KIO 110/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 110/15
WYROK
z dnia 28 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę S. & N. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie, przy udziale
wykonawcy STRYKER Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – S. & N. spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
S. & N. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 110/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Szpital w Nysie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
„Dostawa implantów dla chirurgii urazowo- ortopedycznej, systemów do rekonstrukcji
więzadła krzyżowego, brzeszczotów do piły oscylacyjnej, elektrod do VAPR3, zestawów do
autotransfuzji, ortopedycznych zestawów do odsysania oraz zestawów do szycia łąkotek.”
z podziałem na 18 części. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 19 stycznia 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec zaniechania odrzucenia
w zakresie zadania 5 oferty złożonej przez Stryker Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert złożonych co do części nr 5 zamówienia oraz unieważnienia
czynności wyboru w tej części oferty złożonej przez Stryker Polska sp. z o.o. w Warszawie
a także odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę co do części nr 5 zamówienia,
jako sprzecznej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ].
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] W przetargu dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, w tym na relewantną
dla niniejszego odwołania część nr 5 zamówienia, dotyczącą dostawy endoprotez
całkowitych stawu kolanowego - cementowych. W zakresie wymogów przedmiotu dostawy
objętego częścią nr 5, w Załączniku nr 2 do SIWZ zawarto następujący opis przedmiotu
zamówienia [wymogi]: „Endoproteza całkowita stawu kolanowego — cementowa — system
małoinwazyjny składająca się z: (a) Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną
trzystopniową zewnętrzną rotacją, dostępna w ośmiu rozmiarach dla każdej ze stron
z zachowaniem więzadeł wykonana ze stopu Co - Cr do tylnej stabilizacji wykonana ze stopu
Co - Cr, (b) Taca piszczelowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa dostępna w ośmiu
rozmiarach dla każdej ze stron, gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem
zatrzaskowym, (c) Wkładka polietylenowa uniwersalna o grubościach: 9.11.13.15 i 18 mm,
(d) Wkładka polietylenowa do tylnej stabilizacji o grubościach: 9,11,13,15,18,21,25 mm, (e)
Cement kostny 40 g z antybiotykiem”.
[2] W toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy w odniesieniu do
powyższego opisu przedmiotu zamówienia objętego częścią nr 5 Zamówienia zadali
pytanie: „Czy w zadaniu nr 5 Zamawiający dopuści system z wkładkami o grubości 10, 12,
14, 16 i 18 mm; pozostałe parametry zgodnie z SIWZ?" a pismem z dnia 4 listopada 2014 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi (pytanie nr 32): "Zamawiający nie wyraża zgody".
Oferta Stryker Polska sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w SIWZ:
Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną
trzystopniową zewnętrzną rotacją, dostępna w ośmiu
rozmiarach dla każdej ze stron
Endoproteza objęta ofertą nie posiada wbudowanej
trzystopniowej zewnętrznej rotacji
Taca piszczeIowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa
dostępna w ośmiu rozmiarach dla każdej ze stron,
gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem
zatrzaskowym.
Endoproteza objęta ofertą nie posiada anatomicznej
tacy piszczelowej tzn. osobnej dla nogi lewej oraz
prawej. Posiadają jedną uniwersalną stosowaną
w obu nogach
Wkładka polietylenowa uniwersalna o grubościach:
9.11.13.15 i 18 mm
Endoproteza objęta ofertą posiada wkładki
o grubościach 10,12,14,16 i 18 mm
Wkładka polietylenowa do tylnej stabilizacji
o grubościach: 9,11,13,15,18,21,25 mm
Endoproteza objęta ofertą posiada wkładki
o grubościach 10,12,14,16 i 18 mm
Wobec powyższych odstępstw oferty Stryker Polska sp. z o.o. od jednoznacznie
sprecyzowanych warunków zamówienia w zakresie jego części nr 5, oferta ta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konieczność odrzucenia przedmiotowej
oferty jest tym bardzie oczywista, że - odnośnie grubości wkładek zastosowanych
w endoprotezie Zamawiający jednoznacznie udzielił w dniu 4 listopada 2014 r. odpowiedzi
na pytanie zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że nie
dopuszcza endoprotez z wkładkami o grubościach 10, 12, 14, 16 i 18 mm, tj. grubościach
zastosowanych w endoprotezach objętych ofertą Stryker Polska sp. z o.o.
