KIO 2175/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1201/13 KIO 1439/10 KIO 2030/13 KIO 2144/13 KIO 2182/13 KIO 2292/13 KIO 2359/10 KIO 2407/10 KIO 2846/13 KIO 48/14 KIO 79/10 KIO/KU 96/13 XII Ga 315/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2175/14
WYROK
z dnia 30 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2014 r. przez
INVEST HOUSE Sp. z o.o., ul. S. Małachowskiego 26, 41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o., ul. Szpitalna
1, 41-219 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Dan Pol Sp. z o.o., ul. Murarska 28, 43-100 Tychy zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego
oferty, a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 14.10.2014 r., jak i nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w ramach którego nakazuje Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o.,
ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez INVEST HOUSE
Sp. z o.o., ul. S. Małachowskiego 26, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 14 000 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o., ul. Szpitalna
1, 41-219 Sosnowiec na rzecz INVEST HOUSE Sp. z o.o., ul. S.
Małachowskiego 26, 41-200 Sosnowiec która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
wliczonego w poczet kosztów postępowania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2175/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Termomodernizacja segmentu zachodniego budynku Szpitala oraz
wymiana części nawierzchni chodników i miejsc postojowych Sosnowieckiego Szpitala
Miejskiego Sp. z o. o., ul. Szpitalna 1, Sosnowiec” (Znak sprawy: ZP-2200-75/14), zostało
wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 303682 – 2014, data
zamieszczenia 11.09.2014 r., przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o., ul. Szpitalna 1,
41-219 Sosnowiec zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.10.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował m.in. o unieważnieniu
czynności wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.10.2014 r. oraz ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: Dan Pol Sp. z o.o., ul. Murarska 28, 43-100 Tychy
zwana dalej: „Dan Pol Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, jaki i o wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w tym także odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp - INVEST HOUSE Sp. z o.o., ul. S. Małachowskiego 26,
41-200 Sosnowiec zwaną dalej: „INVEST HOUSE Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, INVEST HOUSE Sp. z o.o., zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykazał,
że będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tj. ZRB J. z siedzibą w
Sosnowcu, ul. Łomżyńska 2. W tym celu przedłożył referencje potwierdzające wykonanie
przez ZRB J. 3 zamówień na wykonanie termomodernizacji obiektów użyteczności
publicznej. W oświadczeniu złożonym do oferty przez ZRB J. jest zobowiązanie, że w trakcie
trwania przedmiotowej inwestycji ZRB J. będzie służył doradztwem technicznym firmie
INVEST HOSE Sp. z o.o. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, pismem z dnia
29.09.2014 r. wezwał INVEST HOUSE Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż w treści formularza oferty został wskazany
zakres robót, który będzie powierzony podwykonawcy obejmujący nieznaczną część
zamówienia tj. wymianę nawierzchni. INVEST HOUSE Sp. z o.o. w udzielonych
wyjaśnieniach z 02.10.2014, napisał, Firma ZRB J. „(...) będzie brała bezpośredni udział w
realizacji zamówienia poprzez wykonywanie części robót.” Jednakże ze złożonego przez
Wykonawcę formularza ofertowego wynika, że Wykonawca nie zamierza powierzyć
podwykonawcy wykonywania robót dotyczących termomodernizacji budynku szpitala,
Złożona oferta i pismo wyjaśniające zawierają w swej treści rozbieżne informacje,
a oświadczenie ZRB J. nie potwierdza bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia
poprzez wykonywanie części robót. Zmiana treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w
formularzu oferty co do zakresu udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia
poprzez jego rozszerzenie jest zmianą treści oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1
Pzp. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał skutecznie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, które będzie wykorzystane
w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie
można nabyć doświadczenia poprzez doradztwo, a odwołanie się do zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą
wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia.
W dniu 20.10.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INVEST HOUSE Sp.
z o.o. wniosło na podstawie art. 180 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp odwołanie na w/w czynności. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.10.2014 r. (wpływ bezpośredni do
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp, art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Wnosił: 1) unieważnienie czynności dokonania wyboru
oferty DAN-POL Sp. z o. o., 2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4) wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, 5) ponownego dokonania czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 6) dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi: „(...) Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: 4) nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu; (...)” Zawarte - w uzasadnieniu do UNIEWAŻNIENIA CZYNNOŚCI
WYBORU OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ z 09.10.2014 r. I INFORMACJI
O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z dnia 14.10.2014 r. -
stwierdzenie Zamawiającego o treści: „(…) Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie
wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia,
które będzie wykorzystane w sposób zapewniający prawidłowa realizacje zamówienia.” jest
niezgodne ze stanem faktycznym, który potwierdzają: złożone wraz z ofertą zobowiązanie
innego podmiotu oraz złożona w dniu 02.10.2014 r. odpowiedź na wezwanie Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie przedmiotu zamówienia. Spełnienie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
potwierdził też sam Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty. Zgodnie z przepisem
art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Celem wprowadzenia takiej regulacji było zwiększenie konkurencyjności poprzez ułatwienie
dostępu do rynku zamówień publicznych mniejszym wykonawcom, a także obniżenie
kosztów ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia na ich rzecz. Takie
rozwiązanie nie wymaga bowiem powiązań kapitałowych czy organizacyjnych pomiędzy
wykonawcą a podmiotem zobowiązującym się do udostępniania zasobów, a jednocześnie
pozwala na wykorzystanie zasobów innego podmiotu w realizacji zamówienia. Należy
podkreślić, że udostępnienie potencjału może odbywać się bez udziału innego podmiotu
w realizacji zamówienia, jest to najważniejsza cecha odróżniająca tę instytucję od
podwykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia podwyko-
nawcy (art. 36a Pzp). Dyspozycja wskazanego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp w żaden sposób
nie uprawnia do twierdzenia, ze podmiot trzeci będzie miał obowiązek faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Zatem oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może
odbywać się zarówno poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez
przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji
zamówienia w formie konsultacji, czy doradztwa, bowiem w taki sposób istnieje także
praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy
wykonywaniu danego zamówienia. W orzeczeniu KIO z 06.06.2013 r., sygn. akt: KIO
1201/13 KIO stwierdziła, że: „oddanie do dyspozycji przez inny podmiot zasobów wiedzy
i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia przy czym udział ten może przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa,
ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia.”. W złożonym
przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązaniu innego podmiotu widnieje zapis o treści:
