KIO 978/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 978/14
WYROK
z dnia 3 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Magdalena Rams
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 maja 2014 r. przez wykonawcę:
SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.), Bruckbachweg 23, A-4203 Altenberg bei Linz,
Austria w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu (50-241), Na Grobli 14/16
przy udziale wykonawcy: Firma SEZAM INSTAL P. C………. i R. C……….. sp. j. w Opolu
(45-131), ul. Cygana 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.) na rzecz
zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A.
we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 978/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawę sprzętu i pojazdów służących do renowacji sieci
kanalizacyjnej metodą długiego rękawa wraz z materiałami eksploatacyjnymi” zostało
wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu,
zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 249-437690)
w dniu 24 grudnia 2013 r.
W dniu 16 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawcę: SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.),
zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
− „naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp polegające na zaniechaniu wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 513/14) i
powtórzenia oceny ofert;
− naruszenie art. 24 pzp, przez to, że Zamawiający nie podał żadnej podstawy prawnej
decyzji o uznaniu oferty Odwołującego za nieważną, co faktycznie doprowadziło
do wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24 pzp,
który przewiduje zamknięty katalog przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania;
− naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy pzp przez to, że Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą;
− naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez to, że Zamawiający
wybrał ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz prowadził postępowanie
w sposób uporczywie naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez świadome nierespektowanie przepisów ustawy oraz
poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na celowym i oczywiście
bezpodstawnym zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do zawarcia umowy
z Odwołującym, tj. wykonawcą którego oferta, zgodnie z przepisami pzp winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o „nakazanie Zamawiającemu:
− wykonania wyroku KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 513/14;
− unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Sezam-Instal
Sp.j. o której Zamawiający poinformował pismem z dnia 07 maja 2014 r.;
− uznania, że przedłużenie okresu ważności wadium stanowiło jednocześnie przedłużenie
terminu związania ofertą na okres ważności wadium, ewentualnie
− wezwania wykonawcy - SPR TEC Europę GmbH do złożenia oświadczenia woli
o przedłużeniu terminu związania ofertą,
− w związku z nakazaniem uznania, że przedłużenie okresu ważności wadium stanowiło
jednocześnie przedłużenie terminu związania ofertą na okres ważności wadium,
ewentualnie dokonania wezwania do złożenia oświadczenia woli o przedłużeniu terminu
związania ofertą - nakazanie unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego
za nieważną;
− dokonania ponownego badania i oceny ofert;
− i w związku z tym nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.”
W dniu 19 maja 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Firma SEZAM INSTAL
P. C……… i R. C………… sp. j. w Opolu, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty, o które wnioskował
Odwołujący w odwołaniu, tj.
1. akta sprawy o sygnaturze KIO 513/14, prowadzonej z odwołania wniesionego
przez SPR TEC Europę GmbH w dniu 17 marca 2014 r. - tym w szczególności:
a) Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia;
b) ofertę wykonawcy Firmy Sezam-Instal Sp.j. P. C……… i R. C………. w Opolu;
c) oferty Odwołującego;
d) pismo Zamawiającego z dnia 4 lutego 2014 r. - wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
e) pismo Odwołującego z dnia 12 lutego 2014 r. - odpowiedź na wezwanie
z dnia 4 lutego 2014 r.;
f) oświadczenia z dnia 28 stycznia 2014 r. o braku podstaw do wykluczenia
z przetargu wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym z języka niemieckiego;
a. pismo Zamawiającego z dnia 6 marca 2014 r. informujące o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz wykluczeniu Odwołującego;
2. dokument – zmiana z dnia 11 kwietnia 2014 r. do gwarancji nr 200157 wraz z dowodem
jego doręczenia Zamawiającemu;
3. pismo Zamawiającego z dnia 7 maja 2014 r. informujące o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz uznaniu oferty Odwołującego za nieważną.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IX.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) termin związania
ofertą został ustalony na 60 dni. Jego bieg rozpoczął się wraz z upływem terminu składania
ofert, który zgodnie z pkt XI.1 SIWZ upłynął w dniu 31 stycznia 2014 r. o godz. 9:30.
Stąd też termin związania ofertą powinien był upłynąć w dniu 31 marca 2014 r., jego bieg
uległ jednak zawieszeniu zgodnie z przepisem art. 182 ust. 6 ustawy Pzp na czas trwania
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą. Pismem z dnia 6 marca 2014 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wybraniu oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu Odwołującego. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący wniósł w dniu 17 marca 2014 r.
odwołanie wobec tych czynności Zamawiającego, a Izba rozstrzygnęła o nich merytorycznie
wydając wyrok i ogłaszając go w dniu 1 kwietnia 2014 r., ustalony w SIWZ termin 60 dni
związania wykonawców złożonymi przez nich ofertami upływał ostatecznie z dniem
15 kwietnia 2014 r. Co istotne, żadna ze Stron, jak i Przystępujący,
nie tylko nie kwestionowali tak poczynionych ustaleń, ale wręcz je potwierdzili w toku
rozprawy przed Izbą.
