interes
w uczestniczeniu w porozumieniu, którego istnienie wywodził Odwołujący. Wykonawca ten
złożył w postępowaniu ofertę na trzy części, przy czym w każdej z nich zaoferował
najwyższe ceny. Stąd zrozumiałym jest, iż mógł nie być zainteresowany w dalszym
uczestniczeniu w tym postępowaniu. Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą (brak tej zgody w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) była w takim
przypadku, choćby z uwagi na ewentualne koszty przedstawiania nowego wadium,
zrozumiała. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił dowodów, z których można wywieść
przekonanie, iż brak dalszego zainteresowania ze strony konsorcjum Remondis sp. z o.o. i
Mazowiecka Higiena Komunalna sp. z o.o. wynikać miał z innych, nagannych w świetle
przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa, okoliczności.
Zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego opracowaniem UOKiK poświęconym
zmowom przetargowym, przywoływane jako adekwatne do opisania zachowań trzech
wykonawców przez niego wskazywanych, pojęcie „rotacji ofert” odnosić się miało do „metody
dzielenia zysków”, gdzie „ustalenia dotyczą kolejności wygrywania przetargów
przez przedsiębiorców”. Wskazano tam również, że najczęściej wykonawcy stosujący tę
metodę umawiają się, że będą wygrywać kolejno ogłaszane przetargi (na zmianę,
rotacyjnie), a o występowaniu tegoż mechanizmu świadczyć ma fakt, iż „istnieje grupa
przedsiębiorców, którzy wygrywają podobne przetargi w przewidywalnej kolejności”.
Tymczasem Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego dowodów,
które potwierdzałyby istnienie takiej prawidłowości w działaniach podejmowanych
przez wskazanych przez niego trzech wykonawców. Odwołał się on w przedstawionych
przez siebie dowodach do kilku wybranych przez siebie postępowań, z zestawienia których,
w ocenie Izby, nie sposób wywieść tezy, iż potwierdzają one istnienia między powołanymi
wykonawcami porozumienia, którego efektem miałoby być wygrywanie przez każdego z nich
„podobnych przetargów w przewidywalnej kolejności”.
W przypadku postępowania do którego odnosi się informacja z 9 maja 2014 r., podzielone
zostało ono na 8 części. W ramach części III i IV oferta złożona przez wykonawcę
Polsuper sp. z o.o. została odrzucona, z uwagi na oświadczenie przez tegoż wykonawcę
o zaniżeniu własnej ceny w toku aukcji elektronicznej, zaś w ramach części VII i VIII
wykonawca ten został wykluczony z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Z powołanego pisma wynika, iż tylko jedną z powołanych części wygrał podmiot
mający, zdaniem Odwołującego, uczestniczyć w zarzucanym w odwołaniu porozumieniu
(w części III – Remondis sp. z o.o.). Część IV i VIII wygrały inne podmioty (niezaliczone
przez Odwołującego do statuowanego przez niego porozumienia). W części VII wygrał
Odwołujący. Tym samym dokument ten nie potwierdza tego, iż jedynym beneficjentem
działań podejmowanych przez Polsuper sp. z o.o. były podmioty z grupy zakreślonej
w odwołaniu. Stąd też trudnym jest wywodzenie z tegoż pisma, aby celem powołanego
wykonawcy było odstąpienie każdej z części, czy też poszczególnych z nich, określonym,
wybranym przez niego, wykonawcom.
Z przedstawionej przez Odwołującego informacji prasowej odnoszącej się do postępowania
prowadzonego w Częstochowie w maju 2013 r. wynika jedynie, iż wynik tej procedury
wzbudził zainteresowanie prasy i radnych, co owocowało złożeniem doniesień
do właściwych organów. Nie zawiera ona jednak informacji o podjęciu przez te organy
wiążących rozstrzygnięć, które przemawiałyby za słusznością twierdzeń Odwołującego.
Mowa tam jedynie o złym społecznym odbiorze opisanego tam zjawiska.
