KIO 1387/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1387/14
Wyrok
z dnia 23 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Przewozowe „IREX” I………. K……..,
Meteor Sp. z o.o., ul. Bohaterów Monte Cassino 24/27, 41-219 Sosnowiec w
postępowaniu prowadzonym przez Zespół Ekonomiczno-Administracyjny Szkół,
Gniszewo, ul. Parkowa 7, 83-110 Tczew
przy udziale wykonawcy Arriva Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje dokonanie powtórnej
czynności oceny i badania oferty, w toku której zamawiający zastosuje wobec
odwołującego procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zespół Ekonomiczno
Administracyjny Szkół, Gniszewo, ul. Parkowa 7 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Usługi Przewozowe
„IREX” I………. K………. i Meteor Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od zamawiającego Zespół Ekonomiczno Administracyjny Szkół,
Gniszewo, ul. Parkowa 7 na rzecz wykonawców Usługi Przewozowe „IREX”
I………. K………., Meteor Sp. z o.o., ul. Bohaterów Monte Cassino 24/27, 41-219
Sosnowiec kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 gr)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt KIO 1387/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Zespół Ekonomiczno - Administracyjny Szkół w Gniszewie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
"Dowóz i odwóz dzieci do i ze szkół na terenie Gminy Tczew".
Odwołujący: Konsorcjum, w skład którego wchodzi: Usługi Przewozowe "IREX" I……….
K……… z siedzibą przy ul. Bohaterów Monte Cassino 24/27, 41 - 219 Sosnowiec oraz
Meteor Sp. z o.o. przy ul. Fama 2, 43 - 600 Jaworzno, reprezentowany przez lidera
Konsorcjum - Usługi Przewozowe "IREX" I……… K………… wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego, a polegających na:
1. wykluczeniu Odwołującego się z postępowania;
2. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
Odwołujący zarzuca, ze Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące przepisy
ustawy Prawo Zamówień Publicznych:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 poprzez niewłaściwe
zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu co doprowadziło do wykluczenia z postępowania i następnie
odrzucenia najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na fakt, jak
podano w uzasadnieniu ogłoszenia o wyniku, że Odwołujący się "pomimo wymogu
nałożonego przez Zamawiającego w treści Istotnych Warunków Zamówienia, złożył wykaz
usług (...) wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, jednakże żadna z tych
wykazanych usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z
wykazanych pojedynczych usług nie była równa 380 000,00 zł lub większa od 380 000,00 zł.”
2. naruszenie przepisu art. 91 ust.1, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
będące wynikiem w/w naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. wykluczenie Odwołującego z
postępowania spowodowało bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy - Arriva Sp. z o.o., ul.
Dąbrowskiego 8/24, 87 - 100 Toruń, Oddział w Tczewie, jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego się.
3. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty oraz do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy Zamawiający był do tego
zobowiązany.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
nakazanie Zamawiającemu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego;
z ostrożności - wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy pzp w celu zbadania, czy Odwołujący się spełnia warunki udziału w
postępowania w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 01.07.2014 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonanym
wyborze oferty Wykonawcy - Arriva Sp. z o.o., i jednocześnie o wykluczeniu z postępowania
oferty złożonej przez Odwołującego się w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP.
Uzasadniając wykluczenie oferty Odwołującego się Zamawiający podał, iż Wykonawca,
"pomimo wymogu nałożonego przez Zamawiającego w treści Istotnych Warunków
Zamówienia, złożył wykaz usług (oraz dokumenty potwierdzające spełnienie wykazanych
usług, a tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu) wykonanych w okresie
ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie, jednakże żadna z tych wykazanych usług nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z wykazanych pojedynczych usług
nie była równa 380 000,00 lub większą od 380 000,00 zł”
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w przedmiotowym
postępowaniu, a to z opisanymi w Rozdziale 4 Warunkami udziału w postępowaniu oraz
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, Wykonawca obowiązany był
stosownie do punktu 4.4.1. do wykazania, że w ww zakresie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie wykonywania usług odpowiadających usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia - wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jedną usługę przewozu uczniów do szkół wraz z opieką w trakcie przewozu, o
wartości brutto nie mniejszej niż 380 000,00 zł lub wykaże, że będzie dysponował ww.
wiedzą i doświadczeniem. Nie sposób przyjąć, by z tak opisanych przez Zamawiającego
warunków wynikało, że wskazana w tym punkcie kwota 380 000,00 zł. była wartością
wymaganą wyłącznie dla pojedynczej usługi świadczonej przez Wykonawcę w okresie, o
którym mowa w tym przepisie, inaczej mówiąc, by warunek z punktu 4.4.1. był spełniony
przez Wykonawcę tylko wówczas, gdy co najmniej jedna z wykazanych pojedynczych usług
była równa 380 000,00 zł.
