KIO 1176/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1176/14
WYROK
z dnia 18 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 czerwca 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę SuperMemo World spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Romana Maya 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Politechnikę Rzeszowską z siedzibą w Rzeszowie, Al. Powstańców Warszawy 12
z udziałem wykonawcy Globalskills spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Saperów 57/1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 1176/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SuperMemo World spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SuperMemo World spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Romana Maya 1 tytułem wpisu od odwołania,
2.1 zasądza od wykonawcy SuperMemo World spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 na rzecz
Politechniki Rzeszowskiej z siedzibą w Rzeszowie, Al. Powstańców
Warszawy 12 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1176/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę i wdrożenie w politechnice Rzeszowskiej kompleksowej platformy e-learningowej do
nauczania języków obcych zostało wszczęte przez zamawiającego Politechnikę Rzeszowską
z siedzibą w Rzeszowie, ul. Powstańców Warszawy 12 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 12 maja 2014r. za numerem 2014-101721.
W dniu 3 czerwca 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SuperMemo World spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 (dalej odwołujący) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy), gdyż w ocenie zamawiającego
odwołujący nie potwierdził spełnienia wymogu określonego w kolumnie opis pkt 2 formularza
oferty, a wprowadzonego zmianą do siwz z dnia 16 maja 2014r. Ob. [] Platforma umożliwia
naukę minimum 7 języków obcych on – line w tym obowiązkowo języka angielskiego, języka
niemieckiego, języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka włoskiego, języka
chińskiego.
W dniu 9 czerwca 2014r. (8 czerwca 2014r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy)
odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 czerwca 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu
odwołującego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie
z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem
w dniu 9 czerwca 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo
że jej treść jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonej czynności przez
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu
wykonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego,
2) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej
oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Cena oferty odwołującego to
246.000,00 zł brutto. Z kolei cena oferty wybranej przez zamawiającego to 272.463,20 zł
brutto. W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza i uzyskałby on zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do siwz oraz zgodnie z punktem 2 (kolumna nr 2)
formularza oferty w wersji opublikowanej pierwotnie, zawarty został zapis: „Platforma
umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line. ”
W dniu 16 maja 2014 roku zamawiający dokonał zmiany załącznika nr 2 do siwz oraz zmiany
treści formularza oferty w pkt 2 (kolumna nr 2) tabeli. W jej wyniku otrzymały one
następujące brzmienie: „Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line w
tym obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
Hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego.
Odwołujący złożył ofertę na formularzu o pierwotnej treści, tzn. z oświadczeniem: „Platforma
umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on- line:
Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, posiadał wiedzę o
dokonanych zmianach z dnia 16 maja 2014 roku i w pełni je zaakceptował. Ponadto, zgodnie
treścią ust. 7 formularza oferty oświadczył, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z
wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zdaniem odwołującego przez siwz należy rozumieć kompletną dokumentację przetargową,
tj. siwz oraz towarzyszące jej załączniki, w tym między innymi szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, stanowiący załącznik nr 2 do siwz.
Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2010 sygn. akt KIO\UZP
2191/10.
Pojęcie „treść oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy utożsamiane jest ze
świadczeniem wykonawcy, zakresem jego zobowiązania względem zamawiającego w
związku z zamiarem realizacji przyszłej umowy. Niezgodność treści oferty z treścią siwz
oznacza niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
wyłącznie w aspekcie merytorycznym związanym z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że żaden element złożonej przez odwołującego oferty nie jest
sprzeczny (odmienny, niezgodny) z treścią siwz, w tym w szczególności z opisem
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do siwz. Jednocześnie sam fakt złożenia
oferty w postępowaniu świadczy o wyrażeniu zgody na warunki określone w siwz, w tym
także w opisie przedmiotu zamówienia. Żadne oświadczenie odwołującego zawarte w ofercie
nie wskazuje na niezgodność jego oferty z wymaganiami zamawiającego i zapisami siwz.
Jedyne - ewentualne - uchybienie odwołującego (o charakterze czysto formalnym, a nie
merytorycznym) polega na niewpisaniu do formularza oferty sformułowania: „w tym
obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego.” Odwołujący oświadczył, że składając
ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami siwz - a więc także w zakresie dotyczącym wymienionych języków. W ofercie nie
zawarto żadnego oświadczenia, które uprawniałoby zamawiającego do przyjęcia
odmiennego stanowiska.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W niniejszej sprawie, według odwołującego, brak było podstaw do
zastosowania tego przepisu, ponieważ treść oferty odwołującego jest zgodna z treścią siwz.
Brak powołanego wyżej sformułowania nie może świadczyć o rzekomej niezgodności. W
związku z tym, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył powołany wyżej
przepis.
Wskazał jednocześnie, że informacje zawarte w kolumnie 2 tabeli w formularzu ofertowym są
składane przez wykonawców na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymogów określonych przez zamawiającego - wykonawcy składający ofertę zobowiązani
byli do zaznaczenia w nawiasach kwadratowych znaku „X” na potwierdzenie spełniania
warunków określonych przez zamawiającego, dotyczących poszczególnych funkcjonalności.
Nie zmienia powyższego stanu rzeczy okoliczność, że informacje te zawarte są w formularzu
ofertowym. Przedmiotowy dokument ma w związku z tym charakter złożony - składają się na
niego zarówno oświadczenia stanowiące treść oferty, jak i informacje na potwierdzenie
spełniania przez oferowane dostawy wymogów określonych w siwz. Te drugie - podlegają
wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy oraz uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. Jeżeli zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie potwierdził spełniania przez
oferowane dostawy określonych wymogów - powinien bvł zastosować te przepisy, a nie
odrzucać ofertę odwołującego. Nie jest bowiem dopuszczalne odrzucenie oferty bez
uprzedniego wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy.
Powyższą interpretację tego, czym są informacje określone w kolumnie nr 2 formularza
oferty potwierdził zresztą sam zamawiający, który w uzasadnieniu odrzucenia stwierdził:
„Wykonawca nie potwierdził spełnienia wymogu określonego w kolumnie opis punkt 2
formularza oferty a wprowadzonego zmianą do siwz z dnia 16.05.2014r”.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył zatem także powyższe przepisy.
Jednocześnie także, bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający naruszył
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1
ustawy, a także art. 7 ust. 3 ustawy, nakazujący udzielenie zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
W dniu 10 czerwca 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 czerwca 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Globalskills spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Saperska 57/1. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż odrzucenie lub oddalenie odwołania umożliwi mu uzyskanie
zamówienia, w myśl wyboru dokonanego w pełni prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy.
Wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego,
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11
czerwca 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 12
czerwca 2014r.
W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący podniósł, że zarzuty odwołującego są
niezasadne. Przytoczył treść uzasadnienia przez zamawiającego czynności odrzucenia
odwołującego. Odwołał się do pierwotnego brzmienia załącznika nr 2 do siwz oraz pkt 2
kolumny 2 formularza oferty o treści „Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych
on-line” i wskazał, że w dniu 16 maja 2014r. zamawiający dokonał istotnej zmiany załącznika
nr 2 do siwz oraz istotnej zmiany treści formularza oferty pkt 2 (kolumna 2), które otrzymały
następujące brzmienie „Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line”.