Istotnym dla sprawy jest również to, że Odwołujący wraz ze złożoną przez siebie ofertą
przedstawił w charakterze wadium gwarancję nr 200157 wystawioną przez Bank of Tokyo.
Zgodnie z jej treścią była ona ważna do dnia 31 marca 2014 r. Jak wynika z treści
powołanego już pisma z dnia 6 marca 2014 r. Zamawiający, wypełniając nałożony na niego
przepisem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek, zwrócił tę gwarancję Odwołującemu.
W dniu 15 kwietnia 2014 r. Zamawiającemu doręczony został dokument opisany
jako „Zmiana nr do gwarancji 200157” wystawiony przez Bank of Tokyo i opatrzony datą
11 kwietnia 2014 r.
Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2014 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W piśmie tym wskazał, iż czynności
przez niego podjęte były konsekwencją orzeczenia wydanego przez Izbę w sprawie
KIO 513/14. W wyroku tym Izba orzekła, iż „uwzględnia odwołanie i, wobec braku przesłanki
faktycznej wykluczenia Odwołującego [także wykonawca: SPR TEC Europe GmbH]
z postępowania (dotyczącej treści oświadczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień
publicznych), wskazanej w uzasadnieniu decyzji z dnia 6 marca 2013 r. o wykluczeniu
Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert”.
Zamawiający wyjaśnił również, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący
„nie przedłużył terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 Ustawy), w związku z tym jego oferta
jest nieważna i nie podlega czynnościom badania i oceny ofert, co potwierdza także wyrok
KIO 1815/11”. Mając na uwadze poczynione przez siebie ustalenia co do faktów istotnych
dla określenia daty wyznaczającej koniec biegu terminu związania Odwołującego złożoną
przez niego ofertą, Zamawiający uznał, iż termin ten upłynął dla Odwołującego
w dniu 16 kwietnia 2014 r.
Jak wynika z treści powołanego tu pisma z dnia 7 maja 2014 r. Zamawiający zwrócił
Odwołującemu „zmianę do gwarancji przetargowej nr 200157”.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzuty w nim zawarte
zostały oparte na twierdzeniu, iż z faktu przedstawienia w dniu 15 kwietnia 2014 r.
Zamawiającemu aneksu do gwarancji wadialnej (Odwołujący podkreślał, że nieistotne
przez kogo została ona wysłana, ważnym bowiem jest wystawienie jej na jego zlecenie),
wynika to, że wyraził on w odpowiednim terminie zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą. Tym samym Zamawiający w sposób nieuprawniony wykluczył go z udziału
w postępowaniu (jak to oświadczył w toku rozprawy przed Izbą), podczas gdy powinien
był on powtórzyć czynność badania i oceny ofert mu przedstawionych, w tym również oferty
złożonej przez Odwołującego.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. W ocenie Izby z powołanego
przepisu wynika konieczność utrzymania przez wykonawcę stanu związania złożoną
przez siebie ofertą, brak jednak po stronie Zamawiającego obowiązku do wzywania
wykonawców do wyrażenia takiej zgody. W przepisie tym wyraźnie jest mowa
o przedłużeniu, a zatem o utrzymaniu stanu związania ofertą przed jego upływem. Skład
orzekający w pełni utożsamia się w tym zakresie z poglądem wyrażonym w wyroku
KIO 2020/12, gdzie Izba wyjaśniła, że: „ustawa w przywołanym przepisie, mimo,
iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania stanu związania ofertą
przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu
związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli - zgodnie z językowym
znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie
istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany -
ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą
nie przewiduje. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36
ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 Pzp nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany,
tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał”.
W powołanym wyroku (KIO 2020/12) Izba wyjaśniła również, że: „związanie ofertą,
zgodnie z istotą tej czynności i stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie,
jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym uczestniczenie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i podporządkowanie się konsekwencjom wynikającym z tego faktu,
a przede wszystkim wyrażającym gotowość zawarcia umowy na warunkach przedstawionych
przez zamawiającego, w razie wybrania oferty tego wykonawcy. Wykonawca składa
oświadczenie o związaniu ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ. Związanie
ma charakter ciągły, a staranność wykonawcy polega na dbałości o aktualność związania
ofertą. Na gruncie Prawa zamówień publicznych jest niewątpliwe, że wybór oferty
najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien
być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert.” Podobnie
o konieczności dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie spośród tych,
które w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprzerwany począwszy do chwili
upływu terminu składania ofert wiążą wykonawców, którzy je złożyli Izba wypowiedziała się
m.in. w orzeczeniach wydanych w sprawach: KIO 1804/12, 109/13, czy też 1817/12 1822/12.
