Sygn. akt KIO 72/15
WYROK
z dnia 27 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. S. Zakład
Remontowo-Budowlany „RENOMAX”, ul. Orłowska 3/7, 03-571 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Onkologii - Instytut im.
Marii Skłodowskiej-Curie, ul. W.K. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale wykonawcy A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAB-
BUD A. Z., ul. Nowosielecka 14A/3, 00-466 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą L. S. Zakład Remontowo-Budowlany „RENOMAX”, ul.
Orłowska 3/7, 03-571 Warszawa, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 72/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą
w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont przystosowawczy
pomieszczeń Budynku Socjalnego z aulą dla potrzeb utworzenia Centrum Szkoleniowego
Lekarzy”, Pn-142/14/EK.
Wartość zamówienia jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawą Pzp”,
„ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 26.09.2014 r., pozycja 320684.
Wykonawca L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. S. Zakład
Remontowo-Budowlany „RENOMAX” z siedzibą w Warszawie - odwołujący w
postępowaniu odwoławczym - wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi naruszenie przez zamawiającego
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców,
polegające na zaniechaniu unieważnienia czynności z dnia 02.12.2014 r. wezwania do
uzupełnienia oferty odwołującego, tj. dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego
wiedzy i doświadczenia, w sytuacji, gdy czynność zamawiającego polegającą na
wezwaniu do uzupełnienia należy uznać za niezgodną z przepisami ustawy Pzp i nie
może wywołać zamierzonych skutków prawnych, ponieważ została dokonana po
formalnym zakończeniu postępowania w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, tj. po
przekazaniu wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy L. S. Zakład Remontowo-
Budowlany „RENOMAX” do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy L. S. Zakład
Remontowo-Budowlany „RENOMAX”, w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany był do
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
4) art. 24 ust. 4 przez uznanie oferty wykonawcy L. S. Zakład Remontowo-Budowlany
„RENOMAX” za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie w całości odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD
A. Z. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 02.12.2014 r. wezwania do
uzupełnienia oferty wykonawcy L. S. Zakład Remontowo-Budowlany „RENOMAX” w
zakresie dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada
wymaganą przez zamawiającego wiedzę i doświadczenie;
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności dokonania badania i oceny ofert;
5) nakazanie zamawiającemu wezwania do uzupełnienia oferty wykonawcy L. S. Zakład
Remontowo-Budowlany „RENOMAX” w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada wymaganą przez
zamawiającego wiedzę i doświadczenie;
6) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
spośród ofert ważnych.
Odwołujący stwierdził, że spełnił przesłanki formalne związane z wniesieniem
odwołania - termin wniesienia odwołania, przekazanie kopii odwołania zamawiającemu
i uiszczenie wpisu od odwołania.
Uzasadnienie odwołania.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów, powodującego
wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy w przypadku
wezwania do uzupełnienia dokumentów i ich prawidłowej oceny oferta odwołującego
zostałaby uznana za prawidłową i otrzymałaby największą liczbę punktów spośród
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący doznał uszczerbku w postaci utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, co uzasadnia wniesienie środka ochrony prawnej.
W dniu 08.01.2015 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo informujące na
podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o wyborze oferty wykonawcy ZAB-BUD A. Z., jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
wskazując następujące uzasadnienie prawne i faktyczne:
„Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - zamawiający z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne: W rozdz. IX pkt 3 lit. b siwz, zamawiający postawił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia: ”w celu potwierdzenia
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy zamawiający wymaga wykazania
prawidłowej realizacji zaprojektowania i wykonania dwóch robót budowlanych w czynnych
obiektach użyteczności publicznej, w tym jedna na kwotę minimum 2.000.000,00 zł brutto,
a druga na min. 2.500.000,00 zł brutto”.
Ponadto, na pytanie związane z powyższym warunkiem zadane do siwz: ”czy oferent może
wykazać się min. 2 niezależnymi projektami dla obiektów użyteczności publicznej i 2
niezależnymi od tych projektów, realizacjami wykonania robót budowlanych (…)”,
zamawiający udzielił w dniu 09.10.2014 r. odpowiedzi, z której jednoznacznie wynika, że nie
dopuszcza proponowanego w pytaniu sposobu spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu.
Wykonawca ”RENOMAX”, złożył wraz z ofertą dwa wykazy, z których wynika, że
wykonał dwie inwestycje budowlane oraz dwie inne nie związane z wykazanymi inwestycjami
budowlanymi, usługi w zakresie projektowania.