Ponadto odstępstwa od wymogów SIWZ, które występują w ofercie Stryker Polska sp. z o.o.
wpływają na wartość [cenę] endoprotez. Koszt wytworzenia endoprotez wg. parametrów
Stryker Polska sp. z o.o. jest niższy niż koszt wytworzenia endoprotez spełniających wymogi
Zamawiającego. Jedynym zaś kryterium rozstrzygającym o wyborze oferty była
zaoferowana cena. W konsekwencji cena zaproponowana przez S. & N. sp. z o.o. była
wyższa, gdyż uwzględniała koszt endoprotez spełniających wszystkie wymogi
Zamawiającego. W tych warunkach, wybór oferty tańszej, w której niższa cena jest
wynikiem także przyjęcia parametrów odmiennych, niż objęte SIWZ stanowi oczywiste
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy zgodnie z którym czynności w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego winny być podejmowane w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na odpowiedź na pytanie udzieloną w dniu
23 października 2014 r., w której dopuścił system zaproponowany przez Przystępującego,
wskazując że w drugiej odpowiedzi - tej z 4 listopada 2014 r. - nie dopuścił wkładek
o grubościach 10, 12, 14, 16 i 18 mm. Zamawiający podkreślił, że dopuścił dwa systemy
endoprotezy stawu kolanowego: [pierwszy – zgodny z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ, oraz drugi – zgodny z odpowiedzią na pytanie nr 4 z 23 października
2014 r.]. Zamawiający też wskazał, że Odwołujący powołał się na odpowiedź z 4 listopada
2014 r., pomijając wcześniejszą odpowiedź z 23 października 2014 r. Zamawiający wyjaśnił,
że w zakresie oznaczenia części zamówienia, dla której udzielono tej odpowiedzi popełniono
oczywistą omyłkę pisarską, ale wyraźnie z niej wynika, że dotyczy ona endoprotezy stawu
kolanowego.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Stryker Polska sp. z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący może uzyskać zamówienie w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sporną w sprawie jest kwestia dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu [część
5 zamówienia] endoprotez o grubości tacy 8-10-12-15-18-21 mm.
W tej mierze Zamawiający wprowadził w SIWZ postanowienia, stawiające szereg
wymagań co do przedmiotu oferty: „Endoproteza całkowita stawu kolanowego - cementowa -
system małoinwazyjny składająca się z: Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną
trzystopniową zewnętrzną rotacją, dostępna w ośmiu rozmiarach dla każdej ze stron
z zachowaniem więzadeł wykonana ze stopu Co –Cr do tylnej stabilizacji wykonana ze stopu
Co – Cr. Taca piszczelowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa dostępna w ośmiu rozmiarach
dla każdej ze stron, gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem zatrzaskowym. Wkładka
polietylenowa uniwersalna o grubościach: 9, 11, 13, 15 i 18 mm Wkładka polietylenowa do
tylnej stabilizacji o grubościach: 9, 11, 13, 15, 18, 21, 25 mm.”.
Jednocześnie Zamawiającemu zadano dwa pytania, mające znaczenie dla oceny
oferty w zakresie części 5 zamówienia przez pryzmat postawionych wymagań:
- w dniu 16 października 2014 r. Przystępujący zwrócił się z następującym zapytaniem:
„Pytanie do części 3: Czy Zamawiający dopuści do postępowania system endoprotezy stawu
kolanowego o charakterystyce: „Endoproteza całkowita, cementowa, anatomiczna stawu
kolanowego, modularna; osadzana przy pomocy cementu PMMA, składająca się z 4 części:
część udowa, anatomiczna (prawa i lewa); część piszczelowa ze stopu kobaltowo-
chromowego; wkładka poletylenowa; opcjonalnie część rzepkowa. Endoproteza jednoosiowa
w wymiarze A/P i M/L w wersji z zachowaniem więzadeł krzyżowych bądź bez zachowania
więzadeł krzyżowych (tylnostabilizowalna). Wkładka typu fixed/mobile (na stałe łączona
z płytą piszczelową ale o profilu umożliwiającym rotacje w stawie bez konfliktu elementów
protezy między sobą i miedzy tkankami miękkimi; Instrumentarium z możliwością cięcia
w szczelinach oraz mierzenia śródszpikowego w części udowej i piszczelowej. Opcjonalnie
możliwość zastosowania trzpienia przedłużonego oraz podkładek metalowych
umożliwiających uzupełnienie ubytków zrębu kostnego. W skład kompletu wchodzi: część
piszczelowa wykonana ze stopu kobaltowo-chromowego w 8 rozmiarach (1 szt), część udowa
(prawa, lewa) po 9 rozmiarów dla każdej strony (1 szt.), wkładka polietylenowa o grubościach
8-10-12-15-18-21 mm (1 szt.)?”, na co Zamawiający 23 października 2014 r. udzielił
odpowiedzi, zgodnie z którą wyraził zgodę na tego rodzaju rozwiązanie [odpowiedź nr 4].