Odwołując się do treści art. 12 a ust. 1 i 2 ustawy wywiódł, że fakt, iż zamawiający przedłużył
termin składania ofert wskazuje, że dokonana w dniu 16 maja 2014r. zmiana jest zmianą
istotną o charakterze merytorycznym. Przystępujący podkreślił, że odwołujący miał tego
świadomość, bo na str. 3 odwołania dał temu wyraz, a mimo to nie złożył oferty czyniącej
zadość istotnym postanowieniom siwz. Zdaniem przystępującego brak sformułowania
dotyczącego możliwości zapewnienia możliwości nauki w trybie on-line wymienionych
języków obcych świadczy o niezgodności z siwz, bo zmiana siwz miała charakter istotny i
merytoryczny, ponadto, gdyby wystarczające było samo oświadczenie w formularzu, że
oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie oraz
określonymi przez zamawiającego w siwz, to stawiałoby to pod ogromnym znakiem
zapytania sens ustanawiania jakichkolwiek wymogów w siwz i sankcjonowaną prawem
konieczność ich skrupulatnej weryfikacji. Cytując treść art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przystępujący
uznał, że niedopuszczalne byłoby uzupełnienie lub wyjaśnienie oferty, bo już na starcie
powinna być ona poprawna i spełniać wymogi określone w siwz, a uzupełnienie czy
poprawienie godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji wskutek dopuszczenia do dowolnej
modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co
wypaczałoby całą istotę przedmiotowego przetargu. Uznał także, iż nie wolno uzupełniać
dokumentów, które – zupełnie hipotetycznie – mogłyby się odnosić do spełnienia
przedmiotowej istotnej zmiany siwz.
W dniu 17 czerwca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnoszę o jego
oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według załączonego rachunku.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, zę prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Dostawa i
wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej kompleksowej platformy e-learningowej do
nauczania języków" znak sprawy NA/P/68/2014. Załącznikiem do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest załącznik nr 2 "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" W pkt
l ppkt. l) tego załącznika Zamawiający początkowo wskazał, iż wymaga aby Portal Studenta
umożliwiał naukę przynajmniej 7 języków obcych w formie on-line. Informacja ta znalazła
swoje odzwierciedlenie w treści formularza oferty w tabeli, kolumna 2: Wymagania ogólne
dla platformy e-learningowej pkt.2 "Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych
on-line".
W dniu 16 maja 2014r zamawiający zmodyfikował treść zawartą w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, wskazując, iż dodaje wymóg zgodnie z treścią którego "Platforma
umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line w tym obowiązkowo: języka
angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka
włoskiego, języka chińskiego ( pkt.IV zmian) oraz dokonał modyfikacji w formularzu oferty w
kolumnie opis punkt. 2, który otrzymał brzmienie: "OB:[ ] Platforma umożliwia naukę
minimum 7 języków obcych on-line w tym :języka angielskiego, języka niemieckiego/języka
francuskiego, języka hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego"
Wprowadzona przez zamawiającego zmiana miała istotne znaczenie z punktu widzenia
opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem siwz, wykonawcy mogli
zaproponować platformę do nauki języków obcych z dowolnymi językami, jedyny wymóg w
tym zakresie dotyczył wymaganej liczby tj.7 języków obcych, W związku z takim opisem,
który dawał de facto całkowitą dowolność wykonawcom co do języków, jakie mogli
zaproponować, Zamawiający dokonał modyfikacji siwz jak wyżej, precyzując jakie w ramach
platformy e-learningowej będą wymagane jako obowiązkowe, języki obce. Zamawiający
uważa, że jednoznacznie, dokonując zmiany treści siwz w załączniku dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia, dokonał zmiany również w formularzu oferty, tak by nie było
żadnych wątpliwości jakich jako obowiązkowych języków obcych, wymaga zamawiający.
Odwołujący złożył ofertę w ramach w/w postępowania. W treści formularza oferty wskazał w
tabeli, w kolumnie 2 pkt.2 jako element obowiązkowy, iż "Platforma umożliwia naukę
minimum 7 języków obcych on-line". Tym samym w ocenie zamawiającego należało uznać,
iż odwołujący zaproponował platformę z jakimikolwiek 7 językami obcymi, niekoniecznie
zgodnymi z wymaganiami siwz w tym zakresie.
W związku z powyższym, w dniu 3.06.2014 zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2
ustawy jako, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odpowiadając na zarzuty odwołania zamawiający stwierdził, iż oferta złożona przez
odwołującego jest sprzeczna z siwz w zakresie dotyczącym oferowanego przedmiotu
zamówienia, gdyż nie wskazuje żądanych przez zamawiającego jako obowiązkowych
języków jakie winny być dostępne za pośrednictwem platformy e-learningowej.
Zamawiający wskazał, iż postawione wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w
postaci konkretnych języków oraz konieczność jednoznacznego ich zaoferowania przez
wykonawcę, nie można potraktować jako wymóg li tylko o charakterze formalnym.
Uchybienia o charakterze formalnym dotyczące złożonych ofert to np. brak ponumerowanych
stron, wymóg zaopatrzenia oferty w spis treści czy inne wymogi formalne które są pożądane
ale nie obowiązkowe w tym sensie, iż nie dostosowanie się do nich nie może skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89ust.l pkt.2 pzp. Zmiana wprowadzona przez
zamawiającego polegająca na sprecyzowaniu jakich konkretnie języków żąda zamawiający,
miała fundamentalne znaczenie dla określenia czy oferowana platforma jest zgodna z siwz
czy nie i z całą stanowczością należy stwierdzić, iż miała ona charakter merytoryczny.
Z uwagi na fakt, iż złożona przez odwołującego oferta była sporządzona "odmiennie niż
określają to postanowienia siwz, w szczególności gdy zaoferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada lub jest niezgodny z opisanym przez zamawiającego w siwz." (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2009 sygn. akt: KIO/UZP 1242/09,
KIO/UZP 1243/09 ) zamawiający stwierdził, iż oferta odwołującego jest sprzeczna z siwz i
jako taka podlega odrzuceniu. Wykonawcy ubiegający się o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązani są dostosować się do wymagań stawianych przez zamawiającego
w siwz. To siwz wraz ze zmianami stanowi bowiem dla wykonawców instrukcję, w jakim
zakresie i w jaki sposób należy złożyć ofertę, a zadaniem zamawiającego jest jej
przygotowanie w taki sposób, by otrzymać w niej wymagane informacje. Skoro wykonawca
nie stosuje się do wymagań o charakterze merytorycznym, należy uznać, iż taka oferta musi
być uznana za sprzeczną z siwz. Co więcej, to właśnie treść złożonej oferty jest
odzwierciedleniem znajomości przez wykonawcę wymagań zamawiającego (podobnie wyrok
KIO z dnia 24 marca 2009 r„ sygn. akt: KIO/UZP 302/09).
Tym samym należy stwierdzić, iż nie dostosowanie się do. wymagań zamawiającego
świadczy o tym, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego.
Równocześnie zamawiający wskazał, iż nie można uznać ofert składanych przez
wykonawców za zgodnych: z siwz w sytuacji gdy z jednej strony na formularzu ofertowym, w
którym znajdują się stosowne sformułowania, deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami siwz i równocześnie w części szczegółowej ofert, oferują wykonanie
przedmiotu zamówienia, który nie jest zgodny w szczegółach z wymaganiami
zamawiającego. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Konsekwencją
przyjęcia odmiennego stanowiska, jak chciałby odwołujący, byłoby uznawanie przez
zamawiającego za zgodne z siwz, tych ofert które zawierają w sobie wewnętrzną
sprzeczność, co na etapie realizacji zamówienia mogłaby powodować istotne trudności w
wyegzekwowaniu przez zamawiającego tego co zostało wskazane jako przedmiot
zamówienia w siwz.