W dniu 02.12.2014 r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę L. S. Zakład Remontowo-Budowlany ”RENOMAX” do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń w zakresie wymaganym przedmiotowym warunkiem udziału
w postępowaniu tj. dwóch inwestycji o wartościach jak w postawionym warunku wykonanych
w systemie ”zaprojektuj i wybuduj.”
W dniu 05.12.2014 r. Wykonawca ”RENOMAX” przedłożył dokumenty i oświadczenia,
które w dalszym ciągu nie potwierdzały spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu. Ponadto w piśmie z dnia 05.12.2014 r. wykonawca ”RENOMAX” sam
przyznał, że dokumenty uzupełnia z ostrożności prawnej w obawie przed utratą wadium.
W dniu 16 grudnia 2014 r. zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 uPzp, w związku ze
złożonym w dniu 05.12.2014 r. Wykazem wykonanych zamówień (zał. nr 7 do siwz), wezwał
wykonawcę "RENOMAX” do udzielenie wyjaśnień: „ - czy inwestycje wskazane w pozycjach
1 i 2 ”Wykazu wykonanych zamówień” zostały wykonane w systemie ”zaprojektuj i wykonaj”?
W dniu 19.12.2014 r. ”RENOMAX” wyjaśnił, że: ”w mojej opinii wskazane w wykazie
załączonym do oferty roboty budowlane spełniają warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia” - tym samym
wykonawca uchylił się od udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie.
Dodatkowo w dniu 19 grudnia 2014 r. ”RENOMAX”, załączył nowe dokumenty wraz
z oświadczeniami podmiotów trzecich, złożonymi w trybie art. 26 ust 2b.
W wyniku dokonania analizy wszystkich złożonych dokumentów i wyjaśnień, zamawiający
uznał, że w wyznaczonym do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń terminie tj. w dniu
05.12.2014 r. Wykonawca L. S. Zakład Remontowo-Budowlany ”RENOMAX”, złożył
dokumenty i oświadczenia, które nie potwierdzają spełnienia wymaganego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dokumenty i oświadczenia podmiotu trzeciego złożone w dniu 19 grudnia 2014 r., nie
mogą być brane pod uwagę - jako złożone po upływie wyznaczonego na 05.12.2014 r.
terminu uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, zamawiający informuje, że nie zgadza się z opinią, iż wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń z dnia 2 grudnia br. - było niezgodne z przepisami
i powinno zostać poprzedzone unieważnieniem postępowania. Dniem zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dzień, w którym wybór
najkorzystniejszej oferty staje się prawomocny. Zamawiający zatem nie miał obowiązku
unieważniać poprzedniej nieprawomocnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej do
czasu rozstrzygnięcia przez KIO odwołania wniesionego w dniu 26 listopada 2014 r.”
W ocenie odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp,
przez niewłaściwe ich zastosowanie oraz zaniechanie ich zastosowania. W związku z tym
odwołujący stwierdził, co następuje.
I. Zamawiający pismem z dnia 02.12.2014 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
oferty w zakresie dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Powyższe wezwanie
zostało dokonane po formalnym zakończeniu postępowania, które nastąpiło w dniu
21.11.2014 r. Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego rozumie się postępowanie wszczynane w drodze publicznego
ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia
z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Z powyższego przepisu wynika, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego kończy się z chwilą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępowanie
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, w toku
którego zamawiający jest zobowiązany do dokonywania szeregu czynności wynikających
z przeprowadzonego badania ofert. Taką czynnością jest również obowiązek ustawowy
wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie można jednak
zgodzić się z zamawiającym, że dokonanie wezwania do uzupełnienia oferty skierowane do
wykonawcy po zakończeniu postępowania nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Dokonanie czynności w postępowaniu po jego formalnym zakończeniu możliwe jest jedynie
w przypadku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pomimo, że
czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie została uregulowana w ustawie
Pzp, jednakże tak jak każda czynność w postępowaniu powinna zostać podjęta zgodnie
z zasadami jego prowadzenia, a zwłaszcza z zasadami równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi zasadami
zamawiający powinien zawiadomić wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto
zwrócił uwagę, że ze sformalizowanego charakteru postępowania w sprawie zamówienia
publicznego wynika, iż czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania nie można domniemywać na podstawie innych czynności, w tym przypadku
czynności wezwania do uzupełnienia oferty. Istotne znaczenie ma również systematyka
ustawy Pzp, zgodnie z którą czynność wezwania do uzupełnienia oferty została uregulowana
w Dziale II Postępowanie o udzielenie zamówienia. Tym samym czynność ta może być
dokonana jedynie w postępowaniu o udzielenia zamówienia, a nie poza nim.