W końcowej części zestawu udzielonych odpowiedzi Zamawiający podał, że dokonuje
zmiany SIWZ w rozdziale V ppkt 3, dotyczącym potwierdzenia zarejestrowania produktów
medycznych.
- w dacie 29 października 2014 r. jeden z wykonawców zadał pytanie o treści: „Czy w zadaniu
nr 5 Zamawiający dopuści system z wkładkami o grubości 10, 12, 14, 16 i 18 mm, pozostałe
parametry zgodnie z siwz.” na co Zamawiający odpowiedział „Zamawiający nie wyraża
zgody.” [odpowiedź na pytanie nr 32].
Na wstępie, podkreślenia wymaga, że rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie
w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie
będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem
zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na użytek
postępowania winna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Udzielane zaś
wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ. Mogą one także
prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko Zamawiający – w związku z dokonaną zmianą –
zapewnia odpowiedni czas na składanie lub dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem
gospodarzem postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia – czy to
w formule ukształtowania SIWZ w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo –
w toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Nie jest także przeszkodą
dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że
Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał.
Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na
dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana SIWZ”. Zawartość
informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „Izba podziela
w tym zakresie pogląd Odwołującego, że Zamawiający odpowiadając na powyższe pytanie
dokonał modyfikacji siwz w zakresie dotyczącym długości kabla UTP, który należy
uwzględnić w kosztorysie ofertowym i zestawieniu materiałów ustalając długość tego kabla
na ok. 7000 mb. Informacja ta nie musiała być, w ocenie Izby, opatrzona stwierdzeniem, iż
w powyższym zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców.
Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy
powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert.” oraz „Obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia ciąży na Zamawiającym, który powinien powyższego dokonać zgodnie m.in.
z art. 31 ust. 1 Pzp tj. za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający także decyduje o zmianach we
wskazanych dokumentach. Modyfikacja siwz, aby była dla wykonawcy wiążąca, musi być mu
udostępniona przez Zamawiającego i o ile nie zostanie skutecznie zakwestionowana
w wyniku wniesienia odwołania – co do zasady należy przyjąć, iż obowiązuje.” [wyrok KIO
z 12 maja 2010 r. w spr. KIO 729/10].
Następnie udzielenia odpowiedzi wymaga, jakie znaczenie dla ukształtowania
obowiązków wykonawców ubiegających się o zamówienie w części 5, ma wyjaśnienie
z 23 października 2014 r., co do którego pytający [Przystępujący] wskazał niewłaściwą tj.
3 część zamówienia a nie 5, choć właściwie określił przedmiot tej części, wskazując, że
pytanie dotyczy endoprotezy całkowitej, cementowej, anatomicznej stawu kolanowego
a następnie przesądzenia wymaga, jaka jest wzajemna relacja dwóch wyjaśnień dotyczących
endoprotez stawu kolanowego, w szczególności, czy w ich wyniku Zamawiający wyłączył
możliwość zaoferowania o endoprotez o grubości tacy 8-10-12-15-18-21 mm.