„(...) Zobowiązanie jest udzielane na okres realizacji ww. przedmiotu zamówienia. Firma
Zakład Remontowo - Budowlany J. w trakcie trwania przedmiotowej inwestycji będzie służyła
doradztwem technicznym firmie INVEST HOUSE Sp. z o. o. (...)”. W złożonej w dniu
02.10.2014 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie przedmiotu zamówienia widnieje zapis o treści: „(...) niniejszym informujemy, iż
firma ZRB J. oddała nam do dyspozycji niezbędna wiedzę
i doświadczenie zgodnie z przedłożonym do oferty zobowiązaniem oraz referencjami na czas
realizacji przedmiotowego zadania oraz będzie brała bezpośredni udział w realizacji zamó-
wienia poprzez wykonanie części robot (…)”. W świetle przedstawionego stanu faktycznego
w oparciu o dokumenty postępowania w żadnym z nich Odwołujący nie zamieścił informacji
o tym, że podmiot trzeci, będzie realizował doradztwo techniczne na rzecz Odwołującego
w charakterze podwykonawcy. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący zmienił
treść oferty jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zapis zawarty w złożonych wyjaśnieniach
o bezpośrednim wykonaniu dotyczy przede wszystkim części robót a nie części zamówienia,
a ponadto stanowi o możliwości realizacji doradztwa technicznego nie w formie
podwykonawstwa lecz poprzez oddelegowanie do wykonywania tych robót pracowników
podmiotu trzeciego, którzy będą wykonywać roboty razem z pracownikami Odwołującego
i pod kierownictwem osoby oddelegowanej przez podmiot trzeci. Czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego dokonana została w sposób wadliwy. Nieprawidłowo została przeprowadzona
procedura wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot, konsekwencją czego było
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający wykluczył
Odwołującego bez podjęcia próby wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp oświadczenia
złożonego w wyjaśnieniu treści oferty z dnia 02.10.2014 r.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek podjęcia próby wyjaśnienia
oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą lub złożonych w wyniku żądania
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Wynika to z obowiązku dochowania należytej
staranności, gdzie zamawiający mając prawną możliwość podjęcia czynności wyjaśnienia
oświadczeń lub dokumentów czy treści oferty (art. 26 ust. 4 czy art. 87 ust. 1 Pzp) nie może
zaniechać tej aktywności. To, że zamawiający czegoś - dotyczącego oświadczeń,
dokumentów czy oferty - nie wie, czy domniemywa bez podjęcia próby wyjaśnienia, nie może
być uznane za działanie z należytą starannością do czego jest zobowiązany zamawiający.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, choć miał takie możliwości, to nie wyjaśnił swoich
wątpliwości w przewidzianym przepisami trybie, tylko a priori uznał, że Odwołujący podlega
wykluczeniu. Takie postępowanie Zamawiającego należy uznać za sprzeczne nie tylko
z literą ale również z duchem prawa. Zatem zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
przedwczesne zastosowanie tego przepisu bez podjęcia próby wyjaśnień zgodnie z art. 26
ust. 4 Pzp należy uznać za zasadne.
Odrzucenie oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie znajduje uzasadnienia na gruncie
przepisów Pzp. Prawidłowa interpretacja wskazanej podstawy odrzucenia oferty polega na
jej zastosowaniu tylko w trybach, w których etap oceny wykonawców i etap oceny ofert
przebiega w odrębnych fazach postępowania. Odrzuca się ofertę wykonawcy wykluczonego
z udziału w postępowaniu wtedy, gdy ofertę składa przedsiębiorca wykluczony
z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem
lub dialogu konkurencyjnego. Odrzuca się ofertę wykonawcy niezaproszonego do składania
ofert wtedy, gdy ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę lub w trybie
negocjacji bez ogłoszenia składa podmiot, do którego nie było wystosowane zaproszenie do
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. W tej sytuacji, w stosunku do oferty wykluczonego wykonawcy nie
przeprowadza się czynności oceny oferty, a więc ostatecznie oferty nie można odrzucić.
Ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą już po przeprowadzeniu
czynności oceny samych wykonawców. W przetargu nieograniczonym powyższe oceny
dokonywane są na jednym etapie procedury, stąd też nie mamy do czynienia z wykonawcą
wykluczonym, który złożyłby ofertę. Stwierdzenie aktualizacji podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania powoduje, że ofertę z mocy prawa uznaje się za odrzuconą (art.
24 ust. 4 Pzp). Instytucja wykluczenia wykonawcy jest ściśle powiązana z uchybieniami
związanymi z właściwościami podmiotu ubiegającego się o publiczny kontrakt, zaś instytucja
odrzucenia oferty - ze stroną przedmiotową oferty (przedmiotem świadczenia), co powoduje,
że nie można łączyć obydwu podstaw eliminacji z postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jest
zasadny. Zamawiający nie wskazał bowiem żadnego innego uzasadnienia faktycznego i nie
wskazał podstaw prawnych w zakresie przedmiotu świadczenia, które skutkowałyby
obowiązkiem odrzucenia oferty Odwołującego.
Twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty o treści: „Zmiana treści oświadczenia Wykonawcy zawartego
w formularzu oferty co do zakresu udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu
zamówienia poprzez jego rozszerzenie jest zmianą treści oferty, niedopuszczalną w świetle
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.” - jest niezgodne ze stanem faktycznym
wynikającym z dokumentacji postępowania. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 02.10.2014 r.
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie zamieścił informacji o tym, że
podmiot trzeci, będzie realizował doradztwo techniczne na rzecz Odwołującego
w charakterze podwykonawcy. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący zmienił
treść oferty jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zapis zawarty w złożonych wyjaśnieniach
o bezpośrednim wykonaniu dotyczy przede wszystkim części robót a nie części zamówienia,
a ponadto stanowi o możliwości realizacji doradztwa technicznego nie w formie
podwykonawstwa lecz poprzez oddelegowanie do wykonywania tych robót pracowników
podmiotu trzeciego, którzy będą wykonywać roboty razem z pracownikami Odwołującego
i pod kierownictwem osoby oddelegowanej przez podmiot trzeci. Czynność polegająca na
dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego
dokonana została przez Zamawiającego w sposób wadliwy. Nieprawidłowo została
przeprowadzona procedura wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego
w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot. Zamiast wyjaśnienia
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający w dniu 20.10.2014 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.10.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dan Pol Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 28.10.2014 r. (faxem), a w dniu 30.10.2014 r. (oryginał – na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia na posiedzeniu została przekazana Odwołującemu.
Zamawiający podtrzymuje decyzję w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a następnie uznania jego oferty za odrzuconą. W pierwszej kolejności
podnieść należy, iż przedmiotem postępowania są prace remontowo-budowlane polegające
na wykonaniu termomodernizacji segmentu zachodniego budynku Szpitala oraz wymiany
części nawierzchni chodników oraz miejsc postojowych budynku Szpitala. Zamawiający
w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, wskazując - w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia - iż wymaga wykazania się przez wykonawców wykonaniem
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, co najmniej 3 robót budowlanych polegających na
termomodernizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 1 000
000,00 zł brutto (jeden milion) każda. Zaakcentował, iż w formularzu oferty Zamawiający
zobowiązał wykonawców do określenia części zamówienia jaka zostanie powierzona
podwykonawcom. Zapis pkt 5 formularza oferty brzmiał następująco:
„5. Oświadczam (-y), że następująca część zamówienia: ……………… zostanie
powierzona podwykonawcom".
