KIO 622/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 622/15
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2015 r. przez Asseco
Poland S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03 – 734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asseco Poland
S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Asseco Poland S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03 – 734 Warszawa kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie dialogu
technicznego postępowanie na zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV
(kontrakt 1,2,3 i 4) w ramach Projektu: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji
dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz
z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych POIiŚ7.1 -106.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 października 2014 roku pod poz. 2014/S 196-347242.
W dniu 27 marca 2015 roku odwołujący - Asseco Poland S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, mimo że nie
wystąpiły przesłanki określone w tym przepisie.
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
mimo tego, że Odwołujący w każdej części złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
4. niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – przez zastosowanie
przedmiotowego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki jego zastosowania w postaci
ujemnego bilansu wartości środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia a
wartością najniższych złożonych ofert.
3. art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp- przez zaniechanie wyboru oferty Asseco w każdej z 4 części;
4. art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp przez uznanie, że cena oferty Asseco w każdej z części
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Asseco;
5. art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy Pzp, przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.prowdzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
3.wybór oferty Asseco w każdej z 4 części, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że unieważnienie postępowania
stanowi wyjątek od zasady jaką jest trwałość postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Unieważnienie należy traktować
jako wyjątek od zasady. Argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może być proste stwierdzenie zamawiającego,
że „nie może zwiększyć w/w kwot” – a to ze względu na okoliczność, że zamawiający jest
zobowiązany wykazać istnienie przesłanek do unieważnienia, a czego w postępowaniu nie
dokonał.
Odwołujący wskazał, że nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania określone w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w unieważnieniu postępowania nie wykazał w
żaden sposób, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty najtańszej czy też do ceny oferty odwołującego. Brak takiego
wykazania stanowi oczywiste naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego, podane przyczyny unieważnienia są pozorne, a rzeczywiste intencje
zamawiającego pozostają ukryte. Pozorność wykazywanych przyczyn wynika z tego, że
zamawiający ma zapewnione w chwili obecnej finansowanie z w/w dotacji w kwocie 970
milionów złotych, a zatem ma zapewnione finansowanie w kwocie znacznie przewyższającej
cenę oferty najtańszej, czy też cenę oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, że nie może
zwiększyć budżetu postępowania do ceny oferty najtańszej czy też do ceny oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający nie wykazał, że przed dniem unieważnienia postępowania w
ogóle podjął jakiekolwiek kroki czy czynności w celu sprawdzenia, czy może przedmiotową
kwotę zwiększyć. Powyższe wynika też z protokołu postępowania, gdzie nie ma śladu, aby
zbierała się komisja przetargowa i podejmowała decyzje w tym zakresie. Na wadliwość
takiego postępowania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2014
roku KIO 2537/14 oraz KIO 1624/10, KIO 1625/10, których fragmenty odwołujący przywołał.
Odwołujący odwołał się do powszechnie dostępnej informacji, znajdującej się w dokumencie
Lista Projektów Indywidualnych dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 z czerwca 2014 roku, opublikowanego na stronie internetowej Ministerstwa
Środowiska i wskazał, że wartość projektu objętego wnioskiem wynosi 970 milionów złotych.
Na stronie PARP nie zawarto żadnych informacji w przedmiocie zmniejszenia wartości
projektu. Powyższe, w ocenie odwołującego przesądza o tym, że Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia kwotę 970 milionów złotych, z czego 970 milionów z budżetu
powyższego projektu, a także potencjalna nadwyżka środków własnych na realizację zadań,
jakie nie były objęte projektem, a zostały objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący
wskazał, że wartość projektu zgodnie z opisem zawartym w ww. dokumencie w nagłówku
kolumny 3 jest wartością orientacyjną, a ponadto kwota 970 milionów jako kwota wyrażona
wyłącznie w liczbie całkowitej milionów złotych wskazuje na jej uprzednie zaokrąglenie.
Łącza wartość ofert z najniższą ceną dla poszczególnych części zamówienia wynosi 975
406030, 92 zł, co wskazuje, iż nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi
na przekroczenie wartości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Podana przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert kwota przeznaczona na
finasowanie zamówienia jest znacznie mniejsza niż kwota objęta dofinansowanym
projektem, co w przekonaniu Odwołującego oznacza, iż Odwołujący podał kwotę nie
odpowiadającą rzeczywistej wartości środków.