W tym kontekście przywołać należy uzasadnienie do projektu zmiany ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która to zmiana ostatecznie stała się
począwszy od 24 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058) obowiązującym
prawem. Co istotne w wyniku tej właśnie nowelizacji przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
otrzymał obecne brzmienie. W uzasadnieniu projektu w zakresie zmiany powołanego
przepisu w celu umożliwienia wykonawcy samodzielnego przedłużenia terminu związania
ofertą zapisane zostało: „Przyznanie wykonawcy uprawnienia do samodzielnego
przedłużania terminu związania ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w postępowaniach,
w których zamawiający nie zwraca się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania
ofertą.” Nawet, przy uwzględnieniu dokonanych od tego czasu zmian w regulacji
art. 94 ustawy Pzp, pogląd ten należy uznać za częściowo aktualny. Na potwierdzenie czego
można przywołać argumentację Izby zawartą w orzeczeniu wydanym w sprawie
KIO 1924/12: „nie budzi wątpliwości, iż wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym
oferent był swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą jedynie
w znaczeniu historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym oferenta
oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach.
Powyższe znajduje potwierdzenie w znowelizowanym brzmieniu art. 85 ust. 2 Pzp,
w którym ustawodawca dał wykonawcy możliwość samodzielnego, niezależnego
od inicjatywy zamawiającego, przedłużania okresu związania swoją ofertą. Zmiana stanu
prawnego w tym zakresie podyktowana została konicznością zapobieżenia sytuacji, w której
możliwe było doprowadzanie przez zamawiającego do eliminacji ofert z postępowania
przez brak czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.
W innym wypadku ww. regulacja art. 85 ust. 2 Pzp i możliwość samodzielnego przedłużania
przez wykonawców terminu związania ich ofertami ponad minimum wymagane
przez zamawiającego, byłyby w istocie zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia
oraz poddania się rygorom i konsekwencjom z powyższym związanym, mogliby liczyć
na pozostawanie ich oferty w postępowaniu oraz jej przyjęcie, tj. wybór
jako najkorzystniejszej. Natomiast sprzecznym z zasadami równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych
złożoną ofertą (wobec których zamawiający zachowywałby wszelkie roszenia wynikające
ze związania ofertą) oraz wykonawców ofertą swoją nie związanych, którzy mogą zawrzeć
umowę wyłącznie na zasadzie dobrowolności bez zagrożenia jakąkolwiek dolegliwością.”
Mając powyższe na uwadze, Izba stanęła na stanowisku, iż w rozpoznawanej sprawie
za decydujące o rozstrzygnięciu w sprawie odwołania uznać należało to, czy Odwołujący
w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokonał niezbędnych czynności,
które doprowadziłyby z zachowaniem odpowiednich terminów do przedłużenia stanu
związania go złożoną przez siebie ofertą. W ocenie Izby nie sposób przyjąć, iż w zaistniałych
okolicznościach doręczenie Zamawiającemu aneksu do gwarancji wadialnej
w dniu 15 kwietnia 2014 r. mogło zostać uznane za dokonanie takich niezbędnych
czynności. Kierując się treścią pisma z dnia 6 marca 2014 r. Izba przyjęła, iż gwarancja
wadialna przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą złożoną przez Odwołującego została
temu wykonawcy zwrócona. Czynność ta stanowiła wypełnienie ciążącego
na Zamawiającym zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku,
stąd też niezrozumiałymi są stwierdzenia Odwołującego formułowane w toku rozprawy
przed Izbą o zbyt wczesnym (przed ostatecznym rozpoznaniem odwołania wniesionego
w sprawie KIO 513/14). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Zwrócenie Odwołującemu tejże gwarancji spowodowało,
zgodnie z przepisami prawa, to, że oferta złożona przez Odwołującego wciąż
(jak to ustalono, aż do dnia 15 kwietnia 2014 r.) wiązała tegoż wykonawcę,
jednakże już od dnia 6 marca 2014 r. nie była zabezpieczona odpowiednim wadium.