II. Odwołujący nie zgodził się z zamawiającym, że dniem zakończenia postępowania
jest dzień, w którym wybór najkorzystniejszej oferty staje się prawomocny. Powyższe
stwierdzenie świadczy o błędnej wykładni art. 2 ust. 7a ustawy Pzp. Z tego przepisu wynika,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w celu dokonania
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, a zatem postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji zastosowania błędnej wykładni zamawiający uznał, że nie miał obowiązku
unieważniać decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej do czasu rozstrzygnięcia przez KIO
poprzedniego odwołania, wniesionego w dniu 26 listopada 2014 r. Przyjęcie interpretacji
zaproponowanej przez zamawiającego prowadziłoby do sytuacji, w której dla większości
wykonawców, którzy złożyli oferty, postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego
zamówienia zostałoby formalnie zakończone, natomiast dla „Renomax” Zakład Remontowo-
Budowlany postępowanie to jeszcze by trwało. W tym stanie rzeczy czynności podjęte przez
zamawiającego stanowią naruszenie wspomnianej zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. O tym fakcie odwołujący informował zamawiającego
pismem z dnia 04.12.2014 r. W wykonaniu nieprawidłowego wezwania zamawiającego,
mając jedynie na względzie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i realną możliwość zatrzymania
wadium przez zamawiającego, odwołujący złożył wykaz zawierający roboty budowlane
wskazane w ofercie oraz jedną wcześniej nie wskazaną dodatkową robotę budowlaną.
Odwołujący zgodził się z tezą, potwierdzoną w wyroku z dnia 29 września 2008 r. Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1974/12), że unieważnienie wadliwej czynności podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wadliwy wybór
najkorzystniejszej oferty - może być zweryfikowany przez zamawiającego w każdym czasie,
aż do zawarcia umowy. Jednakże unieważnienie wadliwej czynności podjętej
w postępowaniu nie może zostać dokonane poza postępowaniem. Konieczne jest dokonanie
„powrotu do postępowania” poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W realiach przedmiotowej sprawy prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów
mogłoby nastąpić dopiero po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonanym w dniu 15 grudnia 2014 r.
III. Zamawiający na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia
2014 r. (sygn. akt KIO 2484/14) uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i pismem z dnia 16.12.2014 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku analizy otrzymanych wyjaśnień oraz dodatkowych dokumentów
i oświadczeń podmiotów trzecich złożonych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zamawiający
uznał, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z pominięciem wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i powinno skutkować
unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zaznaczył, że nie
miał prawnych możliwości wniesienia odwołania na bezprawną czynność wezwania do
uzupełnia dokumentów i oświadczeń dokonaną po formalnym zakończeniu postępowania,
z uwagi na treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 04.12.2014 r.,
działając na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp poinformował zamawiającego o niezgodnej
z przepisami czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń.
IV. W świetle przedstawionych w pkt I - IV odwołania argumentów odwołujący
stwierdził, że wybór oferty wykonawcy ZAB-BUD złożonej w zamówieniu, przy jednoczesnym
zastosowaniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp wobec odwołującego
i związanym z tym nie wybraniem oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, narusza
przepis art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając na uwadze przedstawioną argumentację, odwołujący stwierdził, że wniesione
odwołanie jest uzasadnione oraz konieczne i wniósł o jego uwzględnienie w całości zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej w dniu 22 stycznia 2015 r.,
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZAB-BUD A. Z. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł w dniu 23 stycznia 2015 r. sprzeciw wobec
czynności zamawiającego - uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAB-BUD A. Z.
z siedzibą w Warszawie, że wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 Pzp). W dalszej części
uzasadnienia wykonawca zwany jest „przystępującym”.
Izba rozpoznała odwołanie na skutek sprzeciwu wniesionego przez przystępującego
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 4 Pzp).
Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania, zgodnie
z art. 179 ust. 1 Pzp.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w granicach przedstawionych w nim
zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), Izba oddaliła odwołanie, uznając, że odwołujący nie wykazał
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co zgodnie
z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, jest nieodzowną przesłanką uwzględnienia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione w związku z wykluczeniem odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
ze skutkiem uznania oferty za odrzuconą - ust. 4 tego artykułu - z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy
i doświadczenia - opisanych w zakresie sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w rozdziale IX pkt 3 lit. b SIWZ: (w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia wykonawcy, zamawiający wymaga wykazania prawidłowej realizacji
zaprojektowania i wykonania dwóch robót budowlanych w czynnych obiektach użyteczności
publicznej, w tym jedna na kwotę minimum 2.000.000,00 zł brutto, a druga na min.