Prawidłowa wykładnia tego przepisu jest odmienna. Z jego treści wynika jednoznacznie, że
Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest spełniony także wtedy, gdy łączna
wartość brutto wykazanych usług jest równa co najmniej 380 000,00 zł. Treść powołanego
przepisu używa określenia "co najmniej" w takim znaczeniu, że w podanym tam okresie
czasu Wykonawca musi wykonać przynajmniej jedną usługę przewozu uczniów do szkół
wraz z opieką w trakcie przewozu. Jeśli wykonał tylko jedną taką usługę, jej wartość brutto
musi być równa co najmniej 380 000,00 zł. Jeśli natomiast wykonał więcej niż jedną taką
usługę, ich łączna wartość nie może być mniejsza niż kwota brutto 380 000,00 zł.
Odwołujący się wykazał w postępowaniu, iż łączna wartość wymienionych przez niego usług
jest co najmniej równa kwocie brutto 380 000,00 zł.
Zamawiający niewłaściwie zinterpretował treść punku 4.4.1 SIWZ co spowodowało, iż ocenił
ofertę Odwołującego się za niespełniającą wymogów nałożonych na niego treścią siwz i w
rezultacie niesłusznie wykluczył Odwołującego się z postępowania.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4.4.1 siwz Wykonawca obowiązany był wykazać, że „w zakresie
wykonywania usług odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
wykonał w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę przewodu
uczniów do szkół wraz z opieką w trakcie przewozu, o wartości brutto nie mniejszej niż 380
000,00 zł, lub wykaże że będzie dysponował ww. wiedzą i doświadczeniem”. Wykładnia
literalna powyższego przepisu prowadzi do jednoznacznych wniosków, że Odwołujący się
był obowiązany wykazać alternatywnie, że wykonał w odpowiednim okresie co najmniej
jedną usługę o łącznej wartości nie mniejszej 380.000,00 zł lub wykazać w inny sposób, że
będzie dysponował odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający nie był zatem
uprawniony do wykluczenia oferty Odwołującego się z tego względu, że żadna z wykazanych
usług nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z wykazanych
pojedynczych usług nie była równa lub większa od 380.000,00 zł, bowiem zgodnie z
literalnym brzmieniem pkt 4.4.1 siwz, wykonanie usług o wskazanej wartości nie jest jedynym
kryterium oceny posiadania wiedzy i doświadczenia. Nie sposób uznać, że Odwołujący się
nie wykazał, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonywania usług
odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, bowiem załączył referencje,
z których wynika, że usługi takie wykonywał na rzecz dwóch różnych podmiotów w okresie,
odpowiednio od 2010 do 2014 roku oraz od 2011 do 2014 roku.
Należy również zauważyć, że zgodnie z tezą wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 6
marca 2014 roku (KIO 340/14), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić wyłącznie w
oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i siwz, a pojawiające się wątpliwości w
interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego określonych w siwz nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy i przesądzić o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, że treść ogłoszenia oraz siwz nie daje podstaw
do przyjęcia, że Zamawiający wymagał wykazania realizowanych uprzednio usług na
podstawie jednej umowy, bowiem zarówno w ogłoszeniu, jak i w siwz Zamawiający w ogóle
nie posłużył się pojęciem umowy, zamówienia, ani innym któremu można przypisać podobne
znaczenie. Ponadto z treści pkt 4.4.1 siwz wynika, że Zamawiający znaczenie przypisał
jedynie temu, żeby poprzednio wykonane usługi odpowiadały usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Odwołujący się stoi na stanowisku, że wymóg aby dotychczas
realizowane usługi były świadczone na podstawie jednej umowy musi być uzasadniony
konkretnymi okolicznościami gospodarczymi i zostać precyzyjnie wyrażony w treści
Specyfikacji. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 1
lipca 2010 roku (sygn. akt KIO/1232/10).
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący się za pomocą referencji
znajdujących się w aktach sprawy wykazał, że spełnił warunki określone w pkt 4.4.1
Specyfikacji nawet przy uwzględnieniu wykładni tego przepisu zastosowanej przez
Zamawiającego. Zgodnie bowiem z referencjami 26 maja 2014 wystawionymi przez Zespół
Szkół Specjalnych Nr 4 w Sosnowcu, wartość usługi wykonanej przez Odwołującego się na
rzecz Zespołu Szkół Specjalnych Nr 4 w Sosnowcu w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert przekracza kwotę 380 000,00 złotych. Termin składania
ofert upłynął 1 lipca 2014 roku, a zatem okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert obejmuje przedział czasowy od lipca 2011 roku do końca czerwca 2014 roku.
Zgodnie z referencjami o których mowa powyżej, wartość usługi wykonanej przez
Odwołującego się wt roku 2014 (do kwietnia) wyniosła 61.145,00 zł, w roku 2013 wyniosła
148.559,00 zł, w roku 2012 wyniosła 146.124,00 zł, natomiast w całym 2011 toku wyniosła
126.767,00 zł. Zgodnie z pkt 4.4.1 siwz, uwzględnić należy również okres od lipca do grudnia
2011 roku. Przyjmując, że wartość usługi za 6 miesięcy jest równa w przybliżeniu połowie
całej wartości usługi za dany rok, należy uwzględnić również wartość usługi za 2011 roku w
wysokości 63.383,50 zł.