Oczywistym jest bowiem to, że skoro Zamawiający zwrócił Odwołującemu dokument
gwarancji, nie mógł się nim już posłużyć. Co istotne zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca w takim przypadku wnosi
wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Tym samym do tego czasu oferta taka
pozostaje, zgodnie z powołanymi przepisami, ofertą niezabezpieczoną wadium. Koniecznym
jednak jest, jak to już wskazano wcześniej, aby wykonawca, który ją złożył, w chwili wyboru
oferty najkorzystniejszej był nią związany. W zaistniałej sprawie znajdzie
zatem zastosowanie pogląd wyrażony w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 1197/13,
gdzie Izba stwierdziła, że sam „fakt wniesienia wadium i zapewnienia jego ciągłości
nie przesądza o ciągłości terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę na to,
że zabezpieczenie wadium nie jest warunkiem koniecznym dla funkcjonowania oferty
wykonawcy w postępowaniu. Teza ta wynika z treści art. 46 ust. 1 i 3 ustawy,
zgodnie z którymi dopuszczalny jest czasowy brak zabezpieczenia wadium w okresie
pomiędzy wyborem innego wykonawcy, a powtórzeniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w skutek rozstrzygnięcia odwołania. Zasada ta nie zachodzi w odniesieniu
do terminu związania ofertą, gdzie zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy termin ten ulega
zawieszeniu, ale nie następuje przerwa w jego ciągłości.” W tym kontekście zauważyć
należy, że w przypadku Odwołującego nie miała miejsca nawet ciągłość wadium –
zgodnie z treścią gwarancji przedstawionej wraz z ofertą była ona ważna do dnia
31 marca 2014 r., tymczasem aneks do niej został wystawiony w dniu 11 kwietnia 2014 r.,
a przekazany Zamawiającemu w dniu 15 kwietnia 2014 r. Nie można zatem mówić
w tym przypadku o przedłużeniu ważności wadium, skoro aneks mający do tego
przedłużenia doprowadzić został podpisany w 11 dni po upływie ważności pierwotnej
gwarancji. W takim przypadku można zatem mówić jedynie o restytucji, a nie o przedłużeniu
pierwotnie złożonego wadium. Stąd też, w zaistniałej sytuacji, brak było jakichkolwiek
podstaw do roztrząsania tego, czy samo przekazanie Zamawiającemu aneksu do gwarancji
wadialnej mogło zostać uznane za równoznaczne z przedłużeniem przez Odwołującego
terminu związania go złożoną przez niego ofertą.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż Odwołujący nie doprowadził
do przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W tym kontekście
zastosowanie znajdzie pogląd wyrażony przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie
KIO 1804/12: „Podkreślania wymaga okoliczność, iż termin związania ofertą jest istotnym
terminem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego upływ skutkuje
uznaniem, że oferta wykonawcy przestała wiązać i nie może w związku z tym stanowić
podstawy wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W innym przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność
ustawodawcy przepisy ustawy Pzp wskazujące na bieg terminu związania ofertą
(art. 85 ust. 5 ustawy Pzp), jego długość (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp), powiązanie tego terminu
z zabezpieczeniem wadialnym oferty (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp) oraz przede wszystkim
przepisy wskazujące na możliwości przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach
(art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), jak również przepis wskazujący na obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku nie przedłużenia przez wykonawcę terminu
związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Istotnym zatem w tym zakresie
jest oświadczenie wykonawcy odnośnie związania się ofertą złożoną Zamawiającemu
na zasadach i warunkach określonych w jej treści oraz w treści SIWZ. Oświadczenie
wykonawcy o terminie związania ofertą, co do oceny jego charakteru, nie stanowi nic innego,
jak oświadczenie woli wykonawcy, zgodnie z art. 60 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
W konkluzji zatem stwierdzić należy, że dla skuteczności i prawidłowości wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
istotne jest ustalenie, czy termin związania ofertą ściśle określony w każdym postępowaniu
co do jego długości i momentu rozpoczęcia biegu, nie upłynął. Powyższego nie należy mylić
z czynnością podpisania umowy sprawie zamówienia publicznego, która to czynność,
dla jej skuteczności – zgodnie zresztą z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) – nie wymaga ważności terminu związania
ofertą (dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania oferta, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została
uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą). Tym samym zatem, jeśli termin związania
ofertą w sposób bezskuteczny upłynie - tj. bez stosownego jego przedłużenia,
przewidzianego w przepisach ustawy Pzp (na skutek wezwania Zamawiającego
lub samodzielnie przez wykonawcę) – należy uznać, że wykonawca nie zgadza się
na przedłużenie okresu związania ofertą i skutkuje to koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.”. Mając powyższe na uwadze,
Izba uznała, iż powołany przepis obejmuje swym zakresem również przypadek,
gdy wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą z własnej inicjatywy. Sam brak
przywołania w piśmie z dnia 7 maja 2014 r. przez Zamawiającego wskazania na powołany tu
przepis nie może zostać uznany za istotny. Z treści odwołania wynika bowiem, iż Odwołujący
z samego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego prawidłowo odczytał motywy,
którymi kierował się Zamawiający oraz to jakimi przesłankami kierował się on podejmując
decyzję, której dokonanie zakomunikował mu powoływanym tu pismem. Wskazać przy tym
należy, iż Odwołujący nie formułował zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 92 ustawy Pzp, a jedynie art. 24 tejże ustawy.
Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie przedłużył
terminu związania go złożoną przez siebie ofertą, co nie pozwoliło mu zaliczyć oferty
Odwołującego do grona ofert, które podlegały ocenie, tj. do tych, spośród których powinna
zostać wybrana oferta najkorzystniejsza. Tym samym nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający dopuścił sie naruszenia przepisów ustawy Pzp
przywołanych w rozpoznawanym odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
WYROK
z dnia 3 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Magdalena Rams
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 maja 2014 r. przez wykonawcę:
SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.), Bruckbachweg 23, A-4203 Altenberg bei Linz,
Austria w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu (50-241), Na Grobli 14/16
przy udziale wykonawcy: Firma SEZAM INSTAL P. C………. i R. C……….. sp. j. w Opolu
(45-131), ul. Cygana 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.) na rzecz
zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A.
we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 978/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawę sprzętu i pojazdów służących do renowacji sieci
kanalizacyjnej metodą długiego rękawa wraz z materiałami eksploatacyjnymi” zostało
wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu,
zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 249-437690)
w dniu 24 grudnia 2013 r.
W dniu 16 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawcę: SPR TEC Europe GmbH (Sp. z o.o.),
zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
− „naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp polegające na zaniechaniu wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 513/14) i
powtórzenia oceny ofert;
− naruszenie art. 24 pzp, przez to, że Zamawiający nie podał żadnej podstawy prawnej
decyzji o uznaniu oferty Odwołującego za nieważną, co faktycznie doprowadziło
do wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24 pzp,
który przewiduje zamknięty katalog przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania;
− naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy pzp przez to, że Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą;
− naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez to, że Zamawiający
wybrał ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz prowadził postępowanie
w sposób uporczywie naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez świadome nierespektowanie przepisów ustawy oraz
poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na celowym i oczywiście
bezpodstawnym zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do zawarcia umowy
z Odwołującym, tj. wykonawcą którego oferta, zgodnie z przepisami pzp winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o „nakazanie Zamawiającemu:
− wykonania wyroku KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 513/14;
− unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Sezam-Instal
Sp.j. o której Zamawiający poinformował pismem z dnia 07 maja 2014 r.;
− uznania, że przedłużenie okresu ważności wadium stanowiło jednocześnie przedłużenie
terminu związania ofertą na okres ważności wadium, ewentualnie
− wezwania wykonawcy - SPR TEC Europę GmbH do złożenia oświadczenia woli
o przedłużeniu terminu związania ofertą,
− w związku z nakazaniem uznania, że przedłużenie okresu ważności wadium stanowiło
jednocześnie przedłużenie terminu związania ofertą na okres ważności wadium,
ewentualnie dokonania wezwania do złożenia oświadczenia woli o przedłużeniu terminu
związania ofertą - nakazanie unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego
za nieważną;
− dokonania ponownego badania i oceny ofert;
− i w związku z tym nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.”
W dniu 19 maja 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Firma SEZAM INSTAL
P. C……… i R. C………… sp. j. w Opolu, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty, o które wnioskował
Odwołujący w odwołaniu, tj.
1. akta sprawy o sygnaturze KIO 513/14, prowadzonej z odwołania wniesionego
przez SPR TEC Europę GmbH w dniu 17 marca 2014 r. - tym w szczególności:
a) Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia;
b) ofertę wykonawcy Firmy Sezam-Instal Sp.j. P. C……… i R. C………. w Opolu;
c) oferty Odwołującego;
d) pismo Zamawiającego z dnia 4 lutego 2014 r. - wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
e) pismo Odwołującego z dnia 12 lutego 2014 r. - odpowiedź na wezwanie
z dnia 4 lutego 2014 r.;
f) oświadczenia z dnia 28 stycznia 2014 r. o braku podstaw do wykluczenia
z przetargu wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym z języka niemieckiego;
a. pismo Zamawiającego z dnia 6 marca 2014 r. informujące o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz wykluczeniu Odwołującego;
2. dokument – zmiana z dnia 11 kwietnia 2014 r. do gwarancji nr 200157 wraz z dowodem
jego doręczenia Zamawiającemu;
3. pismo Zamawiającego z dnia 7 maja 2014 r. informujące o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz uznaniu oferty Odwołującego za nieważną.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IX.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) termin związania
ofertą został ustalony na 60 dni. Jego bieg rozpoczął się wraz z upływem terminu składania
ofert, który zgodnie z pkt XI.1 SIWZ upłynął w dniu 31 stycznia 2014 r. o godz. 9:30.
Stąd też termin związania ofertą powinien był upłynąć w dniu 31 marca 2014 r., jego bieg
uległ jednak zawieszeniu zgodnie z przepisem art. 182 ust. 6 ustawy Pzp na czas trwania
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą. Pismem z dnia 6 marca 2014 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wybraniu oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu Odwołującego. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący wniósł w dniu 17 marca 2014 r.
odwołanie wobec tych czynności Zamawiającego, a Izba rozstrzygnęła o nich merytorycznie
wydając wyrok i ogłaszając go w dniu 1 kwietnia 2014 r., ustalony w SIWZ termin 60 dni
związania wykonawców złożonymi przez nich ofertami upływał ostatecznie z dniem
15 kwietnia 2014 r. Co istotne, żadna ze Stron, jak i Przystępujący,
nie tylko nie kwestionowali tak poczynionych ustaleń, ale wręcz je potwierdzili w toku
rozprawy przed Izbą.