Odwołujący podniósł także, iż to Zamawiający jest zobowiązany wykazać łączne zaistnienie
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania – gdyż to na Zamawiającym,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy oraz art. 6 k.c. spoczywa obowiązek wskazania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Na poparcie Odwołujący powołał
orzeczenia KIO.
W toku posiedzenia zamawiający złożył na piśmie do akt sprawy odpowiedź na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu technicznego z podziałem na
4 zadania częściowe w przedmiocie zaprojektowania, dostawy i montażu urządzeń SDIP i
CCTV. Zamówienie prowadzone jest w ramach projektu p.n. „Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu
wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych
POIiŚ 7.1-106”. Zamówienie finansowane jest ze środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, działanie 7.1 Rozwój
transportu kolejowego. Wartość szacunkowa zamówienia publicznego, zgodnie z treścią
protokołu druk ZP, ustalona w dniu 22 września 2014 roku na podstawie Analizy Kosztów i
Korzyści opracowanej przez TOR Zespół Doradców Gospodarczych oraz wcześniej
realizowane zamówienia, wynosi 1 006 702 193,64 zł. Z treści protokołu wynika, że
bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na finansowanie zamówienia z podziałem na 4 części:
1.zamówienie częściowe nr 1 (kontrakt 1) – 216 049 500 zł brutto,
2.zamówienie częściowe nr 2 (kontrakt 2) – 199 567 500 zł brutto,
3.zamówienie częściowe nr 3 (kontrakt 3) – 211 252 500 zł brutto,
4.zamówienie częściowe nr 4 (kontrakt 4) – 220 242 210, 84 zł brutto.
W zakresie każdej z części zamówienia, złożono następujące oferty:
I. zamówienie częściowe nr 1:
1.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 246 977 426,88 zł,
2. oferta ATEM – Polska Sp. z o.o. z ceną 289 745 740,89 zł
II. zamówienie częściowe nr 2:
1.oferta Energa II Sp. z o.o. z ceną 205 930 710,02 zł,
2.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 236 215,45 zł,
3.oferta TK Telekom Sp. z o.o. z ceną 368 789 540,85 zł.
III zamówienie częściowe nr 3:
1.oferta Energa II Sp. z o.o. z ceną 258 442 935,58 zł
2.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 261 263 357,82 zł
3.oferta Atende S.A. z ceną 290 037 198,00 zł
4.oferta Qumak S.A. z ceną 290 693 455,34 zł
IV. zamówienie częściowe nr 4:
1.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 264 054 958,44 zł
2.oferta Qumak S.A. z ceną 270 942 086,42 zł
3.oferta Control Process S.A. z ceną 329 366 128,16 zł
4. oferta NDI S.A. z ceną 330 964 532,62 zł.
W dniu 17 marca 2015 roku, Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
unieważnieniu postępowania w każdej z 4 części zamówienia. Podstawą unieważnienia
postępowania był art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż jak wskazał w uzasadnieniu
Zamawiający „oferta z najniższą ceną dla każdej części zamówienia przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” a Zamawiający nie
może zwiększyć kwot.
Izba ustaliła także, że zamówienie jest finansowane ze środków UE na podstawie zawartej
ze Skarbem Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych (dalej CUPT) umowy z
dnia 10 lipca 2014 roku, której kserokopia została złożona do akt sprawy przez
Zamawiającego. Zgodnie z treścią § 5 tej umowy „Wartość Projektu, źródła finansowania,
koszty przygotowania” - szacunkowe maksymalne całkowite koszty realizacji Projektu
wynoszą 1 193 100 000 zł, w tym kwota kosztów kwalifikowanych na realizację Projektu
wynosi 970 000 000 zł. W pkt 3 wskazanej umowy podano, że koszty określone w ust. 1 i 2
mogą ulec zmianie w przypadku wystąpienia na etapie realizacji umowy nowych
okoliczności, uzasadniających taką zmianę. Beneficjent przekazuje uzasadnienie
konieczności zwiększenia kosztów CUPT, który uwzględniając powyższe okoliczności może
określić nową maksymalną wysokość dofinansowania. W pkt 4 podano, że w wyniku
realizacji przedmiotu umowy nastąpi dokładne oszacowanie wartości Projektu wraz z
określeniem wysokości wkładu własnego Beneficjenta oraz dofinasowania, dla potrzeb
zawarcia umowy o dofinansowanie.