W niniejszej sprawie brak zadeklarowania przez odwołującego, iż dostarczy platformę e-
learnigową z 7 konkretnymi językami i pozostawienie pierwotnych zapisów formularza
ofertowego, może według zamawiającego świadczyć, iż oferuje on platformę z 7 językami
ale niekoniecznie takimi jakie wymagał zamawiający. W takiej sytuacji zamawiający musiał
uznać ofertę za sprzeczną z siwz.
Co do zarzutu odwołującego, iż zamawiający powinien był w trybie art. 26 ust. 3 zwrócić się
do odwołującego o uzupełnienie informacji zawartych w formularzu ofertowym poprzez
wskazanie przez wykonawcę wymaganych, obowiązkowych języków, to należy stwierdzić iż
jest to zarzut całkowicie nieuzasadniony. Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym
dotyczącym zaoferowania platformy o określonych parametrach, nie jest, zdaniem
zamawiającego, dokumentem ani oświadczeniem o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt.2
ustawy, o których uzupełnienie lub wyjaśnienie zwraca się zamawiający na podstawie art. 26
ust.4 lub 26 ust.3 ustawy, Dokumenty lub oświadczenia . potwierdzające przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego są to
dodatkowe dokumenty, które winny wykazywać, iż zaoferowany w tym wypadku przedmiot
dostawy pokazuje zgodność oferowanego przedmiotu z tym co deklaruje wykonawca w
treści złożonej oferty.
Te dokumenty i oświadczenia są wskazane przykładowo w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. z
2013 poz.231) i należą do nich m.in. próbki, zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, opisy, fotografie itd. W niniejszym postępowaniu
zamawiający stoi na stanowisku, że nie żądał żadnych dokumentów ani oświadczeń w celu-
potwierdzenia, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Oświadczenie zawarte w formularzu jest oświadczeniem woli wykonawcy, iż
wykonana przedmiot umowy zgodnie ze wskazanymi parametrami, co nie jest tożsame z
dokumentami i oświadczeniami o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podobnie
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4.06.2013r sygn. akt KIO
1207/13. Skoro zawarte w treści formularza ofertowego oświadczenie woli, stanowi treść
oferty, to nie podlega ono w żaden sposób uzupełnieniu. Art. 26 ust.3 ustawy miałby, według
zamawiającego, zastosowanie tylko wówczas gdyby, zamawiający żądał dokumentów lub
oświadczeń na potwierdzenie, iż oferowana dostawa spełnia wymagania zamawiającego. W
takiej sytuacji obok oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia o określonych
parametrach zamawiający żądałby dodatkowych dokumentów lub oświadczeń i to braki w
zakresie tych ostatnich można by było uzupełniać w trybie art. 26 ust.3 ustawy lub je
wyjaśniać na podstawie art. 26 ust.4 ustawy (podobnie KIO w wyroku z dnia 8.8.2013r KIO
1807/13).
Tym samym, zdaniem zamawiającego, należy uznać za całkowicie nietrafną argumentację
odwołującego o obowiązku wzywania zamawiającego do uzupełnienia przez wykonawcę
treści złożonej oferty i tym samym naruszeniu przez zamawiającego art. 26 ust.3 pzp.
Niezależnie jednak od powyższego należy zawsze mieć na uwadze, iż czynność
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, nie może prowadzić do zmiany treści złożonego
oświadczenia woli, a w tym konkretnym przypadku zapewne by do tego doprowadziło.
Wobec faktu, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie żądał dokumentów ani
oświadczeń na potwierdzenie, iż oferowana dostawa spełnia warunki określone w siwz,
bezzasadnym jest również zarzut naruszenia art. 26 ust.4. Skoro dokumenty te nie były
wymagane, brak było podstaw do występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści
dokumentów lub oświadczeń, które nie były składane w tym postępowaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
powiadomienia o zmianach siwz z dnia 16 maja 2014r., odpowiedzi na zapytania w sprawie
siwz z dnia 20 maja 2014r., oferty odwołującego.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że w rozdziale 3 pot. 3.2. siwz
zamawiający w pkt 1.1) podał jako ogólną charakterystykę przedmiotu zamówienia – Portal
studenta umożliwiający naukę przynajmniej 7 języków obcych w formie on-line. W rozdziale
7 – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych
dokumentów w pkt 7.4.mowa jest o innym wymaganym dokumencie – wzorze oferty na
dostawy – formularz oferty na dostawy stanowi załącznik nr 1 do siwz. Forma dokumentu
oryginał. W załączniku nr 1 wzorze formularza oferty zamawiający objaśnił użyte skróty :
a) „Ob.” Oznacza, że funkcjonalność jest wymagana, Dla każdej z wymienionych
funkcjonalności należy potwierdzić gotowość jej dostarczenia w ramach oferowanego
systemu, umieszczając odpowiedni znak w nawiasie kwadratowym w następujący
sposób [x] oznacza potwierdzenie dostarczenia funkcjonalności, a [-] oznacza brak
potwierdzenia funkcjonalności. Wymagane jest wypełnienie wszystkich pól [ ].
W pkt 2 zamawiający zawarł treść Ob.:[ ] platforma umożliwia naukę minimum 7 języków
obcych on-line.
W załączniku nr 2 do siwz w pkt. 2 ppkt. 2 zamawiający wprowadził wymaganie ogólne dla
platformy: „ Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line”
W dniu 16 maja 2014r. zamawiający powiadomił o zmianach w siwz w tym w pkt I o zmianie
terminu składania i otwarcia ofert z dnia 23 maja 2014r, na dzień 26 maja 2014r.
W pkt IV zamawiający dodał wymóg w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia:
„Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on – line, w tym obowiązkowo:
języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka
włoskiego, języka chińskiego”
W pkt V w formularzu oferty w kolumnie opis pkt 2 otrzymuje brzmienie:
„Ob.: [ ] Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on – line, w tym
obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego”
W dniu 20 maja 2014r. zamawiający odpowiadając na pytanie 1 wskazał, że w zmianie siwz
wprowadzonej w dniu 16 maja 2014r. wskazał języki obowiązkowe on-line: angielski,
niemiecki, francuski, hiszpański, włoski, chiński. Siódmy język obcy, jaki zaoferuje
wykonawca jest dowolny i zamawiający go nie określił.
Odpowiadając na pytanie 6 zamawiający podał, że nie określił języków interfejsu, wymienił
tylko ich minimalną liczbę wskazując na język obowiązkowy interfejsu – czyli język polski.
W odpowiedzi na pytanie 13 wskazał na różnice pomiędzy nauką języków, a językiem
interfejsu i podał, że mówiąc w zamówieniu o 7-miu językach obcych, do takich nie mógł
zaliczyć języka polskiego jako obcego. Wielojęzyczny interfejs powinien zapewnić każdej
grupie obcokrajowców nieograniczony dostęp do treści platformy.
Udzielając odpowiedzi na pytanie 16 wskazał, że w żadnym punkcie Wzoru Formularza
Oferty (załącznik nr 1) nie określił potrzeby tworzenia treści dla minimum 7 języków, więcej
określił wyraźnie w pkt 3 „Platforma posiada gotowe treści do nauczania w wymiarze min.
7000 godzin oraz minimum 40 gotowych typów ćwiczeń”. Zamawiający pisząc o minimum 7
językach, określił niezbędne dla niego języki wyszczególniając je po części w Powiadomieniu
o zmianach w siwz z dnia 16 maja 2014r. Nie jest rolą zamawiającego ingerencja w wycenę
oferty przez wykonawcę.