2.500.000,00 zł brutto).
Potwierdzenie wskazanego wymagania - na pytanie dotyczące treści SIWZ: czy
oferent może wykazać się min. 2 niezależnymi projektami dla obiektów użyteczności
publicznej i 2 niezależnymi od tych projektów, realizacjami wykonania robót budowlanych
(…) - zamawiający przedstawił w odpowiedzi z 09.10.2014 r., z której jednoznacznie wynika,
że zamawiający nie dopuszcza proponowanego w pytaniu sposobu spełnienia tego warunku
udziału w postępowaniu.
Z treści odwołania wynika, że w istocie odwołanie dotyczy czynności zamawiającego
z 02.12.2014 r., tj. wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, jako wezwania
dokonanego po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 21.11.2014 r. był - zgodnie z art. 2 pkt
7a Pzp - zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez zamawiającego.
Drugim uzasadnianym zarzutem odwołania było zaniechanie ponownego wezwania
odwołującego na tej samej podstawie - art. 26 ust. 3 Pzp - do złożenia oświadczeń lub
dokumentów w takim samym celu i w takim samym zakresie, w toku czynności podjętych na
skutek wyroku Izby z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2484/14.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień, dokonane przez zamawiającego w dniu 16 grudnia
2014 r., na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp oraz ocena złożonych przez odwołującego
wyjaśnień, a także złożonych nowych oświadczeń i dokumentów uzyskanych na podstawie
art. 26 ust. 2b Pzp, skutkujące wykluczeniem z postępowania - w ocenie odwołującego -
stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia zarzutu dotyczącego czynności
zamawiającego będących następstwem nie wykazania przez odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
prawidłowej realizacji zaprojektowania i wykonania dwóch robót budowlanych w czynnych
obiektach użyteczności publicznej, w tym jedna na kwotę minimum 2.000.000,00 zł brutto,
a druga na min. 2.500.000,00 zł brutto.
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie zostało wykazane w ofercie,
również na wezwania zamawiającego z 02.12.2014 r. i z 16.12.2014 r., na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 Pzp.
Fakt nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jw. w terminach
wyznaczonych przez zamawiającego nie był sporny, przyznanie wynika z treści odwołania
i wyjaśnień złożonych na rozprawie.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do daty zakończenia postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez zamawiającego - w dniu 21.11.2014 r.
Przepis art. 2 pkt 7a Pzp stanowi tzw. słowniczek pojęć ustawowych, którego celem
jest przedstawienie zdefiniowania pojęć stosowanych w ustawie.
Zgodnie z treścią przepisu - art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) 7a -
postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub -
w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Z przepisu wynika definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w kontekście celu prowadzonego postępowania, którym finalnie jest wybór oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Zakończeniem postępowania jest więc taki wybór oferty, którego skutkiem jest zawarcie
umowy.
Nie ma wątpliwości, że w sytuacji wyboru oferty przystępującego z jednoczesnym
odrzuceniem oferty odwołującego (21.11.2014 r.) i następnie wniesienia odwołania od
czynności odrzucenia oferty (26.11.2014 r.) - nie można było zawrzeć umowy
na wykonanie zamówienia z wykonawcą po dacie wyboru jego oferty w dniu 21.11.2014 r.
Zatem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało zakończone
w dniu 21.11.2014 r., nie było również postępowaniem zakończonym w dniu 02.12.2014 r.
Odrzucenie oferty odwołującego (21.11.2014 r.) zostało spowodowane uznaniem
przez zamawiającego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie harmonogramu
(art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp).
W wyroku z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2484/14, Izba uznała, że
brak określenia w harmonogramie terminów realizacji etapów prac nie mógł stanowić
podstawy odrzucenia oferty. Ewentualność nie uwzględnienia w wycenie prac wszystkich
dyspozycji, które zawiera program funkcjonalno-użytkowy i zaniżenie wartości kilku pozycji
wyceny, nie decyduje również o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ewentualny
błąd w obliczeniu ceny, stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty.
Postępowanie odwoławcze zakończone wyrokiem Izby dotyczyło wyłącznie zakresu
przedmiotowego oferty odwołującego. Nie było przedmiotem rozpoznania i oceny Izby
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający powtarzając badanie i ocenę oferty odwołującego na skutek wyroku
Izby, zobowiązany był do czynności wyłącznie wynikającej z treści wyroku.