Zgodnie z uchwałą nr 651/2014 Zarządu PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z dnia 12
sierpnia 2014 roku (złożoną do akt sprawy przez Zamawiającego, Zarząd, po rozpatrzeniu
wniosku PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, postanowił
zaciągnąć zobowiązania do świadczeń pieniężnych Spółki, których łączna wartość nie
przekroczy 705 008 708 zł netto zwiększonej o należny podatek VAT. Zarząd wyraził zgodę
na zawarcie umów na:
1.zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 1 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 175 650 000 zł,
2. zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 2 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 162 250 000 zł,
3.zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 3 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 171 750 000 zł,
4. zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 4 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 179 058 708 zł.
5. nadzór oraz pełnienie funkcji inżyniera o wartości nie przekraczającej kwoty netto
15 000 000 zł,
6.działania informacyjne i promujące o wartości nie przekraczającej kwoty netto 1 300 000 zł.
Ustalono, że umowy zostaną zawarte z wykonawcami wyłonionymi zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, a w odniesieniu do zamówienia na działania informacyjne i promujące na
podstawie Regulaminu udzielania „podprogowych” zamówień sektorowych. Zamawiający
załączył jako dowód z sprawie wniosek Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskie Linie
Kolejowe skierowany do Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z sierpnia w sprawie
zaciągnięcia zobowiązań na realizację projektu. Rada Nadzorcza PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w uchwale z dnia 18 sierpnia 2014 roku pozytywnie zaopiniowała wynikający z
uchwały nr 651/2014 Zarządu PKP z dnia 12 sierpnia wniosek dotyczący zaciągnięcia
zobowiązań do świadczeń pieniężnych, których wartość nie przekroczy kwoty netto
705 008 708,00 zł. Uchwałą nr 25/2014 z dnia 29 sierpnia 2014 roku Nadzwyczajne Walne
Zgromadzenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wyraziło zgodę na zaciągnięcie zobowiązań
określonych uchwałą nr 651/2014 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 20
sierpnia 2014 o łącznej wartości nie przekraczającej kwoty netto 705 008 708 zł.
.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z brzmieniem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Stosownie zaś do treści art. 86
ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przywołane przepisy ustawy Pzp
należy interpretować łącznie. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp pod pojęciem „kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia” rozumie kwotę podaną, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, przez
zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert
Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi
istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa jawność postępowania o zamówienie
publiczne oraz uniemożliwia zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeśli cena oferty mieści się w przewidzianej kwocie,
podanej do wiadomości publicznej, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Podanie kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ma niejako charakter
gwarancyjny w tym sensie, iż jest to kwota minimalna, gwarantująca przejrzystość
postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający, składając oświadczenie co
do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć
ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez
niego wysokości środków.
W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający podał bezpośrednio
przed otwarciem ofert, że na finansowanie czterech części zamówienia przeznaczy łącznie
kwotę 847 111 711 zł brutto, zamawiający podał także wartości przeznaczone na realizację
każdej z czterech części zamówienia. Niespornym jest, że ceny najkorzystniejszych ofert w
każdej z czterech części zamówienia przekraczają kwoty, jakie zamawiający podał zgodnie z
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. W analizowanej sprawie, najtańsze oferty złożone w każdym z
czterech zadań przekraczają budżet zamawiającego o łączną kwotę ponad 120 mln zł.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że sformułowanie, użyte w treści art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej” nakłada na zamawiającego obowiązek wykazania, że podjął działania
zmierzające do zwiększenia pierwotnie podanej kwoty na realizację zamówienia.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającemu do
zwiększenia kwoty, którą podał podczas otwarcia ofert. Oznacza to, że ewentualne
zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży wyłącznie w gestii
zamawiającego – dysponenta środków finansowych - jest jego arbitralną decyzją, która nie
musi być uzewnętrzniona w jakiś sformalizowany sposób, jak tego domaga się odwołujący.
Sformułowanie, użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy Pzp, jako uprawnienie
zamawiającego, nie może być zatem podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty
podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp wystarczającym jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty
przeznaczone na realizację zamówienia a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tych
kwot.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach z 24 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt XIX Ga 131/08), gdzie Sąd stwierdził, iż „To zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania”.
Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Lublinie w postanowieniu z dnia 26
kwietnia 2013 roku (sygn.. akt IX Ga 127/13). Na aprobatę zasługuje także stanowisko
wyrażone w wyroku KIO z dnia 15 maja 2014 roku Sygn. akt KIO 823/14, gdzie Izba
stwierdziła, m.in. że „uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do
podważenia celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu
ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to
nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie
rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego”.