W ofercie odwołującego na str. 2 znajduje się treść „2. Ob.: [x] Plaforma umożliwia naukę
minimum 7 języków obcych on-line.”, a na str. 5 znajduje się treść „7) oświadczamy, że
oferujemy przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz określonymi przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Cena oferty odwołującego to
246.000,00 zł brutto. Z kolei cena oferty wybranej przez zamawiającego to 272.463,20 zł
brutto. W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza i uzyskałby on zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty zysku jaki zakładał z tytułu wykonania zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jej
treść jest zgodna z treścią siwz.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli treść tej oferty nie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stan faktyczny pomiędzy stronami jest bezsporny.
Sporna jest natomiast ocena prawna tego stanu faktycznego. W sporze tym rację należy
przyznać zamawiającemu. Wbrew twierdzeniom odwołującego bowiem zawartym w
odwołaniu oświadczenia o właściwościach przedmiotu zamówienia, w tym oświadczenie w
przedmiocie pkt 2 kolumny 2 formularza ofertowego nie było dokumentem na potwierdzenie,
że przedmiotowa dostawa spełnia wymagania zamawiającego. Sam zamawiający
zakwalifikował ten dokument jako dokument potwierdzający inne wymagania. Z żadnego z
postanowień siwz nie wynika, że zamawiający deklarację w przedmiocie oferowania
określonych funkcjonalności zawartą w formularzu ofertowym traktował wyłącznie jako opis
oferowanej dostawy. Przeciwnie z instrukcji zawartej w tym formularzu wynikało, że oczekuje
zaoferowania mu określonych funkcjonalności obowiązkowo i w tym zakresie jak słusznie
zauważa zamawiający było to oświadczenie woli wykonawcy, co do tego jaki przedmiot
zamówienia oferuje zamawiającemu. Tym samym nie był to dokument, który mógł podlegać
uzupełnieniom czy wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny dokumentu i prawidłowo nie zastosował art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w
odniesieniu do oferty odwołującego. Co do twierdzeń odwołującego, że brak jest
niezgodności pomiędzy złożoną przez niego treścią oferty, a treścią siwz, to należy wskazać,
że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wymaga wykazania sprzeczności pomiędzy treścią obu
dokumentów, ale dla jego zastosowanie wystarczający jest brak odpowiedniości pomiędzy
tymi treściami. Treść oferty odwołującego nie zawiera fragmentu występującego w treści
siwz tj. sformułowania „w tym obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego,
języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego”. Należy
zatem rozważyć taki tak brak jest elementem treści oferty, czy elementem wyłącznie o
charakterze formalnym. W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika,
że dla zamawiającego element ten był elementem oferty, albowiem nie dokonał w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia jedynie wykładni autorskiej, ale uznał, że dotychczasowe
brzmienie treści siwz musi ulec zmianie w zostać rozszerzone o przedmiotowy fragment.
Dokonał tej czynności w trybie zmiany siwz odwołując się do art. 38 ust. 4 ustawy ten zaś
wskazuje na uprawnienie zamawiającego do zmiany treści siwz. Zatem także wskazanie
podstawy prawnej dokonywanej modyfikacji świadczy o charakterze prawnym dodanego
tekstu. Dodatkowo zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania z dnia 20 maja 2014r.
wskazywał, jakie znaczenie ma dla niego precyzyjne określenie obowiązkowych 6 języków
obcych, również zatem z odpowiedzi zamawiającego na pytania 1, 13 i 16 wynika, że zmiana
dotyczyła treści, a nie formy siwz. Również z tych właśnie odpowiedzi a dodatkowo z
odpowiedzi na pytanie 6 wynika, że nowo ustalona treść siwz miała dla zamawiającego
istotne znaczenie. Odwołujący nie zadeklarował zamawiającemu w swoim formularzu
ofertowym w pkt 2 tabeli, że wykona zamówienie obejmujące nauczanie języków
angielskiego, niemieckiego, francuskiego, hiszpańskiego, włoskiego i chińskiego i co
najmniej jednego dodatkowego. Z treści złożonej oferty wynika jedynie, że wykonawca
oferuje platformę mogącą uczyć w co najmniej 7 językach obcych. Wbrew stanowisku
odwołującego nie jest oczywiste, że okoliczności złożenia oferty świadczą o tym, że złożone
oświadczenie woli należy tak rozumieć, że zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z treścią siwz w brzmieniu ustalonym po zmianie z dnia 16 maja 2014r.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że korzystając z formularza w brzmieniu
pierwotnym w dacie składania oferty miał wiedzę, że zamawiający zmodyfikował treść siwz.
To twierdzenie odwołania nie zostało udowodnione. Z dowodów dopuszczonych przez Izbę z
urzędu nie da się tej okoliczności wywieść. Brak jest dowodu na to, że odwołujący zapoznał
się z treścią modyfikacji z dnia 16 maja 2014r. zamieszczoną na stronie internetowej
zamawiającego, a treści wyjaśnień z dnia 20 maja 2014r. nie przesłano do odwołującego i
nie ma dowodu na to, że z treścią wyjaśnień odwołujący zapoznał się ze strony internetowej
zamawiającego. Faktem jest, że oferta odwołującego została złożona zamawiającemu w
dniu 26 maja 2014r., a więc w terminie późniejszym niż wynikający z pierwotnej treści siwz.
Nie może być to jednak uznane za dowód rozstrzygający o stanie wiedzy odwołującego o
dokonanej modyfikacji, albowiem o zmianie terminu składania ofert odwołujący mógł powziąć
informację z Biuletynu Zamówień Publicznych z dnia 16 maja 2014r. nr 106183-2014, w
którym z kolei nie było informacji o zmianie opisu przedmiotu zamówienia czy
zmodyfikowaniu formularza ofertowego. Z tego względu twierdzenie odwołującego co do
okoliczności towarzyszących składanemu przez niego oświadczeniu woli nie zostało
udowodnione, a z mocy art. 190 ust. 1 ustawy obowiązek dowodowy, w tym zakresie ciążył
na odwołującym. Rację zatem należało przyznać zamawiającemu, że z samego generalnego
oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt 7 formularza ofertowego nie można było ustalić
zgodność z jakimi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
deklaruje. Dlatego Izba uznała, że deklaracji tej nie można uznać za rozstrzygającą w
przedmiocie oceny czy treść oferty odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w brzmieniu nadanym zmianą z dnia 16 maja 2014r. Biorąc pod
uwagę, że zamawiający ustalił treść siwz w ten sposób, że wymagał, aby platforma
zapewniała możliwość nauki przynajmniej 7 języków obcych w formie on-line, w tym
obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego, a z oświadczenia woli odwołującego nie
wynika, że zadeklarował on spełnienie tego obowiązku, to należało uznać, że zamawiający
prawidłowo ocenił ofertę odwołującego jako zawierającą brak określonej treści oferty (nie
odpowiadającą) wymaganej zmodyfikowanym siwz. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy prowadziłoby do zmiany treści oferty w sposób istotny. Z tego względu
Izba nie dopatrzyła się także w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu i nakazując odwołującemu zwrócić zamawiającemu poniesione przez
niego koszty zastępstwa prawnego, w wysokości wynikającej ze złożonego przez
zamawiającego rachunku.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 18 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 czerwca 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę SuperMemo World spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Romana Maya 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Politechnikę Rzeszowską z siedzibą w Rzeszowie, Al. Powstańców Warszawy 12
z udziałem wykonawcy Globalskills spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Saperów 57/1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 1176/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SuperMemo World spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SuperMemo World spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Romana Maya 1 tytułem wpisu od odwołania,
2.1 zasądza od wykonawcy SuperMemo World spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 na rzecz
Politechniki Rzeszowskiej z siedzibą w Rzeszowie, Al. Powstańców
Warszawy 12 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1176/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę i wdrożenie w politechnice Rzeszowskiej kompleksowej platformy e-learningowej do
nauczania języków obcych zostało wszczęte przez zamawiającego Politechnikę Rzeszowską
z siedzibą w Rzeszowie, ul. Powstańców Warszawy 12 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 12 maja 2014r. za numerem 2014-101721.