Istotnym dla sprawy jest również to, że Odwołujący wraz ze złożoną przez siebie ofertą
przedstawił w charakterze wadium gwarancję nr 200157 wystawioną przez Bank of Tokyo.
Zgodnie z jej treścią była ona ważna do dnia 31 marca 2014 r. Jak wynika z treści
powołanego już pisma z dnia 6 marca 2014 r. Zamawiający, wypełniając nałożony na niego
przepisem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek, zwrócił tę gwarancję Odwołującemu.
W dniu 15 kwietnia 2014 r. Zamawiającemu doręczony został dokument opisany
jako „Zmiana nr do gwarancji 200157” wystawiony przez Bank of Tokyo i opatrzony datą
11 kwietnia 2014 r.
Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2014 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W piśmie tym wskazał, iż czynności
przez niego podjęte były konsekwencją orzeczenia wydanego przez Izbę w sprawie
KIO 513/14. W wyroku tym Izba orzekła, iż „uwzględnia odwołanie i, wobec braku przesłanki
faktycznej wykluczenia Odwołującego [także wykonawca: SPR TEC Europe GmbH]
z postępowania (dotyczącej treści oświadczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień
publicznych), wskazanej w uzasadnieniu decyzji z dnia 6 marca 2013 r. o wykluczeniu
Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert”.
Zamawiający wyjaśnił również, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący
„nie przedłużył terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 Ustawy), w związku z tym jego oferta
jest nieważna i nie podlega czynnościom badania i oceny ofert, co potwierdza także wyrok
KIO 1815/11”. Mając na uwadze poczynione przez siebie ustalenia co do faktów istotnych
dla określenia daty wyznaczającej koniec biegu terminu związania Odwołującego złożoną
przez niego ofertą, Zamawiający uznał, iż termin ten upłynął dla Odwołującego
w dniu 16 kwietnia 2014 r.
Jak wynika z treści powołanego tu pisma z dnia 7 maja 2014 r. Zamawiający zwrócił
Odwołującemu „zmianę do gwarancji przetargowej nr 200157”.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzuty w nim zawarte
zostały oparte na twierdzeniu, iż z faktu przedstawienia w dniu 15 kwietnia 2014 r.
Zamawiającemu aneksu do gwarancji wadialnej (Odwołujący podkreślał, że nieistotne
przez kogo została ona wysłana, ważnym bowiem jest wystawienie jej na jego zlecenie),
wynika to, że wyraził on w odpowiednim terminie zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą. Tym samym Zamawiający w sposób nieuprawniony wykluczył go z udziału
w postępowaniu (jak to oświadczył w toku rozprawy przed Izbą), podczas gdy powinien
był on powtórzyć czynność badania i oceny ofert mu przedstawionych, w tym również oferty
złożonej przez Odwołującego.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. W ocenie Izby z powołanego
przepisu wynika konieczność utrzymania przez wykonawcę stanu związania złożoną
przez siebie ofertą, brak jednak po stronie Zamawiającego obowiązku do wzywania
wykonawców do wyrażenia takiej zgody. W przepisie tym wyraźnie jest mowa
o przedłużeniu, a zatem o utrzymaniu stanu związania ofertą przed jego upływem. Skład
orzekający w pełni utożsamia się w tym zakresie z poglądem wyrażonym w wyroku
KIO 2020/12, gdzie Izba wyjaśniła, że: „ustawa w przywołanym przepisie, mimo,
iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania stanu związania ofertą
przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu
związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli - zgodnie z językowym
znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie
istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany -
ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą
nie przewiduje. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36
ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 Pzp nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany,
tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał”.
W powołanym wyroku (KIO 2020/12) Izba wyjaśniła również, że: „związanie ofertą,
zgodnie z istotą tej czynności i stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie,
jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym uczestniczenie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i podporządkowanie się konsekwencjom wynikającym z tego faktu,
a przede wszystkim wyrażającym gotowość zawarcia umowy na warunkach przedstawionych
przez zamawiającego, w razie wybrania oferty tego wykonawcy. Wykonawca składa
oświadczenie o związaniu ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ. Związanie
ma charakter ciągły, a staranność wykonawcy polega na dbałości o aktualność związania
ofertą. Na gruncie Prawa zamówień publicznych jest niewątpliwe, że wybór oferty
najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien
być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert.” Podobnie
o konieczności dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie spośród tych,
które w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprzerwany począwszy do chwili
upływu terminu składania ofert wiążą wykonawców, którzy je złożyli Izba wypowiedziała się
m.in. w orzeczeniach wydanych w sprawach: KIO 1804/12, 109/13, czy też 1817/12 1822/12.