Podkreślić należy, że odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy należytego ustalenia
wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia publicznego a także kwot podanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert na realizację poszczególnych zadań, uznał je za
prawidłowe. Argumentacja odwołującego sprowadzała się jedynie do wykazania, że
zamawiający dysponuje środkami finansowymi w wysokości 970 mln zł netto, gdyż taka
suma została mu przyznana w umowie z CUPT z dnia 10 lipca 2014 roku, a zatem
zamawiający może zwiększyć pierwotnie podane przed otwarciem ofert kwoty.
Stanowisko to jest jednak, zdaniem Izby, nieuzasadnione. Kwota wskazana w treści umowy
z CUPT , jak wyjaśnił zamawiający w toku rozprawy, dotyczy całości projektu, którego
przedmiotowe zamówienia jest jedynie częścią i co istotne kwota ta odnosi się do szerszego
zakresu przedmiotu zamówienia. Kwota 970 mln zł netto obejmuje, obok zaprojektowania,
dostawy i montażu urządzeń SDIP i CCTV także nadzór i pełnienie funkcji inżyniera, których
wartość została oszacowana na 15 mln zł oraz działania informacyjne i promujące, których
wartość została oszacowana na 1 300 000 zł. Ponadto kwota 970 mln przyznana przez
CUPT obejmowała zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV dla ponad
2400 obiektów, podczas gdy przedmiotowym zamówieniem objęto ostatecznie jedynie 763
obiekty. Stąd uzasadnionym jest działanie zamawiającego, który odpowiednio do
ograniczenia zakresu prac zmniejszył budżet przewidziany na realizację zamówienia.
Okoliczność zmniejszenia zakresu prac jak i wartości zamówienia wynika wprost z pisma z
dnia 29 sierpnia 2014 roku, złożonego przez zamawiającego jako dowód w sprawie.
W piśmie tym - skierowanym do Centrum Unijnych Projektów Transportowych - wskazano,
że projekt POIiŚ 7.1-106 pierwotnie obejmował 2404 obiekty (dworce, stacje i przystanki
osobowe), związane z obsługą kolejowego ruchu pasażerskiego na terenie kraju (…) Koszt
projektu oszacowano na kwotę 970 000 000 zł. W wyniku przeprowadzonego dialogu
technicznego z wykonawcami, w okresie kwiecień – czerwiec 2014, dokonano weryfikacji
lokalizacji ujętych na pierwotnej liście obiektów objętych realizacją projektu. W lipcu 2014
roku przygotowano nową listę obiektów obejmującą 2127 obiektów. Wartość robót
związanych z projektowaniem, dostawą i montażem urządzeń elementów prezentacji
dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oszacowano
wówczas na kwotę 895 994 200 zł. W przywołanym piśmie wskazano także, iż wykonawcy
uczestniczący w dialogu technicznym zwrócili uwagę m.in. na możliwe trudności związane z
koniecznością produkcji, dostawy i instalacji przez jednego wykonawcę dużej liczby
elementów, w krótkim czasie na dużej liczbie obiektów. Z uwagi na powyższe, zamawiający
opracował nową, skróconą do jedynie 763 obiektów listę lokalizacji. Stosownie do
zmniejszonego zakresu prac zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
705 008 708 zł netto.
Informacja o zmniejszeniu pierwotnej ilości lokalizacji wynika także z treści protokołu z
przeprowadzonego z wykonawcami dialogu technicznego, gdzie w pkt 3 wskazano, że dla
zapewnienia realizacji projektu w wyznaczonym terminie, zmniejszono ilość lokalizacji, w
których zostaną zainstalowane urządzenia Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i
monitoringu wizyjnego objęte projektem POIiŚ 7.1-106.
Biorąc pod uwagę powyższe, nieuzasadnionym jest, zdaniem Izby stanowisko odwołującego,
który twierdzi, że zamawiający dysponuje na realizację przedmiotowego zamówienia pełną
kwotą, wynikającą z umowy z CUPT i może po te środki sięgnąć celem zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia.
Niezależnie od powyższego, na marginesie, podnieść także należy, że odwołujący nie
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w uzyskaniu
zamówienia w częściach 2 i 3, bowiem w tych zadaniach jego oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie żądania odwołującego i zwiększenie kwot do
wysokości ofert najkorzystniejszych, spowoduje, że odwołujący i tak nie uzyskałby
zamówienia w częściach 2 i 3. Okoliczność braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania w odniesieniu do części 2
i 3 zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a działanie zamawiającego w tym zakresie należy
uznać za prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….….