W przypadku postępowania, do którego odnosi się informacja z 17 grudnia 2012 r.,
podzielone zostało ono na 9 części. Odwołujący odnosił się do części VIII,
w której pierwotnie za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez AG-Complex
sp. z o.o., by następnie po wniesieniu odwołania przez SITA Polska sp. z o.o. (brak
w przedstawionych przez Odwołującego pismach jakichkolwiek informacji o tym,
co stanowiło podstawę tegoż odwołania i jakie zapadło w jego sprawie rozstrzygnięcie), firma
AG-Complex sp. z o.o. odmówiła przedłużenia terminu związania ofertą, zaś kolejny
wykonawca (niezaliczony przez Odwołującego do statuowanego przez niego porozumienia)
odmówił podpisania umowy, w wyniku czego oferta złożona przez SITA Polska sp. z o.o.
została uznana za najkorzystniejszą. Z powołanego pisma, jak to już zostało wskazane,
nie wynika, aby można było wykluczyć, że wniesione przez SITA Polska sp. z o.o. odwołanie
nie było zasadne i nie doprowadziłoby ono do wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy AG-Complex sp. z o.o., czy też do odrzucenia złożonej przez niego oferty,
a tym samym, że odwołanie to nie sprokurowało takiego właśnie postępowania tegoż
wykonawcy. Nie było zatem podstaw by uznać, że za taką właśnie decyzją stały inne,
pozamerytoryczne, względy, w szczególności zarzucane przez Odwołującego porozumienie.
Z przedstawionego przez Odwołującego wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 1424/13
wynika, iż Remondis sp. z o.o. (w konsorcjum z drugą spółką), zdaniem Izby rozpoznającej
to odwołanie złożyło w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia, których lakoniczna treść
zobowiązywała zamawiającego (w tym postępowaniu była to gmina Radzymin)
do odrzucenia oferty przez tego wykonawcę złożonej. To też Izba swym wyrokiem nakazała.
Odwołujący twierdził, iż beneficjentem tegoż orzeczenia była SITA Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby sam fakt przedstawienia przez wykonawcę wadliwych, zdaniem Izby
następnie je oceniającej, wyjaśnień, nie świadczy o porozumieniu określonych wykonawców.
Wiedzą powszechną bowiem jest, iż nie było to jedyne w roku 2013 orzeczenie Izby,
w którym nakazała ona odrzucenie oferty, z uwagi na przedstawienie przez oferenta
wyjaśnień, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie mogły zostać uznane za wystarczające.
A z samego faktu, iż orzeczenie takie zapadło, czy też z faktu, że Remondis sp. z o.o.
złożyło niedostateczne wyjaśnienia, nie wynika jeszcze potwierdzenie porozumienia
pomiędzy powołanymi dwoma wykonawcami.
Nie potwierdza, zdaniem Izby, istnienia porozumienia, o którym mówił Odwołujący,
również fakt, iż Polsuper sp. z o.o. w dwóch postępowaniach wskazanych
przez Odwołującego był podwykonawcą świadczącym swe usługi na rzecz
Remondis sp. z o.o. Taka bowiem incydentalna współpraca (innych przypadków Odwołujący
nie wskazał), nie może świadczyć wspólnym działaniu tych wykonawców w toku
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i zawarciu przez nich niedozwolonej
zmowy przetargowej, co zdaniem Odwołującego miało miejsce.
Oceny tej nie mogło zmienić przedstawienie przez Odwołującego kopii wezwania UOKiK
do przedstawienia mu odpowiednich wyjaśnień – pismo to nie dowodzi bowiem niczego
ponadto, że wezwanie takie zostało sporządzone i odnosiło się ono w swej treści do trzech
podmiotów. Nie można z niego jednak wywodzić, iż UOKiK poczynił określone ustalenia,
które potwierdzałyby słuszność podnoszonych przez Odwołującego zarzutów.