W związku z powyższym, wartość powyższej usługi wykonanej przez Odwołującego się w
okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wynosi 419.211,50 zł (czterysta
dziewiętnaście tysięcy dwieście jedenaście złotych 50/100), a zatem w sposób oczywisty
przewyższa określoną w pkt 4.4.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kwotę
380.000,00 złotych.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, że Zamawiający obowiązany był, stosownie do
art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy pzp, do wezwania Odwołującego się do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, a jeżeli okazałoby się to niewystarczające, również do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro jak wykazano powyżej, wartość jednej z usług
wykonanych przez Odwołującego się w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
ofert wynosi 419.211,50 zł, a Zamawiający uznał, że wartość żadnej z wykazanych
pojedynczych usług nie była równa 380 000,00 zł. lub większa od 380 000,00 zł, to należy
uznać, że złożone dokumenty powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, a
w związku z tym Zamawiający był obowiązany wezwać Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień, jak również do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Złożenie wyjaśnień przez Odwołującego się oraz dodatkowych dokumentów, pozwoliłoby
ustalić, jaka część kwoty stanowiącej wartość usługi świadczonej przez Odwołującego się w
2011 roku przypada na okres od lipca do grudnia tego roku, a w związku z tym usunięte
zostałyby wszelkie wątpliwości, czy wartość jednej z wykazanych pojedynczych usług wyła
równa lub większa od 380.000,00 zł.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp ma charakter
bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o
wykluczeniu wykonawcy, jeżeli nie ma absolutnej pewności co do spełnienia lub
niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zarówno doktryna,
jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 ustawy interpretują jednoznacznie, wskazując że
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
zawierające błąd. Wówczas nawet jeżeli Zamawiający nie ma wątpliwości co do ich treści,
winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy formułuje po stronie
zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, (tak m.in. wyrok KIO 574/14, KIO 62/14)
Naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy miało lub mogło mieć istotny w pływ na wynik
postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy, a
zatem istnieją przesłanki do uwzględnienia niniejszego odwołania.
Jednocześnie Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Gdyby Odwołujący się nie został wykluczony z postępowania, jego oferta nie
zostałaby odrzucona i na podstawie kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego,
przy uwzględnieniu doświadczenia Odwołującego się w świadczeniu usług objętych
zamówieniem, zostałaby wybrana ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 4.4.1 siwz i
powtórzonego w załączniku nr 1 D do siwz dotyczącego wykazu wykonanych usług.
Zamawiający kwestionuje jako bezzasadną sugestię odwołującego, by zamawiający
sumował wartość wykonanych usług.
Zamawiający stwierdził również, iż wyszczególniona w wykazie wykonanych usług przez
odwołującego jako jedna usługa świadczona na rzecz Zespołu Szkół Specjalistycznych nr 4
w Sosnowcu nie tylko nie spełnia warunku wartości, lecz:
1/ zawiera kilka usług świadczonych na podstawie kilku postępowań przetargowych i umów
zawieranych na okres nie dłuższy niż 2 lata;
2/ nie spełnia wymogu rodzaju usługi tożsamej usłudze będącej przedmiotem niniejszego
postępowania, gdyż zamawiający żądał, wykazu wykonanych usług przewozu uczniów do
szkoły wraz z opieką w trakcie przewozu, natomiast odwołujący, jak wynika z załączonej
referencji, nie świadczył w ramach usług opieki w trakcie przewozu, lecz jedynie przewóz
uczniów, natomiast opiekunów zatrudniał zamawiający.
Zamawiający wskazał także, że wybrany wykonawca zaoferował tę samą cenę, co
odwołujący tj. 4,68 zł brutto za 1 km, zatem twierdzenie odwołującego, że złożył
najkorzystniejsza ofertę nie jest zgodne z prawdą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania podzielając argumentację zamawiającego. Zauważył także, że
ewentualne wątpliwości co do treści siwz mogły być przedmiotem pytań wykonawców lub
odwołania dotyczącego treści postawionych warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził,
że treść złożonego wykazu jest jednoznaczna co do rodzaju usług i ich wartości i potwierdza
brak wykazania spełnienia spornego warunku.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymały stanowiska.
Odwołujący podtrzymał tezę o nieprecyzyjności zapisów SIWZ w pkt 4.4.1, która to
okoliczność nie może działać na jego niekorzyść. Wskazał na orzeczenie KIO 1232/10
wydane w analogicznym stanie faktycznym. Wskazał także na alternatywne tezy zawarte w
odwołaniu, w tym na obowiązek zamawiającego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy pzp. Zauważył, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał na inną
przesłankę i warunek udziału w postępowaniu niż w informacji o wyniku postępowania, to
jest przesłankę opieki nad dziećmi w czasie przewozu. Powyższe może wskazywać na
uznanie przez zamawiającego zasadności argumentacji odwołującego co do spełnienia
warunku udziału dotyczącego wymaganej wartości usług referencyjnych.
Zamawiający stwierdził, że jest odbiorcą takich samych usług od kilkudziesięciu lat i stosuje
analogiczne warunki udziału, które dla uczestników nie są sporne co do treści. Ponownie
przytoczył treść pkt 4.4.1 SIWZ, gdzie użyto sformułowania „co najmniej jedną usługę
przewozu” oraz treść załącznika 1D do SIWZ oraz oferty, gdzie w tytule wykazu użyto
określenia „każda”. Stwierdził, że nie znalazł podstaw do żądania od wykonawcy
uzupełnienia oferty lub dodatkowych dokumentów, gdyż nie stwierdził by oferta zawierała
błędy.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego oraz własne zawarte w przystąpieniu.
Stwierdził, że stany faktyczne spraw 1232/10, jak i pozostałych powołanych w odwołaniu, są
nieadekwatne do niniejszego postępowania oraz, że z treści odwołania wynika, iż odwołujący
ma szereg wątpliwości co do treści SIWZ i postawionych warunków udziału, a wątpliwości te
przedstawił dopiero na obecnym etapie po wykluczeniu go z postępowania. W ocenie
przystępującego nie zaistniały przesłanki do żądania uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień przez odwołującego wobec jednoznacznej treści złożonej oferty.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający podał, iż
Wykonawca, "pomimo wymogu nałożonego przez Zamawiającego w treści Istotnych
Warunków Zamówienia, złożył wykaz usług (oraz dokumenty potwierdzające spełnienie
wykazanych usług, a tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu) wykonanych
w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednakże żadna z tych wykazanych
usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z wykazanych
pojedynczych usług nie była równa 380 000,00 zł lub większą od 380 000,00 zł”.
Niesporne jest, iż w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca obowiązany był stosownie
do punktu 4.4.1. siwz do wykazania, że w zakresie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie wykonywania usług odpowiadających usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia – należało wykazać wykonanie co najmniej jednej usługi przewozu
uczniów do szkół wraz z opieką w trakcie przewozu, o wartości brutto nie mniejszej niż
380 000,00 zł lub dysponowanie ww. wiedzą i doświadczeniem.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący w złożonym wraz
z ofertą „Wykazie usług” przedstawił dwie pozycje, z których jedna opiewała na kwotę
119 566, 59 zł, a druga na kwotę 355 828 zł. Uwzględniając powołany wymóg pkt 4.4.1 siwz
oraz treść wykazu wykonanych usług, w którym użyto sformułowania, iż dotyczy on
wykonanych usług przewozu o wartości nie mniejszej niż 380 000 zł każda, za uzasadniony
należy uznać pogląd zamawiającego, że z wykazu nie wynika spełnienie wymogu siwz, a
teza odwołującego o możliwości sumowania wartości wszystkich wykonywanych usług
niezależnie od tego, na czyją rzecz były one świadczone, jest nadmiernie liberalną wykładnią
nie znajdującą oparcia w treści siwz.
Potwierdzeniem należytego wykonania wskazanych usług były wystawione przez
usługobiorców referencje, w tym wskazane przez odwołującego, świadczone na rzecz
Zespołu Szkół Specjalnych w Sosnowcu o wartości łącznej przekraczającej wymóg siwz.
Istotne dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy brzmienie opisu sposobu oceny
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, usług w zakresie przewozów o
określonej wartości dopuszcza, aby wykazywane usługi były realizowane na podstawie
wyłącznie jednej, czy także na podstawie więcej niż jednej umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie warunku nie daje podstaw do przyjęcia, że
zamawiający wymagał wykazywania uprzednio realizowanych usług wyłącznie na podstawie
jednej umowy, ponieważ zamawiający w ogóle nie posłużył się przy tym opisie pojęciem
umowa lub pojęciem zamówienie, ani innym o zbliżonym znaczeniu, nie sposób zatem
uznać, że za usługę rozumieć należy świadczenie wynikające z jednej umowy, lub jak
wskazano w informacji o wyniku postępowania – pojedynczą usługę.
Skład orzekający uznaje za prawidłową wykładnię spornego warunku poprzez uznanie za
podlegające uwzględnieniu świadczenie usług pomiędzy tymi samymi podmiotami także w
sytuacji, gdy są one wynikiem kolejno następujących po sobie zawartych umów tego samego
rodzaju i jak wskazano, przy zachowaniu tożsamości podmiotowej. Przyjmując zatem za
dopuszczalne sumowanie wartości usług w okolicznościach takich, jak wyżej wskazano,
skład orzekający stwierdza, że wobec nie odparcia argumentu co do wartości usług
wynikających z referencji z 26 maja 2014 r. wyżej powołanych, odwołujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu co do minimalnej wartości usług referencyjnych.
Oznacza to, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania jest
niezasadna. Jednocześnie jednak i w konsekwencji powyższego stwierdzenia, należy
zauważyć, że wartość usług podana w wykazie usług stanowiącym załącznik nr 1 D do oferty
jest odmienna od wykazywanej w toku postępowania odwoławczego i opartej na treści
referencji, a zatem obarczona jest błędem. Stwierdzenie to prowadzi do konieczności
zastosowania wobec wykonawcy procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp co do treści wykazu
usług, a także art. 26 ust. 4 ustawy na okoliczność wyjaśnienia wartości usług świadczonych
w okresie referencyjnym.