Zauważył, iż Odwołujący jest nowo powstałym podmiotem. Na rynku istnieje od 2013 r.
W treści oferty, a konkretnie w zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący powołał się na
doświadczenie innego podmiotu - firmy Zakład Remontowo Budowlany J. z/s
w Sosnowcu - przedkładając 3 /trzy/ referencje udzielone temuż podmiotowi. Wraz z ofertą
Odwołujący przedłożył oświadczenie ZRB J. o następującej treści: „ZOBOWIĄZANIE innego
podmiotu. Niniejszym firma Zakład Remontowo-Budowlany J. z siedzibą w Sosnowcu (....).
Firma Zakład Remontowo-Budowlany J. w trakcie trwania przedmiotowej inwestycji
będzie służyła doradztwem technicznych firmie Invest House Sp. z o.o. ". Odwołujący w
formularzu oferty, w pkt. 5, zapisał: „5. Oświadczam (-y), że następująca część zamówienia:
Wymiana nawierzchni zostanie powierzona podwykonawcom"
Z powyższego wynika zatem, iż Odwołujący nie powierzy więc wykonania prac
termomodernizacyjnych podmiotowi trzeciemu na zasoby którego się powołał w zakresie
wiedzy i doświadczenia. (Odwołujący oświadczył, iż powierzy podwykonawcy jedynie drobny
zakres robót jakim jest wymiana nawierzchni.). Wobec powyższych okoliczności
Zamawiający działając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 29.09.2014 r. zawezwał
wykonawcę INVEST HOUSE Sp. z o.o. do uzupełnienia złożonej oferty, w zakresie
dokumentów - referencji - złożonych na potwierdzenie posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia. Jednocześnie, Zamawiający działając w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp w dniu
29.09.2014 r. skierował do INVEST HOUSE Sp. z o.o. pismo - wniosek o wyjaśnienie treści
oferty - Zamawiający wezwał wykonawcę INVEST HOUSE Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż w treści formularza oferty
został wskazany zakres robót, który będzie powierzony podwykonawcy obejmujący
nieznaczną część zamówienia tj. wymianę nawierzchni. Wykonawca INVEST HOUSE Sp.
z o.o. w udzielonych wyjaśnieniach z 02.10.2014 r. napisał, że firma ZRB J. „(...) będzie brała
bezpośredni udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części robót", co wskazuje
na zmianę treści oferty. Odpowiedź INVEST HOUSE Sp. z o.o. pozostaje zatem
w oczywistej sprzeczności z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - ZRB J. - który
w złożonym do oferty zobowiązaniu wskazał iż będzie świadczył jedynie „doradztwo
techniczne"
W formularzu oferty INVEST HOUSE Sp. z o.o. wskazał, iż podwykonawca będzie
realizował jedynie „wymianę nawierzchni", podczas gdy żądane doświadczenie dotyczyło
specjalistycznego rodzaju robót tj. „prac termomodernizacyjnych". Tak, więc podwykonawca,
stosownie do jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie będzie realizował prac
termomodernizacyjnych. Powierzenie podwykonawcy prac termomodernizacyjnych
wymagałoby zmiany oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty (tym samym
zmiany treści oferty), na która to zmianę nie pozwala dyspozycja art. 87 ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący poprzez załączenie do oferty Zobowiązania innego
podmiotu - tj. podmiotu Zakład Remontowo Budowlany J. z/s w Sosnowcu -
w którym podmiot ten zobowiązał się jedynie do doradztwa technicznego - nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Stosownie do reżimu prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca jest zobowiązany udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie owych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Treść orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na
to, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Zamawiający musi upewnić się, że
wykonawca ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to „stosowna sytuacja". Ciężar dowodowy
w tym zakresie spoczywa na wykonawcy. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia
możliwości polegania na zasobie doświadczenia nie może być uznane powołanie się na
dostęp do usługi konsultacji - doradztwa technicznego, która realizowana będzie przez
pracownika podmiotu trzeciego (vide: KIO 2846/13).
O ile przyjąć można, że w drodze doradztwa technicznego (konsultacji) można nabyć
wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest nabycie w
ten sposób wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamiać
z pojęciem „wiedza", to jednak pojęcie „doświadczenia", zwłaszcza w odniesieniu do robót
budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
do wynikającej z niej umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której
nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty
budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających
z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu, czego efektem jest biegłość i wprawa przy
wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych
prac. Przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu trzeciego nie
spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez wykonawcę. Jeżeli przystępując do
realizacji zamówienia korzysta on z takich konsultacji, to będzie wówczas dysponował
niezbędną wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, jako
całości, nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji
pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane
z zespołem osób zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Oddelegowanie
z takiego zespołu kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy nie gwarantuje przejęcia
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, jako całości. Dlatego wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko wówczas, gdy zaangażuje ten podmiot
bezpośrednio w realizację zamówienia na zasadzie podwykonawstwa (Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
Prawo Zamówień Publicznych nr 4/2009). W konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie, że
oparcie się na doświadczonym podmiocie trzecim, który wymagane przez zamawiającego
doświadczenie posiada, oznacza, w przypadku zamówień na roboty budowlane, konieczność
realizowania zamówienia przez ten podmiot działający w charakterze podwykonawcy. Tylko
wówczas doświadczenie, które ten podmiot posiada, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na
realizację zamówienia (KIO 2407/10, KIO 2359/10, KIO 79/10, KIO 1439/10, KIO 2846/13).
Podkreślił, iż w dniu 17.04.2014r. weszła w życie dyrektywa 2014/24/UE z 26.02.2014r.
w sprawie zamówień publicznych uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Nowa dyrektywa
wprowadza istotne zmiany w zakresie możliwości polegania przez wykonawcę na zdolności
innych podmiotów.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących stosownego doświadczenia dyrektywa
stanowi wprost, że wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy.
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do których takie zdolności są
niezbędne. Zauważył, iż z treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający dopuszczał
podwykonawstwo nieograniczone. Stosownie do pkt XIV ust. 2 SIWZ każdy element prac
powierzony podwykonawcom musiał być wskazany w ofercie. Zamawiający zatem uznał
wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp, albowiem złożone wyjaśnienia świadczyły o niezgodności oferty z treścią
SIWZ oraz były wzajemnie sprzeczne. Biorąc pod uwagę powyższe, treść oświadczenia
Odwołującego złożonego w formularzu oferty, co do zakresu udziału podwykonawcy,
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z 02.10.2014r., treść zobowiązania
podmiotu trzeciego, treść SIWZ oraz jej załączników -wystąpiły przesłanki wykluczenia z
postępowania Wykonawcy INVEST HOUSE Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie została ujęta w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonego
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania w trybie
art.87 ust. 1 Pzp z 29.09.2014 r., stosownej odpowiedzi z 02.10.2014 r. (wpływ 03.10.
2014 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołania, przystąpienia oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawiony przez Zamawiającego oraz z oferty
Przystępującego. Wskazując, że był on niesporny w odróżnieniu od oceny konsekwencji
z niego wynikających dla uczestników postępowania przetargowego, a następnie
odwoławczego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny i podlegający uwzględnieniu.
W tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że: „(...) Wykonawca nie wykazał
skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, które
będzie wykorzystane w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. W ocenie
Zamawiającego nie można nabyć doświadczenia poprzez doradztwo, a odwołanie się do
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane
zasoby będą wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia (…)” jest przedwczesne. Należy
bowiem wskazać, że Zamawiający wyraźnie określił (w Rozdz. IV ust.1 lit. a SIWZ), że -
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia - iż wymaga wykazania się przez
wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej 3 robót budowlanych
polegających na termomodernizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto (jeden milion) każda. Na jego potwierdzenie żądając
złożenia oświadczenia oraz wykazu z Rozdz. V ust. 3 lit. a SIWZ. Dopuścił również
możliwość skorzystania w zakresie wiedzy i doświadczenia z art. 26 ust. 2b Pzp (Rozdz. V
ust. 5 SIWZ).
Jest naturalnym w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji art.
26 ust. 2a Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu
przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar
dowodzenia, iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi
konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.
Co ważne dla rozpoznawanej sprawy, ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp dopuścił
możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zastrzec, jednak
należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić Zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje także regulacja zawarta w § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231) zwanego dalej:
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, zgodnie z którym, gdy wykonawca w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać w szczególności:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich
interpretacje zawartą w wyroku Izby z 26.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2182/13, gdzie Izba
stwierdziła co następuje: „(…) stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy
wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na
potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie
rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani
też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu
trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym
przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie,
że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w wyroku z 09.10.2013 r., sygn. akt: KIO
2292/13, jak i wyroku KIO z 28.01.2014 r., sygn. akt: KIO 48/14.
Zatem zawsze udostępnienie zasobu musi wiązać się z korzystaniem z tego zasobu
na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniającego
zasób w realizacji części zamówienia i w konsekwencji i możliwością np. żądania przez
Zamawiającego dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasób (podobnie w wyroku KIO z dnia 18.09.2013 r., sygn. akt: KIO
2144/13). Zgodnie z wyrokiem SO w Gdańsku z dnia 25.07.2011 r., sygn. akt: XII Ga 315/11,
podwykonawstwo nie jest jedyną formą brania udziału w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy spełnia obowiązek
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W tym zakresie, Izba podziela stanowiska wynikając
z wyroku z dnia 05.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13, że: „(…) wymagane w art. 26 ust. 2b
ustawy udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu
realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście
dysponował i mógł je wykorzystać (…)”. „(…) Przy czym tego typu realność – w ślad
z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu
trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy oceniać
kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. (…). „(…)Tym
samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może
i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich
wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy
takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek generalizacji
w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które winno odbywać
się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż uzyskiwanie przez
zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umożliwia
lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być
wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich wykorzystania
w trakcie realizacji zamówienia.(…)”. Podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013 r., sygn.
akt: KIO/KU 96/13.
W przedmiotowym stanie faktycznym, okoliczność, że roboty termomodernizacji nie
zostały wskazane w formularzu ofertowym jako realizowane w formule podwykonawstwa, nie
może samo w sobie być podstawą do automatycznego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tudzież stwierdzenia że miała miejsce zmiana treści oferty w trybie art. 87 ust.1 Pzp, do
czego Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia.
Wobec nie wyczerpania w zakresie złożonego, a zakwestionowanego zobowiązania
podmiotu trzeciego trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp wszelkie dywagacje na temat
charakteru przekazanej wiedzy i doświadczenia są przedwczesne, stąd uwzględnienie
odwołania i nakaz zawarty w sentencji. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co
do wyjścia w zakresie niniejszego zarzutu poza zakres odwołania. Należy zauważyć, że
charakter tego przepisu jest obligatoryjny i stanowi warunek sine qua non wszelkich działań
eliminacyjnych w stosunku do każdego z uczestników postępowania przetargowego, w tym
wypadku Odwołującego. Izba także zauważa, że wytyczne kierunkowe co do treści
uzupełnionego zobowiązania winny opierać się na § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp,
Izba uznała zarzut za zasadny.
W tym wypadku podobnie, jak art. 26 ust.3 Pzp, przepis ten ma charakter
obligatoryjny (w odróżnieniu od – literalnie - art. 87 ust.1 pzp) i niewątpliwie, jeśli uznać, że
zastosowanie art. 87 ust.1 Pzp nie miało charakteru błędnej kwalifikacji prawnej, ale
działania celowego, winien być zastosowany przez Zamawiającego, przed art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Przy czym, każdorazowo Zamawiający winien mieć świadomość, że wyjaśnienie
dokumentu – nie może skutkować zmianą jego treści. Stąd ma ono wyjaśniać dokument
pierwotny lub nowy będący efektem uzupełnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Niniejszy zarzut został wycofany na rozprawie przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp,
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że nie miał miejsce zmiana treści oferty na
skutek udzielonych na wezwanie z 29.09.2014 r. wyjaśnień z 02.10.2014 r. Niewątpliwie
bowiem z treści wyjaśnień nie wynika, że mamy do czynienia z podwykonawstwem, ale
delegowaniem części pracowników podmiotu trzeciego do firmy Odwołującego. Taki stan
rzeczy skutkuje tym, że nadal roboty będą realizowane przez Odwołującego, nie zaś
formalnie przez podmiot trzeci. Zupełnie inną kwestią pozostaje ocena realności
udostępnienia konkretnych zasobów, ta realność każdorazowo zależy od charakteru
udostępnionych zasobów. Zakładanie ad hoc, że w tym wypadku delegowanie części
pracowników do firmy Odwołującego, którzy pod kierownictwem podmiotu trzeciego będą
realizowali jako pracownicy Odwołującego roboty termomodernizacyjne za pozbawione
przesłanek realności jest przedwczesne. Odwołujący bowiem, jak wskazała Izba powyżej
będzie miał możliwość udowodnienia Zamawiającemu, że przymiot realności udostępnienia
został spełniony, a realizowanie robót termomodernizacyjnych pod kierownictwem podmiotu
trzeciego z wykorzystaniem także jego delegowanych pracowników będzie skutkowało
przeniesieniem wiedzy koniecznej do realizacji wskazanych robót poprzez tych pracowników,
przy jednoczesnym zachowaniu kierownictwa podmiotu trzeciego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz o zasądzenie
kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia)
wynikających z przedstawionego rachunku (400,00 zł).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2014 r. przez
INVEST HOUSE Sp. z o.o., ul. S. Małachowskiego 26, 41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o., ul. Szpitalna
1, 41-219 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Dan Pol Sp. z o.o., ul. Murarska 28, 43-100 Tychy zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego
oferty, a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 14.10.2014 r., jak i nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w ramach którego nakazuje Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o.,
ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez INVEST HOUSE
Sp. z o.o., ul. S. Małachowskiego 26, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 14 000 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o., ul. Szpitalna
1, 41-219 Sosnowiec na rzecz INVEST HOUSE Sp. z o.o., ul. S.