Odpowiadając na pierwsze pytanie należało wziąć pod uwagę, że istotnie – najpierw
wykonawca zadający pytanie a za nim Zamawiający w treści wyjaśnienia wskazywali na
część 3 zamówienia, a nie części 5, odnosząc jednak ich zakres do endoprotez stawu
kolanowego. Samo pytanie jak i odpowiedź jednoznacznie wskazują, że odnoszą się one do
części 5, skoro mówią wyraźnie o endoprotezie stawu kolanowego, nawiązując dodatkowo do
charakterystyki przedmiotu zamówienia opisanego nie w części 3, ale w części 5. Powyższe
zatem wyraźnie przekonuje, że powyższe jest wynikiem jedynie omyłki, zaś udzielona
odpowiedź nie mogła dotyczyć części 3, ale 5.
Jeśli zaś chodzi o wzajemną relację między dwiema udzielonymi odpowiedziami na
pytania, to nie dotyczą one tego samego i wzajemnie się nie wykluczają. Jedynie na pierwszy
rzut oka, Zamawiający w drugiej odpowiedzi, tej z 4 listopada 2014 r. wyłączył możliwość
zaoferowania endoprotez o grubości tacy 8-10-12-15-18-21 mm, co mogłoby pozostawać
w sprzeczności z wcześniejszym wyjaśnieniem. Dostrzeżenia wymaga bowiem – po pierwsze
– że w odpowiedzi na pierwsze pytanie, Zamawiający wyraził zgodę na możliwość
zaoferowania całego rozwiązania, z jego pełną charakterystyką, w ramach której mieści się
taca o sześciu, następujących stopniach grubości: 8-10-12-15-18-21 mm [wyjaśnienie SIWZ
z 23 października 2014 r.]. Tym samym, wskazaną odpowiedzią Zamawiający odstąpił od
wcześniejszego wymagania, obejmującego jedynie pięć stopni grubości dla wkładki
uniwersalnej oraz siedem dla wkładki do tylnej stabilizacji, zgodził się też na inne grubości
wkładki [w miejsce: 9, 11, 13, 15 i 18 mm – dla wkładki uniwersalnej oraz 9, 11, 13, 15, 18, 21,
25 mm. – co do wkładki do tylnej stabilizacji, dopuścił jednolite dla obu rodzajów wkładek
grubości: 8-10-12-15-18-21 mm]. Kolejne pytanie, na które Zamawiający odpowiedział 4
listopada 2014 r., dotyczyło natomiast dopuszczenia pięciu stopni grubości wkładek: 10, 12,
14, 16 i 18 mm. Rozwiązanie, na które w tym wypadku Zamawiający nie wyraził zgody
obejmowało więc mniejszą skalę grubości wkładek [pięć a nie sześć], odnosiło się też do
innych grubości niż we wcześniejszej odpowiedzi [14 i 16 mm]. Z tych względów nie sposób
przyjąć, że Zamawiający drugim wyjaśnieniem SIWZ, z dnia 4 listopada 2014 r. dokonał
ingerencji we wcześniejsze, dopuszczone przez siebie rozwiązanie. Drugie pytanie dotyczyło
bowiem innych grubości wkładek i – co istotne – mniejszej niż wcześniej rozpiętości skali
grubości wkładek. Obie odpowiedzi na pytania wiązały zatem w postępowaniu i nie
pozostawały z sobą w sprzeczności. Oferta Przystępującego odpowiada zatem treści SIWZ
i dopełniającym ją wyjaśnieniom.
Podkreślenia końcowo wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne winno być
ukształtowane w sposób czytelny i jednoznaczny, zaś dokumenty opracowane na użytek
postępowania należy odczytywać z uwzględnieniem okoliczności danego postępowania,
przyjmując, że stanowią one zespół spójnych i wzajemnie niesprzecznych informacji.
Dorobkiem orzecznictwa jest stwierdzenie, że nieścisłości, niedopowiedzenia oraz
sprzeczności w SIWZ należy odczytywać w sposób, który nie może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców. Nieprecyzyjne, wprowadzające w błąd wykonawców
brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnień do tego dokumentu
należy traktować na korzyść wykonawców. Doniosłość dokumentów, jakimi są SIWZ,
ogłoszenie o zamówieniu oraz wyjaśnienia SIWZ, sprowadza się do szczególnej roli
w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określają one oczekiwania
zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego,
z drugiej zaś – wyznaczają granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że
złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie wyartykułowanym
jednoznacznie i precyzyjnie w postępowaniu. Także ten argument przemawia za uznaniem
za nieuzasadnione zarzutów odwołania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 28 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę S. & N. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie, przy udziale
wykonawcy STRYKER Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – S. & N. spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
S. & N. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 110/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Szpital w Nysie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
„Dostawa implantów dla chirurgii urazowo- ortopedycznej, systemów do rekonstrukcji
więzadła krzyżowego, brzeszczotów do piły oscylacyjnej, elektrod do VAPR3, zestawów do
autotransfuzji, ortopedycznych zestawów do odsysania oraz zestawów do szycia łąkotek.”