W tym kontekście przywołać należy uzasadnienie do projektu zmiany ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która to zmiana ostatecznie stała się
począwszy od 24 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058) obowiązującym
prawem. Co istotne w wyniku tej właśnie nowelizacji przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
otrzymał obecne brzmienie. W uzasadnieniu projektu w zakresie zmiany powołanego
przepisu w celu umożliwienia wykonawcy samodzielnego przedłużenia terminu związania
ofertą zapisane zostało: „Przyznanie wykonawcy uprawnienia do samodzielnego
przedłużania terminu związania ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w postępowaniach,
w których zamawiający nie zwraca się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania
ofertą.” Nawet, przy uwzględnieniu dokonanych od tego czasu zmian w regulacji
art. 94 ustawy Pzp, pogląd ten należy uznać za częściowo aktualny. Na potwierdzenie czego
można przywołać argumentację Izby zawartą w orzeczeniu wydanym w sprawie
KIO 1924/12: „nie budzi wątpliwości, iż wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym
oferent był swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą jedynie
w znaczeniu historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym oferenta
oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach.
Powyższe znajduje potwierdzenie w znowelizowanym brzmieniu art. 85 ust. 2 Pzp,
w którym ustawodawca dał wykonawcy możliwość samodzielnego, niezależnego
od inicjatywy zamawiającego, przedłużania okresu związania swoją ofertą. Zmiana stanu
prawnego w tym zakresie podyktowana została konicznością zapobieżenia sytuacji, w której
możliwe było doprowadzanie przez zamawiającego do eliminacji ofert z postępowania
przez brak czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.
W innym wypadku ww. regulacja art. 85 ust. 2 Pzp i możliwość samodzielnego przedłużania
przez wykonawców terminu związania ich ofertami ponad minimum wymagane
przez zamawiającego, byłyby w istocie zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia
oraz poddania się rygorom i konsekwencjom z powyższym związanym, mogliby liczyć
na pozostawanie ich oferty w postępowaniu oraz jej przyjęcie, tj. wybór
jako najkorzystniejszej. Natomiast sprzecznym z zasadami równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych
złożoną ofertą (wobec których zamawiający zachowywałby wszelkie roszenia wynikające
ze związania ofertą) oraz wykonawców ofertą swoją nie związanych, którzy mogą zawrzeć
umowę wyłącznie na zasadzie dobrowolności bez zagrożenia jakąkolwiek dolegliwością.”
Mając powyższe na uwadze, Izba stanęła na stanowisku, iż w rozpoznawanej sprawie
za decydujące o rozstrzygnięciu w sprawie odwołania uznać należało to, czy Odwołujący
w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokonał niezbędnych czynności,
które doprowadziłyby z zachowaniem odpowiednich terminów do przedłużenia stanu
związania go złożoną przez siebie ofertą. W ocenie Izby nie sposób przyjąć, iż w zaistniałych
okolicznościach doręczenie Zamawiającemu aneksu do gwarancji wadialnej
w dniu 15 kwietnia 2014 r. mogło zostać uznane za dokonanie takich niezbędnych
czynności. Kierując się treścią pisma z dnia 6 marca 2014 r. Izba przyjęła, iż gwarancja
wadialna przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą złożoną przez Odwołującego została
temu wykonawcy zwrócona. Czynność ta stanowiła wypełnienie ciążącego
na Zamawiającym zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku,
stąd też niezrozumiałymi są stwierdzenia Odwołującego formułowane w toku rozprawy
przed Izbą o zbyt wczesnym (przed ostatecznym rozpoznaniem odwołania wniesionego
w sprawie KIO 513/14). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zwraca wadium
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Zwrócenie Odwołującemu tejże gwarancji spowodowało,
zgodnie z przepisami prawa, to, że oferta złożona przez Odwołującego wciąż
(jak to ustalono, aż do dnia 15 kwietnia 2014 r.) wiązała tegoż wykonawcę,
jednakże już od dnia 6 marca 2014 r. nie była zabezpieczona odpowiednim wadium.
Oczywistym jest bowiem to, że skoro Zamawiający zwrócił Odwołującemu dokument
gwarancji, nie mógł się nim już posłużyć. Co istotne zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca w takim przypadku wnosi
wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Tym samym do tego czasu oferta taka
pozostaje, zgodnie z powołanymi przepisami, ofertą niezabezpieczoną wadium. Koniecznym
jednak jest, jak to już wskazano wcześniej, aby wykonawca, który ją złożył, w chwili wyboru
oferty najkorzystniejszej był nią związany. W zaistniałej sprawie znajdzie
zatem zastosowanie pogląd wyrażony w orzeczeniu Izby wydanym w sprawie KIO 1197/13,
gdzie Izba stwierdziła, że sam „fakt wniesienia wadium i zapewnienia jego ciągłości
nie przesądza o ciągłości terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę na to,
że zabezpieczenie wadium nie jest warunkiem koniecznym dla funkcjonowania oferty
wykonawcy w postępowaniu. Teza ta wynika z treści art. 46 ust. 1 i 3 ustawy,
zgodnie z którymi dopuszczalny jest czasowy brak zabezpieczenia wadium w okresie
pomiędzy wyborem innego wykonawcy, a powtórzeniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w skutek rozstrzygnięcia odwołania. Zasada ta nie zachodzi w odniesieniu
do terminu związania ofertą, gdzie zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy termin ten ulega
zawieszeniu, ale nie następuje przerwa w jego ciągłości.” W tym kontekście zauważyć
należy, że w przypadku Odwołującego nie miała miejsca nawet ciągłość wadium –
zgodnie z treścią gwarancji przedstawionej wraz z ofertą była ona ważna do dnia
31 marca 2014 r., tymczasem aneks do niej został wystawiony w dniu 11 kwietnia 2014 r.,
a przekazany Zamawiającemu w dniu 15 kwietnia 2014 r. Nie można zatem mówić
w tym przypadku o przedłużeniu ważności wadium, skoro aneks mający do tego
przedłużenia doprowadzić został podpisany w 11 dni po upływie ważności pierwotnej
gwarancji. W takim przypadku można zatem mówić jedynie o restytucji, a nie o przedłużeniu
pierwotnie złożonego wadium. Stąd też, w zaistniałej sytuacji, brak było jakichkolwiek
podstaw do roztrząsania tego, czy samo przekazanie Zamawiającemu aneksu do gwarancji
wadialnej mogło zostać uznane za równoznaczne z przedłużeniem przez Odwołującego
terminu związania go złożoną przez niego ofertą.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż Odwołujący nie doprowadził
do przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W tym kontekście
zastosowanie znajdzie pogląd wyrażony przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie
KIO 1804/12: „Podkreślania wymaga okoliczność, iż termin związania ofertą jest istotnym
terminem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego upływ skutkuje
uznaniem, że oferta wykonawcy przestała wiązać i nie może w związku z tym stanowić
podstawy wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W innym przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność
ustawodawcy przepisy ustawy Pzp wskazujące na bieg terminu związania ofertą
(art. 85 ust. 5 ustawy Pzp), jego długość (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp), powiązanie tego terminu
z zabezpieczeniem wadialnym oferty (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp) oraz przede wszystkim
przepisy wskazujące na możliwości przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach
(art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), jak również przepis wskazujący na obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania w przypadku nie przedłużenia przez wykonawcę terminu
związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Istotnym zatem w tym zakresie
jest oświadczenie wykonawcy odnośnie związania się ofertą złożoną Zamawiającemu
na zasadach i warunkach określonych w jej treści oraz w treści SIWZ. Oświadczenie
wykonawcy o terminie związania ofertą, co do oceny jego charakteru, nie stanowi nic innego,
jak oświadczenie woli wykonawcy, zgodnie z art. 60 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
W konkluzji zatem stwierdzić należy, że dla skuteczności i prawidłowości wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
istotne jest ustalenie, czy termin związania ofertą ściśle określony w każdym postępowaniu
co do jego długości i momentu rozpoczęcia biegu, nie upłynął. Powyższego nie należy mylić
z czynnością podpisania umowy sprawie zamówienia publicznego, która to czynność,
dla jej skuteczności – zgodnie zresztą z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) – nie wymaga ważności terminu związania
ofertą (dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania oferta, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została
uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą). Tym samym zatem, jeśli termin związania
ofertą w sposób bezskuteczny upłynie - tj. bez stosownego jego przedłużenia,
przewidzianego w przepisach ustawy Pzp (na skutek wezwania Zamawiającego
lub samodzielnie przez wykonawcę) – należy uznać, że wykonawca nie zgadza się
na przedłużenie okresu związania ofertą i skutkuje to koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.”. Mając powyższe na uwadze,
Izba uznała, iż powołany przepis obejmuje swym zakresem również przypadek,
gdy wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą z własnej inicjatywy. Sam brak
przywołania w piśmie z dnia 7 maja 2014 r. przez Zamawiającego wskazania na powołany tu
przepis nie może zostać uznany za istotny. Z treści odwołania wynika bowiem, iż Odwołujący
z samego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego prawidłowo odczytał motywy,
którymi kierował się Zamawiający oraz to jakimi przesłankami kierował się on podejmując
decyzję, której dokonanie zakomunikował mu powoływanym tu pismem. Wskazać przy tym
należy, iż Odwołujący nie formułował zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 92 ustawy Pzp, a jedynie art. 24 tejże ustawy.
Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie przedłużył
terminu związania go złożoną przez siebie ofertą, co nie pozwoliło mu zaliczyć oferty
Odwołującego do grona ofert, które podlegały ocenie, tj. do tych, spośród których powinna
zostać wybrana oferta najkorzystniejsza. Tym samym nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający dopuścił sie naruszenia przepisów ustawy Pzp
przywołanych w rozpoznawanym odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………