Małachowskiego 26, 41-200 Sosnowiec która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
wliczonego w poczet kosztów postępowania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2175/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Termomodernizacja segmentu zachodniego budynku Szpitala oraz
wymiana części nawierzchni chodników i miejsc postojowych Sosnowieckiego Szpitala
Miejskiego Sp. z o. o., ul. Szpitalna 1, Sosnowiec” (Znak sprawy: ZP-2200-75/14), zostało
wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 303682 – 2014, data
zamieszczenia 11.09.2014 r., przez Sosnowiecki Szpital Miejski sp. z o. o., ul. Szpitalna 1,
41-219 Sosnowiec zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.10.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował m.in. o unieważnieniu
czynności wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.10.2014 r. oraz ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: Dan Pol Sp. z o.o., ul. Murarska 28, 43-100 Tychy
zwana dalej: „Dan Pol Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, jaki i o wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w tym także odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp - INVEST HOUSE Sp. z o.o., ul. S. Małachowskiego 26,
41-200 Sosnowiec zwaną dalej: „INVEST HOUSE Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, INVEST HOUSE Sp. z o.o., zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykazał,
że będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tj. ZRB J. z siedzibą w
Sosnowcu, ul. Łomżyńska 2. W tym celu przedłożył referencje potwierdzające wykonanie
przez ZRB J. 3 zamówień na wykonanie termomodernizacji obiektów użyteczności
publicznej. W oświadczeniu złożonym do oferty przez ZRB J. jest zobowiązanie, że w trakcie
trwania przedmiotowej inwestycji ZRB J. będzie służył doradztwem technicznym firmie
INVEST HOSE Sp. z o.o. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, pismem z dnia
29.09.2014 r. wezwał INVEST HOUSE Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż w treści formularza oferty został wskazany
zakres robót, który będzie powierzony podwykonawcy obejmujący nieznaczną część
zamówienia tj. wymianę nawierzchni. INVEST HOUSE Sp. z o.o. w udzielonych
wyjaśnieniach z 02.10.2014, napisał, Firma ZRB J. „(...) będzie brała bezpośredni udział w
realizacji zamówienia poprzez wykonywanie części robót.” Jednakże ze złożonego przez
Wykonawcę formularza ofertowego wynika, że Wykonawca nie zamierza powierzyć
podwykonawcy wykonywania robót dotyczących termomodernizacji budynku szpitala,
Złożona oferta i pismo wyjaśniające zawierają w swej treści rozbieżne informacje,
a oświadczenie ZRB J. nie potwierdza bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia
poprzez wykonywanie części robót. Zmiana treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w
formularzu oferty co do zakresu udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia
poprzez jego rozszerzenie jest zmianą treści oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1
Pzp. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie wykazał skutecznie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, które będzie wykorzystane
w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie
można nabyć doświadczenia poprzez doradztwo, a odwołanie się do zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą
wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia.
W dniu 20.10.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INVEST HOUSE Sp.
z o.o. wniosło na podstawie art. 180 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp odwołanie na w/w czynności. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.10.2014 r. (wpływ bezpośredni do
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp, art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Wnosił: 1) unieważnienie czynności dokonania wyboru
oferty DAN-POL Sp. z o. o., 2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4) wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, 5) ponownego dokonania czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 6) dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi: „(...) Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: 4) nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu; (...)” Zawarte - w uzasadnieniu do UNIEWAŻNIENIA CZYNNOŚCI
WYBORU OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ z 09.10.2014 r. I INFORMACJI
O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z dnia 14.10.2014 r. -
stwierdzenie Zamawiającego o treści: „(…) Zdaniem Zamawiającego Wykonawca nie
wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia,
które będzie wykorzystane w sposób zapewniający prawidłowa realizacje zamówienia.” jest
niezgodne ze stanem faktycznym, który potwierdzają: złożone wraz z ofertą zobowiązanie
innego podmiotu oraz złożona w dniu 02.10.2014 r. odpowiedź na wezwanie Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie przedmiotu zamówienia. Spełnienie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
potwierdził też sam Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty. Zgodnie z przepisem
art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Celem wprowadzenia takiej regulacji było zwiększenie konkurencyjności poprzez ułatwienie
dostępu do rynku zamówień publicznych mniejszym wykonawcom, a także obniżenie
kosztów ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia na ich rzecz. Takie
rozwiązanie nie wymaga bowiem powiązań kapitałowych czy organizacyjnych pomiędzy
wykonawcą a podmiotem zobowiązującym się do udostępniania zasobów, a jednocześnie
pozwala na wykorzystanie zasobów innego podmiotu w realizacji zamówienia. Należy
podkreślić, że udostępnienie potencjału może odbywać się bez udziału innego podmiotu
w realizacji zamówienia, jest to najważniejsza cecha odróżniająca tę instytucję od
podwykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia podwyko-
nawcy (art. 36a Pzp). Dyspozycja wskazanego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp w żaden sposób
nie uprawnia do twierdzenia, ze podmiot trzeci będzie miał obowiązek faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Zatem oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może
odbywać się zarówno poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez
przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji
zamówienia w formie konsultacji, czy doradztwa, bowiem w taki sposób istnieje także
praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy
wykonywaniu danego zamówienia. W orzeczeniu KIO z 06.06.2013 r., sygn. akt: KIO
1201/13 KIO stwierdziła, że: „oddanie do dyspozycji przez inny podmiot zasobów wiedzy
i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia przy czym udział ten może przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa,
ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia.”. W złożonym
przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązaniu innego podmiotu widnieje zapis o treści:
„(...) Zobowiązanie jest udzielane na okres realizacji ww. przedmiotu zamówienia. Firma
Zakład Remontowo - Budowlany J. w trakcie trwania przedmiotowej inwestycji będzie służyła
doradztwem technicznym firmie INVEST HOUSE Sp. z o. o. (...)”. W złożonej w dniu
02.10.2014 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie przedmiotu zamówienia widnieje zapis o treści: „(...) niniejszym informujemy, iż
firma ZRB J. oddała nam do dyspozycji niezbędna wiedzę
i doświadczenie zgodnie z przedłożonym do oferty zobowiązaniem oraz referencjami na czas
realizacji przedmiotowego zadania oraz będzie brała bezpośredni udział w realizacji zamó-
wienia poprzez wykonanie części robot (…)”. W świetle przedstawionego stanu faktycznego
w oparciu o dokumenty postępowania w żadnym z nich Odwołujący nie zamieścił informacji
o tym, że podmiot trzeci, będzie realizował doradztwo techniczne na rzecz Odwołującego
w charakterze podwykonawcy. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący zmienił
treść oferty jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zapis zawarty w złożonych wyjaśnieniach
o bezpośrednim wykonaniu dotyczy przede wszystkim części robót a nie części zamówienia,
a ponadto stanowi o możliwości realizacji doradztwa technicznego nie w formie
podwykonawstwa lecz poprzez oddelegowanie do wykonywania tych robót pracowników
podmiotu trzeciego, którzy będą wykonywać roboty razem z pracownikami Odwołującego
i pod kierownictwem osoby oddelegowanej przez podmiot trzeci. Czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego dokonana została w sposób wadliwy. Nieprawidłowo została przeprowadzona
procedura wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot, konsekwencją czego było
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający wykluczył
Odwołującego bez podjęcia próby wyjaśnienia, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp oświadczenia
złożonego w wyjaśnieniu treści oferty z dnia 02.10.2014 r.
Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek podjęcia próby wyjaśnienia
oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą lub złożonych w wyniku żądania
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Wynika to z obowiązku dochowania należytej
staranności, gdzie zamawiający mając prawną możliwość podjęcia czynności wyjaśnienia
oświadczeń lub dokumentów czy treści oferty (art. 26 ust. 4 czy art. 87 ust. 1 Pzp) nie może
zaniechać tej aktywności. To, że zamawiający czegoś - dotyczącego oświadczeń,
dokumentów czy oferty - nie wie, czy domniemywa bez podjęcia próby wyjaśnienia, nie może
być uznane za działanie z należytą starannością do czego jest zobowiązany zamawiający.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, choć miał takie możliwości, to nie wyjaśnił swoich
wątpliwości w przewidzianym przepisami trybie, tylko a priori uznał, że Odwołujący podlega
wykluczeniu. Takie postępowanie Zamawiającego należy uznać za sprzeczne nie tylko
z literą ale również z duchem prawa. Zatem zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
przedwczesne zastosowanie tego przepisu bez podjęcia próby wyjaśnień zgodnie z art. 26
ust. 4 Pzp należy uznać za zasadne.
Odrzucenie oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie znajduje uzasadnienia na gruncie
przepisów Pzp. Prawidłowa interpretacja wskazanej podstawy odrzucenia oferty polega na
jej zastosowaniu tylko w trybach, w których etap oceny wykonawców i etap oceny ofert
przebiega w odrębnych fazach postępowania. Odrzuca się ofertę wykonawcy wykluczonego
z udziału w postępowaniu wtedy, gdy ofertę składa przedsiębiorca wykluczony
z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem
lub dialogu konkurencyjnego. Odrzuca się ofertę wykonawcy niezaproszonego do składania
ofert wtedy, gdy ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę lub w trybie
negocjacji bez ogłoszenia składa podmiot, do którego nie było wystosowane zaproszenie do
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. W tej sytuacji, w stosunku do oferty wykluczonego wykonawcy nie
przeprowadza się czynności oceny oferty, a więc ostatecznie oferty nie można odrzucić.
Ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą już po przeprowadzeniu
czynności oceny samych wykonawców. W przetargu nieograniczonym powyższe oceny
dokonywane są na jednym etapie procedury, stąd też nie mamy do czynienia z wykonawcą
wykluczonym, który złożyłby ofertę. Stwierdzenie aktualizacji podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania powoduje, że ofertę z mocy prawa uznaje się za odrzuconą (art.
24 ust. 4 Pzp). Instytucja wykluczenia wykonawcy jest ściśle powiązana z uchybieniami
związanymi z właściwościami podmiotu ubiegającego się o publiczny kontrakt, zaś instytucja
odrzucenia oferty - ze stroną przedmiotową oferty (przedmiotem świadczenia), co powoduje,
że nie można łączyć obydwu podstaw eliminacji z postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jest
zasadny. Zamawiający nie wskazał bowiem żadnego innego uzasadnienia faktycznego i nie
wskazał podstaw prawnych w zakresie przedmiotu świadczenia, które skutkowałyby
obowiązkiem odrzucenia oferty Odwołującego.
Twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty o treści: „Zmiana treści oświadczenia Wykonawcy zawartego
w formularzu oferty co do zakresu udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu
zamówienia poprzez jego rozszerzenie jest zmianą treści oferty, niedopuszczalną w świetle
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.” - jest niezgodne ze stanem faktycznym
wynikającym z dokumentacji postępowania. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 02.10.2014 r.
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie zamieścił informacji o tym, że
podmiot trzeci, będzie realizował doradztwo techniczne na rzecz Odwołującego
w charakterze podwykonawcy. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący zmienił
treść oferty jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zapis zawarty w złożonych wyjaśnieniach
o bezpośrednim wykonaniu dotyczy przede wszystkim części robót a nie części zamówienia,
a ponadto stanowi o możliwości realizacji doradztwa technicznego nie w formie
podwykonawstwa lecz poprzez oddelegowanie do wykonywania tych robót pracowników
podmiotu trzeciego, którzy będą wykonywać roboty razem z pracownikami Odwołującego
i pod kierownictwem osoby oddelegowanej przez podmiot trzeci. Czynność polegająca na
dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego
dokonana została przez Zamawiającego w sposób wadliwy. Nieprawidłowo została
przeprowadzona procedura wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez Zamawiającego
w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot. Zamiast wyjaśnienia
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający w dniu 20.10.2014 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.10.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dan Pol Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 28.10.2014 r. (faxem), a w dniu 30.10.2014 r. (oryginał – na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia na posiedzeniu została przekazana Odwołującemu.
Zamawiający podtrzymuje decyzję w przedmiocie wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a następnie uznania jego oferty za odrzuconą. W pierwszej kolejności
podnieść należy, iż przedmiotem postępowania są prace remontowo-budowlane polegające
na wykonaniu termomodernizacji segmentu zachodniego budynku Szpitala oraz wymiany
części nawierzchni chodników oraz miejsc postojowych budynku Szpitala. Zamawiający
w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, wskazując - w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia - iż wymaga wykazania się przez wykonawców wykonaniem
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, co najmniej 3 robót budowlanych polegających na
termomodernizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 1 000
000,00 zł brutto (jeden milion) każda. Zaakcentował, iż w formularzu oferty Zamawiający
zobowiązał wykonawców do określenia części zamówienia jaka zostanie powierzona
podwykonawcom. Zapis pkt 5 formularza oferty brzmiał następująco:
„5. Oświadczam (-y), że następująca część zamówienia: ……………… zostanie
powierzona podwykonawcom".
Zauważył, iż Odwołujący jest nowo powstałym podmiotem. Na rynku istnieje od 2013 r.
W treści oferty, a konkretnie w zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący powołał się na
doświadczenie innego podmiotu - firmy Zakład Remontowo Budowlany J. z/s
w Sosnowcu - przedkładając 3 /trzy/ referencje udzielone temuż podmiotowi. Wraz z ofertą
Odwołujący przedłożył oświadczenie ZRB J. o następującej treści: „ZOBOWIĄZANIE innego
podmiotu. Niniejszym firma Zakład Remontowo-Budowlany J. z siedzibą w Sosnowcu (....).