z podziałem na 18 części. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 19 stycznia 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec zaniechania odrzucenia
w zakresie zadania 5 oferty złożonej przez Stryker Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert złożonych co do części nr 5 zamówienia oraz unieważnienia
czynności wyboru w tej części oferty złożonej przez Stryker Polska sp. z o.o. w Warszawie
a także odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę co do części nr 5 zamówienia,
jako sprzecznej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ].
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] W przetargu dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, w tym na relewantną
dla niniejszego odwołania część nr 5 zamówienia, dotyczącą dostawy endoprotez
całkowitych stawu kolanowego - cementowych. W zakresie wymogów przedmiotu dostawy
objętego częścią nr 5, w Załączniku nr 2 do SIWZ zawarto następujący opis przedmiotu
zamówienia [wymogi]: „Endoproteza całkowita stawu kolanowego — cementowa — system
małoinwazyjny składająca się z: (a) Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną
trzystopniową zewnętrzną rotacją, dostępna w ośmiu rozmiarach dla każdej ze stron
z zachowaniem więzadeł wykonana ze stopu Co - Cr do tylnej stabilizacji wykonana ze stopu
Co - Cr, (b) Taca piszczelowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa dostępna w ośmiu
rozmiarach dla każdej ze stron, gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem
zatrzaskowym, (c) Wkładka polietylenowa uniwersalna o grubościach: 9.11.13.15 i 18 mm,
(d) Wkładka polietylenowa do tylnej stabilizacji o grubościach: 9,11,13,15,18,21,25 mm, (e)
Cement kostny 40 g z antybiotykiem”.
[2] W toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy w odniesieniu do
powyższego opisu przedmiotu zamówienia objętego częścią nr 5 Zamówienia zadali
pytanie: „Czy w zadaniu nr 5 Zamawiający dopuści system z wkładkami o grubości 10, 12,
14, 16 i 18 mm; pozostałe parametry zgodnie z SIWZ?" a pismem z dnia 4 listopada 2014 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi (pytanie nr 32): "Zamawiający nie wyraża zgody".
Oferta Stryker Polska sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w SIWZ:
Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną
trzystopniową zewnętrzną rotacją, dostępna w ośmiu
rozmiarach dla każdej ze stron
Endoproteza objęta ofertą nie posiada wbudowanej
trzystopniowej zewnętrznej rotacji
Taca piszczeIowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa
dostępna w ośmiu rozmiarach dla każdej ze stron,
gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem
zatrzaskowym.
Endoproteza objęta ofertą nie posiada anatomicznej
tacy piszczelowej tzn. osobnej dla nogi lewej oraz
prawej. Posiadają jedną uniwersalną stosowaną
w obu nogach
Wkładka polietylenowa uniwersalna o grubościach:
9.11.13.15 i 18 mm
Endoproteza objęta ofertą posiada wkładki
o grubościach 10,12,14,16 i 18 mm
Wkładka polietylenowa do tylnej stabilizacji
o grubościach: 9,11,13,15,18,21,25 mm
Endoproteza objęta ofertą posiada wkładki
o grubościach 10,12,14,16 i 18 mm
Wobec powyższych odstępstw oferty Stryker Polska sp. z o.o. od jednoznacznie
sprecyzowanych warunków zamówienia w zakresie jego części nr 5, oferta ta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konieczność odrzucenia przedmiotowej
oferty jest tym bardzie oczywista, że - odnośnie grubości wkładek zastosowanych
w endoprotezie Zamawiający jednoznacznie udzielił w dniu 4 listopada 2014 r. odpowiedzi
na pytanie zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że nie
dopuszcza endoprotez z wkładkami o grubościach 10, 12, 14, 16 i 18 mm, tj. grubościach
zastosowanych w endoprotezach objętych ofertą Stryker Polska sp. z o.o.