W dniu 3 czerwca 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SuperMemo World spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Romana Maya 1 (dalej odwołujący) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy), gdyż w ocenie zamawiającego
odwołujący nie potwierdził spełnienia wymogu określonego w kolumnie opis pkt 2 formularza
oferty, a wprowadzonego zmianą do siwz z dnia 16 maja 2014r. Ob. [] Platforma umożliwia
naukę minimum 7 języków obcych on – line w tym obowiązkowo języka angielskiego, języka
niemieckiego, języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka włoskiego, języka
chińskiego.
W dniu 9 czerwca 2014r. (8 czerwca 2014r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy)
odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 czerwca 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu
odwołującego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie
z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem
w dniu 9 czerwca 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo
że jej treść jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonej czynności przez
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu
wykonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego,
2) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej
oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Cena oferty odwołującego to
246.000,00 zł brutto. Z kolei cena oferty wybranej przez zamawiającego to 272.463,20 zł
brutto. W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza i uzyskałby on zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do siwz oraz zgodnie z punktem 2 (kolumna nr 2)
formularza oferty w wersji opublikowanej pierwotnie, zawarty został zapis: „Platforma
umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line. ”
W dniu 16 maja 2014 roku zamawiający dokonał zmiany załącznika nr 2 do siwz oraz zmiany
treści formularza oferty w pkt 2 (kolumna nr 2) tabeli. W jej wyniku otrzymały one
następujące brzmienie: „Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line w
tym obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
Hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego.
Odwołujący złożył ofertę na formularzu o pierwotnej treści, tzn. z oświadczeniem: „Platforma
umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on- line:
Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, posiadał wiedzę o
dokonanych zmianach z dnia 16 maja 2014 roku i w pełni je zaakceptował. Ponadto, zgodnie
treścią ust. 7 formularza oferty oświadczył, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z
wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zdaniem odwołującego przez siwz należy rozumieć kompletną dokumentację przetargową,
tj. siwz oraz towarzyszące jej załączniki, w tym między innymi szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, stanowiący załącznik nr 2 do siwz.
Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2010 sygn. akt KIO\UZP
2191/10.
Pojęcie „treść oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy utożsamiane jest ze
świadczeniem wykonawcy, zakresem jego zobowiązania względem zamawiającego w
związku z zamiarem realizacji przyszłej umowy. Niezgodność treści oferty z treścią siwz
oznacza niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
wyłącznie w aspekcie merytorycznym związanym z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że żaden element złożonej przez odwołującego oferty nie jest
sprzeczny (odmienny, niezgodny) z treścią siwz, w tym w szczególności z opisem
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do siwz. Jednocześnie sam fakt złożenia
oferty w postępowaniu świadczy o wyrażeniu zgody na warunki określone w siwz, w tym
także w opisie przedmiotu zamówienia. Żadne oświadczenie odwołującego zawarte w ofercie
nie wskazuje na niezgodność jego oferty z wymaganiami zamawiającego i zapisami siwz.
Jedyne - ewentualne - uchybienie odwołującego (o charakterze czysto formalnym, a nie
merytorycznym) polega na niewpisaniu do formularza oferty sformułowania: „w tym
obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego.” Odwołujący oświadczył, że składając
ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami siwz - a więc także w zakresie dotyczącym wymienionych języków. W ofercie nie
zawarto żadnego oświadczenia, które uprawniałoby zamawiającego do przyjęcia
odmiennego stanowiska.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W niniejszej sprawie, według odwołującego, brak było podstaw do
zastosowania tego przepisu, ponieważ treść oferty odwołującego jest zgodna z treścią siwz.
Brak powołanego wyżej sformułowania nie może świadczyć o rzekomej niezgodności. W
związku z tym, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył powołany wyżej
przepis.
Wskazał jednocześnie, że informacje zawarte w kolumnie 2 tabeli w formularzu ofertowym są
składane przez wykonawców na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymogów określonych przez zamawiającego - wykonawcy składający ofertę zobowiązani
byli do zaznaczenia w nawiasach kwadratowych znaku „X” na potwierdzenie spełniania
warunków określonych przez zamawiającego, dotyczących poszczególnych funkcjonalności.
Nie zmienia powyższego stanu rzeczy okoliczność, że informacje te zawarte są w formularzu
ofertowym. Przedmiotowy dokument ma w związku z tym charakter złożony - składają się na
niego zarówno oświadczenia stanowiące treść oferty, jak i informacje na potwierdzenie
spełniania przez oferowane dostawy wymogów określonych w siwz. Te drugie - podlegają
wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy oraz uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. Jeżeli zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie potwierdził spełniania przez
oferowane dostawy określonych wymogów - powinien bvł zastosować te przepisy, a nie
odrzucać ofertę odwołującego. Nie jest bowiem dopuszczalne odrzucenie oferty bez
uprzedniego wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy.
Powyższą interpretację tego, czym są informacje określone w kolumnie nr 2 formularza
oferty potwierdził zresztą sam zamawiający, który w uzasadnieniu odrzucenia stwierdził:
„Wykonawca nie potwierdził spełnienia wymogu określonego w kolumnie opis punkt 2
formularza oferty a wprowadzonego zmianą do siwz z dnia 16.05.2014r”.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył zatem także powyższe przepisy.
Jednocześnie także, bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający naruszył
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1
ustawy, a także art. 7 ust. 3 ustawy, nakazujący udzielenie zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
W dniu 10 czerwca 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 czerwca 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Globalskills spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Saperska 57/1. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż odrzucenie lub oddalenie odwołania umożliwi mu uzyskanie
zamówienia, w myśl wyboru dokonanego w pełni prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy.
Wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego,
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11
czerwca 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 12
czerwca 2014r.
W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący podniósł, że zarzuty odwołującego są
niezasadne. Przytoczył treść uzasadnienia przez zamawiającego czynności odrzucenia
odwołującego. Odwołał się do pierwotnego brzmienia załącznika nr 2 do siwz oraz pkt 2
kolumny 2 formularza oferty o treści „Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych
on-line” i wskazał, że w dniu 16 maja 2014r. zamawiający dokonał istotnej zmiany załącznika
nr 2 do siwz oraz istotnej zmiany treści formularza oferty pkt 2 (kolumna 2), które otrzymały
następujące brzmienie „Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line”.