Co istotne dla rozstrzygnięcia, stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego było w swej
istocie, w ocenie Izby, wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony twierdził on bowiem,
że wykonawcy przez niego wskazani unikają konkurowania między sobą, i kierując się
zawartymi porozumieniami, rozstrzygają we własnym gronie, do którego z nich trafi
określone zamówienie, chociażby poprzez uniemożliwianie zamawiającym przeprowadzenia
aukcji elektronicznej. Z drugiej zaś strony przywołał on szereg postępowań, których przebieg
i wyniki tej tezie przeczą. Odwołujący złożył bowiem zbiór dokumentów potwierdzających,
że wykonawcy ci uczestniczyli jednocześnie w tych samych postępowaniach,
w tym również takich gdzie prowadzono aukcje elektroniczne, składając konkurencyjne
wobec siebie ceny. W przypadku tych postępowań Odwołujący nie formułował twierdzeń,
zgodnie z którymi przywoływani wykonawcy podejmowali próby doprowadzenia do tego,
aby zamówienia uzyskał ten z nich, który przedstawił droższą ofertę. Nie wynika też z tych,
przedstawionych przez Odwołującego, dokumentów żadna prawidłowość (a przynajmniej
sam Odwołujący takiej z nich nie wywodzi – co jest szczególnie istotne wobec faktu, iż Izba
orzeka w granicach twierdzeń zawartych w odwołaniu), o której mowa w powoływanej
wcześniej definicji „rotacji ofert” pochodzącej z opracowania UOKiK przedstawionego
przez Odwołującego.
Nie świadczy też o niczym fakt, iż w innym (jednym wskazanym przez Odwołującego)
postępowaniu ci sami Wykonawcy wyrażali zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i
przedstawiali na ten czas odpowiednie wadium. Z faktu takiego postępowania w toku
procedury prowadzonej przez Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie w pierwszej
połowie 2014 r. nie wynika bowiem to, iż analogiczne działania przywoływani Wykonawcy
byli zobowiązani podejmować również w postępowaniu prowadzonym obecnie
przez Zamawiającego. Nie wynikało również to, że tak działania podejmowane w tamtym,
jak i działania podejmowane w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie mogły zostać
uznane za racjonalne i uzasadnione odpowiednimi, zgodnymi z prawem interesami każdego
z tych podmiotów.
Mając to wszystko na uwadze, Izba uznała, iż w rozpoznawanej sprawie nie przedstawiono
jej dowodów i okoliczności wskazujących na choćby pośrednio na istnienie porozumienia,
którego zawarcie wskazywanym przez siebie wykonawcom zarzucał Odwołujący. W obliczu
powyżej przywołanych i omówionych dowodów przedstawionych przez Odwołującego Izba
uznała, że nie zostało jej wykazane, aby w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego miało miejsce takie nagromadzenie pewnych, wykazanych
bez wątpliwości przez Odwołującego faktów, które występowałyby w odpowiedniej wadze i
ilości, z których zaistnienia można byłoby przyjąć i wywnioskować, istnienie innych faktów –
w szczególności zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się,
co do swojego udziału w przetargu, kształtu swoich ofert, a także określonego postępowania
juz w toku procedury prowadzonej przez Zamawiającego. Odwołujący nie był także w stanie
w sposób konkretny wykazać momentu, w którym zostało zawarte rzekome nieuprawnione
porozumienie. Tym samym brak było podstaw, aby przyjąć za zasadne domniemanie
faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej, a tym samym naruszenia w rozpoznawanej
sprawie zasad konkurencji w tym postępowaniu, które miałoby stanowić podstawę
do uwzględnienia odwołania.
Uznając, że nie było w rozpoznawanej sprawie możliwe do stwierdzenia, że wskazywani
przez Odwołującego wykonawcy kierowali się zawartym przez siebie porozumieniem, Izba
stanęła na stanowisku, że nie zostało tym samym wykazane, aby naruszone zostały
przez Zamawiającego przepisy ustawy Pzp przywołane w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………