Ponadto odstępstwa od wymogów SIWZ, które występują w ofercie Stryker Polska sp. z o.o.
wpływają na wartość [cenę] endoprotez. Koszt wytworzenia endoprotez wg. parametrów
Stryker Polska sp. z o.o. jest niższy niż koszt wytworzenia endoprotez spełniających wymogi
Zamawiającego. Jedynym zaś kryterium rozstrzygającym o wyborze oferty była
zaoferowana cena. W konsekwencji cena zaproponowana przez S. & N. sp. z o.o. była
wyższa, gdyż uwzględniała koszt endoprotez spełniających wszystkie wymogi
Zamawiającego. W tych warunkach, wybór oferty tańszej, w której niższa cena jest
wynikiem także przyjęcia parametrów odmiennych, niż objęte SIWZ stanowi oczywiste
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy zgodnie z którym czynności w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego winny być podejmowane w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na odpowiedź na pytanie udzieloną w dniu
23 października 2014 r., w której dopuścił system zaproponowany przez Przystępującego,
wskazując że w drugiej odpowiedzi - tej z 4 listopada 2014 r. - nie dopuścił wkładek
o grubościach 10, 12, 14, 16 i 18 mm. Zamawiający podkreślił, że dopuścił dwa systemy
endoprotezy stawu kolanowego: [pierwszy – zgodny z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ, oraz drugi – zgodny z odpowiedzią na pytanie nr 4 z 23 października
2014 r.]. Zamawiający też wskazał, że Odwołujący powołał się na odpowiedź z 4 listopada
2014 r., pomijając wcześniejszą odpowiedź z 23 października 2014 r. Zamawiający wyjaśnił,
że w zakresie oznaczenia części zamówienia, dla której udzielono tej odpowiedzi popełniono
oczywistą omyłkę pisarską, ale wyraźnie z niej wynika, że dotyczy ona endoprotezy stawu
kolanowego.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Stryker Polska sp. z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący może uzyskać zamówienie w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sporną w sprawie jest kwestia dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu [część
5 zamówienia] endoprotez o grubości tacy 8-10-12-15-18-21 mm.
W tej mierze Zamawiający wprowadził w SIWZ postanowienia, stawiające szereg
wymagań co do przedmiotu oferty: „Endoproteza całkowita stawu kolanowego - cementowa -
system małoinwazyjny składająca się z: Część udowa anatomiczna lewa/prawa z wbudowaną
trzystopniową zewnętrzną rotacją, dostępna w ośmiu rozmiarach dla każdej ze stron
z zachowaniem więzadeł wykonana ze stopu Co –Cr do tylnej stabilizacji wykonana ze stopu
Co – Cr. Taca piszczelowa tytanowa anatomiczna lewa/prawa dostępna w ośmiu rozmiarach
dla każdej ze stron, gładko polerowana ze specjalnym mechanizmem zatrzaskowym. Wkładka
polietylenowa uniwersalna o grubościach: 9, 11, 13, 15 i 18 mm Wkładka polietylenowa do
tylnej stabilizacji o grubościach: 9, 11, 13, 15, 18, 21, 25 mm.”.
Jednocześnie Zamawiającemu zadano dwa pytania, mające znaczenie dla oceny
oferty w zakresie części 5 zamówienia przez pryzmat postawionych wymagań:
- w dniu 16 października 2014 r. Przystępujący zwrócił się z następującym zapytaniem:
„Pytanie do części 3: Czy Zamawiający dopuści do postępowania system endoprotezy stawu
kolanowego o charakterystyce: „Endoproteza całkowita, cementowa, anatomiczna stawu
kolanowego, modularna; osadzana przy pomocy cementu PMMA, składająca się z 4 części:
część udowa, anatomiczna (prawa i lewa); część piszczelowa ze stopu kobaltowo-
chromowego; wkładka poletylenowa; opcjonalnie część rzepkowa. Endoproteza jednoosiowa
w wymiarze A/P i M/L w wersji z zachowaniem więzadeł krzyżowych bądź bez zachowania
więzadeł krzyżowych (tylnostabilizowalna). Wkładka typu fixed/mobile (na stałe łączona
z płytą piszczelową ale o profilu umożliwiającym rotacje w stawie bez konfliktu elementów
protezy między sobą i miedzy tkankami miękkimi; Instrumentarium z możliwością cięcia
w szczelinach oraz mierzenia śródszpikowego w części udowej i piszczelowej. Opcjonalnie
możliwość zastosowania trzpienia przedłużonego oraz podkładek metalowych
umożliwiających uzupełnienie ubytków zrębu kostnego. W skład kompletu wchodzi: część
piszczelowa wykonana ze stopu kobaltowo-chromowego w 8 rozmiarach (1 szt), część udowa
(prawa, lewa) po 9 rozmiarów dla każdej strony (1 szt.), wkładka polietylenowa o grubościach
8-10-12-15-18-21 mm (1 szt.)?”, na co Zamawiający 23 października 2014 r. udzielił
odpowiedzi, zgodnie z którą wyraził zgodę na tego rodzaju rozwiązanie [odpowiedź nr 4].