Odwołując się do treści art. 12 a ust. 1 i 2 ustawy wywiódł, że fakt, iż zamawiający przedłużył
termin składania ofert wskazuje, że dokonana w dniu 16 maja 2014r. zmiana jest zmianą
istotną o charakterze merytorycznym. Przystępujący podkreślił, że odwołujący miał tego
świadomość, bo na str. 3 odwołania dał temu wyraz, a mimo to nie złożył oferty czyniącej
zadość istotnym postanowieniom siwz. Zdaniem przystępującego brak sformułowania
dotyczącego możliwości zapewnienia możliwości nauki w trybie on-line wymienionych
języków obcych świadczy o niezgodności z siwz, bo zmiana siwz miała charakter istotny i
merytoryczny, ponadto, gdyby wystarczające było samo oświadczenie w formularzu, że
oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie oraz
określonymi przez zamawiającego w siwz, to stawiałoby to pod ogromnym znakiem
zapytania sens ustanawiania jakichkolwiek wymogów w siwz i sankcjonowaną prawem
konieczność ich skrupulatnej weryfikacji. Cytując treść art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przystępujący
uznał, że niedopuszczalne byłoby uzupełnienie lub wyjaśnienie oferty, bo już na starcie
powinna być ona poprawna i spełniać wymogi określone w siwz, a uzupełnienie czy
poprawienie godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji wskutek dopuszczenia do dowolnej
modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co
wypaczałoby całą istotę przedmiotowego przetargu. Uznał także, iż nie wolno uzupełniać
dokumentów, które – zupełnie hipotetycznie – mogłyby się odnosić do spełnienia
przedmiotowej istotnej zmiany siwz.
W dniu 17 czerwca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnoszę o jego
oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według załączonego rachunku.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, zę prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Dostawa i
wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej kompleksowej platformy e-learningowej do
nauczania języków" znak sprawy NA/P/68/2014. Załącznikiem do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest załącznik nr 2 "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" W pkt
l ppkt. l) tego załącznika Zamawiający początkowo wskazał, iż wymaga aby Portal Studenta
umożliwiał naukę przynajmniej 7 języków obcych w formie on-line. Informacja ta znalazła
swoje odzwierciedlenie w treści formularza oferty w tabeli, kolumna 2: Wymagania ogólne
dla platformy e-learningowej pkt.2 "Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych
on-line".
W dniu 16 maja 2014r zamawiający zmodyfikował treść zawartą w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, wskazując, iż dodaje wymóg zgodnie z treścią którego "Platforma
umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line w tym obowiązkowo: języka
angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka
włoskiego, języka chińskiego ( pkt.IV zmian) oraz dokonał modyfikacji w formularzu oferty w
kolumnie opis punkt. 2, który otrzymał brzmienie: "OB:[ ] Platforma umożliwia naukę
minimum 7 języków obcych on-line w tym :języka angielskiego, języka niemieckiego/języka
francuskiego, języka hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego"
Wprowadzona przez zamawiającego zmiana miała istotne znaczenie z punktu widzenia
opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem siwz, wykonawcy mogli
zaproponować platformę do nauki języków obcych z dowolnymi językami, jedyny wymóg w
tym zakresie dotyczył wymaganej liczby tj.7 języków obcych, W związku z takim opisem,
który dawał de facto całkowitą dowolność wykonawcom co do języków, jakie mogli
zaproponować, Zamawiający dokonał modyfikacji siwz jak wyżej, precyzując jakie w ramach
platformy e-learningowej będą wymagane jako obowiązkowe, języki obce. Zamawiający
uważa, że jednoznacznie, dokonując zmiany treści siwz w załączniku dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia, dokonał zmiany również w formularzu oferty, tak by nie było
żadnych wątpliwości jakich jako obowiązkowych języków obcych, wymaga zamawiający.
Odwołujący złożył ofertę w ramach w/w postępowania. W treści formularza oferty wskazał w
tabeli, w kolumnie 2 pkt.2 jako element obowiązkowy, iż "Platforma umożliwia naukę
minimum 7 języków obcych on-line". Tym samym w ocenie zamawiającego należało uznać,
iż odwołujący zaproponował platformę z jakimikolwiek 7 językami obcymi, niekoniecznie
zgodnymi z wymaganiami siwz w tym zakresie.
W związku z powyższym, w dniu 3.06.2014 zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2
ustawy jako, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odpowiadając na zarzuty odwołania zamawiający stwierdził, iż oferta złożona przez
odwołującego jest sprzeczna z siwz w zakresie dotyczącym oferowanego przedmiotu
zamówienia, gdyż nie wskazuje żądanych przez zamawiającego jako obowiązkowych
języków jakie winny być dostępne za pośrednictwem platformy e-learningowej.
Zamawiający wskazał, iż postawione wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w
postaci konkretnych języków oraz konieczność jednoznacznego ich zaoferowania przez
wykonawcę, nie można potraktować jako wymóg li tylko o charakterze formalnym.
Uchybienia o charakterze formalnym dotyczące złożonych ofert to np. brak ponumerowanych
stron, wymóg zaopatrzenia oferty w spis treści czy inne wymogi formalne które są pożądane
ale nie obowiązkowe w tym sensie, iż nie dostosowanie się do nich nie może skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89ust.l pkt.2 pzp. Zmiana wprowadzona przez
zamawiającego polegająca na sprecyzowaniu jakich konkretnie języków żąda zamawiający,
miała fundamentalne znaczenie dla określenia czy oferowana platforma jest zgodna z siwz
czy nie i z całą stanowczością należy stwierdzić, iż miała ona charakter merytoryczny.
Z uwagi na fakt, iż złożona przez odwołującego oferta była sporządzona "odmiennie niż
określają to postanowienia siwz, w szczególności gdy zaoferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada lub jest niezgodny z opisanym przez zamawiającego w siwz." (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2009 sygn. akt: KIO/UZP 1242/09,
KIO/UZP 1243/09 ) zamawiający stwierdził, iż oferta odwołującego jest sprzeczna z siwz i
jako taka podlega odrzuceniu. Wykonawcy ubiegający się o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązani są dostosować się do wymagań stawianych przez zamawiającego
w siwz. To siwz wraz ze zmianami stanowi bowiem dla wykonawców instrukcję, w jakim
zakresie i w jaki sposób należy złożyć ofertę, a zadaniem zamawiającego jest jej
przygotowanie w taki sposób, by otrzymać w niej wymagane informacje. Skoro wykonawca
nie stosuje się do wymagań o charakterze merytorycznym, należy uznać, iż taka oferta musi
być uznana za sprzeczną z siwz. Co więcej, to właśnie treść złożonej oferty jest
odzwierciedleniem znajomości przez wykonawcę wymagań zamawiającego (podobnie wyrok
KIO z dnia 24 marca 2009 r„ sygn. akt: KIO/UZP 302/09).
Tym samym należy stwierdzić, iż nie dostosowanie się do. wymagań zamawiającego
świadczy o tym, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego.
Równocześnie zamawiający wskazał, iż nie można uznać ofert składanych przez
wykonawców za zgodnych: z siwz w sytuacji gdy z jednej strony na formularzu ofertowym, w
którym znajdują się stosowne sformułowania, deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami siwz i równocześnie w części szczegółowej ofert, oferują wykonanie
przedmiotu zamówienia, który nie jest zgodny w szczegółach z wymaganiami
zamawiającego. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Konsekwencją
przyjęcia odmiennego stanowiska, jak chciałby odwołujący, byłoby uznawanie przez
zamawiającego za zgodne z siwz, tych ofert które zawierają w sobie wewnętrzną
sprzeczność, co na etapie realizacji zamówienia mogłaby powodować istotne trudności w
wyegzekwowaniu przez zamawiającego tego co zostało wskazane jako przedmiot
zamówienia w siwz.