Firma Zakład Remontowo-Budowlany J. w trakcie trwania przedmiotowej inwestycji
będzie służyła doradztwem technicznych firmie Invest House Sp. z o.o. ". Odwołujący w
formularzu oferty, w pkt. 5, zapisał: „5. Oświadczam (-y), że następująca część zamówienia:
Wymiana nawierzchni zostanie powierzona podwykonawcom"
Z powyższego wynika zatem, iż Odwołujący nie powierzy więc wykonania prac
termomodernizacyjnych podmiotowi trzeciemu na zasoby którego się powołał w zakresie
wiedzy i doświadczenia. (Odwołujący oświadczył, iż powierzy podwykonawcy jedynie drobny
zakres robót jakim jest wymiana nawierzchni.). Wobec powyższych okoliczności
Zamawiający działając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 29.09.2014 r. zawezwał
wykonawcę INVEST HOUSE Sp. z o.o. do uzupełnienia złożonej oferty, w zakresie
dokumentów - referencji - złożonych na potwierdzenie posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia. Jednocześnie, Zamawiający działając w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp w dniu
29.09.2014 r. skierował do INVEST HOUSE Sp. z o.o. pismo - wniosek o wyjaśnienie treści
oferty - Zamawiający wezwał wykonawcę INVEST HOUSE Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż w treści formularza oferty
został wskazany zakres robót, który będzie powierzony podwykonawcy obejmujący
nieznaczną część zamówienia tj. wymianę nawierzchni. Wykonawca INVEST HOUSE Sp.
z o.o. w udzielonych wyjaśnieniach z 02.10.2014 r. napisał, że firma ZRB J. „(...) będzie brała
bezpośredni udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części robót", co wskazuje
na zmianę treści oferty. Odpowiedź INVEST HOUSE Sp. z o.o. pozostaje zatem
w oczywistej sprzeczności z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - ZRB J. - który
w złożonym do oferty zobowiązaniu wskazał iż będzie świadczył jedynie „doradztwo
techniczne"
W formularzu oferty INVEST HOUSE Sp. z o.o. wskazał, iż podwykonawca będzie
realizował jedynie „wymianę nawierzchni", podczas gdy żądane doświadczenie dotyczyło
specjalistycznego rodzaju robót tj. „prac termomodernizacyjnych". Tak, więc podwykonawca,
stosownie do jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie będzie realizował prac
termomodernizacyjnych. Powierzenie podwykonawcy prac termomodernizacyjnych
wymagałoby zmiany oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty (tym samym
zmiany treści oferty), na która to zmianę nie pozwala dyspozycja art. 87 ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący poprzez załączenie do oferty Zobowiązania innego
podmiotu - tj. podmiotu Zakład Remontowo Budowlany J. z/s w Sosnowcu -
w którym podmiot ten zobowiązał się jedynie do doradztwa technicznego - nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Stosownie do reżimu prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca jest zobowiązany udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie owych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Treść orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na
to, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Zamawiający musi upewnić się, że
wykonawca ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to „stosowna sytuacja". Ciężar dowodowy
w tym zakresie spoczywa na wykonawcy. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia
możliwości polegania na zasobie doświadczenia nie może być uznane powołanie się na
dostęp do usługi konsultacji - doradztwa technicznego, która realizowana będzie przez
pracownika podmiotu trzeciego (vide: KIO 2846/13).
O ile przyjąć można, że w drodze doradztwa technicznego (konsultacji) można nabyć
wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest nabycie w
ten sposób wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamiać
z pojęciem „wiedza", to jednak pojęcie „doświadczenia", zwłaszcza w odniesieniu do robót
budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
do wynikającej z niej umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której
nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty
budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających
z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu, czego efektem jest biegłość i wprawa przy
wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych
prac. Przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu trzeciego nie
spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez wykonawcę. Jeżeli przystępując do
realizacji zamówienia korzysta on z takich konsultacji, to będzie wówczas dysponował
niezbędną wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, jako
całości, nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji
pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane
z zespołem osób zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Oddelegowanie
z takiego zespołu kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy nie gwarantuje przejęcia
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, jako całości. Dlatego wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko wówczas, gdy zaangażuje ten podmiot
bezpośrednio w realizację zamówienia na zasadzie podwykonawstwa (Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
Prawo Zamówień Publicznych nr 4/2009). W konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie, że
oparcie się na doświadczonym podmiocie trzecim, który wymagane przez zamawiającego
doświadczenie posiada, oznacza, w przypadku zamówień na roboty budowlane, konieczność
realizowania zamówienia przez ten podmiot działający w charakterze podwykonawcy. Tylko
wówczas doświadczenie, które ten podmiot posiada, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na
realizację zamówienia (KIO 2407/10, KIO 2359/10, KIO 79/10, KIO 1439/10, KIO 2846/13).
Podkreślił, iż w dniu 17.04.2014r. weszła w życie dyrektywa 2014/24/UE z 26.02.2014r.
w sprawie zamówień publicznych uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Nowa dyrektywa
wprowadza istotne zmiany w zakresie możliwości polegania przez wykonawcę na zdolności
innych podmiotów.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących stosownego doświadczenia dyrektywa
stanowi wprost, że wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy.
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do których takie zdolności są
niezbędne. Zauważył, iż z treści SIWZ nie wynika, aby zamawiający dopuszczał
podwykonawstwo nieograniczone. Stosownie do pkt XIV ust. 2 SIWZ każdy element prac
powierzony podwykonawcom musiał być wskazany w ofercie. Zamawiający zatem uznał
wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp, albowiem złożone wyjaśnienia świadczyły o niezgodności oferty z treścią
SIWZ oraz były wzajemnie sprzeczne. Biorąc pod uwagę powyższe, treść oświadczenia
Odwołującego złożonego w formularzu oferty, co do zakresu udziału podwykonawcy,
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z 02.10.2014r., treść zobowiązania
podmiotu trzeciego, treść SIWZ oraz jej załączników -wystąpiły przesłanki wykluczenia z
postępowania Wykonawcy INVEST HOUSE Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie została ujęta w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonego
zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania w trybie
art.87 ust. 1 Pzp z 29.09.2014 r., stosownej odpowiedzi z 02.10.2014 r. (wpływ 03.10.
2014 r.), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołania, przystąpienia oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawiony przez Zamawiającego oraz z oferty
Przystępującego. Wskazując, że był on niesporny w odróżnieniu od oceny konsekwencji
z niego wynikających dla uczestników postępowania przetargowego, a następnie
odwoławczego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny i podlegający uwzględnieniu.
W tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że: „(...) Wykonawca nie wykazał
skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, które
będzie wykorzystane w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. W ocenie
Zamawiającego nie można nabyć doświadczenia poprzez doradztwo, a odwołanie się do
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane
zasoby będą wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia (…)” jest przedwczesne. Należy
bowiem wskazać, że Zamawiający wyraźnie określił (w Rozdz. IV ust.1 lit. a SIWZ), że -
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia - iż wymaga wykazania się przez
wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej 3 robót budowlanych
polegających na termomodernizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto (jeden milion) każda. Na jego potwierdzenie żądając
złożenia oświadczenia oraz wykazu z Rozdz. V ust. 3 lit. a SIWZ. Dopuścił również
możliwość skorzystania w zakresie wiedzy i doświadczenia z art. 26 ust. 2b Pzp (Rozdz. V
ust. 5 SIWZ).
Jest naturalnym w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a także wobec regulacji art.
26 ust. 2a Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu
przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar
dowodzenia, iż spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi
konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.
Co ważne dla rozpoznawanej sprawy, ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp dopuścił
możliwość, aby Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zastrzec, jednak
należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić Zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Z przepisem tym koresponduje także regulacja zawarta w § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231) zwanego dalej:
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, zgodnie z którym, gdy wykonawca w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać w szczególności:
− zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
− sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia,
− charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
− zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w odniesieniu do powołanych przepisów ich
interpretacje zawartą w wyroku Izby z 26.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2182/13, gdzie Izba
stwierdziła co następuje: „(…) stwierdzić należy na wyraźny kierunek ustawodawcy
wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na
potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie
rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, iż ani przepisy ustawy Pzp, ani
też przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują na
bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, również w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne użycie potencjału podmiotu
trzeciego, nie może być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W każdym
przypadku bowiem należy dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie,
że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie
odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie
realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy”. Podobnie Izba w wyroku z 09.10.2013 r., sygn. akt: KIO
2292/13, jak i wyroku KIO z 28.01.2014 r., sygn. akt: KIO 48/14.
Zatem zawsze udostępnienie zasobu musi wiązać się z korzystaniem z tego zasobu
na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniającego
zasób w realizacji części zamówienia i w konsekwencji i możliwością np. żądania przez
Zamawiającego dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasób (podobnie w wyroku KIO z dnia 18.09.2013 r., sygn. akt: KIO
2144/13). Zgodnie z wyrokiem SO w Gdańsku z dnia 25.07.2011 r., sygn. akt: XII Ga 315/11,
podwykonawstwo nie jest jedyną formą brania udziału w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga jednak przy tym fakt, iż to na wykonawcy spełnia obowiązek
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wykazania również tego,
czy będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W tym zakresie, Izba podziela stanowiska wynikając
z wyroku z dnia 05.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2030/13, że: „(…) wymagane w art. 26 ust. 2b
ustawy udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu
realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście
dysponował i mógł je wykorzystać (…)”. „(…) Przy czym tego typu realność – w ślad
z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu
trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy oceniać
kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. (…). „(…)Tym
samym, w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może
i powinien wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich
wykorzystania przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy
takiego udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Unikając jakichkolwiek generalizacji
w odniesieniu do oceny dowodów dotyczących danego udostępnienia, które winno odbywać
się indywidualnie, odrębnie dla każdego przypadku, przyjąć można, iż uzyskiwanie przez
zamawiającego większej ilości ww. informacji na temat danego udostępnienia, umożliwia
lepszą i pełniejszą ocenę okoliczności, które w świetle przepisu art. 26 ust. 2b powinny być
wykazywane, czyli realności dysponowania danymi zasobami i możliwość ich wykorzystania
w trakcie realizacji zamówienia.(…)”. Podobnie w uchwale KIO z dnia 07.11.2013 r., sygn.
akt: KIO/KU 96/13.
W przedmiotowym stanie faktycznym, okoliczność, że roboty termomodernizacji nie
zostały wskazane w formularzu ofertowym jako realizowane w formule podwykonawstwa, nie
może samo w sobie być podstawą do automatycznego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tudzież stwierdzenia że miała miejsce zmiana treści oferty w trybie art. 87 ust.1 Pzp, do
czego Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia.
Wobec nie wyczerpania w zakresie złożonego, a zakwestionowanego zobowiązania
podmiotu trzeciego trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp wszelkie dywagacje na temat
charakteru przekazanej wiedzy i doświadczenia są przedwczesne, stąd uwzględnienie
odwołania i nakaz zawarty w sentencji. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co
do wyjścia w zakresie niniejszego zarzutu poza zakres odwołania. Należy zauważyć, że
charakter tego przepisu jest obligatoryjny i stanowi warunek sine qua non wszelkich działań
eliminacyjnych w stosunku do każdego z uczestników postępowania przetargowego, w tym
wypadku Odwołującego. Izba także zauważa, że wytyczne kierunkowe co do treści
uzupełnionego zobowiązania winny opierać się na § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp,
Izba uznała zarzut za zasadny.
W tym wypadku podobnie, jak art. 26 ust.3 Pzp, przepis ten ma charakter
obligatoryjny (w odróżnieniu od – literalnie - art. 87 ust.1 pzp) i niewątpliwie, jeśli uznać, że
zastosowanie art. 87 ust.1 Pzp nie miało charakteru błędnej kwalifikacji prawnej, ale
działania celowego, winien być zastosowany przez Zamawiającego, przed art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Przy czym, każdorazowo Zamawiający winien mieć świadomość, że wyjaśnienie
dokumentu – nie może skutkować zmianą jego treści. Stąd ma ono wyjaśniać dokument
pierwotny lub nowy będący efektem uzupełnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Niniejszy zarzut został wycofany na rozprawie przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp,
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że nie miał miejsce zmiana treści oferty na
skutek udzielonych na wezwanie z 29.09.2014 r. wyjaśnień z 02.10.2014 r. Niewątpliwie
bowiem z treści wyjaśnień nie wynika, że mamy do czynienia z podwykonawstwem, ale
delegowaniem części pracowników podmiotu trzeciego do firmy Odwołującego. Taki stan
rzeczy skutkuje tym, że nadal roboty będą realizowane przez Odwołującego, nie zaś
formalnie przez podmiot trzeci. Zupełnie inną kwestią pozostaje ocena realności
udostępnienia konkretnych zasobów, ta realność każdorazowo zależy od charakteru
udostępnionych zasobów. Zakładanie ad hoc, że w tym wypadku delegowanie części
pracowników do firmy Odwołującego, którzy pod kierownictwem podmiotu trzeciego będą
realizowali jako pracownicy Odwołującego roboty termomodernizacyjne za pozbawione
przesłanek realności jest przedwczesne. Odwołujący bowiem, jak wskazała Izba powyżej
będzie miał możliwość udowodnienia Zamawiającemu, że przymiot realności udostępnienia
został spełniony, a realizowanie robót termomodernizacyjnych pod kierownictwem podmiotu
trzeciego z wykorzystaniem także jego delegowanych pracowników będzie skutkowało
przeniesieniem wiedzy koniecznej do realizacji wskazanych robót poprzez tych pracowników,
przy jednoczesnym zachowaniu kierownictwa podmiotu trzeciego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz o zasądzenie
kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia)
wynikających z przedstawionego rachunku (400,00 zł).
Przewodniczący:
………………………………