Wobec potwierdzenia się zarzutu niezasadnego wykluczenia odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skład
orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wyrok
z dnia 23 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Przewozowe „IREX” I………. K……..,
Meteor Sp. z o.o., ul. Bohaterów Monte Cassino 24/27, 41-219 Sosnowiec w
postępowaniu prowadzonym przez Zespół Ekonomiczno-Administracyjny Szkół,
Gniszewo, ul. Parkowa 7, 83-110 Tczew
przy udziale wykonawcy Arriva Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje dokonanie powtórnej
czynności oceny i badania oferty, w toku której zamawiający zastosuje wobec
odwołującego procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zespół Ekonomiczno
Administracyjny Szkół, Gniszewo, ul. Parkowa 7 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Usługi Przewozowe
„IREX” I………. K………. i Meteor Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od zamawiającego Zespół Ekonomiczno Administracyjny Szkół,
Gniszewo, ul. Parkowa 7 na rzecz wykonawców Usługi Przewozowe „IREX”
I………. K………., Meteor Sp. z o.o., ul. Bohaterów Monte Cassino 24/27, 41-219
Sosnowiec kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 gr)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt KIO 1387/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Zespół Ekonomiczno - Administracyjny Szkół w Gniszewie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
"Dowóz i odwóz dzieci do i ze szkół na terenie Gminy Tczew".
Odwołujący: Konsorcjum, w skład którego wchodzi: Usługi Przewozowe "IREX" I……….
K……… z siedzibą przy ul. Bohaterów Monte Cassino 24/27, 41 - 219 Sosnowiec oraz
Meteor Sp. z o.o. przy ul. Fama 2, 43 - 600 Jaworzno, reprezentowany przez lidera
Konsorcjum - Usługi Przewozowe "IREX" I……… K………… wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego, a polegających na:
1. wykluczeniu Odwołującego się z postępowania;
2. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
Odwołujący zarzuca, ze Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące przepisy
ustawy Prawo Zamówień Publicznych:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 poprzez niewłaściwe
zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu co doprowadziło do wykluczenia z postępowania i następnie
odrzucenia najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na fakt, jak
podano w uzasadnieniu ogłoszenia o wyniku, że Odwołujący się "pomimo wymogu
nałożonego przez Zamawiającego w treści Istotnych Warunków Zamówienia, złożył wykaz
usług (...) wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, jednakże żadna z tych
wykazanych usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z
wykazanych pojedynczych usług nie była równa 380 000,00 zł lub większa od 380 000,00 zł.”
2. naruszenie przepisu art. 91 ust.1, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
będące wynikiem w/w naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, tj. wykluczenie Odwołującego z
postępowania spowodowało bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy - Arriva Sp. z o.o., ul.
Dąbrowskiego 8/24, 87 - 100 Toruń, Oddział w Tczewie, jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego się.
3. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty oraz do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy Zamawiający był do tego
zobowiązany.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
nakazanie Zamawiającemu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego;
z ostrożności - wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy pzp w celu zbadania, czy Odwołujący się spełnia warunki udziału w
postępowania w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 01.07.2014 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonanym
wyborze oferty Wykonawcy - Arriva Sp. z o.o., i jednocześnie o wykluczeniu z postępowania
oferty złożonej przez Odwołującego się w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP.
Uzasadniając wykluczenie oferty Odwołującego się Zamawiający podał, iż Wykonawca,
"pomimo wymogu nałożonego przez Zamawiającego w treści Istotnych Warunków
Zamówienia, złożył wykaz usług (oraz dokumenty potwierdzające spełnienie wykazanych
usług, a tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu) wykonanych w okresie
ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie, jednakże żadna z tych wykazanych usług nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z wykazanych pojedynczych usług
nie była równa 380 000,00 lub większą od 380 000,00 zł”
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w przedmiotowym
postępowaniu, a to z opisanymi w Rozdziale 4 Warunkami udziału w postępowaniu oraz
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, Wykonawca obowiązany był
stosownie do punktu 4.4.1. do wykazania, że w ww zakresie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie wykonywania usług odpowiadających usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia - wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jedną usługę przewozu uczniów do szkół wraz z opieką w trakcie przewozu, o
wartości brutto nie mniejszej niż 380 000,00 zł lub wykaże, że będzie dysponował ww.
wiedzą i doświadczeniem. Nie sposób przyjąć, by z tak opisanych przez Zamawiającego
warunków wynikało, że wskazana w tym punkcie kwota 380 000,00 zł. była wartością
wymaganą wyłącznie dla pojedynczej usługi świadczonej przez Wykonawcę w okresie, o
którym mowa w tym przepisie, inaczej mówiąc, by warunek z punktu 4.4.1. był spełniony
przez Wykonawcę tylko wówczas, gdy co najmniej jedna z wykazanych pojedynczych usług
była równa 380 000,00 zł.
Prawidłowa wykładnia tego przepisu jest odmienna. Z jego treści wynika jednoznacznie, że
Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest spełniony także wtedy, gdy łączna
wartość brutto wykazanych usług jest równa co najmniej 380 000,00 zł. Treść powołanego
przepisu używa określenia "co najmniej" w takim znaczeniu, że w podanym tam okresie
czasu Wykonawca musi wykonać przynajmniej jedną usługę przewozu uczniów do szkół
wraz z opieką w trakcie przewozu. Jeśli wykonał tylko jedną taką usługę, jej wartość brutto
musi być równa co najmniej 380 000,00 zł. Jeśli natomiast wykonał więcej niż jedną taką
usługę, ich łączna wartość nie może być mniejsza niż kwota brutto 380 000,00 zł.