W końcowej części zestawu udzielonych odpowiedzi Zamawiający podał, że dokonuje
zmiany SIWZ w rozdziale V ppkt 3, dotyczącym potwierdzenia zarejestrowania produktów
medycznych.
- w dacie 29 października 2014 r. jeden z wykonawców zadał pytanie o treści: „Czy w zadaniu
nr 5 Zamawiający dopuści system z wkładkami o grubości 10, 12, 14, 16 i 18 mm, pozostałe
parametry zgodnie z siwz.” na co Zamawiający odpowiedział „Zamawiający nie wyraża
zgody.” [odpowiedź na pytanie nr 32].
Na wstępie, podkreślenia wymaga, że rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie
w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie
będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem
zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na użytek
postępowania winna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Udzielane zaś
wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ. Mogą one także
prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko Zamawiający – w związku z dokonaną zmianą –
zapewnia odpowiedni czas na składanie lub dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem
gospodarzem postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia – czy to
w formule ukształtowania SIWZ w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo –
w toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Nie jest także przeszkodą
dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że
Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał.
Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na
dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana SIWZ”. Zawartość
informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „Izba podziela
w tym zakresie pogląd Odwołującego, że Zamawiający odpowiadając na powyższe pytanie
dokonał modyfikacji siwz w zakresie dotyczącym długości kabla UTP, który należy
uwzględnić w kosztorysie ofertowym i zestawieniu materiałów ustalając długość tego kabla
na ok. 7000 mb. Informacja ta nie musiała być, w ocenie Izby, opatrzona stwierdzeniem, iż
w powyższym zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców.
Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy
powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert.” oraz „Obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia ciąży na Zamawiającym, który powinien powyższego dokonać zgodnie m.in.
z art. 31 ust. 1 Pzp tj. za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający także decyduje o zmianach we
wskazanych dokumentach. Modyfikacja siwz, aby była dla wykonawcy wiążąca, musi być mu
udostępniona przez Zamawiającego i o ile nie zostanie skutecznie zakwestionowana
w wyniku wniesienia odwołania – co do zasady należy przyjąć, iż obowiązuje.” [wyrok KIO
z 12 maja 2010 r. w spr. KIO 729/10].
Następnie udzielenia odpowiedzi wymaga, jakie znaczenie dla ukształtowania
obowiązków wykonawców ubiegających się o zamówienie w części 5, ma wyjaśnienie
z 23 października 2014 r., co do którego pytający [Przystępujący] wskazał niewłaściwą tj.
3 część zamówienia a nie 5, choć właściwie określił przedmiot tej części, wskazując, że
pytanie dotyczy endoprotezy całkowitej, cementowej, anatomicznej stawu kolanowego
a następnie przesądzenia wymaga, jaka jest wzajemna relacja dwóch wyjaśnień dotyczących
endoprotez stawu kolanowego, w szczególności, czy w ich wyniku Zamawiający wyłączył
możliwość zaoferowania o endoprotez o grubości tacy 8-10-12-15-18-21 mm.