Pismem z dnia 16.12.2014 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia (wypełnienia) załączonego do oferty „Harmonogramu realizacji inwestycji”,
którego treść, obok ceny oferty, stanowiła podstawę unieważnienia czynności odrzucenia
oferty.
Dokonując czynności nienakazanej w wyroku - zamawiający wezwał odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień: czy inwestycje wskazane
w pozycjach 1 i 2 „Wykazu wykonanych zamówień” zostały wykonane w systemie
„zaprojektuj i wykonaj”?. Wezwanie dotyczyło oświadczeń i dokumentów, z których nie
wynikało wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożonych w dniu
05.12.2014 r., na wezwanie zamawiającego z dnia 02.12.2014 r., na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp.
Udzielając wyjaśnień o treści: w mojej opinii wskazane w wykazie załączonym do
oferty roboty budowlane spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia (19.12.2014 r.), odwołujący nie udzielił
wyjaśnień z zakresie żądanym w wezwaniu.
Badanie i ocena oferty odwołującego, na podstawie oświadczeń i dokumentów oraz
wyjaśnień złożonych na wezwania zamawiającego w trybie określonym w art. 26 ust. 3 i 4
Pzp (oferta, uzupełnienie z 05.12.2014 r., brak wyjaśnień w piśmie z 19.12.2014 r.
w żądanym zakresie), zostały zakończone wykluczeniem odwołującego z postępowania
(08.01.2015 r.). Samodzielne uzupełnienie oświadczeń i dokumentów z wykorzystaniem
zasobów innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, nie stanowiło przedmiotu
oceny zamawiającego (złożenie po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp).
Izba uznała, że wezwanie z 02.12.2014 r. nie było czynnością zamawiającego
podjętą po zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu przepisu art.
2 pkt 7a Pzp. Zamawiający uzyskując informację o niewłaściwej ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, dokonanej w toku czynności poprzedzających wybór oferty
najkorzystniejszej (21.11.2014 r.), podjął stosowne czynności akceptowane w orzecznictwie
Izby. W jednym z wyroków - z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12, Izba orzekła:
Zamawiający, zobowiązany do prowadzenia postępowania według ustawowych zasad,
z obowiązkiem wybrania oferty obiektywnie uznanej w świetle wymagań i kryteriów ceny
ofert opisanych w SIWZ za najkorzystniejszą, jest uprawniony i zobowiązany do powtórzenia
czynności podlegających weryfikacji, również z własnej inicjatywy, aż do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego (przykładowe wyroki Izby: KIO 692/12 z 24 kwietnia 2012
r., KIO 2535/11 z 8 grudnia 2011 r., KIO 2685/10 i 2686/10 z 28 grudnia 2010 r.).
Izba podziela stanowisko, że czynności w postępowaniu powinny być podejmowane
w określonej kolejności, jednakże wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w toku
postępowania o udzielenie zamówienia w celu eliminacji błędnej oceny podmiotowej
wykonawcy - nie narusza wskazanego przepisu w sposób skutkujący uwzględnieniem
odwołania.
Na wezwanie z 02.12.2014 r. odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia w postaci prawidłowej
realizacji zaprojektowania i wykonania dwóch robót budowlanych w czynnych obiektach
użyteczności publicznej, w tym jedna na kwotę minimum 2.000.000,00 zł brutto, a druga na
min. 2.500.000,00 zł brutto. (projekty dla obiektów użyteczności publicznej wraz
z wykonaniem robót budowlanych) - 05.12.2014 r.
Odwołujący nie potwierdził też spełniania opisanych warunków udzielając
wymijających wyjaśnień (19.12.2014 r.).
Ze względu na jednokrotność wezwań na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
w tym samym zakresie, zamawiający wyczerpał możliwości prawne żądania od
odwołującego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia.
Samodzielne uzupełnianie oświadczeń i dokumentów w dniu 19.12.2014 r., po
upływie terminu wyznaczonego dla tej czynności przez zamawiającego - nie może stanowić
podstawy przywrócenia terminu do dalszego powtórzenia czynności badania i oceny oferty.
Nowe oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego wskazują datę ich wystawienia
19.10.2014 r. Można więc wnioskować, że mogły być już w dyspozycji odwołującego
w okresie właściwym dla złożenia oferty i dla uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Nakazanie unieważnienia oraz wykonania żądanych w odwołaniu czynności, na
skutek uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stanowiłoby naruszenie
zasady jednokrotności wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego samego rodzaju
oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie tych samych wymagań (art. 26 ust. 3 Pzp) oraz
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Pzp).
Izba uznając, że nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy wskazanych
w odwołaniu skutkujące jego uwzględnieniem, oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….