Odwołujący się wykazał w postępowaniu, iż łączna wartość wymienionych przez niego usług
jest co najmniej równa kwocie brutto 380 000,00 zł.
Zamawiający niewłaściwie zinterpretował treść punku 4.4.1 SIWZ co spowodowało, iż ocenił
ofertę Odwołującego się za niespełniającą wymogów nałożonych na niego treścią siwz i w
rezultacie niesłusznie wykluczył Odwołującego się z postępowania.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4.4.1 siwz Wykonawca obowiązany był wykazać, że „w zakresie
wykonywania usług odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
wykonał w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę przewodu
uczniów do szkół wraz z opieką w trakcie przewozu, o wartości brutto nie mniejszej niż 380
000,00 zł, lub wykaże że będzie dysponował ww. wiedzą i doświadczeniem”. Wykładnia
literalna powyższego przepisu prowadzi do jednoznacznych wniosków, że Odwołujący się
był obowiązany wykazać alternatywnie, że wykonał w odpowiednim okresie co najmniej
jedną usługę o łącznej wartości nie mniejszej 380.000,00 zł lub wykazać w inny sposób, że
będzie dysponował odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający nie był zatem
uprawniony do wykluczenia oferty Odwołującego się z tego względu, że żadna z wykazanych
usług nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z wykazanych
pojedynczych usług nie była równa lub większa od 380.000,00 zł, bowiem zgodnie z
literalnym brzmieniem pkt 4.4.1 siwz, wykonanie usług o wskazanej wartości nie jest jedynym
kryterium oceny posiadania wiedzy i doświadczenia. Nie sposób uznać, że Odwołujący się
nie wykazał, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonywania usług
odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, bowiem załączył referencje,
z których wynika, że usługi takie wykonywał na rzecz dwóch różnych podmiotów w okresie,
odpowiednio od 2010 do 2014 roku oraz od 2011 do 2014 roku.
Należy również zauważyć, że zgodnie z tezą wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 6
marca 2014 roku (KIO 340/14), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić wyłącznie w
oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i siwz, a pojawiające się wątpliwości w
interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego określonych w siwz nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy i przesądzić o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, że treść ogłoszenia oraz siwz nie daje podstaw
do przyjęcia, że Zamawiający wymagał wykazania realizowanych uprzednio usług na
podstawie jednej umowy, bowiem zarówno w ogłoszeniu, jak i w siwz Zamawiający w ogóle
nie posłużył się pojęciem umowy, zamówienia, ani innym któremu można przypisać podobne
znaczenie. Ponadto z treści pkt 4.4.1 siwz wynika, że Zamawiający znaczenie przypisał
jedynie temu, żeby poprzednio wykonane usługi odpowiadały usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Odwołujący się stoi na stanowisku, że wymóg aby dotychczas
realizowane usługi były świadczone na podstawie jednej umowy musi być uzasadniony
konkretnymi okolicznościami gospodarczymi i zostać precyzyjnie wyrażony w treści
Specyfikacji. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 1
lipca 2010 roku (sygn. akt KIO/1232/10).
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący się za pomocą referencji
znajdujących się w aktach sprawy wykazał, że spełnił warunki określone w pkt 4.4.1
Specyfikacji nawet przy uwzględnieniu wykładni tego przepisu zastosowanej przez
Zamawiającego. Zgodnie bowiem z referencjami 26 maja 2014 wystawionymi przez Zespół
Szkół Specjalnych Nr 4 w Sosnowcu, wartość usługi wykonanej przez Odwołującego się na
rzecz Zespołu Szkół Specjalnych Nr 4 w Sosnowcu w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert przekracza kwotę 380 000,00 złotych. Termin składania
ofert upłynął 1 lipca 2014 roku, a zatem okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert obejmuje przedział czasowy od lipca 2011 roku do końca czerwca 2014 roku.
Zgodnie z referencjami o których mowa powyżej, wartość usługi wykonanej przez
Odwołującego się wt roku 2014 (do kwietnia) wyniosła 61.145,00 zł, w roku 2013 wyniosła
148.559,00 zł, w roku 2012 wyniosła 146.124,00 zł, natomiast w całym 2011 toku wyniosła
126.767,00 zł. Zgodnie z pkt 4.4.1 siwz, uwzględnić należy również okres od lipca do grudnia
2011 roku. Przyjmując, że wartość usługi za 6 miesięcy jest równa w przybliżeniu połowie
całej wartości usługi za dany rok, należy uwzględnić również wartość usługi za 2011 roku w
wysokości 63.383,50 zł.
W związku z powyższym, wartość powyższej usługi wykonanej przez Odwołującego się w
okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wynosi 419.211,50 zł (czterysta
dziewiętnaście tysięcy dwieście jedenaście złotych 50/100), a zatem w sposób oczywisty
przewyższa określoną w pkt 4.4.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kwotę
380.000,00 złotych.