W niniejszej sprawie brak zadeklarowania przez odwołującego, iż dostarczy platformę e-
learnigową z 7 konkretnymi językami i pozostawienie pierwotnych zapisów formularza
ofertowego, może według zamawiającego świadczyć, iż oferuje on platformę z 7 językami
ale niekoniecznie takimi jakie wymagał zamawiający. W takiej sytuacji zamawiający musiał
uznać ofertę za sprzeczną z siwz.
Co do zarzutu odwołującego, iż zamawiający powinien był w trybie art. 26 ust. 3 zwrócić się
do odwołującego o uzupełnienie informacji zawartych w formularzu ofertowym poprzez
wskazanie przez wykonawcę wymaganych, obowiązkowych języków, to należy stwierdzić iż
jest to zarzut całkowicie nieuzasadniony. Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym
dotyczącym zaoferowania platformy o określonych parametrach, nie jest, zdaniem
zamawiającego, dokumentem ani oświadczeniem o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt.2
ustawy, o których uzupełnienie lub wyjaśnienie zwraca się zamawiający na podstawie art. 26
ust.4 lub 26 ust.3 ustawy, Dokumenty lub oświadczenia . potwierdzające przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego są to
dodatkowe dokumenty, które winny wykazywać, iż zaoferowany w tym wypadku przedmiot
dostawy pokazuje zgodność oferowanego przedmiotu z tym co deklaruje wykonawca w
treści złożonej oferty.
Te dokumenty i oświadczenia są wskazane przykładowo w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. z
2013 poz.231) i należą do nich m.in. próbki, zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, opisy, fotografie itd. W niniejszym postępowaniu
zamawiający stoi na stanowisku, że nie żądał żadnych dokumentów ani oświadczeń w celu-
potwierdzenia, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Oświadczenie zawarte w formularzu jest oświadczeniem woli wykonawcy, iż
wykonana przedmiot umowy zgodnie ze wskazanymi parametrami, co nie jest tożsame z
dokumentami i oświadczeniami o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podobnie
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4.06.2013r sygn. akt KIO
1207/13. Skoro zawarte w treści formularza ofertowego oświadczenie woli, stanowi treść
oferty, to nie podlega ono w żaden sposób uzupełnieniu. Art. 26 ust.3 ustawy miałby, według
zamawiającego, zastosowanie tylko wówczas gdyby, zamawiający żądał dokumentów lub
oświadczeń na potwierdzenie, iż oferowana dostawa spełnia wymagania zamawiającego. W
takiej sytuacji obok oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia o określonych
parametrach zamawiający żądałby dodatkowych dokumentów lub oświadczeń i to braki w
zakresie tych ostatnich można by było uzupełniać w trybie art. 26 ust.3 ustawy lub je
wyjaśniać na podstawie art. 26 ust.4 ustawy (podobnie KIO w wyroku z dnia 8.8.2013r KIO
1807/13).
Tym samym, zdaniem zamawiającego, należy uznać za całkowicie nietrafną argumentację
odwołującego o obowiązku wzywania zamawiającego do uzupełnienia przez wykonawcę
treści złożonej oferty i tym samym naruszeniu przez zamawiającego art. 26 ust.3 pzp.
Niezależnie jednak od powyższego należy zawsze mieć na uwadze, iż czynność
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, nie może prowadzić do zmiany treści złożonego
oświadczenia woli, a w tym konkretnym przypadku zapewne by do tego doprowadziło.
Wobec faktu, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie żądał dokumentów ani
oświadczeń na potwierdzenie, iż oferowana dostawa spełnia warunki określone w siwz,
bezzasadnym jest również zarzut naruszenia art. 26 ust.4. Skoro dokumenty te nie były
wymagane, brak było podstaw do występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści
dokumentów lub oświadczeń, które nie były składane w tym postępowaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
powiadomienia o zmianach siwz z dnia 16 maja 2014r., odpowiedzi na zapytania w sprawie
siwz z dnia 20 maja 2014r., oferty odwołującego.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że w rozdziale 3 pot. 3.2. siwz
zamawiający w pkt 1.1) podał jako ogólną charakterystykę przedmiotu zamówienia – Portal
studenta umożliwiający naukę przynajmniej 7 języków obcych w formie on-line. W rozdziale
7 – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych
dokumentów w pkt 7.4.mowa jest o innym wymaganym dokumencie – wzorze oferty na
dostawy – formularz oferty na dostawy stanowi załącznik nr 1 do siwz. Forma dokumentu
oryginał. W załączniku nr 1 wzorze formularza oferty zamawiający objaśnił użyte skróty :
a) „Ob.” Oznacza, że funkcjonalność jest wymagana, Dla każdej z wymienionych
funkcjonalności należy potwierdzić gotowość jej dostarczenia w ramach oferowanego
systemu, umieszczając odpowiedni znak w nawiasie kwadratowym w następujący
sposób [x] oznacza potwierdzenie dostarczenia funkcjonalności, a [-] oznacza brak
potwierdzenia funkcjonalności. Wymagane jest wypełnienie wszystkich pól [ ].
W pkt 2 zamawiający zawarł treść Ob.:[ ] platforma umożliwia naukę minimum 7 języków
obcych on-line.
W załączniku nr 2 do siwz w pkt. 2 ppkt. 2 zamawiający wprowadził wymaganie ogólne dla
platformy: „ Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on-line”
W dniu 16 maja 2014r. zamawiający powiadomił o zmianach w siwz w tym w pkt I o zmianie
terminu składania i otwarcia ofert z dnia 23 maja 2014r, na dzień 26 maja 2014r.
W pkt IV zamawiający dodał wymóg w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia:
„Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on – line, w tym obowiązkowo:
języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka
włoskiego, języka chińskiego”
W pkt V w formularzu oferty w kolumnie opis pkt 2 otrzymuje brzmienie:
„Ob.: [ ] Platforma umożliwia naukę minimum 7 języków obcych on – line, w tym
obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego”
W dniu 20 maja 2014r. zamawiający odpowiadając na pytanie 1 wskazał, że w zmianie siwz
wprowadzonej w dniu 16 maja 2014r. wskazał języki obowiązkowe on-line: angielski,
niemiecki, francuski, hiszpański, włoski, chiński. Siódmy język obcy, jaki zaoferuje
wykonawca jest dowolny i zamawiający go nie określił.
Odpowiadając na pytanie 6 zamawiający podał, że nie określił języków interfejsu, wymienił
tylko ich minimalną liczbę wskazując na język obowiązkowy interfejsu – czyli język polski.
W odpowiedzi na pytanie 13 wskazał na różnice pomiędzy nauką języków, a językiem
interfejsu i podał, że mówiąc w zamówieniu o 7-miu językach obcych, do takich nie mógł
zaliczyć języka polskiego jako obcego. Wielojęzyczny interfejs powinien zapewnić każdej
grupie obcokrajowców nieograniczony dostęp do treści platformy.
Udzielając odpowiedzi na pytanie 16 wskazał, że w żadnym punkcie Wzoru Formularza
Oferty (załącznik nr 1) nie określił potrzeby tworzenia treści dla minimum 7 języków, więcej
określił wyraźnie w pkt 3 „Platforma posiada gotowe treści do nauczania w wymiarze min.
7000 godzin oraz minimum 40 gotowych typów ćwiczeń”. Zamawiający pisząc o minimum 7
językach, określił niezbędne dla niego języki wyszczególniając je po części w Powiadomieniu
o zmianach w siwz z dnia 16 maja 2014r. Nie jest rolą zamawiającego ingerencja w wycenę
oferty przez wykonawcę.
W ofercie odwołującego na str. 2 znajduje się treść „2. Ob.: [x] Plaforma umożliwia naukę
minimum 7 języków obcych on-line.”, a na str. 5 znajduje się treść „7) oświadczamy, że
oferujemy przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz określonymi przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Cena oferty odwołującego to
246.000,00 zł brutto. Z kolei cena oferty wybranej przez zamawiającego to 272.463,20 zł
brutto. W przypadku uwzględnienia odwołania - oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza i uzyskałby on zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty zysku jaki zakładał z tytułu wykonania zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jej
treść jest zgodna z treścią siwz.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli treść tej oferty nie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stan faktyczny pomiędzy stronami jest bezsporny.
Sporna jest natomiast ocena prawna tego stanu faktycznego. W sporze tym rację należy
przyznać zamawiającemu. Wbrew twierdzeniom odwołującego bowiem zawartym w
odwołaniu oświadczenia o właściwościach przedmiotu zamówienia, w tym oświadczenie w
przedmiocie pkt 2 kolumny 2 formularza ofertowego nie było dokumentem na potwierdzenie,
że przedmiotowa dostawa spełnia wymagania zamawiającego. Sam zamawiający
zakwalifikował ten dokument jako dokument potwierdzający inne wymagania. Z żadnego z
postanowień siwz nie wynika, że zamawiający deklarację w przedmiocie oferowania
określonych funkcjonalności zawartą w formularzu ofertowym traktował wyłącznie jako opis
oferowanej dostawy. Przeciwnie z instrukcji zawartej w tym formularzu wynikało, że oczekuje
zaoferowania mu określonych funkcjonalności obowiązkowo i w tym zakresie jak słusznie
zauważa zamawiający było to oświadczenie woli wykonawcy, co do tego jaki przedmiot
zamówienia oferuje zamawiającemu. Tym samym nie był to dokument, który mógł podlegać
uzupełnieniom czy wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny dokumentu i prawidłowo nie zastosował art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w
odniesieniu do oferty odwołującego. Co do twierdzeń odwołującego, że brak jest
niezgodności pomiędzy złożoną przez niego treścią oferty, a treścią siwz, to należy wskazać,
że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wymaga wykazania sprzeczności pomiędzy treścią obu
dokumentów, ale dla jego zastosowanie wystarczający jest brak odpowiedniości pomiędzy
tymi treściami. Treść oferty odwołującego nie zawiera fragmentu występującego w treści
siwz tj. sformułowania „w tym obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego,
języka francuskiego, języka hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego”. Należy
zatem rozważyć taki tak brak jest elementem treści oferty, czy elementem wyłącznie o
charakterze formalnym. W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika,
że dla zamawiającego element ten był elementem oferty, albowiem nie dokonał w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia jedynie wykładni autorskiej, ale uznał, że dotychczasowe
brzmienie treści siwz musi ulec zmianie w zostać rozszerzone o przedmiotowy fragment.
Dokonał tej czynności w trybie zmiany siwz odwołując się do art. 38 ust. 4 ustawy ten zaś
wskazuje na uprawnienie zamawiającego do zmiany treści siwz. Zatem także wskazanie
podstawy prawnej dokonywanej modyfikacji świadczy o charakterze prawnym dodanego
tekstu. Dodatkowo zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania z dnia 20 maja 2014r.
wskazywał, jakie znaczenie ma dla niego precyzyjne określenie obowiązkowych 6 języków
obcych, również zatem z odpowiedzi zamawiającego na pytania 1, 13 i 16 wynika, że zmiana
dotyczyła treści, a nie formy siwz. Również z tych właśnie odpowiedzi a dodatkowo z
odpowiedzi na pytanie 6 wynika, że nowo ustalona treść siwz miała dla zamawiającego
istotne znaczenie. Odwołujący nie zadeklarował zamawiającemu w swoim formularzu
ofertowym w pkt 2 tabeli, że wykona zamówienie obejmujące nauczanie języków
angielskiego, niemieckiego, francuskiego, hiszpańskiego, włoskiego i chińskiego i co
najmniej jednego dodatkowego. Z treści złożonej oferty wynika jedynie, że wykonawca
oferuje platformę mogącą uczyć w co najmniej 7 językach obcych. Wbrew stanowisku
odwołującego nie jest oczywiste, że okoliczności złożenia oferty świadczą o tym, że złożone
oświadczenie woli należy tak rozumieć, że zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z treścią siwz w brzmieniu ustalonym po zmianie z dnia 16 maja 2014r.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że korzystając z formularza w brzmieniu
pierwotnym w dacie składania oferty miał wiedzę, że zamawiający zmodyfikował treść siwz.
To twierdzenie odwołania nie zostało udowodnione. Z dowodów dopuszczonych przez Izbę z
urzędu nie da się tej okoliczności wywieść. Brak jest dowodu na to, że odwołujący zapoznał
się z treścią modyfikacji z dnia 16 maja 2014r. zamieszczoną na stronie internetowej
zamawiającego, a treści wyjaśnień z dnia 20 maja 2014r. nie przesłano do odwołującego i
nie ma dowodu na to, że z treścią wyjaśnień odwołujący zapoznał się ze strony internetowej
zamawiającego. Faktem jest, że oferta odwołującego została złożona zamawiającemu w
dniu 26 maja 2014r., a więc w terminie późniejszym niż wynikający z pierwotnej treści siwz.
Nie może być to jednak uznane za dowód rozstrzygający o stanie wiedzy odwołującego o
dokonanej modyfikacji, albowiem o zmianie terminu składania ofert odwołujący mógł powziąć
informację z Biuletynu Zamówień Publicznych z dnia 16 maja 2014r. nr 106183-2014, w
którym z kolei nie było informacji o zmianie opisu przedmiotu zamówienia czy
zmodyfikowaniu formularza ofertowego. Z tego względu twierdzenie odwołującego co do
okoliczności towarzyszących składanemu przez niego oświadczeniu woli nie zostało
udowodnione, a z mocy art. 190 ust. 1 ustawy obowiązek dowodowy, w tym zakresie ciążył
na odwołującym. Rację zatem należało przyznać zamawiającemu, że z samego generalnego
oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt 7 formularza ofertowego nie można było ustalić
zgodność z jakimi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
deklaruje. Dlatego Izba uznała, że deklaracji tej nie można uznać za rozstrzygającą w
przedmiocie oceny czy treść oferty odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w brzmieniu nadanym zmianą z dnia 16 maja 2014r. Biorąc pod
uwagę, że zamawiający ustalił treść siwz w ten sposób, że wymagał, aby platforma
zapewniała możliwość nauki przynajmniej 7 języków obcych w formie on-line, w tym
obowiązkowo: języka angielskiego, języka niemieckiego, języka francuskiego, języka
hiszpańskiego, języka włoskiego, języka chińskiego, a z oświadczenia woli odwołującego nie
wynika, że zadeklarował on spełnienie tego obowiązku, to należało uznać, że zamawiający
prawidłowo ocenił ofertę odwołującego jako zawierającą brak określonej treści oferty (nie
odpowiadającą) wymaganej zmodyfikowanym siwz. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy prowadziłoby do zmiany treści oferty w sposób istotny. Z tego względu
Izba nie dopatrzyła się także w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu i nakazując odwołującemu zwrócić zamawiającemu poniesione przez
niego koszty zastępstwa prawnego, w wysokości wynikającej ze złożonego przez
zamawiającego rachunku.
Przewodniczący: ……………