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2015 r. przez Asseco
Poland S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03 – 734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asseco Poland
S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Asseco Poland S.A. ,ul. Olchowa 14, 35 – 322 Rzeszów na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03 – 734 Warszawa kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie dialogu
technicznego postępowanie na zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV
(kontrakt 1,2,3 i 4) w ramach Projektu: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji
dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz
z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych POIiŚ7.1 -106.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 października 2014 roku pod poz. 2014/S 196-347242.
W dniu 27 marca 2015 roku odwołujący - Asseco Poland S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, mimo że nie
wystąpiły przesłanki określone w tym przepisie.
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
mimo tego, że Odwołujący w każdej części złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
4. niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – przez zastosowanie
przedmiotowego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki jego zastosowania w postaci
ujemnego bilansu wartości środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia a
wartością najniższych złożonych ofert.
3. art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp- przez zaniechanie wyboru oferty Asseco w każdej z 4 części;
4. art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp przez uznanie, że cena oferty Asseco w każdej z części
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Asseco;
5. art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy Pzp, przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.prowdzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
3.wybór oferty Asseco w każdej z 4 części, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że unieważnienie postępowania
stanowi wyjątek od zasady jaką jest trwałość postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Unieważnienie należy traktować
jako wyjątek od zasady. Argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może być proste stwierdzenie zamawiającego,
że „nie może zwiększyć w/w kwot” – a to ze względu na okoliczność, że zamawiający jest
zobowiązany wykazać istnienie przesłanek do unieważnienia, a czego w postępowaniu nie
dokonał.
Odwołujący wskazał, że nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania określone w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w unieważnieniu postępowania nie wykazał w
żaden sposób, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty najtańszej czy też do ceny oferty odwołującego. Brak takiego
wykazania stanowi oczywiste naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego, podane przyczyny unieważnienia są pozorne, a rzeczywiste intencje
zamawiającego pozostają ukryte. Pozorność wykazywanych przyczyn wynika z tego, że
zamawiający ma zapewnione w chwili obecnej finansowanie z w/w dotacji w kwocie 970
milionów złotych, a zatem ma zapewnione finansowanie w kwocie znacznie przewyższającej
cenę oferty najtańszej, czy też cenę oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, że nie może
zwiększyć budżetu postępowania do ceny oferty najtańszej czy też do ceny oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający nie wykazał, że przed dniem unieważnienia postępowania w
ogóle podjął jakiekolwiek kroki czy czynności w celu sprawdzenia, czy może przedmiotową
kwotę zwiększyć. Powyższe wynika też z protokołu postępowania, gdzie nie ma śladu, aby
zbierała się komisja przetargowa i podejmowała decyzje w tym zakresie. Na wadliwość
takiego postępowania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2014
roku KIO 2537/14 oraz KIO 1624/10, KIO 1625/10, których fragmenty odwołujący przywołał.
Odwołujący odwołał się do powszechnie dostępnej informacji, znajdującej się w dokumencie
Lista Projektów Indywidualnych dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 z czerwca 2014 roku, opublikowanego na stronie internetowej Ministerstwa
Środowiska i wskazał, że wartość projektu objętego wnioskiem wynosi 970 milionów złotych.
Na stronie PARP nie zawarto żadnych informacji w przedmiocie zmniejszenia wartości
projektu. Powyższe, w ocenie odwołującego przesądza o tym, że Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia kwotę 970 milionów złotych, z czego 970 milionów z budżetu
powyższego projektu, a także potencjalna nadwyżka środków własnych na realizację zadań,
jakie nie były objęte projektem, a zostały objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący
wskazał, że wartość projektu zgodnie z opisem zawartym w ww. dokumencie w nagłówku
kolumny 3 jest wartością orientacyjną, a ponadto kwota 970 milionów jako kwota wyrażona
wyłącznie w liczbie całkowitej milionów złotych wskazuje na jej uprzednie zaokrąglenie.
Łącza wartość ofert z najniższą ceną dla poszczególnych części zamówienia wynosi 975
406030, 92 zł, co wskazuje, iż nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi
na przekroczenie wartości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Podana przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert kwota przeznaczona na
finasowanie zamówienia jest znacznie mniejsza niż kwota objęta dofinansowanym
projektem, co w przekonaniu Odwołującego oznacza, iż Odwołujący podał kwotę nie
odpowiadającą rzeczywistej wartości środków.
Odwołujący podniósł także, iż to Zamawiający jest zobowiązany wykazać łączne zaistnienie
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania – gdyż to na Zamawiającym,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy oraz art. 6 k.c. spoczywa obowiązek wskazania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Na poparcie Odwołujący powołał
orzeczenia KIO.
W toku posiedzenia zamawiający złożył na piśmie do akt sprawy odpowiedź na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu technicznego z podziałem na
4 zadania częściowe w przedmiocie zaprojektowania, dostawy i montażu urządzeń SDIP i
CCTV. Zamówienie prowadzone jest w ramach projektu p.n. „Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu
wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych
POIiŚ 7.1-106”. Zamówienie finansowane jest ze środków Unii Europejskiej w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, działanie 7.1 Rozwój
transportu kolejowego. Wartość szacunkowa zamówienia publicznego, zgodnie z treścią
protokołu druk ZP, ustalona w dniu 22 września 2014 roku na podstawie Analizy Kosztów i
Korzyści opracowanej przez TOR Zespół Doradców Gospodarczych oraz wcześniej
realizowane zamówienia, wynosi 1 006 702 193,64 zł. Z treści protokołu wynika, że
bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na finansowanie zamówienia z podziałem na 4 części:
1.zamówienie częściowe nr 1 (kontrakt 1) – 216 049 500 zł brutto,
2.zamówienie częściowe nr 2 (kontrakt 2) – 199 567 500 zł brutto,
3.zamówienie częściowe nr 3 (kontrakt 3) – 211 252 500 zł brutto,
4.zamówienie częściowe nr 4 (kontrakt 4) – 220 242 210, 84 zł brutto.
W zakresie każdej z części zamówienia, złożono następujące oferty:
I. zamówienie częściowe nr 1:
1.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 246 977 426,88 zł,
2. oferta ATEM – Polska Sp. z o.o. z ceną 289 745 740,89 zł
II. zamówienie częściowe nr 2:
1.oferta Energa II Sp. z o.o. z ceną 205 930 710,02 zł,
2.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 236 215,45 zł,
3.oferta TK Telekom Sp. z o.o. z ceną 368 789 540,85 zł.
III zamówienie częściowe nr 3:
1.oferta Energa II Sp. z o.o. z ceną 258 442 935,58 zł
2.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 261 263 357,82 zł
3.oferta Atende S.A. z ceną 290 037 198,00 zł
4.oferta Qumak S.A. z ceną 290 693 455,34 zł
IV. zamówienie częściowe nr 4:
1.oferta Asseco Poland S.A. z ceną 264 054 958,44 zł
2.oferta Qumak S.A. z ceną 270 942 086,42 zł
3.oferta Control Process S.A. z ceną 329 366 128,16 zł
4. oferta NDI S.A. z ceną 330 964 532,62 zł.
W dniu 17 marca 2015 roku, Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
unieważnieniu postępowania w każdej z 4 części zamówienia. Podstawą unieważnienia
postępowania był art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż jak wskazał w uzasadnieniu
Zamawiający „oferta z najniższą ceną dla każdej części zamówienia przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” a Zamawiający nie
może zwiększyć kwot.
Izba ustaliła także, że zamówienie jest finansowane ze środków UE na podstawie zawartej
ze Skarbem Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych (dalej CUPT) umowy z
dnia 10 lipca 2014 roku, której kserokopia została złożona do akt sprawy przez
Zamawiającego. Zgodnie z treścią § 5 tej umowy „Wartość Projektu, źródła finansowania,
koszty przygotowania” - szacunkowe maksymalne całkowite koszty realizacji Projektu
wynoszą 1 193 100 000 zł, w tym kwota kosztów kwalifikowanych na realizację Projektu
wynosi 970 000 000 zł. W pkt 3 wskazanej umowy podano, że koszty określone w ust. 1 i 2
mogą ulec zmianie w przypadku wystąpienia na etapie realizacji umowy nowych
okoliczności, uzasadniających taką zmianę. Beneficjent przekazuje uzasadnienie
konieczności zwiększenia kosztów CUPT, który uwzględniając powyższe okoliczności może
określić nową maksymalną wysokość dofinansowania. W pkt 4 podano, że w wyniku
realizacji przedmiotu umowy nastąpi dokładne oszacowanie wartości Projektu wraz z
określeniem wysokości wkładu własnego Beneficjenta oraz dofinasowania, dla potrzeb
zawarcia umowy o dofinansowanie.
Zgodnie z uchwałą nr 651/2014 Zarządu PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z dnia 12
sierpnia 2014 roku (złożoną do akt sprawy przez Zamawiającego, Zarząd, po rozpatrzeniu
wniosku PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, postanowił
zaciągnąć zobowiązania do świadczeń pieniężnych Spółki, których łączna wartość nie
przekroczy 705 008 708 zł netto zwiększonej o należny podatek VAT. Zarząd wyraził zgodę
na zawarcie umów na:
1.zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 1 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 175 650 000 zł,
2. zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 2 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 162 250 000 zł,
3.zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 3 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 171 750 000 zł,
4. zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV – kontrakt nr 4 o wartości nie
przekraczającej kwoty netto 179 058 708 zł.
5. nadzór oraz pełnienie funkcji inżyniera o wartości nie przekraczającej kwoty netto
15 000 000 zł,
6.działania informacyjne i promujące o wartości nie przekraczającej kwoty netto 1 300 000 zł.
Ustalono, że umowy zostaną zawarte z wykonawcami wyłonionymi zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, a w odniesieniu do zamówienia na działania informacyjne i promujące na
podstawie Regulaminu udzielania „podprogowych” zamówień sektorowych. Zamawiający
załączył jako dowód z sprawie wniosek Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskie Linie
Kolejowe skierowany do Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z sierpnia w sprawie
zaciągnięcia zobowiązań na realizację projektu. Rada Nadzorcza PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w uchwale z dnia 18 sierpnia 2014 roku pozytywnie zaopiniowała wynikający z
uchwały nr 651/2014 Zarządu PKP z dnia 12 sierpnia wniosek dotyczący zaciągnięcia
zobowiązań do świadczeń pieniężnych, których wartość nie przekroczy kwoty netto
705 008 708,00 zł. Uchwałą nr 25/2014 z dnia 29 sierpnia 2014 roku Nadzwyczajne Walne
Zgromadzenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wyraziło zgodę na zaciągnięcie zobowiązań
określonych uchwałą nr 651/2014 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 20
sierpnia 2014 o łącznej wartości nie przekraczającej kwoty netto 705 008 708 zł.
.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z brzmieniem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Stosownie zaś do treści art. 86
ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przywołane przepisy ustawy Pzp
należy interpretować łącznie. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp pod pojęciem „kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia” rozumie kwotę podaną, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, przez
zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert
Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi
istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa jawność postępowania o zamówienie
publiczne oraz uniemożliwia zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeśli cena oferty mieści się w przewidzianej kwocie,
podanej do wiadomości publicznej, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Podanie kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ma niejako charakter
gwarancyjny w tym sensie, iż jest to kwota minimalna, gwarantująca przejrzystość
postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający, składając oświadczenie co
do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć
ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez
niego wysokości środków.
W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający podał bezpośrednio
przed otwarciem ofert, że na finansowanie czterech części zamówienia przeznaczy łącznie
kwotę 847 111 711 zł brutto, zamawiający podał także wartości przeznaczone na realizację
każdej z czterech części zamówienia. Niespornym jest, że ceny najkorzystniejszych ofert w
każdej z czterech części zamówienia przekraczają kwoty, jakie zamawiający podał zgodnie z
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. W analizowanej sprawie, najtańsze oferty złożone w każdym z
czterech zadań przekraczają budżet zamawiającego o łączną kwotę ponad 120 mln zł.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że sformułowanie, użyte w treści art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej” nakłada na zamawiającego obowiązek wykazania, że podjął działania
zmierzające do zwiększenia pierwotnie podanej kwoty na realizację zamówienia.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającemu do
zwiększenia kwoty, którą podał podczas otwarcia ofert. Oznacza to, że ewentualne
zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży wyłącznie w gestii
zamawiającego – dysponenta środków finansowych - jest jego arbitralną decyzją, która nie
musi być uzewnętrzniona w jakiś sformalizowany sposób, jak tego domaga się odwołujący.
Sformułowanie, użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy Pzp, jako uprawnienie
zamawiającego, nie może być zatem podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty
podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp wystarczającym jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty
przeznaczone na realizację zamówienia a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tych
kwot.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach z 24 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt XIX Ga 131/08), gdzie Sąd stwierdził, iż „To zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania”.
Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Lublinie w postanowieniu z dnia 26
kwietnia 2013 roku (sygn.. akt IX Ga 127/13). Na aprobatę zasługuje także stanowisko
wyrażone w wyroku KIO z dnia 15 maja 2014 roku Sygn. akt KIO 823/14, gdzie Izba
stwierdziła, m.in. że „uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do
podważenia celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu
ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to
nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie
rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego”.
Podkreślić należy, że odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy należytego ustalenia
wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia publicznego a także kwot podanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert na realizację poszczególnych zadań, uznał je za
prawidłowe. Argumentacja odwołującego sprowadzała się jedynie do wykazania, że
zamawiający dysponuje środkami finansowymi w wysokości 970 mln zł netto, gdyż taka
suma została mu przyznana w umowie z CUPT z dnia 10 lipca 2014 roku, a zatem
zamawiający może zwiększyć pierwotnie podane przed otwarciem ofert kwoty.
Stanowisko to jest jednak, zdaniem Izby, nieuzasadnione. Kwota wskazana w treści umowy
z CUPT , jak wyjaśnił zamawiający w toku rozprawy, dotyczy całości projektu, którego
przedmiotowe zamówienia jest jedynie częścią i co istotne kwota ta odnosi się do szerszego
zakresu przedmiotu zamówienia. Kwota 970 mln zł netto obejmuje, obok zaprojektowania,
dostawy i montażu urządzeń SDIP i CCTV także nadzór i pełnienie funkcji inżyniera, których
wartość została oszacowana na 15 mln zł oraz działania informacyjne i promujące, których
wartość została oszacowana na 1 300 000 zł. Ponadto kwota 970 mln przyznana przez
CUPT obejmowała zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP i CCTV dla ponad
2400 obiektów, podczas gdy przedmiotowym zamówieniem objęto ostatecznie jedynie 763
obiekty. Stąd uzasadnionym jest działanie zamawiającego, który odpowiednio do
ograniczenia zakresu prac zmniejszył budżet przewidziany na realizację zamówienia.
Okoliczność zmniejszenia zakresu prac jak i wartości zamówienia wynika wprost z pisma z
dnia 29 sierpnia 2014 roku, złożonego przez zamawiającego jako dowód w sprawie.
W piśmie tym - skierowanym do Centrum Unijnych Projektów Transportowych - wskazano,
że projekt POIiŚ 7.1-106 pierwotnie obejmował 2404 obiekty (dworce, stacje i przystanki
osobowe), związane z obsługą kolejowego ruchu pasażerskiego na terenie kraju (…) Koszt
projektu oszacowano na kwotę 970 000 000 zł. W wyniku przeprowadzonego dialogu
technicznego z wykonawcami, w okresie kwiecień – czerwiec 2014, dokonano weryfikacji
lokalizacji ujętych na pierwotnej liście obiektów objętych realizacją projektu. W lipcu 2014
roku przygotowano nową listę obiektów obejmującą 2127 obiektów. Wartość robót
związanych z projektowaniem, dostawą i montażem urządzeń elementów prezentacji
dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oszacowano
wówczas na kwotę 895 994 200 zł. W przywołanym piśmie wskazano także, iż wykonawcy
uczestniczący w dialogu technicznym zwrócili uwagę m.in. na możliwe trudności związane z
koniecznością produkcji, dostawy i instalacji przez jednego wykonawcę dużej liczby
elementów, w krótkim czasie na dużej liczbie obiektów. Z uwagi na powyższe, zamawiający
opracował nową, skróconą do jedynie 763 obiektów listę lokalizacji. Stosownie do
zmniejszonego zakresu prac zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
705 008 708 zł netto.
Informacja o zmniejszeniu pierwotnej ilości lokalizacji wynika także z treści protokołu z
przeprowadzonego z wykonawcami dialogu technicznego, gdzie w pkt 3 wskazano, że dla
zapewnienia realizacji projektu w wyznaczonym terminie, zmniejszono ilość lokalizacji, w
których zostaną zainstalowane urządzenia Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i
monitoringu wizyjnego objęte projektem POIiŚ 7.1-106.
Biorąc pod uwagę powyższe, nieuzasadnionym jest, zdaniem Izby stanowisko odwołującego,
który twierdzi, że zamawiający dysponuje na realizację przedmiotowego zamówienia pełną
kwotą, wynikającą z umowy z CUPT i może po te środki sięgnąć celem zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia.
Niezależnie od powyższego, na marginesie, podnieść także należy, że odwołujący nie
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w uzyskaniu
zamówienia w częściach 2 i 3, bowiem w tych zadaniach jego oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie żądania odwołującego i zwiększenie kwot do
wysokości ofert najkorzystniejszych, spowoduje, że odwołujący i tak nie uzyskałby
zamówienia w częściach 2 i 3. Okoliczność braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania w odniesieniu do części 2
i 3 zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a działanie zamawiającego w tym zakresie należy
uznać za prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….….