Z ostrożności Odwołujący podnosi również, że Zamawiający obowiązany był, stosownie do
art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy pzp, do wezwania Odwołującego się do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, a jeżeli okazałoby się to niewystarczające, również do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro jak wykazano powyżej, wartość jednej z usług
wykonanych przez Odwołującego się w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
ofert wynosi 419.211,50 zł, a Zamawiający uznał, że wartość żadnej z wykazanych
pojedynczych usług nie była równa 380 000,00 zł. lub większa od 380 000,00 zł, to należy
uznać, że złożone dokumenty powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, a
w związku z tym Zamawiający był obowiązany wezwać Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień, jak również do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Złożenie wyjaśnień przez Odwołującego się oraz dodatkowych dokumentów, pozwoliłoby
ustalić, jaka część kwoty stanowiącej wartość usługi świadczonej przez Odwołującego się w
2011 roku przypada na okres od lipca do grudnia tego roku, a w związku z tym usunięte
zostałyby wszelkie wątpliwości, czy wartość jednej z wykazanych pojedynczych usług wyła
równa lub większa od 380.000,00 zł.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp ma charakter
bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o
wykluczeniu wykonawcy, jeżeli nie ma absolutnej pewności co do spełnienia lub
niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zarówno doktryna,
jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 ustawy interpretują jednoznacznie, wskazując że
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
zawierające błąd. Wówczas nawet jeżeli Zamawiający nie ma wątpliwości co do ich treści,
winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy formułuje po stronie
zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, (tak m.in. wyrok KIO 574/14, KIO 62/14)
Naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy miało lub mogło mieć istotny w pływ na wynik
postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy, a
zatem istnieją przesłanki do uwzględnienia niniejszego odwołania.
Jednocześnie Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Gdyby Odwołujący się nie został wykluczony z postępowania, jego oferta nie
zostałaby odrzucona i na podstawie kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego,
przy uwzględnieniu doświadczenia Odwołującego się w świadczeniu usług objętych
zamówieniem, zostałaby wybrana ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 4.4.1 siwz i
powtórzonego w załączniku nr 1 D do siwz dotyczącego wykazu wykonanych usług.
Zamawiający kwestionuje jako bezzasadną sugestię odwołującego, by zamawiający
sumował wartość wykonanych usług.
Zamawiający stwierdził również, iż wyszczególniona w wykazie wykonanych usług przez
odwołującego jako jedna usługa świadczona na rzecz Zespołu Szkół Specjalistycznych nr 4
w Sosnowcu nie tylko nie spełnia warunku wartości, lecz:
1/ zawiera kilka usług świadczonych na podstawie kilku postępowań przetargowych i umów
zawieranych na okres nie dłuższy niż 2 lata;
2/ nie spełnia wymogu rodzaju usługi tożsamej usłudze będącej przedmiotem niniejszego
postępowania, gdyż zamawiający żądał, wykazu wykonanych usług przewozu uczniów do
szkoły wraz z opieką w trakcie przewozu, natomiast odwołujący, jak wynika z załączonej
referencji, nie świadczył w ramach usług opieki w trakcie przewozu, lecz jedynie przewóz
uczniów, natomiast opiekunów zatrudniał zamawiający.
Zamawiający wskazał także, że wybrany wykonawca zaoferował tę samą cenę, co
odwołujący tj. 4,68 zł brutto za 1 km, zatem twierdzenie odwołującego, że złożył
najkorzystniejsza ofertę nie jest zgodne z prawdą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania podzielając argumentację zamawiającego. Zauważył także, że
ewentualne wątpliwości co do treści siwz mogły być przedmiotem pytań wykonawców lub
odwołania dotyczącego treści postawionych warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził,
że treść złożonego wykazu jest jednoznaczna co do rodzaju usług i ich wartości i potwierdza
brak wykazania spełnienia spornego warunku.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymały stanowiska.
Odwołujący podtrzymał tezę o nieprecyzyjności zapisów SIWZ w pkt 4.4.1, która to
okoliczność nie może działać na jego niekorzyść. Wskazał na orzeczenie KIO 1232/10
wydane w analogicznym stanie faktycznym. Wskazał także na alternatywne tezy zawarte w
odwołaniu, w tym na obowiązek zamawiającego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy pzp. Zauważył, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał na inną
przesłankę i warunek udziału w postępowaniu niż w informacji o wyniku postępowania, to
jest przesłankę opieki nad dziećmi w czasie przewozu. Powyższe może wskazywać na
uznanie przez zamawiającego zasadności argumentacji odwołującego co do spełnienia
warunku udziału dotyczącego wymaganej wartości usług referencyjnych.
Zamawiający stwierdził, że jest odbiorcą takich samych usług od kilkudziesięciu lat i stosuje
analogiczne warunki udziału, które dla uczestników nie są sporne co do treści. Ponownie
przytoczył treść pkt 4.4.1 SIWZ, gdzie użyto sformułowania „co najmniej jedną usługę
przewozu” oraz treść załącznika 1D do SIWZ oraz oferty, gdzie w tytule wykazu użyto
określenia „każda”. Stwierdził, że nie znalazł podstaw do żądania od wykonawcy
uzupełnienia oferty lub dodatkowych dokumentów, gdyż nie stwierdził by oferta zawierała
błędy.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego oraz własne zawarte w przystąpieniu.
Stwierdził, że stany faktyczne spraw 1232/10, jak i pozostałych powołanych w odwołaniu, są
nieadekwatne do niniejszego postępowania oraz, że z treści odwołania wynika, iż odwołujący
ma szereg wątpliwości co do treści SIWZ i postawionych warunków udziału, a wątpliwości te
przedstawił dopiero na obecnym etapie po wykluczeniu go z postępowania. W ocenie
przystępującego nie zaistniały przesłanki do żądania uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień przez odwołującego wobec jednoznacznej treści złożonej oferty.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający podał, iż
Wykonawca, "pomimo wymogu nałożonego przez Zamawiającego w treści Istotnych
Warunków Zamówienia, złożył wykaz usług (oraz dokumenty potwierdzające spełnienie
wykazanych usług, a tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu) wykonanych
w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednakże żadna z tych wykazanych
usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, czyli wartość żadnej z wykazanych
pojedynczych usług nie była równa 380 000,00 zł lub większą od 380 000,00 zł”.
Niesporne jest, iż w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca obowiązany był stosownie
do punktu 4.4.1. siwz do wykazania, że w zakresie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie wykonywania usług odpowiadających usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia – należało wykazać wykonanie co najmniej jednej usługi przewozu
uczniów do szkół wraz z opieką w trakcie przewozu, o wartości brutto nie mniejszej niż
380 000,00 zł lub dysponowanie ww. wiedzą i doświadczeniem.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący w złożonym wraz
z ofertą „Wykazie usług” przedstawił dwie pozycje, z których jedna opiewała na kwotę
119 566, 59 zł, a druga na kwotę 355 828 zł. Uwzględniając powołany wymóg pkt 4.4.1 siwz
oraz treść wykazu wykonanych usług, w którym użyto sformułowania, iż dotyczy on
wykonanych usług przewozu o wartości nie mniejszej niż 380 000 zł każda, za uzasadniony
należy uznać pogląd zamawiającego, że z wykazu nie wynika spełnienie wymogu siwz, a
teza odwołującego o możliwości sumowania wartości wszystkich wykonywanych usług
niezależnie od tego, na czyją rzecz były one świadczone, jest nadmiernie liberalną wykładnią
nie znajdującą oparcia w treści siwz.
Potwierdzeniem należytego wykonania wskazanych usług były wystawione przez
usługobiorców referencje, w tym wskazane przez odwołującego, świadczone na rzecz
Zespołu Szkół Specjalnych w Sosnowcu o wartości łącznej przekraczającej wymóg siwz.
Istotne dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy brzmienie opisu sposobu oceny
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, usług w zakresie przewozów o
określonej wartości dopuszcza, aby wykazywane usługi były realizowane na podstawie
wyłącznie jednej, czy także na podstawie więcej niż jednej umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie warunku nie daje podstaw do przyjęcia, że
zamawiający wymagał wykazywania uprzednio realizowanych usług wyłącznie na podstawie
jednej umowy, ponieważ zamawiający w ogóle nie posłużył się przy tym opisie pojęciem
umowa lub pojęciem zamówienie, ani innym o zbliżonym znaczeniu, nie sposób zatem
uznać, że za usługę rozumieć należy świadczenie wynikające z jednej umowy, lub jak
wskazano w informacji o wyniku postępowania – pojedynczą usługę.
Skład orzekający uznaje za prawidłową wykładnię spornego warunku poprzez uznanie za
podlegające uwzględnieniu świadczenie usług pomiędzy tymi samymi podmiotami także w
sytuacji, gdy są one wynikiem kolejno następujących po sobie zawartych umów tego samego
rodzaju i jak wskazano, przy zachowaniu tożsamości podmiotowej. Przyjmując zatem za
dopuszczalne sumowanie wartości usług w okolicznościach takich, jak wyżej wskazano,
skład orzekający stwierdza, że wobec nie odparcia argumentu co do wartości usług
wynikających z referencji z 26 maja 2014 r. wyżej powołanych, odwołujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu co do minimalnej wartości usług referencyjnych.
Oznacza to, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania jest
niezasadna. Jednocześnie jednak i w konsekwencji powyższego stwierdzenia, należy
zauważyć, że wartość usług podana w wykazie usług stanowiącym załącznik nr 1 D do oferty
jest odmienna od wykazywanej w toku postępowania odwoławczego i opartej na treści
referencji, a zatem obarczona jest błędem. Stwierdzenie to prowadzi do konieczności
zastosowania wobec wykonawcy procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp co do treści wykazu
usług, a także art. 26 ust. 4 ustawy na okoliczność wyjaśnienia wartości usług świadczonych
w okresie referencyjnym.
Wobec potwierdzenia się zarzutu niezasadnego wykluczenia odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skład
orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………