Odpowiadając na pierwsze pytanie należało wziąć pod uwagę, że istotnie – najpierw
wykonawca zadający pytanie a za nim Zamawiający w treści wyjaśnienia wskazywali na
część 3 zamówienia, a nie części 5, odnosząc jednak ich zakres do endoprotez stawu
kolanowego. Samo pytanie jak i odpowiedź jednoznacznie wskazują, że odnoszą się one do
części 5, skoro mówią wyraźnie o endoprotezie stawu kolanowego, nawiązując dodatkowo do
charakterystyki przedmiotu zamówienia opisanego nie w części 3, ale w części 5. Powyższe
zatem wyraźnie przekonuje, że powyższe jest wynikiem jedynie omyłki, zaś udzielona
odpowiedź nie mogła dotyczyć części 3, ale 5.
Jeśli zaś chodzi o wzajemną relację między dwiema udzielonymi odpowiedziami na
pytania, to nie dotyczą one tego samego i wzajemnie się nie wykluczają. Jedynie na pierwszy
rzut oka, Zamawiający w drugiej odpowiedzi, tej z 4 listopada 2014 r. wyłączył możliwość
zaoferowania endoprotez o grubości tacy 8-10-12-15-18-21 mm, co mogłoby pozostawać
w sprzeczności z wcześniejszym wyjaśnieniem. Dostrzeżenia wymaga bowiem – po pierwsze
– że w odpowiedzi na pierwsze pytanie, Zamawiający wyraził zgodę na możliwość
zaoferowania całego rozwiązania, z jego pełną charakterystyką, w ramach której mieści się
taca o sześciu, następujących stopniach grubości: 8-10-12-15-18-21 mm [wyjaśnienie SIWZ
z 23 października 2014 r.]. Tym samym, wskazaną odpowiedzią Zamawiający odstąpił od
wcześniejszego wymagania, obejmującego jedynie pięć stopni grubości dla wkładki
uniwersalnej oraz siedem dla wkładki do tylnej stabilizacji, zgodził się też na inne grubości
wkładki [w miejsce: 9, 11, 13, 15 i 18 mm – dla wkładki uniwersalnej oraz 9, 11, 13, 15, 18, 21,
25 mm. – co do wkładki do tylnej stabilizacji, dopuścił jednolite dla obu rodzajów wkładek
grubości: 8-10-12-15-18-21 mm]. Kolejne pytanie, na które Zamawiający odpowiedział 4
listopada 2014 r., dotyczyło natomiast dopuszczenia pięciu stopni grubości wkładek: 10, 12,
14, 16 i 18 mm. Rozwiązanie, na które w tym wypadku Zamawiający nie wyraził zgody
obejmowało więc mniejszą skalę grubości wkładek [pięć a nie sześć], odnosiło się też do
innych grubości niż we wcześniejszej odpowiedzi [14 i 16 mm]. Z tych względów nie sposób
przyjąć, że Zamawiający drugim wyjaśnieniem SIWZ, z dnia 4 listopada 2014 r. dokonał
ingerencji we wcześniejsze, dopuszczone przez siebie rozwiązanie. Drugie pytanie dotyczyło
bowiem innych grubości wkładek i – co istotne – mniejszej niż wcześniej rozpiętości skali
grubości wkładek. Obie odpowiedzi na pytania wiązały zatem w postępowaniu i nie
pozostawały z sobą w sprzeczności. Oferta Przystępującego odpowiada zatem treści SIWZ
i dopełniającym ją wyjaśnieniom.
Podkreślenia końcowo wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne winno być
ukształtowane w sposób czytelny i jednoznaczny, zaś dokumenty opracowane na użytek
postępowania należy odczytywać z uwzględnieniem okoliczności danego postępowania,
przyjmując, że stanowią one zespół spójnych i wzajemnie niesprzecznych informacji.
Dorobkiem orzecznictwa jest stwierdzenie, że nieścisłości, niedopowiedzenia oraz
sprzeczności w SIWZ należy odczytywać w sposób, który nie może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców. Nieprecyzyjne, wprowadzające w błąd wykonawców
brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnień do tego dokumentu
należy traktować na korzyść wykonawców. Doniosłość dokumentów, jakimi są SIWZ,
ogłoszenie o zamówieniu oraz wyjaśnienia SIWZ, sprowadza się do szczególnej roli
w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określają one oczekiwania
zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego,
z drugiej zaś – wyznaczają granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że
złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie wyartykułowanym
jednoznacznie i precyzyjnie w postępowaniu. Także ten argument przemawia za uznaniem
za nieuzasadnione zarzutów odwołania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: