Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1607/14
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę Infomex spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez Starostwo
Powiatowe w Ciechanowie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie dokonanej
w dniu 31 lipca 2014 r. czynności unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez Infomex
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego, Starostwa Powiatowego w Ciechanowie na rzecz
Odwołującego Infomex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Żywcu
kwotę 18 600 zł [słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Skład orzekający:

KIO 1607/14

U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego, rozszerzona opieka serwisowa sprzętu
komputerowego i oprogramowania, instalacja i świadczenie usług dostępu do Internetu,
ubezpieczenie sprzętu komputerowego na potrzeby realizacji projektu pn. "elntegracja
Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Ciechanowskim”. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 09/04/2014, numer
ogłoszenia 2014/S 070-120403.
II. Zamawiający unieważnił w dniu 1 sierpnia 2014 r. przedmiotowe postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 5 sierpnia 2014 r. złożył odwołanie wobec unieważnienia
postępowania oraz zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z naruszeniem art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez unieważnienie postępowania,
pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
b) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy,
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu,
aby:
a) unieważnił czynność unieważnienia postępowania;
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert;
c) dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
konsekwentnie wskazuje się, jak w wyroku z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 532/13,
gdzie Zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
po upływie terminu składania ofert, że: „unieważnienie postępowania przez Zamawiającego
dopiero po zapoznaniu się z treścią ofert nie powoduje, że musi być poprzedzone lub
dokonane równolegle z oceną złożonych ofert. Natomiast takie spóźnione przyznanie się
przez Zamawiającego do popełnienia błędu na etapie kształtowania opisu przedmiotu
zamówienia, powoduje tym bardziej konieczność podania przez niego wyczerpującego
i przekonującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Wykonawcy, którzy
działali w zaufaniu do Zamawiającego i w dobrej wierze złożyli oferty muszą mieć możliwość
sprawdzenia, że unieważnienie postępowania rzeczywiście nastąpiło z powodu nieusuwalnej
wady postępowania tkwiącej w nim przed złożeniem ofert i niezwiązanej z treścią złożonych
ofert”. Podobnie w wyroku z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2259/12, KIO 2261/12,
KIO 2274/12, również dotyczącym unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy, podkreślono wagę podania przez Zamawiającego wyczerpującego
uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu, wskazując, że: „dlatego też stwierdzona
przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu
z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.”
Generalnie, w świetle orzecznictwa Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający
decyzję o unieważnieniu postępowania winien uzasadnić ze szczególną starannością i nie
może pominąć w tym uzasadnieniu żadnego elementu. Jak to wskazano w wyroku o sygn.
akt KIO 532/13: „podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania
nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 pzp, lecz stanowi
element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania, w szczególności jeżeli została
ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.” W ocenie Odwołującego,
przesłane mu uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania nie czyni
zadość wymaganiom wynikającym z przytoczonych powyżej orzeczeń KIO. Zamawiający
jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z
którym Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego i nie budzi żadnych
wątpliwości, iż art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie funkcjonuje w próżni, tylko jest ściśle powiązany
z przepisami regulującym kwestię unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
tj. z art. 146 ust. 1, 5 i 6 ustawy. Za wyrokiem sygn. akt: KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO
2274/12 Odwołujący wskazał, że: „dokonując oceny podstaw do unieważnienia
postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową należy więc sięgnąć do art. 146

ustawy, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek unieważniania
umowy [bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia
o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej
z naruszeniem terminów standstiil oraz określone nieprawidłowości w dynamicznym
systemie zakupów]. Katalog ten jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco.
Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146 ustawy i dotyczą one możliwości
żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70 i 51 k.c. oraz
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Tak więc zamawiający unieważniając postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy bierze pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy, ale także
okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy z art. 146 ust 5 i 6 ustawy. Brak jest
natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż
wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy, gdyż mogłoby to prowadzić do
naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji ody stwierdzenie wad
postępowania miałoby miejsce dopiero po otwarciu ofert.”. W przypadku unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, w związku z
art. 146 ust. 6 ustawy, ten ostatni przepis interpretuje się w taki sposób, że Zamawiający ma
prawo unieważnić postępowanie w razie stwierdzenia, że dokonał czynności lub zaniechał
ich dokonania z naruszeniem przepisu ustawy, w rezultacie czego postępowanie obarczone
jest poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na jego wynik, choć wykraczającymi
poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy. W ocenie Odwołującego jest
jednak oczywiste, że takim wypadku Zamawiający w uzasadnieniu ma obowiązek wskazać,
jaki konkretnie przepis czy przepisy ustawy naruszył i dlaczego oraz wskazać dlaczego to
naruszenie miało charakter nieusuwalny i jednocześnie dlaczego miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego, w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania powyższych, kluczowych informacji, próżno szukać. Zamawiający wskazał
argument z przywołaniem art. 29 ust. 2 w zw.z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 tej ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę na argumentację, że Zamawiający powziął informację
o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia dopiero na etapie powtórnego badania
ofert, co stawia pod znakiem zapytania profesjonalizm Zamawiającego, który jest
odpowiedzialny za prawidłowe przygotowanie postępowania i należyte zadbanie o swoje

sprawy.
Argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie także i z tego powodu, że na
charakter wynagrodzenia Odwołujący zwracał uwagę w poprzednim odwołaniu, z którym
Zamawiający się zgodził [uwzględnił w całości].
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem 93 ust. 1 pkt
7 ustawy, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący podał: „Wskazać
trzeba, że art. 146 ust. 6 ustawy podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
określa w sposób dość ogólny, wskazując na dokonanie przez Zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w orzecznictwie Izby podkreśla się, że
stosowanie tego przepisu powinno być ostrożne i następować tylko i wyłącznie w faktycznie
uzasadnionych przypadkach. Za wyrokiem KIO z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13,
wskazać trzeba, że: „choć przepis art. 146 ust. 6 ustawy zawiera klauzulę generalną, nie
oznacza to. że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany
faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma
doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem.
Nie można także zupełnie pominąć okoliczności że w aktualnym stanie prawnym możliwości
unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą
umowę, zostały przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146
ustawy, dla Zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko
idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy
podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy, Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby Zamawiającym
na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych
przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona
przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.”
Identyczne stanowisko Izba wyraziła ponadto w wyroku sygn. akt KIO 532/13. Generalnie
w świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, że: „unieważnienie postępowania jest
decyzją unicestwiającą to postępowanie, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak
Zamawiających, jak również Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być
interpretowane wąsko" [cytat za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO
755/13, identyczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku KIO/UZP 431/08].
Odnosząc powyższe wypowiedzi Izby do okoliczności niniejszej sprawy Odwołujący
podkreślił, że okoliczności faktyczne przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu nie
świadczą o naruszeniu przez Zamawiającego jakiegokolwiek przepisu ustawy, które
uniemożliwia podpisanie ważnej umowy.
Jak wynika z uzasadnienia, zasadniczym powodem kwestionowanej decyzji Zamawiającego
było to, że: „SIWZ nie spełnia kryteriów w zakresie zapewnienia porównywalnych warunków
udziału w postępowaniu poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach SIWZ.
Powoduje to niemożliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przygotowanej
w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty ceny zamówienia określonej przez
Zamawiającego i w konsekwencji nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy na podstawie warunków określonych w SIWZ. Zapisy SIWZ nie
pozwalają na prawidłowe skalkulowanie ceny, przez co narusza zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, określone art. 7 Pzp. Powoduje to, że złożone oferty są
nieporównywalne, przez różne ujęcie sposobu wyliczenia ceny,1 Wykonawcy składając ofertę
mogli wyliczyć cenę w dwojaki sposób, zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 16.2. SIWZ i pkt 3
Załącznika nr 2 wyliczając cenę w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego albo
zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ wyliczając cenę w sposób właściwy dla
wynagrodzenia kosztorysowego. W konsekwencji zapisy stwarzają nierówne warunki dla
wykonawców w zależności od tego czy skalkulowali cenę jako ryczałtową czy jako
kosztorysową.” Twierdzenia Zamawiającego o wprowadzających w błąd postanowieniach
SIWZ są tym bardziej niewiarygodne – zdaniem Odwołującego – gdy weźmie się pod uwagę
to, że aspekty wskazane przez Zamawiającego nie wzbudziły żadnych wątpliwości w toku
całego postępowania u najbardziej zainteresowanych, czyli u wykonawców. Przystępujący
do poprzedniego postępowania odwoławczego nawet o takiej argumentacji nie pomyślał.
Innymi słowy, właśnie stan faktyczny w postępowaniu świadczy o przeciwnych poglądach,
tym bardziej że postanowienia SIWZ były równe dla wszystkich. Odwołujący podkreślił, że
żaden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie nie wniósł odwołania

wobec postanowień SIWZ wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia, co więcej, żaden
z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego choćby o wyjaśnienia treści SIWZ w tym
zakresie ani w żaden inny sposób nie zasygnalizował Zamawiającemu, że ww.
postanowienia SIWZ są niejasne i mogą być różnie rozumiane. Nie sposób uwierzyć, aby
tylu wykonawców, profesjonalnie zajmujących się przedmiotem zamówienia i regularnie
uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie dostrzegło
i nie zwróciło Zamawiającemu uwagi na rzekomo tak poważną wadliwość SIWZ, natomiast
wadliwość tę zauważył Zamawiający, przy czym dopiero gdy został postawiony w sytuacji, że
musi podpisać umowę z INFOMEX. Scenariusz, który przedstawia Zamawiający
w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, jest – zdaniem Odwołującego - zupełnie
nieprawdopodobny i sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego. W ocenie
Odwołującego jest oczywiste, że gdyby faktycznie wskazane w uzasadnieniu unieważnienia
postanowienia SIWZ budziły wątpliwości interpretacyjne i to jeszcze tak poważne, jak
twierdzi Zamawiający, to któryś z wykonawców dostrzegłby je i zwrócił się o ich wyjaśnienie.
Tym samym twierdzenia Zamawiającego, jakoby to informacje zawarte w SIWZ były
niejednoznaczne i wprowadzały w błąd, nie mają żadnego oparcia w rzeczywistości.
Podsumowując, żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie uprawniała go
do unieważnienia postępowania, a zatem Zamawiający winien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej i zawrzeć umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podał, odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, że są one
całkowicie bezzasadne, argumentując następująco:
[1] Twierdzenia odwołującego, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania nie wskazał, jaki konkretnie przepis czy przepisy ustawy naruszył i dlaczego
[zarzut braku uzasadnienia prawnego i faktycznego] oraz dlaczego to naruszenie miało
charakter nieusuwalny i jednocześnie dlaczego miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, są nieuprawnione i pozbawione podstaw. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący, pomimo , że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy,
w uzasadnieniu odwołania, zwraca uwagę, że przesłane mu uzasadnienie faktyczne
i prawne unieważnienia postępowania nie czyni zadość wymaganiom wynikającym
z przytoczonych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej [wyrok KIO z dnia 22 marca 2013r.,
sygn. akt KIO 532/13 oraz wyrok KIO z dnia 5 listopada 2012r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO
2261/12, KIO 2274/12]. Zarzut, że przesłane mu uzasadnienie faktyczne i prawne
unieważnienia postępowania nie czyni zadość wymaganiom jest szczególnie niezrozumiałym
w świetle faktu, że Odwołujący sam w odwołaniu przytacza uzasadnienie prawne podane

przez Zamawiającego ["... art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16
Pzp"]. Zamawiający podał, że argumentacja Odwołującego, że uzasadnienie faktyczne
i prawne unieważnienia postępowania nie czyni zadość wymaganiom, ponieważ jest
„wydumane i niepoważne”, bez podania konkretnych zarzutów, jest niezrozumiałe. Powołany
przez Odwołującego wyrok KIO z dnia 5 listopada 2012r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO
2261/12, KIO 2274/12 stanowi, że „W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
zamawiający - zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy Pzp - podaje uzasadnienie faktyczne
i prawne. Wystarczającym uzasadnieniem prawnym jest podanie konkretnego przepisu,
a więc konkretnej przesłanki uzasadniającej tę czynność. [...] Natomiast uzasadnienie
faktyczne powinno zawierać wskazanie faktów spełniających ustawowe przesłanki
unieważnienia postępowania, które zamawiający uznał za podstawę takiego rozstrzygnięcia,
a więc jego zasadność.". Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
zamieścił zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, zgodnie z wymogiem ustawowym
i poglądem prezentowanym w tej sprawie w orzecznictwie KIO.
[2] Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2, zawiadomił wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako uzasadnienie prawne Zamawiający
wskazał dokonanie czynności z naruszeniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 36
ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym wskazano na nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia. A mianowicie w Rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny" pkt. 16.2. i Załącznika Nr 2 „Formularz ofertowy" napisano, że cena ma charakter
ryczałtowy. Natomiast w Załączniku Nr 5 do SIWZ we wzorze umowy w § 3 ust. 1-3
określono wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jako sumę poszczególnych kwot
z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy, a więc cenę kosztorysową. Za
wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ust. 1 w § 3, wykonawcy przysługuje łączne
wynagrodzenie z uwzględnieniem stawek jednostkowych wskazanych w formularzu
ofertowym. Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia we wzorze umowy w zakresie ceny zamówienia [wynagrodzenia wykonawcy],
są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony w pkt. 16.2. SIWZ i Załączniku Nr 2 do SIWZ
określa się cenę jako ryczałtową, a jednocześnie projekt umowy określa wynagrodzenie jako
kosztorysowe. Powyższe przesądza, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie
faktyczne i prawne unieważnienia postępowania wypełnia dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy.

Niemożliwy do usunięcia charakter wady postępowania, polegającej na wewnętrznej
sprzeczności zapisów SIWZ na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter nieusuwalny, bowiem upłynął już termin składania ofert. Nie
powinno to budzić żadnych wątpliwości. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy, w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji w momencie upływu terminu
składania ofert zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIWZ. W konsekwencji
niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływnie tego terminu. Tym
samym wszelkie wady postępowania polegające na wewnętrznej sprzeczności zapisów
SIWZ są niemożliwe do usunięcia.
SIWZ nie spełnia kryteriów w zakresie zapewnienia porównywalnych warunków udziału
w postępowaniu poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach SIWZ.
Powoduje to niemożliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przygotowanej
w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty ceny zamówienia określonej przez
Zamawiającego i w konsekwencji nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy na podstawie warunków określonych w SIWZ. Zapisy SIWZ nie
pozwalają na prawidłowe skalkulowanie ceny, przez co naruszają zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone art. 7 ustawy. Powoduje to, że
złożone oferty są nieporównywalne, przez różne ujęcie sposobu wyliczenia ceny.
Wykonawcy składając ofertę mogli wyliczyć cenę w dwojaki sposób, zgodnie z Rozdziałem
XVI pkt 16.2. SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 2 wyliczając cenę w sposób właściwy dla
wynagrodzenia ryczałtowego albo - zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ - wyliczając cenę
w sposób właściwy dla wynagrodzenia kosztorysowego. Przedmiot zamówienia jest opisany
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Rezultatem tego są zapisy stwarzające
nierówne warunki dla wykonawców w zależności od tego, czy skalkulowali cenę jako
ryczałtową czy jako kosztorysową, o czym może świadczyć znaczna rozbieżność w cenach
za wykonanie przedmiotu zamówienia [oferta nr 1 - 10 399 899,69 zł; oferta nr 4 - 11 856
343,72 zł; oferta nr 2 - 14 383 847,24 zł; oferta nr 3 - 15 546 437,40 zł]. Różnica pomiędzy
ofertą najkorzystniejszą a ofertą najmniej korzystną wynosi aż 5 146 537,71 zł.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują ani pojęcia ryczałtu ani
wynagrodzenia kosztorysowego. Jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na
zdefiniowanie tych pojęć. W kodeksie cywilnym wskazano dwa podstawowe rodzaje
wynagrodzenia: ryczałtowe [art. 628 k.c.] i wynagrodzenie kosztorysowe [art. 629-631 k.c.,
UZP/ZO/0-773/07 Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 03.07.2007 r.] Wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia

w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach.
Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia dostosowanie wysokości wynagrodzenia do
rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Jest to wynagrodzenie opierające się na
przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są
ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy. Są to
więc zupełnie różne rodzaje wynagrodzeń i nie można ich stosować zamiennie. Z tych
powodów, użycie w różnych miejscach SIWZ pojęcia wynagrodzenie ryczałtowe, a we
wzorze umowy stanowiącym Załącznik do SIWZ pojęcia wynagrodzenie bez przymiotnika
„ryczałtowe", z opisem jego wyliczenia, wskazującym, że jest to typowe wynagrodzenie
kosztorysowe, jest nieusuwalną na tym etapie postępowania, sprzecznością wewnętrzną
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, różnice pomiędzy wyliczeniem ceny zgodnie z Rozdziałem XVI
pkt 16.2. SIWZ i pkt 3 Załącznika nr 2 w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego
albo wyliczeniem ceny zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ w sposób właściwy dla
wynagrodzenia kosztorysowego, w niniejszym postępowaniu, najlepiej odzwierciedla oferta
Odwołującego: Zamawiający dnia 04.07.2014r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, podając że w pkt. 3 Formularza ofertowego
Odwołujący podał cenę ryczałtową brutto 11 856 343,72 zł, za jaką zobowiązuje się
wykonać przedmiot zamówienia, podczas gdy suma cen łącznych brutto wszystkich zadań
składających się na przedmiot zamówienia, zgodnie z tabelą z pkt. 3 Formularza ofertowego
Odwołującego, wynosi 11 876 343,72 zł. W związku z powyższym, suma cen łącznych
brutto wszystkich zadań składających się na przedmiot zamówienia jest o 20 000 zł wyższa
od ceny ryczałtowej brutto, jaką wykonawca podał w Formularzu ofertowym jako sumę cen
jednostkowych.
Zamawiający podał, że odrzucając ofertę Odwołującego kierował się ogólnym pojęciem ceny
skalkulowanej zgodnie z SIWZ, tj. stanowiącej sumę cen łącznych brutto wszystkich zadań
składających się na przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodny.
Składa się z dostaw i usług. Dostawy obejmują 18 z 26 zadań składających się na przedmiot
zamówienia, zaś usługi obejmują 8 z 26 zadań składających się na przedmiot zamówienia.
Zarówno dostawy jak i usługi mogłyby być przedmiotem odrębnych zamówień, stąd tym
większe znaczenie dla zamawiającego, co podkreślił w SIWZ żądając cen jednostkowych,
ma ich szczegółowe podanie przez wykonawców. W zakresie usług dochodzi dodatkowy
element, a mianowicie czasookres ich świadczenia. Zamówienie będzie realizowane
w ramach konkretnego projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej, jego
realizacja w zakresie zarówno dostaw jak i usług jest wprost uzależniona od naboru
beneficjentów i ich uczestnictwa w projekcie. Przewidział to Zamawiający wprowadzając

zarówno w SIWZ [Rozdział XXI. Pkt 21.3.) jak i Załączniku nr 5 do SIWZ pn. „Projekt
umowy" [§ 6 ust. 1], możliwość zmian postanowień umowy w następującym zakresie:
1. zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w granicach uzasadnionego interesu
publicznego, gdy wykonanie pierwotnego zakresu nie leży w interesie publicznym, z
jednoczesnym zmniejszeniem wynagrodzenia w zakresie niezrealizowanej części
przedmiotu umowy, wyliczonym w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w formularzu
ofertowym Wykonawcy,
2. terminów realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5.
SIWZ, bez zmiany terminu końcowego realizacji zamówienia,
w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód w realizacji przedmiotu umowy,
wynikających ze zmniejszenia liczby Beneficjentów Ostatecznych projektu "elntegracja -
Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Ciechanowskim", z przyczyn
niezależnych od Zamawiającego, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy
oraz przewidują możliwość zmian postanowień niniejszej umowy w zakresie terminów
realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez zmiany
terminu końcowego realizacji zamówienia, o czas niezbędny do rozstrzygnięcia
ewentualnych środków odwoławczych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji gdy realizacja zamówienia jest uzależniona od czynnika [ilość i wola
beneficjentów] niezależnego od Zamawiającego, Zamawiający przewidując możliwość
zmiany umowy musiał to wziąć pod uwagę. Możliwym jest bowiem np. rezygnacja
beneficjenta z udziału w projekcie, zmiana jego miejsca zamieszkania poza teren powiatu
ciechanowskiego, co go wykluczy z projektu, śmierć beneficjenta, naruszenie przez
beneficjenta warunków udziału w projekcie. W każdym z tych przypadków może nastąpić
zmiana warunków umowy w zakresie ilości dostaw i w zakresie ilości świadczonych usług
oraz okresu świadczenia usługi dostępu do Internetu, świadczenia usługi serwisowej, usługi
ubezpieczenia sprzętu. Gdyby Zamawiający nie uzyskał w formularzu ofertowym od
wykonawcy pewnych jednostkowych cen w tym zakresie, niemożliwe byłoby rozliczenie tych
usług za okres faktycznego świadczenia. Kolejną przesłanką konieczności uzyskania przez
Zamawiającego cen jednostkowych jest okoliczność, że każda z dostaw i usług stanowi
odrębną pozycję w budżecie projektu, a co za tym idzie Zamawiający musi znać ceny
poszczególnych dostaw i usług żeby rozliczyć projekt. Rozliczenie będzie następowało
w oparciu o faktury, zestawienia cen oferowanych dostaw i usług wykonawcy w zakresie cen
jednostkowych i harmonogram rzeczowo-finansowy projektu, na podstawie zawartej umowy
z wykonawcą.
Przy takim rozumieniu ceny, poszczególne stawki jednostkowe mają znaczenie, co
jednoznacznie wskazuje, że intencją Zamawiającego było określenie ceny jako
kosztorysowej. Przy takim rozumieniu ceny, oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona

zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
Ustawa nie zawiera definicji legalnej pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Jednakże na gruncie
orzecznictwa KIO, wypracowane zostały przesłanki uznania za błąd w obliczeniu ceny
w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdy za wykonanie przedmiotu zamówienia
przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe.
Jedną z przesłanek uznania, że oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, jest
obliczenie przez wykonawcę ceny oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez
zamawiającego. Błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych
danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak
więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty
inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego. W konsekwencji sposób obliczenia
ceny przez Odwołującego abstrahuje w ogóle od przyjętego przez zamawiającego w SIWZ
sposobu kalkulowania ceny. Zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ pn. „Projekt umowy",
zwanego dalej Załącznikiem nr 5 do SIWZ, za wykonanie przedmiotu umowy opisanego w §
1 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ Wykonawcy przysługuje łączne wynagrodzenie,
z uwzględnieniem stawek jednostkowych wskazanych w formularzu ofertowym Wykonawcy.
Na łączne wynagrodzenie wykonawcy składają się sumy poszczególnych kwot z formularza
ofertowego który będzie stanowił załącznik do umowy. Wynagrodzenie będzie płatne po
wykonaniu danego etapu przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w § 3 ust. 3-6
Załącznika nr 5 do SIWZ. Błąd w obliczeniu ceny do którego ma zastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, nie jest de facto błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe
obliczenie ceny [KIO 49/10 wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r., KIO 990/13, wyrok
z dnia 16 maja 2013 r.]. Odwołujący, podał cenę ryczałtową brutto 11 856 343,72 zł, za jaką
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia. Suma kwot podanych w tabeli z pkt. 3
Formularza ofertowego, w rubryce "cena łączna brutto", wszystkich zadań składających się
na przedmiot zamówienia, wynosi 11 876 343,72 zł, a Wykonawca zaoferował się wykonać
przedmiot zmówienia za kwotę 11 856 343,72 zł. W związku z powyższym, suma kwot
podanych w tabeli w rubryce „cena łączna brutto" wszystkich zadań składających się na
przedmiot zamówienia jest o 20 000 zł wyższa od ceny ryczałtowej brutto, za jaką
Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że Odwołujący obliczył ceny oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez
Zamawiającego.
Kolejną z przesłanek uznania, że oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, jest
niemożliwość jej poprawienia przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Zamawiający sprawdził poprawność działań arytmetycznych w ofercie Odwołującego.
Wszystkie obliczenia, w każdej z 26 pozycji tabeli z pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ, są

poprawne. Błąd nie może zostać uznany za oczywistą omyłkę rachunkową, gdyż kalkulacja
ceny w zakresie rachunku elementów podlegających działaniom arytmetycznym jest
poprawna. Oczywista omyłka rachunkowa w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
następuje wówczas, gdy jest ona konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń
arytmetycznych, a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu
poszczególnych pozycji, czy ich przemnożeniu lub podzieleniu. W konsekwencji za omyłkę
rachunkową uznać można w istocie tylko omyłkę, wynikającą z działań arytmetycznych,
sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych. Obowiązek poprawienia dotyczy
zatem tylko takiej omyłki rachunkowej - błędu popełnionego przez wykonawcę
w obliczeniach - skutkiem której jest otrzymanie nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, który to wynik w sposób obiektywny i oczywisty nie może być uznany jako
zmiana treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega nie tylko na łatwości w jej
dostrzeżeniu ale również na braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona, co powinno
wynikać z treści oferty, a nie z domniemań zamawiającego. Po sprawdzeniu poprawności
wyliczeń arytmetycznych, Zamawiający stwierdził, że błąd w obliczeniu ceny nie wynika
z działania arytmetycznego. W konsekwencji Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie
określić, w którym miejscu został popełniony błąd. Błąd w obliczeniu ceny, w ofercie
Odwołującego, nie jest błędem który nadaje się do poprawienia z zastosowaniem regulacji
art. 87 ust. 2 ustawy. Sugestia Odwołującego, z odwołania z dnia 14.07.2014r. wniesionego
na czynność odrzucenia jego oferty, że Zamawiający może poprawić ofertę na podstawie
któregokolwiek z przepisów art. 87 ust. 2 ustawy, jednoznacznie wskazuje, że sam
Odwołujący do chwili jego wniesienia nie był w stanie określić gdzie popełnił błąd.
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający mógł z łatwością poprawić treść oferty na podstawie
któregokolwiek z przepisów art. 87 ust. 2, na podstawie danych z tabeli obrazującej sposób
kalkulowania ceny [pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ], w jakikolwiek sposób, tak aby oferta
odwołującego mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże, nie wiedząc gdzie
Odwołujący popełnił błąd, Zamawiający nie miał prawa jego poprawy jako oczywistej omyłki.
Aby popełniona omyłka miała charakter oczywisty, musi być samodzielnie stwierdzona
przez Zamawiającego, być bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności
odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień
wykonawcy. Poprawność kwoty 11 876 343,72 zł wynikającej z wyliczeń z tabeli obrazującej
sposób kalkulowania ceny potwierdza prawidłowa kalkulacja jej w zakresie rachunku
elementów podlegających działaniom arytmetycznym, zaś poprawność kwoty 11 856
343,72 zł potwierdza zgodność z jej słownym zapisem.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że błędu nie można uznać za oczywistą omyłkę
pisarską, ponieważ cena słowna jest zgodna z jej liczbową prezentacją. Oczywista omyłka
pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu,

błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej.
Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do
innych dokumentów, co nie jest możliwe w przypadku oferty Odwołującego. Ponadto, błędu
nie można uznać za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ ponieważ, zgodnie z
wymaganiem zamawiającego, podana została cena jak również został przedstawiony
sposób jej kalkulowania.
Następną z przesłanek uznania, że oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, jest
różnica pomiędzy ceną za jaką Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot
zamówienia a jej wyliczeniem. Błędem w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta,
z której w sposób jednoznaczny wynika zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę
aniżeli wskazano w ofercie; będzie to oferta z której treści [przykładowo w części opisującej
kalkulację] wynika sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwym będzie, iż zaoferowana za
wykonanie zamówienia cena nie jest tą, której wykonawca oczekuje. Błąd w obliczeniu ceny,
którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, to błąd, którego poprawienie
z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta
ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący zaoferował cenę 11 856 343,72 zł, za jaką
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia, zaś z części opisującej kalkulację wynika,
że za wykonanie przedmiotu zamówienia oczekuje kwoty 11 876 343,72 zł.
W związku z powyższym jednoznaczne jest, w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący
zamierza wykonać świadczenie za odmienną cenę aniżeli wskazał w ofercie. Jeżeli uznać,
że za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe, to
w ofercie Odwołującego zaszły wszystkie trzy powyższe przesłanki uznania za błąd
w obliczeniu ceny w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zgodnie z aktualną linią
orzeczniczą wystarczy, że spełni się jedna przesłanka uznania za błąd w obliczeniu ceny
w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Jednakże jeżeli uznamy, że za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługuje
wynagrodzenie ryczałtowe to powyższe nie ma żadnego znaczenia, ponieważ ryczałt polega
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia
wyższego.
W kontekście powyższego, zapisy SIWZ nie tylko nie spełniają kryteriów w zakresie
zapewnienia porównywalnych warunków udziału w postępowaniu poprzez określenie dwóch
różnych cen w różnych miejscach SIWZ powodując niemożliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty przygotowanej w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty
ceny zamówienia określonej przez Zamawiającego, ale również uniemożliwiają wykonawcom
weryfikację ofert konkurentów. Zawarcie w SIWZ błędnych i sprzecznych ze sobą zapisów co

do ceny, będącej jedynym kryterium oceny ofert, pozostawia wykonawców w niepewności
czy pozostali wykonawcy faktycznie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy ich
oferta jest zgodna z SIWZ, co może mieć wpływ na skorzystanie z przysługujących im
środków ochrony prawnej. Wykonawcy nie mając pewności w jaki sposób cena powinna
zostać wyliczona, czy w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego czy
kosztorysowego, są pozbawieni możliwości merytorycznego odniesienia się do czynności
zamawiającego. Wykonawcy na etapie składanie ofert mogą zwróć zamawiającemu uwagę
na wady SIWZ korzystając z przysługującego im prawa złożenia odwołania wobec jej treści
czy też zwracając się do Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści. Zamawiający nie może
jednak liczyć na to, że wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu zwrócą mu
uwagę na wszelkie wady postępowania. Nawet w przypadku, gdy są profesjonalistami, jak
Odwołujący, co jednoznacznie zostało przez niego podkreślone w odwołaniu.
Po upływie terminu składania ofert wykonawcy nie mają faktycznej możliwości ochrony
swoich interesów w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wybór najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji podpisanie
umowy, jeżeli naruszenie przepisów postępowania jest na tyle istotne, że istnieją przesłanki
do jego unieważnienia, jest niedopuszczalne. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami prawa. Ustawodawca nałożył na
zamawiających obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli zajdą przesłanki z art. 93 ust.
1 ustawy. Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają interes prawny w tym,
żeby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami prawa nawet jeśli nie mają już
sami szansy na uzyskanie zamówienia. W sytuacji gdy zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania wykonawcy których oferty zostały odrzucone mogą mieć interes faktyczny w
uzyskaniu zamówienia w kolejnym przetargu nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia ulegnie
zmianom polegających na usunięciu wad.
[3] Wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, co do zasady zostały wymienione w art.
146 ust. 1 ustawy. W treści art. 146 ust. 1 ustawy w pkt. od 1 do 6 wskazano wyłącznie
przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie [dotyczące: bezpodstawnego zastosowania
niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim
publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów], którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań
zamawiających. Z kolei w ust. 6 art. 146 ustawy zawiera przepis o charakterze klauzuli
generalnej dotyczący unieważniania umowy - przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć/: wpływ na wynik postępowania.
Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania: unieważnienia umowy na podstawie
opisanej w art. 146 ust. 6 ustawy ma wyłącznie Prezes UZP. Od strony przedmiotowej
zakres zastosowania tej przesłanki jest szerszy, gdyż wystarczające jest, aby wada
postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ na wynik postępowania. Przepis można
jednak traktować jako dyrektywę interpretacyjną, że wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, będzie w szczególności taka wada, która
wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które to naruszenie miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania [KIO/UZP 1945/10 z dnia 21 września 2010 r.].
Orzecznictwo i doktryna przyjmują, że zamawiający unieważniając postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy - uprawniony jest do wzięcia pod uwagę nie tylko
okoliczności opisanych w art.146 ust. 1 pzp, ale musi uwzględniać okoliczności skutkujące
unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy.
Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania na drodze sądowej
zawartych już umów nie powinno powodować, że zamawiający nie może zapobiec ich
zawarciu przez unieważnienie prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest
ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na
ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art.
93 ust.1 pkt 7 ustawy prowadzi do wniosku że niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 7 ustawy
uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności opisanych w art. 146 ust 1
ustawy, ale mogą i powinni uwzględnić okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy
mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust 6 ustawy [por wyrok KIO z dnia
22.03.2013 r., Sygn. akt KIO 532/13, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2013/5].
Przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wyłącznej kompetencji do wzruszania
zawartych umów nie powinno ograniczać możliwości zamawiających unieważnienia
postępowania, w przypadku stwierdzenia, że jest ono obarczone poważnymi, nieusuwalnymi
wadami, wpływającymi na ważność umowy o zamówienie publiczne, które jednak
wykraczają poza dyspozycję przepisu art. 146 ust 1-6 ustawy [por. wyrok KIO z dnia
2.06.2011 r., KIO 1033/11, wyrok KIO z dnia 31.03.2011 r, KIO 582/11].
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,
że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje
osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus
[katalogu zamkniętego] i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W odniesieniu do art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art.
146 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy, umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający uzna, że jest obarczona niemożliwą
do usunięcia wadą [przesłanki unieważnienia umowy są co do zasady odzwierciedleniem
postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych [Dz.
Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 310.].
Przepis art. 29 ust 2 ustawy wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, które przede wszystkim mają zapewnić
realizację podstawowych zasad ustawy tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania [art. 7
ust. 1 ustawy]. Wobec stwierdzonych uchybień w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzić
należy, że w przypadku zawarcia umowy doszłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania, gdyż cena w umowie jako kosztorysowa nie
odpowiadałaby cenom ryczałtowym ze składanych przez wykonawców formularzy
ofertowych. Jest to tym istotniejsze, że na cenę zamówienia składają się m.in. ceny
jednostkowe usług liczone jako iloczyny miesięcy i osób. Każda zmiana w tym zakresie
powoduje konieczność zmiany ceny łącznej ostatecznej. Wzór umowy z istotnymi dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego zgodnie z przepisem art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy jest niezbędnym
elementem SIWZ. Podstawę unieważnienia niniejszego postępowania stanowi przepis art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zawarte w cytowanym przepisie określenie, wskazuje, że Zamawiający powinien unieważnić
postępowanie gdy stwierdzi, że jest ono obarczona wadliwością, która uniemożliwia mu
zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Właśnie taka sytuacja miała miejsce
w niniejszym postępowaniu Pomimo użytego w Rozdziale XVI SIWZ „Opis sposobu
obliczenia ceny" pkt 16.2. i w Załączniku Nr 2 „Formularz ofertowy" określenia, że cena ma
charakter ryczałtowy, przewidziane przez zamawiającego wynagrodzenie de facto i de iure
nie jest wynagrodzeniem czysto ryczałtowym, a ceny jednostkowe podczas realizacji

zamówienia mają spełniać realne funkcje. Przewidziana bowiem przez zamawiającego
możliwość zmiany umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie
wykonawcy przeczy zawartemu w art. 632 k.c. opisowi charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek
zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać
umowę." Tym samym w niniejszym postępowaniu de facto cena ma charakter kosztorysowy.
Pomimo tego zamawiający poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach
SIWZ mógł wprowadzić wykonawców w błąd co do faktycznego charakteru wynagrodzenia.
W konsekwencji, ta wewnętrzna sprzeczność SIWZ, mogła mieć wpływ na obliczenie ceny
przez wykonawców.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu zawarcie umowy. Jednakże
umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania nie może zawierać wad które
mogą stanowić podstawę jej unieważnienia. W niniejszym postępowaniu taką wadą jest opis
przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję poprzez określenie dwóch
różnych cen w różnych miejscach SIWZ stanowiący naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy w zw.
z art. 7 ust. 1. Dodatkowo zamawiający w Rozdziale XXI SIWZ oraz § 6 Załącznika nr 5 do
SIWZ przewidział możliwość zmian postanowień umowy. W konsekwencji powyższe wady
stanowią naruszenie zarówno art. 36 ust. 1 pkt 3, poprzez określenie charakteru ceny jako
ryczałtowego oraz kosztorysowego i art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp ponieważ możliwość zmiany
umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie wykonawcy jest
niezgodna z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego. Ma to bezpośredni wpływ na treść
ofert wykonawców.
Zgodnie z Rozdziałem XXI pkt. 21.1. SIWZ umowa w sprawie realizacji zamówienia
publicznego zawarta zostanie z uwzględnieniem postanowień wynikających z treści SIWZ
oraz danych zawartych w ofercie. Wykonawcy przygotowując ofertę zgodnie ze zapisami
SIWZ i Załącznika nr 2 wyliczą cenę właściwie dla wynagrodzenia ryczałtowego, gdzie ceny
jednostkowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Spowoduje to, że zamawiający nie
będzie mógł przenieść danych zawartych w ofercie do umowy której zapisy wskazują na
charakter kosztorysowy wynagrodzenia opierając się na cenach jednostkowych.
Powyższe zatem w pełni uzasadnia unieważnienie niniejszego postępowania na podstawie
art. 93 ust 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 6 oraz art. 29 ust 2 i art 36 ust 1 pkt 16 w zw.
z art. 7 ust PZP, gdyż naruszenie przepisów uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.

V. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o. w Połańcu, wskazując jako uzasadnienie
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego następujące okoliczności:
„utrzymanie decyzji o unieważnieniu postępowania pozwoli na jego powtórzenie.
W konsekwencji Zamawiający będzie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród wszystkich złożonych. Wartość oferty reprezentowanej przeze mnie była o niższa
o 1 456 444,03 zł od ceny oferty Odwołującego. Wskazuje to na fakt zaoferowania rozwiązań
korzystniejszych dla Zamawiającego” Odwołujący korzystając z przepisów ustawy Pzp
zręcznie manewruje przysługującymi terminami [m.in. wnosząc odwołania w ostatnim
wydłuża procedurę, zmuszając do wyboru pod presją czasu oferty, która nie jest dla niego
najkorzystniejsza. Zwracam uwagę, iż w dniu wniesienia odwołania, minął przewidziany
przez Zamawiającego termin realizacji pierwszego etapu zamówienia, termin realizacji
drugiego etapu minie w dniu 31.08.2014. biorąc pod uwagę obecne zapisy SIWZ, niemożliwa
jest realizacja postanowień umowy która precyzyjnie określa podstawy do wydłużenia
terminu realizacji zamówienia. podsumowując, w naszej opinii [firmy posiadającej
najkorzystniejszą ofertę cenową] pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2014 r. uzasadniające
unieważnienie postępowania jest wystarczające oraz dba o zachowanie uczciwej konkurencji
zgodnie z Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.
Uwzględniono w tym zakresie opozycję Odwołującego nie dopuszczono tego wykonawcy do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego do postępowania po
stronie Zamawiającego. Przepis art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy stanowi bowiem, że
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes, o którym mowa
w powołanym przepisie nie jest tożsamy z interesem, którego wymaga przepis art. 179 ust. 1
ustawy od odwołującego, to jest interesem w uzyskaniu danego zamówienia. Interes
przystępującego do postępowania odwoławczego jest determinowany interesem strony, do
której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. Należy jednak mieć na względzie fakt, że zakres
postępowania odwoławczego wyznacza treść obwołania – podniesione w nim zarzuty i
wyartykułowane w związku z tymi zarzutami żądania. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust.
7 ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeśli
zatem interes odwołującego został przez ustawodawcę ograniczony do czynności
podejmowanych w związku z uzyskaniem danego zamówienia [art. 179 ust. 1 ustawy],
a postępowanie odwoławcze toczy się w granicach zarzutów wyznaczonych treścią
odwołania, które może zmierzać tylko do realizacji tak zakreślonego celu, to tym samym,
także interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono
przystąpienie, zamyka się w granicach postępowania odwoławczego – jego zakresu i celu.

W granicach tego celu – co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie – nie mieści się
dążenie przez odwołującego do unieważnienia postępowania, jako przeczące dążeniu do
uzyskania danego, to jest w danym postępowaniu zamówienia. Wskazuje się bowiem, że
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony
prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej wykonawcy, polegającą na możliwości
uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się
w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie
stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z
prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wykonawca, wnosząc
środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez
zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Obie wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego
konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może
ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego
zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy
rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które
hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r.
w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO
576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11].
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest zatem w granicach zakreślonych odwołaniem.
Także zakres przystąpienia nie może więc wykraczać poza zakres postępowania
odwoławczego. Podzielono zatem stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia
18 sierpnia 2014 r., zgodnie z którym interes, o którym mowa w art. 185 ust. 3 ustawy jest
znacznie szerszy niż interes w uzyskaniu zamówienia, który musi posiadać odwołujący -
interesem przystępującego może być bowiem jakikolwiek interes, również faktyczny, który
będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, po

której zgłoszono przystąpienie, ale ta generalna zasada nie może być jednak stosowana
automatycznie i w każdym przypadku. Trafnie dostrzegł bowiem Odwołujący, że należy
sprzeciwić się tym stanowiskom, które w sposób bezkrytyczny uznają nieograniczony interes
przystępującego, tj. uznają go za szerszy niż interes odwołującego a także że nie ma
żadnego uzasadnienia dla stanowiska, że przystępujący może stać na straży wszystkich
znanych mu norm prawnych, zaś odwołujący może poruszać się tylko w wąskim zakresie
narzuconym treścią art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodzić się też trzeba z kolejnym argumentem,
że nie sposób przyjąć, by w świetle przepisów regulujących interes odwołującego [art. 179
ust. 1 ustawy] i interes przystępującego do postępowania odwoławczego [art. 185 ust. 2 zd.
pierwsze ustawy], zamiarem racjonalnego ustawodawcy było reglamentowanie korzystania
ze środka ochrony prawnej odwołującemu, poprzez ograniczenie tej instytucji do czynności
ukierunkowanych na uzyskanie danego zamówienia, a z drugiej, by instrument, który jest
niejako akcesoryjny do tego postępowania odwoławczego, postrzegany w orzecznictwie jako
odpowiadający występującej na gruncie kpc interwencji ubocznej miał służyć
przystępującemu bez ograniczenia do kwestionowania wszelkich elementów postępowania,
w tym wykraczających poza cel odwołania i postępowania odwoławczego wywołanego tym
odwołaniem. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 5
sierpnia 2010 r. w spr. X Ga 213/10, wydanego wprawdzie na gruncie wcześniej
obowiązujących przepisów, przewidujących przystąpienie do postępowania protestacyjnego,
co jednak nie zmienia charakteru samego przystąpienia po zmianie przepisów:
„przewidziana przez ustawodawcę procedura badania dopuszczalności przystąpienia nie
została uchwalona „przypadkowo” ma na celu weryfikację zgłoszenia udziału w sprawie
i przyznania zgłaszającemu statusu uczestnika. Badanie podejmowane przez Izbę
dokonywane jest z urzędu, niezależnie od stanowiska stron i obejmuje nie tylko formalną
stronę zgłoszenia, ale i interes prawny przystępującego. W statusie uczestnika
dopuszczonego do udziału zauważyć można pewne podobieństwa do interwencji ubocznej
przewidzianej w przepisach kodeksu postępowania cywilnego, po oddaleniu opozycji
zgłoszonej przez stronę”. Trafna jest więc konstatacja uczyniona przez Odwołującego w tej
mierze, że przystępujący nie może mieć więcej praw niż odwołujący. Potwierdzają to także
spostrzeżenia zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu, w wyroku z dnia 8 stycznia
2014 r. w spr. o sygn. akt. X Ga 652/13: „Zdaniem Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie
nie sposób uznać, żeby przystępujący miał interes w rozstrzygnięciu sprawy zgodnie
z wnioskiem odwołującego. Za takim stanowiskiem przemawia fakt, że przystąpienie
wykonawcy do niniejszego postępowania i podejmowane przez niego w toku postępowania
czynności, w szczególności składanie oświadczeń podważających prawidłowość
sporządzenia własnej oferty skutkowało występowaniem przez tego wykonawcę
w postępowaniu odwoławczym przeciwko własnej ofercie. Zaakcentować należy, że interes,

o którym mowa w art. 185 nie może być rozumiany jako możliwość występowania przeciwko
własnej ofercie, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. podkreślić
wypada, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest ukierunkowane na
wybór oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu reguł określonych w PZP. Wszystkie
czynności w tym postępowaniu sprowadzają się do wykazania, że dana oferta jest ofertą
zgodną z przepisami, lub też na wykazaniu, że dana oferta narusza przepisy ustawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala wykonawcom na negowanie własnych
ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi aprobatę na działania wykonawców
zmierzających do wycofania się [z różnych powodów] ze złożonej oferty bez żadnych
konsekwencji, a w szczególności bez utraty wadium.”
Reasumując, nie sposób było dopatrzeć się przesłanek, warunkujących skuteczne
przystąpienie wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o. w Połańcu do
postępowania odwoławczego, to jest interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie, tj. Zamawiającego, a który to
interes miałby się wyrażać zmierzaniem do utrzymania w obrocie czynności unieważnienia
postępowania. Ewentualny interes takiego wykonawcy może się materializować poprzez
utrzymanie oferty tego wykonawcy w postępowaniu, jej określoną klasyfikację, jednak
każdorazowo jest determinowany – podobnie jak interes Odwołującego - bytem danego
postępowania o zamówienie publiczne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia,
w tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia a w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Zdaniem Odwołującego,
gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby czynności niezgodnych z przepisami
ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem aktualnie, tj. po wydaniu
postanowienia w sprawie KIO 1439/14, oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą, tj.
ofertą z najniższą ceną [cena jest jedynym kryterium oceny ofert]. Poprzez dokonanie
i zaniechanie ww. czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący
utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji [lucrum cessans].

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny
wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa
Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane uzasadnienie, w szczególności wobec podjęcia
w toku postępowania przez Odwołującego czynności zmierzających do utrzymania statusu
wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu [wcześniejsze odwołanie m.in. na
czynność odrzucenia oferty, uwzględnione w całości przez Zamawiającego – post. w spr.
o sygn. KIO 1439/14] należało stwierdzić, że Odwołujący legitymuje się przesłankami
materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Zasadne okazały się te zarzuty, które wskazywały na brak podstaw do unieważnienia
postępowania, w oparciu o zastosowaną podstawę prawną i mające ją uzasadniać
okoliczności faktyczne, podniesione przez Zamawiającego. Stanowią one stwierdzenie
Zamawiającego, że w postępowaniu występują takie wady, które skutkują, że ewentualnie
zawarta umowa o zamówienie publiczne, obarczona byłaby wadą, skutkującą jej
nieważnością. Takiej wady Zamawiający upatruje w niespójnych – Jego zdaniem –
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], regulujących kwestie
charakteru wynagrodzenia w tym postępowaniu, co ma naruszać art. art. 29 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za
powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1] Zamawiający, jako podstawę unieważnienia postępowania podał przepis art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy, wskazując w uzasadnieniu, że: „działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych [Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.],
dalej „Pzp", w związku z wniesieniem w dniu 14.07.2014r. odwołania przez Wykonawcę
INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec, odpowiedzią Zamawiającego z dnia
22.07.2014r. na powyższe odwołanie w której Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28.07.2014 r. Sygn. akt KIO 1439/14 o umorzeniu postępowania odwoławczego;
- unieważnia czynność unieważnienia postępowania - unieważnionego dnia 04.07.2014r. na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu
w niniejszym postępowaniu,

- unieważnia czynność odrzucenia oferty INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300
Żywiec.
Działając na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2, Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającą z dokonania przez
Zamawiającego czynności z naruszeniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36
ust 1 pkt 3 i 16 Pzp.
W trakcie czynności powtórnego badania ofert, Zamawiający powziął informację o dokonaniu
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, A mianowicie w Rozdziale XVI SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny" pkt 16.2. i w Załączniku Nr 2 „Formularz ofertowy" napisano, że
cena ma charakter ryczałtowy. Natomiast w Załączniku Nr 5 do SIWZ we wzorze umowy w §
3 ust. 1-3 określono wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jako sumę
poszczególnych kwot z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy, a więc
cenę kosztorysową. Za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ust. 1 w § 3 wykonawcy
przysługuje łączne wynagrodzenie z uwzględnieniem stawek jednostkowych wskazanych
w formularzu ofertowym. Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia we wzorze umowy w zakresie ceny zamówienia [wynagrodzenia wykonawcy],
są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony w pkt 16.2. SIWZ i Załączniku Nr 2 do SIWZ
wskazuje się na obliczenie ceny ryczałtowej, a jednocześnie projekt umowy określa
wynagrodzenie jako kosztorysowe.
SIWZ nie spełnia kryteriów w zakresie zapewnienia porównywalnych warunków udziału
w postępowaniu poprzez określenie dwóch różnych cen w różnych miejscach SIWZ.
Powoduje to niemożliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przygotowanej
w oparciu o te same założenia i zrozumienie istoty ceny zamówienia określonej przez
Zamawiającego i w konsekwencji nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy na podstawie warunków określonych w SIWZ Zapisy SIWZ nie
pozwalają na prawidłowe O skalkulowanie ceny, przez co narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone art. 7 Pzp, Powoduje to, że
złożone oferty są nieporównywalne, przez różne ujęcie sposobu wyliczenia ceny [UZP/ZO/0-
773/07 Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 03.07.2007 r.]. Wykonawcy składając ofertę mogli
wyliczyć cenę w dwojaki sposób, zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 16.2. SIWZ i pkt 3
Załącznika nr 2 wyliczając cenę w sposób właściwy dla wynagrodzenia ryczałtowego albo
zgodnie z § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ wyliczając cenę w sposób właściwy dla
wynagrodzenia kosztorysowego. W konsekwencji zapisy stwarzają nierówne warunki dla

wykonawców w zależności od tego czy skalkulowali cenę jako ryczałtową czy jako
kosztorysową,
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują ani pojęcia ryczałtu ani
wynagrodzenia kosztorysowego. Jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na
zdefiniowanie tych pojęć. Przykładowo zdaniem Sądu Najwyższego [wyrok SN z dnia 20
listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97] ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. W kodeksie cywilnym
wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: ryczałtowe [art. 628 k.c. - ustawa z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny [Dz.U. 2014 poz. 121] i wynagrodzenie kosztorysowe
[art. 629-631 k.c.] Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła
w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku
zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na
cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach.
Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia dostosowanie wysokości wynagrodzenia do
rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych robót. Jest to wynagrodzenie opierające się na
przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są
ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy. Są to
więc zupełnie różne rodzaje wynagrodzeń i nie można ich stosować zamiennie. Z tych
powodów użycie w różnych miejscach SIWZ pojęcia wynagrodzenie ryczałtowe, a w wzorze
umowy stanowiącym Załącznik do SIWZ pojęcia wynagrodzenie bez przymiotnika
„ryczałtowe", z opisem jego wyliczenia, wskazującym, że jest to typowe wynagrodzenie
kosztorysowe, jest nieusuwalną na tym etapie postępowania, sprzecznością wewnętrzną
SIWZ. Wewnętrzna sprzeczność zapisów SIWZ na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ma charakter nieusuwalny, bowiem upłynął już termin składania
ofert. Wskazany opis przedmiotu zamówienia jest elementem znaczącym i warunkującym
złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych
Wykonawców.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art, 146 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonana przez Zamawiającego czynność
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy miała wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający konstruując zapisy SIWZ
niepoprawnie wprowadził sprzeczne ze sobą zapisy w różnych częściach SIWZ w zakresie
ceny zamówienia. Zawarcie w SIWZ błędnych i sprzecznych ze sobą zapisów co do ceny
zamówienia spowodowało brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.

W konsekwencji spełnione są przesłanki unieważnienia postępowania zawarte w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co do zasady zostały wymienione
w art. 146 ust. 1 Pzp. W treści art. 146 ust. 1 Pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie
przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie [dotyczące: bezpodstawnego zastosowania
niektórych trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim
publikatorze, zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,
określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów], którymi nawet w drodze
wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań
zamawiających. Z kolei ust. 6 art. 146 Pzp zawiera przepis o charakterze klauzuli generalnej
dotyczący unieważniania umowy - przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej
legitymację czynną do żądania unieważnienia umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust,
6 Pzp ma wyłącznie Prezes UZP. Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej
przesłanki jest szerszy, gdyż wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie
tylko miała, wpływ na wynik postępowania.
Orzecznictwo i doktryna przyjmują, że zamawiający unieważniając postępowanie na
podstawie art. 93 ust, 1 pkt 7 Pzp - uprawniony jest do wzięcia pod uwagę nie tylko
okoliczności opisanych w art.146 ust. 1 Pzp, ale musi uwzględniać okoliczności skutkujące
unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 Pzp. Przyznanie
wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania na drodze sądowej zawartych już
umów nie powinno powodować, że zamawiający nie może zapobiec ich zawarciu przez
unieważnienie prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone
takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7
Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda
niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uprawnieni
są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp, ale mogą
i powinni uwzględnić okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się

w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 Pzp. Przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych wyłącznej kompetencji do wzruszania zawartych umów nie powinno ograniczać
możliwości zamawiających unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia, że jest
ono obarczone [wyrok KIO z dnia 22,03.2013 r., 5ygn. akt KIO 532/13, Informator Urzędu
Zamówień Publicznych 2013/5 poważnymi, nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na
ważność umowy o zamówienie publiczne, które jednak wykraczają poza dyspozycję przepisu
art. 146 ust. 1 pkt 1-6 Pzp].
Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, które przede wszystkim mają zapewnić
realizację podstawowych zasad ustawy tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania [art. 7
ust. 1 Pzp]. Wobec stwierdzonych uchybień w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzić
należy, że w przypadku zawarcia umowy doszłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania, gdyż cena w umowie jako kosztorysowa nie
odpowiadałaby cenom ryczałtowym ze składanych przez wykonawców formularzy
ofertowych. Jest to tym istotniejsze, że na cenę zamówienia składają się m.in. ceny
jednostkowe usług liczone jako iloczyny miesięcy i osób. Każda zmiana w tym zakresie
powoduje konieczność zmiany ceny łącznej ostatecznej, co w przypadku ceny ryczałtowej
nie mogłoby mieć miejsca. Wzór umowy z istotnymi dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie
z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp jest niezbędnym elementem SIWZ. Podstawę
unieważnienia niniejszego postępowania stanowi przepis art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przedmiotowe postępowanie posiada wadę, niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Zawarte w cytowanym przepisie określenie, wskazuje, że Zamawiający powinien unieważnić
postępowanie gdy stwierdzi, że jest ono obarczona wadliwością, która uniemożliwia mu
zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Właśnie taka sytuacja ma miejsce
w niniejszym postępowaniu.
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą,
że cel prowadzenia postępowania, tj, udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje
osiągnięty, Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus
[katalogu zamkniętego] i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W odniesieniu do art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146
ust. 1 Pzp. Zgodnie z art, 146 ust. 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający uzna, że jest obarczona niemożliwą do usunięcia wadą.
Powyższe zatem w pełni uzasadnia unieważnienie niniejszego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz art. 29 ust. 2 i art., 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw.,
z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż naruszenie przepisów uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Ponadto Zamawiający informuje, że zaniechał dalszych czynności oceny ofert, gdyż
w przedmiotowym postępowaniu nie dochodzi do rozstrzygnięcia postępowania i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający rozpoczął badanie ofert złożonych w postępowaniu,
nie dokonał jednak oceny ofert będących podstawą do wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponieważ unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przestanki
unieważnienia umowy są co do zasady odzwierciedleniem postanowień dyrektywy
2007/S6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziadzinie udzielania zamówień publicznych [Dz. Urz. UE L335
z 20.12.2007 r., s. 310. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem
i poglądami doktryny, zamawiający dokonując powtórnie czynności badania i oceny oferty co
do której podniesione zarzuty uwzględnił w całości, winien kierować się w swoich
działaniach przepisami prawa i postanowieniami SIWZ, opierając swoje działania na
prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Wszystkie działania zamawiającego powinny być
zgodne z przepisami ustawy Pzp. Możliwość dokonania oceny uwzględnionych zarzutów
niezgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w uwzględnionym przez zamawiającego
odwołaniu, wynika z obowiązku, aby zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co jednoznacznie wynika z normy prawnej
wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp [Wyrok KIO z dnia 2.06.2011 r., KIO 1033/11, wyrok KIO z dnia
31.03.2011 r., KIO 582/11”
[2] Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane i w całości wyżej przytoczone uzasadnienie
dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, uznano, że nie
sposób dopatrzeć się – wbrew stanowisku Odwołującego – nieprecyzyjnego, czy
niewystarczająco czytelnego, pełnego, kompletnego uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania. Zamawiający wyraźnie, nie dając pola do snucia domysłów i odgadywania
motywów, jakimi się kierował podejmując czynność unieważnienia postępowania,
wyartykułował motywy tak dokonanej czynności. Analiza uzasadnienia czynności

unieważnienia postępowania wskazuje, że Zamawiający w sposób klarowny i obszerny
podał uzasadnienie kwestionowanej czynności oraz okoliczności faktyczne, które kierowały
oceną, iż mamy, w Jego ocenie, do czynienia z wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy [art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy].
Reasumując, okoliczności sprawy, w tym treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego
w przedmiocie unieważnienia postępowania, prowadzą do wniosku, że uzasadnienie oddaje
w sposób pełny czytelny i motywy, jakie kierowały Zamawiającym w ramach tej decyzji.
Także Odwołujący zdaje się je prawidłowo odczytywać, skoro sformułował zarzuty w sposób
korespondujący z obszernym wywodem, jaki stanowił motyw unieważnienia postępowania.
Inną sprawą jest kwestia zasadności i poprawności tak umotywowanej czynności.
Dalszej ocenie podlegały zatem, w związku z podniesionymi w tej mierze zarzutami,
zasadność tego unieważnienia, w tym prawidłowość zastosowania podstawy prawnej
i faktycznej tej czynności.
[3] Podkreślenia wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawy
unieważnienia umowy specyfikuje art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w
sposób następujący: 1) zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb
negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) zamawiający nie zamieścił
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; 3) zawarto umowę
z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie
uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) zamawiający uniemożliwił składanie
ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
w ramach tego systemu; 5) udzielono zamówienia na podstawie umowy ramowej przed
upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt
2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosowano tryb zapytania o cenę.
Wytyczne co do rozumienia wskazanego przepisu zawiera uzasadnienie wspomnianej
nowelizacji: „W ww. przypadkach unieważnienia umowy będzie mógł żądać każdy, kto ma w
tym interes [art. 179 ustawy]. Unieważnienie umowy w przypadkach określonych w ust. 1 art.
146 będzie dokonywane w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub
sądem, w związku ze złożeniem odpowiednio odwołania lub skargi do sądu [art. 192 ust. 3

pkt 2 i art. 198f ust. 2 ustawy]. Prezes Urzędu będzie też uprawniony do wystąpienia do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania [art. 146 ust. 6]. Należy podkreślić, że zaproponowane
sformułowanie tego przepisu, tj. "mogło mieć wpływ" służyć ma umożliwieniu unieważnienia
umowy w przypadku braku możliwości formalnego dowodowo wykazania wpływu naruszenia
przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych na wynik postępowania. Na podstawie
tego przepisu będzie można unieważnić umowę w przypadku uprawdopodobnienia, iż
stwierdzone naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Przedmiotowe sformułowanie jest stosowane w innych przepisach ustawy -
Prawo zamówień publicznych [np. art. 191 ust. 1a) oraz przepisach proceduralnych. Zatem w
zakresie wzruszania umowy w sprawie zamówienia publicznego można rozróżnić możliwość
unieważnienia umowy z inicjatywy podmiotów bezpośrednio zainteresowanych
[wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego] oraz Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych jako centralnego organu administracji publicznej właściwego
w sprawach zamówień publicznych. I tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie
legitymowany do wystąpienia z samodzielnym powództwem o unieważnienie umowy
w sprawie zamówienia, niezależnie od stosownych uprawnień stron samej umowy. Przy
czym dopuszczalne jest tutaj rozróżnienie legitymacji czynnej samego Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Uprawienie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego do unieważnienia umowy może być zatem realizowane w przypadku podjęcia
obrony swojego interesu prawnego w ramach środków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie - Prawo zamówień publicznych [art. 192 ust. 3 pkt 2 projektu ustawy]. Poza tym
trybem wyłączona będzie możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn odnoszących się do wad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez same strony tej umowy. Powyższe nie będzie jednak wyłączać legitymacji
stron umowy [także każdego innego podmiotu posiadającego interes prawny] do
stwierdzania nieważności umowy z innych przyczyn na podstawie art. 189 K.p.c [art. 146 ust.
4]. W szczególności, w związku z ust. 5 w art. 146, będzie istniała możliwość żądania przez
zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego.”.
Z powyższego wynika, że dostrzeżenie przez zamawiającego naruszenia przepisów
postępowania, które skutkuje, że postępowanie to obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
obejmuje wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy ale także inne
przyczyny, które prowadzą do skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy
to dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania,
gdzie wyłączną legitymację do wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych [art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Także Zamawiający w powyższy sposób zastosował wskazane przepisy, na co wskazuje
zastosowana podstawa prawna unieważnienia.
[4] Następnie, dostrzeżenia wymaga, że zastosowana na gruncie przedmiotowego
postępowania podstawa prawna czynności unieważnienia, to jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy, nie została prawidłowo zastosowana. Unieważnienie
postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania
o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona
będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania,
w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich,
których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych,
pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności, czy sprzeczności postanowień
SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ
i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących
postulowana nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy.
Po pierwsze - na gruncie analizowanej sprawy, nie sposób upatrywać skutku w postaci
nieważności zawartej umowy w takim ukształtowaniu postępowania – opracowanych na jego
użytek postanowień SIWZ – z którego ma wynikać brak jednoznacznego określenia
wynagrodzenia, w tym niespójnych postanowień SIWZ wskazujących, zdaniem
Zamawiającego na różny rodzaj wynagrodzenia [ryczałtowe i kosztorysowe] w różnych
miejscach SIWZ. Mimo tego stanowiska Zamawiającego, SIWZ, w szczególności formularz
ofertowy czytelnie prezentują ścieżkę dojścia do ustalenia ceny przez wykonawcę. Każdy
z wykonawców musiał przecież złożyć, a wcześniej wypełnić formularz ofertowy, według
wzoru narzuconego przez Zamawiającego. Wzór ten nakazuje wpisać cenę łączną [określoną
przez Zamawiającego jako ryczałtowa] w ujęciu netto i brutto, jakiej wykonawca oczekuje za
wykonanie zamówienia. W tym samym formularzu, Zamawiający wymaga, pod wskazaniem
ceny za wykonanie zamówienia, podania sposobu kalkulacji ceny, w ujęciu tabelarycznym,
który wymienia elementy sprzętu i usług a także ich ilości, zaś zadaniem wykonawcy było
podanie cen jednostkowych za ten sprzęt czy usługi, przemnożenie ich przez ilość
wymaganą przez Zamawiającego, co finalnie miało prowadzić do kwoty, jaką wykonawca
podawał we wstępnej części tego formularza jako cenę ryczałtową za wykonanie
zamówienia. Sumy i ilorazy ilości sprzętu i usług prowadziły zatem każdorazowo, przy
wypełnieniu formularza ofertowego przez każdego z wykonawców składających ofertę do

ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nie jest więc tak, jak stara się wykazać
Zamawiający, że wobec różnego podania w SIWZ charakteru wynagrodzenia wykonawcy
mieli jakikolwiek problem z podaniem ceny, czy też że „w przypadku zawarcia umowy
doszłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, gdyż cena
w umowie jako kosztorysowa nie odpowiadałaby cenom ryczałtowym ze składanych przez
wykonawców formularzy ofertowych. Jest to tym istotniejsze, że na cenę zamówienia
składają się m.in. ceny jednostkowe usług liczone jako iloczyny miesięcy i osób. Każda
zmiana w tym zakresie powoduje konieczność zmiany ceny łącznej ostatecznej, co
w przypadku ceny ryczałtowej nie mogłoby mieć miejsca.". O charakterze wynagrodzenia,
każdorazowo można wyczytać z treści łączącej strony umowy i załączników do niej, przy tym
niejednokrotnie może to wymagać zestawienia różnych postanowień umowy. Na gruncie
analizowanej sprawy, trudno – wbrew stanowisku Zamawiającego – przyjąć, że mamy do
czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Jeśli taka była intencja Zamawiającego, to nie
znalazła ona czytelnie wyrazu w dokumentacji postępowania. Wynagrodzenie kosztorysowe
to wynagrodzenie, którego cechą konstytutywną jest, że wynagrodzenie należne wykonawcy
zależy od ilości rzeczywiście wykonanych robót, poniesionych nakładów rzeczowych
ustalonych na podstawie następczo przeprowadzonych obmiarów, z uwzględnieniem korekt
wynikających z rzeczywistych ilości wykonanych robót i poniesionych nakładów.
Wynagrodzenie kosztorysowe jest wyraźnie sprzężone z rzeczywistym zakresem i kosztów
wykonanych robót, opierając się na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów
ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany
okoliczności wykonania umowy i rzeczywiście wykonanych jednostek po dokonanym
obmiarze. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zaś jego określenie z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła, a zatem jest ono
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. [sygn. akt: II CRN 913/97], ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Na gruncie SIWZ tego
postępowania, to postanowienie, w treści którego Zamawiający upatruje wynagrodzenia
kosztorysowego, to § 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, przewidujący, że wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę poszczególnych kwot z formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik do umowy. Ponadto, w Załączniku nr 5 do SIWZ pn. „Projekt umowy"
(§ 6 ust. 1), Zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień umowy

w następującym zakresie:
1. zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w granicach uzasadnionego interesu
publicznego, gdy wykonanie pierwotnego zakresu nie leży w interesie publicznym,
z jednoczesnym zmniejszeniem wynagrodzenia w zakresie niezrealizowanej części
przedmiotu umowy, wyliczonym w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w formularzu
ofertowym Wykonawcy,
2. terminów realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5.
SIWZ, bez zmiany terminu końcowego realizacji zamówienia,
w przypadku wystąpienia obiektywnych przeszkód w realizacji przedmiotu umowy,
wynikających ze zmniejszenia liczby Beneficjentów Ostatecznych projektu "elntegracja -
Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie Ciechanowskim", z przyczyn
niezależnych od Zamawiającego, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy
oraz przewidują możliwość zmian postanowień niniejszej umowy w zakresie terminów
realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez zmiany
terminu końcowego realizacji zamówienia, o czas niezbędny do rozstrzygnięcia
ewentualnych środków odwoławczych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zestawienie postanowień SIWZ wskazuje, że Zamawiający obowiązany jest do zapłaty
wynagrodzenia w kwocie stanowiącej sumę kwot z rozliczenia jednostkowego zawartego
w formularzu ofertowym [kalkulacji ceny], odpowiadającej wartości podanej wcześniej w tym
formularzu ofertowym jako cena ryczałtowa za wykonanie zamówienia. Każdorazowo więc,
ceną za wykonanie zamówienia ma być kwota, jaką wykonawca dwukrotnie podaje
w formularzu ofertowym: raz jako cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia podawaną
słownie i cyfrowo a raz – w ujęciu tabelarycznym jako sumę i iloczyny cen za jednostki
sprzętu, urządzeń, usług składających się na zamówienie. Okoliczność, że wykonawca
podaje dwa razy tę kwotę: raz jako cenę, której oczekuje za wykonanie zamówienia, a raz
jako obraz operacji matematycznej w tabeli bez jej wyniku końcowego, nie oznacza, że
mamy do czynienia z dwiema cenami, a w razie wystąpienia różnic między kwotami
wynikającymi z tych elementów formularza ofertowego - że zachodzą okoliczności
wskazywane przez Zamawiającego, takie jak błąd w obliczeniu ceny. Z jednej strony,
mechanizmy naprawcze, takie jak poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy nie
doznają ograniczeń także gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym.
Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy było umożliwienie brania
pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie
z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego

wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący:
„W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu
sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.” Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było
uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości
i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli
wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego
akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych
dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia [art. 89. ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych].
Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić wykonawców
o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś
w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki [art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy]. Z tego względu, nawet okoliczność, że w konkretnych okolicznościach

zastosowano wynagrodzenie kosztorysowe nie zwalania zamawiającego z dokonania
poprawy dostrzeżonych błędów. Z drugiej zaś strony, obowiązek i możliwość poprawienia
różnego rodzaju omyłek i błędów, w tym wskazane wyżej instrumenty przewidziane w art. 87
ust. 2 ustawy obejmują różnego rodzaju błędy czy nieścisłości, w tym te, odnoszące się do
każdego rodzaju kalkulacji.
Ponadto, treść postanowień SIWZ nie wskazuje, że mamy do czynienia z wynagrodzeniem
kosztorysowym. Jeśli inna była intencja Zamawiającego, to nie znalazła ona
odzwierciedlenia w treści SIWZ. SIWZ, w tym projekt umowy przewiduje jedynie,
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę poszczególnych kwot
z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy. Oznacza to tyle, że kwota, jaka
wynika z sumy kwot podanych przez danego wykonawcę w formularzu ofertowym, w części
stanowiącej o kalkulacji ceny, winna być przeniesiona do umowy jako wynagrodzenie
należne wykonawcy. Z powyższego nie wynika nawet, jak zdawało się wynikać ze
stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, że do umowy mają być przeniesione
ceny jednostkowe i ilości [ów „kosztorys” wskazywany przez Zamawiającego], ale, że ma
być podana łączna kwota wynikająca z tych cen. W SIWZ nie sposób przy tym znaleźć
takiego postanowienia, które nawiązuje do, charakterystycznego dla wynagrodzenia
kosztorysowego następczego ustalenia ilości i zakresu zastosowanych materiałów i prac
i ustalenia wynagrodzenia na podstawie sporządzonego obmiaru. To wynagrodzenie jest
jedynie pochodną kalkulacji prezentowanej w formularzu ofertowym w oparciu o ceny
jednostkowe. Takim postanowieniem nie jest wskazywany przez Zamawiającego § 6 ust. 1
projektu umowy – dotyczy on bowiem nie ustalenia wynagrodzenia, ale możliwości
ograniczenia zamówienia - zmiany postanowień umowy w zakresie zmniejszenia zakresu
przedmiotu umowy w granicach uzasadnionego interesu publicznego, gdy wykonanie
pierwotnego zakresu nie leży w interesie publicznym, z jednoczesnym zmniejszeniem
wynagrodzenia w zakresie niezrealizowanej części przedmiotu umowy, wyliczonym
w oparciu o ceny jednostkowe zawarte w formularzu ofertowym Wykonawcy, a także
terminów realizacji poszczególnych etapów umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez
zmiany terminu końcowego realizacji zamówienia, w przypadku wystąpienia obiektywnych
przeszkód w realizacji przedmiotu umowy, wynikających ze zmniejszenia liczby
Beneficjentów Ostatecznych projektu, z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,
niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy oraz przewidują możliwość zmian
postanowień niniejszej umowy w zakresie terminów realizacji poszczególnych etapów
umowy, określonych w pkt 6.2.-6.5. SIWZ, bez zmiany terminu końcowego realizacji
zamówienia, o czas niezbędny do rozstrzygnięcia ewentualnych środków odwoławczych
zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. To postanowienie nie stanowi zatem

regulacji dotyczącej należnego wykonawcy wynagrodzenia, ale klauzulę przewidującą
możliwość zmiany w określonych sytuacjach umowy, polegającej na jej ograniczeniu
[zmniejszeniu zakresu zamówienia] z jednoczesnym określeniem następstw takiej zmiany
w płaszczyźnie należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Reasumując, w świetle powyższego, trudno nie tylko uchwycić takie elementy SIWZ, które
przesądzałyby o kosztorysowym wynagrodzeniu w tym postępowaniu, ale także takich, które
by dawały podstawę do przyjęcia, że w postępowaniu zaszły jakiekolwiek wady, które
uniemożliwiały wykonawcom, na etapie składania ofert złożenie poprawnej,
składanej w porównywalnych warunkach oferty. Podkreślenia ponownie wymaga: każdy
wykonawca musiał złożyć ofertę specyfikując ceny jednostkowe za dostawę różnych
elementów sprzętu oraz różne wymienione w formularzu ofertowym usługi, wiedząc, że
suma i iloczyn cen jednostkowych złoży się na należne mu wynagrodzenie. Każde
z postanowień SIWZ prowadzi do takiego samego wniosku, że wynagrodzenie za
wykonanie zamówienia będzie prostą arytmetyczną tych cen, zaś odstępstwo w tym
zakresie stanowi wymuszona okolicznościami i niezależna od Zamawiającego sytuacja,
skutkująca koniecznością ograniczenia zakresu zamówienia, w drodze zmiany umowy [§ 6
ust. 1 projektu umowy]. Zmiana umowy to jednak nie to samo co określenie takiego lub
innego charakteru wynagrodzenia za wykonanie umowy.
Po drugie – niezrozumiałą zupełnie jest argumentacja Zamawiającego dotycząca błędu
w obliczeniu ceny, mająca obrazować relatywizm oceny ofert, w razie przyjęcia ceny
ryczałtowej albo ceny kosztorysowej. Przy przyjęciu zarówno, że cena ma charakter
ryczałtowy jak i wtedy, gdy uznany że ma on charakter kosztorysowy, Zamawiający – jak
wskazano wyżej nie jest zwolniony z rozpatrywania błędów i nieścisłości oferty, w tym
dotyczących ceny, przez pryzmat jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w opracowanej przez siebie dokumentacji – wzorze formularza ofertowego
podał zarazem wyraźnie sposób dojścia do ustalenia przez danego wykonawcę ceny za
wykonanie zamówienia, to jest sposób obliczenia ceny. Cena wpisywana w tym formularzu
jako „cena ryczałtowa” za wykonanie zamówienia jest kwotą w jednostkach pieniężnych,
w układzie netto i brutto, pochodzącą z sumowania cen jednostkowych podawanych
w dalszej części formularza jako kalkulacja ceny. Wskazuje na to zarówno układ tego
formularza, jak i powoływane przez Zamawiającego postanowienie § 3 projektu umowy,
zgodnie z którym wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę
poszczególnych kwot z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do umowy.
Abstrahując zatem od zakresu rozpoznania odwołania, które odnosi się do czynności
unieważnienia postępowania na określonej podstawie a także od tych elementów stanu

faktycznego, które na obecnym etapie są skutecznie dokonane [o czym niżej] - nie było
zatem jakichkolwiek podstaw do upatrywania przeszkód do dokonania poprawy ceny,
poprzez doprowadzenie jej do kwoty wynikającej z cen jednostkowych podanych
w formularzu ofertowym.
Po trzecie – element stanu faktycznego związany z oceną oferty Odwołującego [a tym
samym z jej ewentualnym poprawieniem] został już przesądzony: Zamawiający uwzględnił
poprzednio złożone odwołanie i wykonał w dniu 31 lipca 2014 r. żądania wynikające z tego
uwzględnienia, w tym unieważnił czynność odrzucenia tej oferty. W postępowaniu mamy
zatem ważną i nieodrzuconą – świadomie „przywróconą” do postępowania przez
Zamawiającego w następstwie uwzględnienia odwołania ofertą Odwołującego. Mamy więc
do czynienia z niezrozumiałym i nie wiadomo jak wkomponowanym w czynność
i argumentację Zamawiającego poddawanej ocenie w ramach rozpatrywanego odwołania,
twierdzeniem o błędzie w obliczeniu ceny, rozważanym wobec oferty, która jest przez
Zamawiającego uznana za ważną i nieodrzuconą.
Po czwarte – nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania okoliczność – że
ewentualnie SIWZ nie oddaje intencji Zamawiającego co do, przykładowo rodzaju
wynagrodzenia. Jeśli zamiarem Zamawiającego w tym postępowaniu było ukształtowanie
tego postępowania z ceną określoną na zasadzie kosztorysu – to zamiar ten nie został
wyartykułowany. Powyższe nie stanowi jednak powodu dla unieważnienia postępowania.
Reasumując, nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym powody, które
Zamawiający uczynił podstawą dokonanego przez siebie w dniu 31 lipca 2014 r.
unieważnienia postępowania, co czyniło złożone odwołanie na tę czynność – zasługującym
na akceptację. Podniesione zarzuty naruszenia przepisów mają wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy, co determinowało uwzględnienie
odwołania.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej okoliczności determinowały uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia dokonanej w dniu 31 lipca 2014 r. czynności unieważnienia
postępowania.
Nie nakazywano dalszych czynności, w szczególności związanych z wyborem
najkorzystniejszej oferty – zarzuty podniesione w odwołaniu nie referowały do niewłaściwego
dokonania czynności w postępowaniu albo zaniechania ich przez Zamawiającego, w innym

zakresie, aniżeli wyznaczony kwestionowaną czynnością, to jest bezpodstawnym
unieważnieniem postępowania w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne ujęte
w czynności Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r. W szczególności, Odwołujący w żaden
sposób nie stawiał zarzutów, ani odpowiadających im argumentacji, które by wskazywały na
zaniechanie czynności związanych z finalnie unieważnionym przez Zamawiającego
odrzuceniem Jego oferty czy też z ewentualnym uchylaniem się od obowiązków
wynikających z uwzględnienia przez Zamawiającego uprzednio złożonego odwołania,
w którym Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby dokonał ponownego badania
i oceny oferty złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnił czynność
unieważnienia postępowania, czynność odrzucenia oferty odwołującego i dokonał
równocześnie czynności odrzucenia oferty PRZP Systemy Informatyczne Sp. z o.o. oraz
- z ostrożności procesowej, by dokonał czynności poprawienia w ofercie odwołującego
omyłek i ewentualnie dokonał uprzednio wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty
Odwołującego [postępowanie odwoławcze w spr. KIO 1439/14]. W tamtym postępowaniu
Odwołujący kwestionował zaś czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
oraz czynności unieważnienia postępowania, czynność odrzucenia swojej oferty, zaniechania
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy, zaniechanie czynności żądania od
odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty, a ewentualnie także zaniechanie poprawienia
w swojej ofercie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 lub 3 ustawy. Odwołujący
w tamtym postępowaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw.
z art. 93 ust. pkt 1 ustawy w zw. z uznaniem, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, co było konsekwencją bezzasadnego zastosowania art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez nie zwrócenie się do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, oraz – ewentualnie - art. 7
ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 lub 3 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRZP Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. Wszystkie te zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione
w odniesieniu do wcześniejszego odwołania, złożonego wobec uprzednio dokonanej
czynności unieważnienia postępowania na innej podstawie [art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy], co
powodowało umorzenie postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy. Podkreślenia jednak wymaga, że w świetle art. 186 ust. 2
i 3 ustawy, na Zamawiającym, który zdecydował się na uwzględnienie odwołania, ciążą
określone, wynikające z tego przepisu konsekwencje. Także Zamawiający, w poddawanej
ocenie w ramach tego postępowania odwoławczego czynności unieważnienia z 31 lipca
2014 r. podał, że wskazaną czynności dokonuje łącznie z wykonaniem czynności
wynikających z uwzględnienia wcześniejszego odwołania: „działając na podstawie art. 186

ust. 3 ustawy […], w związku z wniesieniem w dniu 14.07.2014r. odwołania przez
Wykonawcę INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec, odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 22.07.2014r. na powyższe odwołanie w której Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28.07.2014 r. sygn. akt KIO 1439/14 o umorzeniu postępowania
odwoławczego: - unieważnia czynność unieważnienia postępowania - unieważnionego dnia
04.07.2014r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu, - unieważnia czynność odrzucenia
oferty INFOMEX Sp. z o.o., ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec.”. Zamawiający zastosował się
zatem do dokonanego przez siebie uwzględnienia odwołania, nie dopatrując się następczo
przeszkód, które by uniemożliwiały wykonanie stawianych żądań, bądź czyniły je
niezgodnymi z prawem czy niedopuszczalnymi [vide: wyrok z 21 lipca 2011 r. w spr. KIO
1231/11], zaś dokonane w ramach uwzględnienia odwołania czynności nie zostały w żaden
sposób zakwestionowane czy uchylone przez Zamawiającego, a tym samym pozostają
w obrocie.
Stąd nakaz wynikający z wydanego orzeczenia obejmuje wyłącznie wyeliminowanie z obrotu
wadliwej, to jest bezpodstawnej czynności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy, w oparciu o zastosowane dotychczas uzasadnienie. Powyższe
oznacza, że Zamawiający obowiązany jest unieważnić dokonaną w dniu 31 lipca 2014 r.
czynność unieważnienia postępowania, z uwzględnieniem okoliczności:
- nie znalazły potwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania podane w piśmie z dnia
31 lipca 2014 r. Nie oznacza to, że nie znalazłyby albo nie znajdą w przyszłości zastosowania
w analizowanej sytuacji inne podstawy unieważnienia postępowania, jak i inne powody [wady
postępowania] jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy;
- samo zawarcie w SIWZ niejasnych, czy niespójnych postanowień, dotyczących
przykładowo charakteru wynagrodzenia, czy też sposobu obliczenia ceny, nie jest jeszcze
powodem do stwierdzenia, że mamy do czynienia z wadą nieusuwalną, nie dającą się
wyeliminować właściwymi dla prawa cywilnego regułami interpretacyjnymi i kolizyjnymi, której
to skutkiem wady miałoby być, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu;
- w aktualnym stanie faktycznym, po wykonaniu nakazu wynikającego z niniejszego wyroku,
to jest unieważnieniu podjętej w dniu 31 lipca 2014 r. czynności unieważnienia postępowania,
w obrocie pozostaną czynności Zamawiającego w takim stanie i zakresie, jaki wynika
z działań Zamawiającego wykonanych wcześniej, to jest jedynie bez czynności
unieważnienia postępowania. Tym samym, należy mieć na uwadze, że pismem z 31 lipca

2014 r. Zamawiający nie tylko unieważnił postępowanie – która to czynność wyłącznie
została objęta przedmiotowym orzeczeniem, ale także dokonał unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania z 4 lipca 2014 r. dokonanej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy oraz dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty INFOMEX Sp. z o.o.
w Żywcu. Pozostałe czynności wyrażone w piśmie z 4 lipca 2014 r., to jest te wykonane
w ramach zastosowania się przez Zamawiającego – w myśl art. 186 ust. 2 ustawy – do żądań
uwzględnionego wcześniej odwołania, jako nieobjęte odwołaniem i niezakwestionowane
w żaden sposób, pozostają w obrocie w takim zakresie, w jakim Zamawiający ich dokonał.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, na które składa się wynagrodzenie
pełnomocnika, w wysokości zgodnej z przedłożonym rachunkiem, to jest 3 600 zł [§ 3 pkt 2
ppkt b) rozporządzenia] a także uiszczony wpis w kwocie 15 000 zł.

Skład orzekający: