KIO 2531/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/07 KIO 1275/12 KIO 1404/10 KIO 159/11 KIO 1766/13 KIO 1939/10 KIO 73/11 IVCa 63/12 KIO 2865/10 XII Ga 433/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2531/13
WYROK
z dnia 13 listopada 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2013 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia, ul.
Starochwaszczyńska 64, w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Rybnicka 47
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 02 –
972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT w Gdyni, 81
– 571 Gdynia, ul. Starochwaszczyńska 64 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia, ul. Starochwaszczyńska 64 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia,
ul. Starochwaszczyńska 64 na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
44 – 100 Gliwice, ul. Rybnicka 47 kwotę 3765 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2531/13
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Rybnicka
47, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację gospodarki wodno-
ściekowej w Gliwicach II Etap – Ostropa.
W dniu 22.10.2013r zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonaniu ponownej oceny
ofert, wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-
AQUA S.A. w Warszawie oraz wykluczeniu z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia, ul. Starochwaszczyńska 64, z powodu
nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
złożenia nieprawdziwych informacji w treści dokumentów mających wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert wykonane po
rozstrzygnięciu przetargu i prawomocnym wyborze oferty odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
3) art. 87 ust.l Prawa zamówień publicznych, poprzez wykluczenie odwołującego z
przetargu bez wezwania go do złożenia wyjaśnień co do prawdziwości jego oświadczeń
złożonych w ofercie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej,
5) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezzasadne
wykluczenie odwołującego, który spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podał
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia ponownej czynności oceny ofert i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA
S.A. w Warszawie,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż zamawiający po otrzymaniu od
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” sp. z o.o. z dnia 16.10. 2013 roku
uznał, że odwołujący nie wykazał aby zrealizował kanalizację sanitarną lub deszczową z
wykonaniem odwodnienia igłofiltrami oraz projektem odwodnienia przy zastosowaniu metody
bezwibracyjnego wciskania ścianek szczelnych. Natomiast w oparciu o pismo PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał wykonania ścianek
stalowych szczelnych metodą bezinwazyjną, metodą bezwibracyjnego wciskania lub metodą
statyczną na głębokość co najmniej 5 metrów w ilości minimum 3000 m2.
Wykluczenie odwołującego z postępowania wg. zamawiającego stało się konieczne z uwagi
na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
oraz nie wykazanie spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych
przez SIWZ i załącznik do SIWZ- Instrukcję dla wykonawców (IDW).
Odwołujący odnosząc się do wykluczenia go z postępowania, działania
zamawiającego w tym zakresie uznał za bezprawne. W pierwszej kolejności wskazał, że
zaskarżone czynności zamawiającego zostały wykonane już po rozstrzygnięciu przetargu i
prawomocnym wyborze oferty najkorzystniejszej tj. złożonej przez zamawiającego.
Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny ofert.
Również zdaniem odwołującego bezpodstawne było także wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż zamawiający nie poinformował odwołującego, że otrzymał pisma
innych podmiotów, z których miało wynikać, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie przedłożył tych pism odwołującemu i nie wezwał go do złożenia wyjaśnień
co do ich treści, pomimo iż zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp zamawiający
jest zobowiązany do wystąpienia do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w
przypadku posiadania wątpliwości dotyczących treści złożonych dokumentów. To oznaczało,
że wykluczenie wykonawcy wymagało uprzedniego podjęcia postępowania wyjaśniającego,
zgodnie z dyspozycją art. 87 ust.1 Prawa zamówień publicznych (Pzp).
Stwierdził również, że informacje podane zamawiającemu przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „Żyrardów”, na temat realizacji przez odwołującego robót na zadaniu
pod nazwą „Gospodarka wodno-ściekowa w Żyrardowie i Jaktorowie w ramach Fundusz
Spójności CCI 2005/PL/16/C/PE/002. Zadanie nr IV - Budowa Kanalizacji sanitarnej w gminie
Jaktorów”, nie pokrywają się ze stanem faktycznym.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT wykonywało prace na w/w zadaniu w oparciu o
projekty budowlane przekazane przez inwestora. Jednym z elementów tego projektu był
grawitacyjny kanał zrzutowy dn. 500 w ul. Leśnej w Żyrardowie. Kanał ten posadowiony był
na głębokości ok. 4,0 m w gruncie wymagającym intensywnego odwadniania. Bliskość
zabudowy budziła obawy odwołującego, iż na skutek odwodnienia szkieletu gruntowego
może dojść do niekontrolowanych osiadań i spękań znajdujących się w bliskiej odległości
zabudowań. Ze względu na ogólność przekazanej dokumentacji w zakresie sposobu
odwodnienia oraz ryczałtowy charakter zlecenia, odwołujący zdecydował się sam zlecić na
własny koszt i ryzyko wykonanie odpowiedniego projektu odwodnienia wykopów.
Również informacja dotycząca sposobu wykonania stalowych ścianek szczelnych na
w/w zadaniu jest nieprecyzyjna. W ramach tego kontraktu należało wybudować 4
przepompownie ścieków oraz 5 stacji podciśnieniowych, na terenie których były
posadowione stalowe zbiorniki podciśnieniowe. Dokumentacja projektowa, jak i kosztorys
ofertowy przewidywały umocnienie wykopów na terenie stacji podciśnieniowych za pomocą
ścianek Larsena. W efekcie końcowym wykonano tą metodą 3 080 m2 stalowych ścianek
szczelnych o głębokości 9,0 m. Z uwagi na ryczałtowy charakter zleconych robót prace te
odwołujący wykonał na własny koszt i ryzyko, zabezpieczając się w ten sposób przed
niebezpieczeństwem zniszczenia sąsiadujących budynków
Natomiast w ramach kontraktu „Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych
skrzyżowań dwupoziomowych w obszarze LCS Ciechanów, Przetarg 2B; wiadukt kolejowy w
km 79,227; wiadukt kolejowy w km 80,417; wiadukt drogowy w km 81,684; wiadukt kolejowy
82,747; wiadukt kolejowy w km 84, 424; wiadukt kolejowy w km 85,350 w ramach projektu
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS
Ciechanów”” wykonywane były ścianki szczelne pogrążone bezwibracyjnie z uwagi na
bliskość istniejącej zabudowy. Technologia wykonania ścianek szczelnych została na etapie
realizacji projektu zmieniona przez wykonawcę na własny koszt i ryzyko celem
zabezpieczenia przed ewentualnymi roszczeniami za szkody w majątku osób trzecich.
Reasumując powyższe wywody, odwołujący stwierdził iż w tej sytuacji wykluczenie go z
postępowania nastąpiło bezpodstawnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a przede wszystkim
naruszyło przepis art.24 ust.2 pkt.4 Prawa zamówień publicznych albowiem odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie złożył nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania.
Ponadto odwołujący w odwołaniu nie precyzując poniższych kwestii jako zarzutu
(brak wskazania w wykazie podniesionych zarzutów), podniósł, ze wybrany wykonawca
POL-AQUA S.A nie spełnia wymogów z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp gdyż wykonawca ten
zgodnie z publikowanymi przez siebie raportami finansowymi, generuje stratę na
prowadzonej działalności gospodarczej, co stawia pod znakiem zapytania jego zdolność do
wykonania przedmiotu zamówienia tak znacznej wartości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
podnosząc iż zarzuty odwołania są niezasadne , a podnoszone zarzuty nie zostały
potwierdzone jakimikolwiek wiarygodnymi dowodami.
Również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 02 –
972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w złożonym na posiedzeniu piśmie procesowym
wniósł oddalenie odwołania wskazując na niezasadność zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
Szczegółowe odniesienie się do stanowisk zamawiającego i przystępującego nastąpi
(w niezbędnym zakresie) przy rozpatrywaniu poszczególnych zarzutów odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ w tym IDW, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego złożonych do protokołu w
toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu
realizację przedmiotowego zamówienia.
Przed przejściem do merytorycznej oceny podniesionych zarzutów Izba uznaje za
niezbędne wskazanie w układzie chronologicznym pewnych zdarzeń mających istotne
znaczenie dla oceny podniesionych zarzutów.
W dniu 1 października 2013 roku zamawiający dokonał pierwszego wyboru
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez odwołującego. W dniu
10 października do Prezesa KIO wpłynęło odwołanie wykonawcy POL-AQUA S.A w którym
zakwestionował on wybór oferty tut. odwołującego stwierdzając, że nie spełnił on warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 9.1.2 ppkt b) i d), a ponadto złożył nieprawdziwe
informacje poprzez wskazanie w wykazie usług, a także w piśmie z dnia 2 września 2013
roku, że posiadał wymaganą przez zamawiającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
określonych robót. Do tego postępowania zgłosił przystąpienie tut. odwołujący.
Postępowanie to ze względu na unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty zostało
umorzone przez Izbę, w związku z jego cofnięciem. Wobec domniemywania zasadności
zarzutów wobec oferty odwołującego, podniesionych w odwołania wykonawcy POL-AQUA
S.A. zamawiający podjął czynności sprawdzające u zamawiających - pisma z 14.10.2014
roku, celem potwierdzenia stawianych mu przez POL-AQUA zarzutów, albo potwierdzenia że
złożone wraz z ofertą dokumenty i oświadczenia odwołującego polegały na prawdzie.
Wcześniej, bo pismem z dnia 20.09.2013 roku zamawiający wystąpił do
odwołującego z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 i 4 do uzupełnienia złożonych wraz z
ofertą dokumentów oraz złożenia stosownych wyjaśnień. Istotnym elementem wezwania
było wezwanie „do złożenia wyjaśnień, jaką metodą wykonane zostały ścianki szczelne w
ramach zamówień wymienionych pod pozycja 3 Wykazu robót budowlanych na str 13 oferty
(Zadanie nr IV – budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Jaktorów) oraz pod pozycją 1 na str
14 oferty (Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań dwupoziomowych
w obszarze LCS Ciechanów)”.
Odwołujący ELGRUNT pismem z dnia 23 września 2013 roku wraz z pismem
podmiotu udostępniającego odwołującemu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia –
POLWAR S.A., potwierdził iż wykazane w Wykazie roboty spełniają wymagania
zamawiającego w tym zakresie.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać
należy, że zamawiający w pkt 9.1.2. b) Instrukcji dla Wykonawców (IDW)stanowiącej cz. I
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowił, że o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie rozumiane m.in. jako
wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowania
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia na roboty budowlane, którego przedmiotem było wykonanie kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej długości minimum 25 km z wykonaniem odwodnienia igłofiltrami
oraz projektem odwodnienia o wartości kontraktu nie niższej niż 25 000 000,00 zł netto.
Na potwierdzenie powyższego warunku odwołujący przedłożył na str.12-14 oferty
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym pod pozycją nr 3 wskazał zamówienie
„Zadanie nr IV - Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jaktorów”, w ramach którego miał
wykonać kanalizację sanitarną na odcinku 175 km wraz z odwodnieniem igłofiltrami oraz
projektem odwodnienia, jak również ścianki stalowe szczelne wykonane metodą
bezinwazyjną, metodą bezwibracyjnego wciskania na głębokości ponad 5 m, w ilości ponad
3000 m2 (metoda wykonania ścianek została potwierdzona przez odwołującego w piśmie z
23.09.2013 roku).
Natomiast w zakresie wymogu z pkt 9.1.2.d) IDW, zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, zamówień polegających na wykonaniu ścianek
stalowych szczelnych wykonanych metodą bezinwazyjną dla otaczających obiektów
budowlanych, metodą bezwibracyjnego wciskania lub metodą statyczną, na głębokość
minimum 5 m w łącznej ilości minimum 3000 m2.
Na potwierdzenie powyższego warunku odwołujący przedłożył na str.12-14 oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych, w którym pod pozycją nr 1 na stronie 14 wskazał
zamówienie „Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań
dwupoziomowych w obszarze LCS Ciechanów, Przetarg 2B(...)”, w ramach którego podmiot
udostępniający mu zasoby miał wykonać ścianki stalowe szczelne metodą bezwibracyjnego
wciskania na głębokość 8-18 m w ilości 3280 m2 (metoda wykonania ścianek została
potwierdzona przez odwołującego w piśmie z dnia 23.09.2013 r.)
Zamawiający w odpowiedzi na wysłane do zamawiających pisma z 14.10.2014 roku,
w dniu16.10.2013 r. otrzymał pismo od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Żyrardów”
Sp. z o.o. zawierające informacje na temat zrealizowanej przez odwołującego inwestycji
„Zadanie IV „Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jaktorów”. Natomiast w dniu 22
października 2013 r. zamawiający otrzymał pismo dotyczące zrealizowanej przez podmiot
udostępniający zasoby - POLWAR S.A. inwestycji na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
pn. „Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowy skrzyżowań dwupoziomowych w
obszarze LCS Ciechanów, Przetarg 2B: wiadukt kolejowy w km 79.277; wiadukt kolejowy w
km 80.417 wiadukt drogowy w km 81.684; wiadukt kolejowy 82.747; wiadukt kolejowy w km
84.424; wiadukt kolejowy w km 85.350 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowych E
65/ C-E 65 na odcinku Warszawa — Gdynia — obszar LCS Ciechanów”
Z pisma otrzymanego od PGK „Żyrardów” sp. z o.o. wynikało, że wykonawca tego
zamówienia nie wykonywał projektu odwodnienia igłofiltrami, jak również nie wykonał ścianek
szczelnych metodą bezinwazyjną dla otaczających obiektów budowlanych, metodą
bezwibracyjnego wciskania na głębokość minimum 5 m w łącznej ilości minimum 3000 m2,
gdyż umocnienie ścian wykopów stanowiły tam standardowe szalunki stalowe.
Natomiast z pisma PKP S.A. wynikało, że metodą bezwibracyjną wykonano ścianki
tylko w ilości 318,2 m2, natomiast pozostała część ścianek wykonywana była metodą
wibracyjną, a więc inną niż dopuszczoną przez zamawiającego.
Natomiast odnośnie faktu wykonania ścianek wymaganą przez zamawiającego
metodą, co miało wynikać z przejściowego świadectwa płatności to można tylko wg. Izby
ustalić, że dla każdego z 5 zbiorników wykonano ścianki mające po 120 m2 natomiast nie
wykazano jaką metodą te ścianki zostały wykonane. Jednakże zdaniem Izby , gdyby nawet
przyjąć iż te ścianki wokół zbiorników zostały wykonane metodą bezwibracyjną to i tak
odwołujący (w oparciu o pisma zamawiających PKP SA i PGK „Żyrardów” sp. z o.o.)
wykonał łącznie maksymalnie 918,2 m ścianek, a więc ponad trzykrotnie niej niż to wynikało
z wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ (IDW).
Odwołujący na potwierdzenie spełniania tego warunku przedłożył pismo wystawione
przez inspektora nadzoru Pana W., z którego wynikało, że na robotach dot. budowy
kanalizacji sanitarnej w gminie Jaktorów wykonano uszczelnienie ścianek wykopów przy
pomocy profili stalowych o długości 9 m i łącznej powierzchni ponad 3000 m2 z
zastosowaniem bezwibracyjnej metody ich pogrążania. Zamawiający odnosząc się do tego
pisma podniósł zarzut, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż Pan A. W. była
inspektorem nadzoru na tej budowie, nadzorował cały zakres robót i tym samym posiada
wiedzę w tym zakresie, a ponadto oświadczenie nie zawiera wskazania iż dotyczyło ono
zadania IV wykonywania kanalizacji dla gminy Jaktorów.
Izba poddając ocenie powyższą argumentację stron i przystępującego oraz
przedstawione w tym zakresie dowody stwierdza iż odwołujący nie wykazał, że dane podane
w pismach PKP S.A. i PGK „Żyrardów” sp. z o. o. zawierają nieprawdziwe dane i są
niezgodne z rzeczywistością. Izba daje wiarygodność dowodową pismom ww. podmiotów,
gdyż zostały wydane i podpisane przez osoby reprezentujące te podmioty gospodarcze,
ponadto podmioty te w żaden sposób nie były zainteresowane ( nic takiego nie wykazano)
takim czy innym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania. Ponadto biorąc pod
uwagę precyzje w podaniu określonych danych, należy wywieść wniosek iż zostały one
wystawione w oparciu o dokładną analizę dokumentów dotyczących realizacji
przedmiotowych postępowań.
Natomiast Izba odmówiła wiarygodności dowodowej pismu wystawionemu przez Pana
A. W., gdyż jak słusznie zauważył zamawiający nie zostało nawet wykazane iż osoba
wystawiająca to pismo faktycznie pełniła funkcję inspektora nadzoru na tej budowie, a
ponadto nie zostały usunięte wątpliwości czy wystawione oświadczenie dotyczy zakresu
realizowanych na zadaniu IV kanalizacji w gminie Jaktorów.
Nadto zauważyć należy, że jeśli odwołujący – jak twierdzi, miał podstawy do kwestionowania
treści ww. pism i zawartych w nich danych, to zdaniem Izby nie było jakichkolwiek przeszkód,
aby przedstawiając odpowiednie dokumenty wystąpił do PKP SA i PGK „Żyrardów” sp. z
o.o., o zmianę treści pism skierowanych do zamawiającego, a wcześniej do odwołującego
POL-AQUA SA. Odwołujący pomimo tego iż o treści tych pism powziął wiadomość co
najmniej od daty doręczenia mu kopi odwołania wykonawcy POL-AQUA SA, a więc od 10
października 2013 roku, takich czynności nie podjął, a tym samym nie wykazał w sposób
wiarygodny, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, ustalone w SIWZ.
Należy zauważyć, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny.
Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Dotyczy to również
przesłanki wpływu na wynik postępowania. W okolicznościach sprawy, dotyczących tego
zarzutu ciężar dowodu w tej mierze spoczywał na odwołującym. Przepis art. 6 kc, stosowany
poprzez art. 14 Pzp, statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania odwoławczego obowiązkiem przekonania Izby dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik odwołania (podobnie teza z
uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
293/07, publ. w: Lex nr 487510).
W zakresie tego zarzutu odniesienia Izby wymaga również kwestia wykazania się
przez odwołującego spełnianiem wymogu z pkt 9.1.2 ppkt b) IDW dotyczącego wykonania
projektu odwodnienia. Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący podał, że
biorąc pod uwagę ogólność przekazanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej w
zakresie sposobu odwodnienia wykopów, zdecydował się sam zlecić na własny koszt i
ryzyko wykonanie projektu odwodnienia wykopów, którego kopie załączył do odwołania.
Zamawiający i przystępujący wobec takiego stanowiska odwołującego podnieśli
zarzut iż ewentualne wykonanie przez odwołującego we własnym zakresie i na własne
potrzeby projektu odwodnienia, bez zlecenia go przez zamawiającego i bez dokonania przez
niego weryfikacji i odbioru takiego projektu, nie może potwierdzać spełniania przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego można się bowiem wykazywać jedynie zamówieniami, które zostały
wykonane na czyjeś zlecenie, a nie wyłącznie dla potrzeb własnych wykonawcy i z jego
inicjatywy.
Izba uznaje za zasadne powyższe stanowisko oraz dodatkowo stwierdza, że dla
każdego wykonanego zadania które miało służyć wykonawcy jako dowód posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, wykonawcy musieli dostarczyć referencje
potwierdzające prawidłowe wykonanie robót. Wystawiony przez PGK „Żyrardów” Sp. z o. o.
dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia w postaci referencji nie
obejmował wskazanego przez odwołującego projektu odwodnienia, gdyż zamawiający w
ogóle nie wiedział iż odwołujący taki projekt wykonał. Ponadto Izba stwierdza, że fakt iż za
wykonanie tego zamówienia ustalono wynagrodzenie w formie ryczałtowej nie znaczenia,
gdyż w sytuacji wykonywania robót budowlanych w ramach- czerwony FIDIC, wykonawca
zobowiązany będzie zawsze do wykonania robót zgodnie z treścią otrzymanej dokumentacji.
Rzekomy fakt wykonywania robót budowlanych w oparciu o inną dokumentację niż ta
otrzymana i znana zamawiającemu, jest w takiej sytuacji mało prawdopodobny.
Wobec powyższego za zasadną Izba uznaje czynność zamawiającego w wyniku
której stwierdził, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w pkt 9.1.2 ppkt Bi d IDW i wykluczył go z postępowania.
W zakresie kolejnej wskazanej w odwołaniu podstawy wykluczenia odwołującego z
postępowania, a dotyczącej podania przez odwołującego zarówno w wykazie jak i w
składanych wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji które miały wpływ na wynik
postępowania, wskazać należy, że stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania.
Interpretacja powyższego przepisu, w zakresie przesłanek możliwości wykluczenia
wykonawcy z postępowania, winna być dokonywana w myśl Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia
30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z obowiązkiem państw członkowskich UE, przepisy prawa
krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego.
Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej
podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy w
złożeniu nieprawdziwych informacji. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który „jest winny poważnego wyprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji". Ocena, czy błąd ma
charakter poważny, czy też nie należy do zamawiającego, który powinien dokonać jej oceny
na podstawie obiektywnych czynników.
Dla dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji. Dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
dodatkowo wykazanie przez zamawiającego, że w danych okolicznościach złożenie
nieprawdziwych informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Tym
samym zamawiający oceniając dokonane ustalenia może wykluczyć wykonawcę z
postępowania tylko wtedy gdy nabędzie pewność co tego, że złożenie nieprawdziwych
informacji było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te
informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Powyższe przesłanki do możliwości wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podobne stanowisko w tym zakresie wynika również z z uzasadnienia do wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn.akt IVCa 63/12 w którym
stwierdzono iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.
Dokonując oceny tej sytuacji zamawiający winien brać pod uwagę okoliczności na chwilę
składania tych oświadczeń przez wykonawcę, a nie na chwilę ich oceny przez
zamawiającego( por. wyrok z dnia 23 września 2013 r. sygn. akt KIO 1766/13).
W tej materii Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII
Ga 433/08 stwierdził, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie
„uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji”. Taki
pogląd wynika również ze stanowiska Izby wyrażonego w wyroku KIO 73/11 w którym
stwierdzono, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby okoliczności podania informacji
nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, z uwagi na
skutek jaki niesie zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. obowiązek
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Przyjęcie stanowiska iż wszystkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania jest
niedopuszczalne, gdyż stoi to w jawnej sprzeczności z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Nie jest dopuszczalne przyjęcie założenia iż podanie przez wykonawcę oświadczeń
wiedzy nie wykazujących spełniania warunku udziału w postępowaniu, może być
utożsamiane z nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Przepis art. 24 ust. 2
pkt. 3 p.z.p. nie może w takiej sytuacji zastosowania, gdyż niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./ stanowi odrębną podstawę
wykluczenia.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy
zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez wykonawcę
w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie
złożona przez ubiegającego się o zamówienie.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że zamawiający biorąc pod
uwagę zaistniałe okoliczności przyjął założenie iż odwołujący celowo podał nieprawdziwe
informacje, jednakże w żaden sposób tego nie wykazał, nie udowodnił. Nie należy również
zdaniem Izby, tracić z pola widzenia możliwości błędnego zinterpretowania przez
odwołującego ilości metod wykonania ścianek stalowych szczelnych. Zgodnie z pkt 9.1.2
ppkt d) zamawiający wymagał wykazania się zrealizowaniem wykonania ścianek „metodą
bezinwazyjną dla otaczających obiektów budowlanych, metodą bezwibracyjnego wciskania
lub metodą statyczną”. Według odwołującego wymienione zostały trzy metody, natomiast wg.
zamawiającego z którym to stanowiskiem zgadza się również Izba, dwie metody, gdyż
podany opis dotyczył metod bezinwazyjnych, a obecnie jak wykazano są tylko dwie takie
metody tj. metoda bezwibracyjnego wciskania lub metoda statyczna. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że występują jeszcze inne metody bezinwazyjnego wykonywania
ścianek wykopów.
Wobec powyższego Izba nie uznała za udowodnione przez zamawiającego iż w sprawie
zostały spełnione przesłanki ustawowe z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczące możliwości
uznania, że odwołujący składając oświadczenia w formie wykazu czy wyjaśnień, celowo i
świadomie podawał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego zarzut odwołującego w tym zakresie znalazł potwierdzenie i
został przez Izbę uwzględniony, chociaż ze względu na potwierdzenie się przesłanki
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał on wpływu na treść
orzeczenia Izby.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego bezpodstawnego - zdaniem
odwołującego, nieuprawnionego unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonania ponownej oceny ofert, wykonanej po rozstrzygnięciu przetargu i prawomocnym
wyborze oferty odwołującego, Izba stwierdza, zgodnie z utrwaloną linia orzecznicza KIO
jeżeli po dokonaniu czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący mieć wpływ na
wynik postępowania, to w takiej sytuacji zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność
badania i oceny ofert powtórzyć.( por wyroki KIO sygn. akt 1689/11, KIO 159/11, KIO
1939/10, KIO 2865/10; KIO 1404/10,KIO 1275/12).
Pogląd przeciwny sprowadzałby się w konsekwencji do obowiązku podpisania umowy
z wykonawcą, np. niespełniającym warunków udziału w postępowaniu, bądź składającym
ofertę podlegającą odrzuceniu. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest podpisanie umowy z wykonawcą który został pozytywnie zweryfikowany w zakresie
postawionych mu wymagań oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a więc z
wykonawcą który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i racjonalnego
wydatkowania środków publicznych na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tym samym podniesiony zarzut jako niezasadny nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Izba nie stwierdziła także, aby zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Odwołujący w jakikolwiek
sposób nie wykazał, że zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy zgodności treści oferty, w sposób odmienny traktował poszczególnych
wykonawców.
Nie zostało też wykazane, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, oferty nie tego wykonawcy, która w świetle treści SIWZ była ofertą najkorzystniejszą.
Również nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 93 ustawy Pzp, gdyż w postępowaniu miało miejsce unieważnienie pierwotnego wyboru
najkorzystniejszej oferty, a nie unieważnienia postępowania do czego powyższy przepis się
odnosi.
Natomiast w zakresie niewezwania odwołującego do wyjaśnienia niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, że faktycznie nie było przeszkód, aby
zamawiający z takim wezwaniem do odwołującego wystąpił. Jednakże wziąć należy pod
uwagę sytuację, że zamawiający dokonując wykluczenia odwołującego z postępowania
dysponował treścią zarówno wyjaśnień odwołującego w zakresie podstawy wykluczenia jak i
dokumentami z których niezbicie wynikało, że odwołujący postawionych w SIWZ wymagań
nie spełnił. Brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 i 26
ust. 4 ustawy Pzp nie było na tyle istotnym naruszeniem ww. przepisów ustawy mających
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust.2), które uzasadniałoby uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu dokonanie powyższych wezwań, ponieważ jak Izba ustaliła
wykluczenie odwołującego z postępowania było zasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,. .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 13 listopada 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2013 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia, ul.
Starochwaszczyńska 64, w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Rybnicka 47
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 02 –
972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT w Gdyni, 81
– 571 Gdynia, ul. Starochwaszczyńska 64 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia, ul. Starochwaszczyńska 64 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia,
ul. Starochwaszczyńska 64 na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
44 – 100 Gliwice, ul. Rybnicka 47 kwotę 3765 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2531/13
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Rybnicka
47, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację gospodarki wodno-
ściekowej w Gliwicach II Etap – Ostropa.
W dniu 22.10.2013r zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonaniu ponownej oceny
ofert, wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-
AQUA S.A. w Warszawie oraz wykluczeniu z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELGRUNT w Gdyni, 81 – 571 Gdynia, ul. Starochwaszczyńska 64, z powodu
nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
złożenia nieprawdziwych informacji w treści dokumentów mających wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert wykonane po
rozstrzygnięciu przetargu i prawomocnym wyborze oferty odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
3) art. 87 ust.l Prawa zamówień publicznych, poprzez wykluczenie odwołującego z
przetargu bez wezwania go do złożenia wyjaśnień co do prawdziwości jego oświadczeń
złożonych w ofercie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej,
5) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezzasadne
wykluczenie odwołującego, który spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podał
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia ponownej czynności oceny ofert i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA
S.A. w Warszawie,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż zamawiający po otrzymaniu od
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” sp. z o.o. z dnia 16.10. 2013 roku
uznał, że odwołujący nie wykazał aby zrealizował kanalizację sanitarną lub deszczową z
wykonaniem odwodnienia igłofiltrami oraz projektem odwodnienia przy zastosowaniu metody
bezwibracyjnego wciskania ścianek szczelnych. Natomiast w oparciu o pismo PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał wykonania ścianek
stalowych szczelnych metodą bezinwazyjną, metodą bezwibracyjnego wciskania lub metodą
statyczną na głębokość co najmniej 5 metrów w ilości minimum 3000 m2.
Wykluczenie odwołującego z postępowania wg. zamawiającego stało się konieczne z uwagi
na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
oraz nie wykazanie spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych
przez SIWZ i załącznik do SIWZ- Instrukcję dla wykonawców (IDW).
Odwołujący odnosząc się do wykluczenia go z postępowania, działania
zamawiającego w tym zakresie uznał za bezprawne. W pierwszej kolejności wskazał, że
zaskarżone czynności zamawiającego zostały wykonane już po rozstrzygnięciu przetargu i
prawomocnym wyborze oferty najkorzystniejszej tj. złożonej przez zamawiającego.
Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny ofert.
Również zdaniem odwołującego bezpodstawne było także wykluczenie odwołującego z
postępowania, gdyż zamawiający nie poinformował odwołującego, że otrzymał pisma
innych podmiotów, z których miało wynikać, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie przedłożył tych pism odwołującemu i nie wezwał go do złożenia wyjaśnień
co do ich treści, pomimo iż zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp zamawiający
jest zobowiązany do wystąpienia do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w
przypadku posiadania wątpliwości dotyczących treści złożonych dokumentów. To oznaczało,
że wykluczenie wykonawcy wymagało uprzedniego podjęcia postępowania wyjaśniającego,
zgodnie z dyspozycją art. 87 ust.1 Prawa zamówień publicznych (Pzp).
Stwierdził również, że informacje podane zamawiającemu przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „Żyrardów”, na temat realizacji przez odwołującego robót na zadaniu
pod nazwą „Gospodarka wodno-ściekowa w Żyrardowie i Jaktorowie w ramach Fundusz
Spójności CCI 2005/PL/16/C/PE/002. Zadanie nr IV - Budowa Kanalizacji sanitarnej w gminie
Jaktorów”, nie pokrywają się ze stanem faktycznym.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELGRUNT wykonywało prace na w/w zadaniu w oparciu o
projekty budowlane przekazane przez inwestora. Jednym z elementów tego projektu był
grawitacyjny kanał zrzutowy dn. 500 w ul. Leśnej w Żyrardowie. Kanał ten posadowiony był
na głębokości ok. 4,0 m w gruncie wymagającym intensywnego odwadniania. Bliskość
zabudowy budziła obawy odwołującego, iż na skutek odwodnienia szkieletu gruntowego
może dojść do niekontrolowanych osiadań i spękań znajdujących się w bliskiej odległości
zabudowań. Ze względu na ogólność przekazanej dokumentacji w zakresie sposobu
odwodnienia oraz ryczałtowy charakter zlecenia, odwołujący zdecydował się sam zlecić na
własny koszt i ryzyko wykonanie odpowiedniego projektu odwodnienia wykopów.
Również informacja dotycząca sposobu wykonania stalowych ścianek szczelnych na
w/w zadaniu jest nieprecyzyjna. W ramach tego kontraktu należało wybudować 4
przepompownie ścieków oraz 5 stacji podciśnieniowych, na terenie których były
posadowione stalowe zbiorniki podciśnieniowe. Dokumentacja projektowa, jak i kosztorys
ofertowy przewidywały umocnienie wykopów na terenie stacji podciśnieniowych za pomocą
ścianek Larsena. W efekcie końcowym wykonano tą metodą 3 080 m2 stalowych ścianek
szczelnych o głębokości 9,0 m. Z uwagi na ryczałtowy charakter zleconych robót prace te
odwołujący wykonał na własny koszt i ryzyko, zabezpieczając się w ten sposób przed
niebezpieczeństwem zniszczenia sąsiadujących budynków
Natomiast w ramach kontraktu „Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych
skrzyżowań dwupoziomowych w obszarze LCS Ciechanów, Przetarg 2B; wiadukt kolejowy w
km 79,227; wiadukt kolejowy w km 80,417; wiadukt drogowy w km 81,684; wiadukt kolejowy
82,747; wiadukt kolejowy w km 84, 424; wiadukt kolejowy w km 85,350 w ramach projektu
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS
Ciechanów”” wykonywane były ścianki szczelne pogrążone bezwibracyjnie z uwagi na
bliskość istniejącej zabudowy. Technologia wykonania ścianek szczelnych została na etapie
realizacji projektu zmieniona przez wykonawcę na własny koszt i ryzyko celem
zabezpieczenia przed ewentualnymi roszczeniami za szkody w majątku osób trzecich.
Reasumując powyższe wywody, odwołujący stwierdził iż w tej sytuacji wykluczenie go z
postępowania nastąpiło bezpodstawnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a przede wszystkim
naruszyło przepis art.24 ust.2 pkt.4 Prawa zamówień publicznych albowiem odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie złożył nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania.
Ponadto odwołujący w odwołaniu nie precyzując poniższych kwestii jako zarzutu
(brak wskazania w wykazie podniesionych zarzutów), podniósł, ze wybrany wykonawca
POL-AQUA S.A nie spełnia wymogów z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp gdyż wykonawca ten
zgodnie z publikowanymi przez siebie raportami finansowymi, generuje stratę na
prowadzonej działalności gospodarczej, co stawia pod znakiem zapytania jego zdolność do
wykonania przedmiotu zamówienia tak znacznej wartości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
podnosząc iż zarzuty odwołania są niezasadne , a podnoszone zarzuty nie zostały
potwierdzone jakimikolwiek wiarygodnymi dowodami.
Również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 02 –
972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15, zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w złożonym na posiedzeniu piśmie procesowym
wniósł oddalenie odwołania wskazując na niezasadność zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
Szczegółowe odniesienie się do stanowisk zamawiającego i przystępującego nastąpi
(w niezbędnym zakresie) przy rozpatrywaniu poszczególnych zarzutów odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ w tym IDW, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego złożonych do protokołu w
toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu
realizację przedmiotowego zamówienia.
Przed przejściem do merytorycznej oceny podniesionych zarzutów Izba uznaje za
niezbędne wskazanie w układzie chronologicznym pewnych zdarzeń mających istotne
znaczenie dla oceny podniesionych zarzutów.
W dniu 1 października 2013 roku zamawiający dokonał pierwszego wyboru
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez odwołującego. W dniu
10 października do Prezesa KIO wpłynęło odwołanie wykonawcy POL-AQUA S.A w którym
zakwestionował on wybór oferty tut. odwołującego stwierdzając, że nie spełnił on warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 9.1.2 ppkt b) i d), a ponadto złożył nieprawdziwe
informacje poprzez wskazanie w wykazie usług, a także w piśmie z dnia 2 września 2013
roku, że posiadał wymaganą przez zamawiającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
określonych robót. Do tego postępowania zgłosił przystąpienie tut. odwołujący.
Postępowanie to ze względu na unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty zostało
umorzone przez Izbę, w związku z jego cofnięciem. Wobec domniemywania zasadności
zarzutów wobec oferty odwołującego, podniesionych w odwołania wykonawcy POL-AQUA
S.A. zamawiający podjął czynności sprawdzające u zamawiających - pisma z 14.10.2014
roku, celem potwierdzenia stawianych mu przez POL-AQUA zarzutów, albo potwierdzenia że
złożone wraz z ofertą dokumenty i oświadczenia odwołującego polegały na prawdzie.
Wcześniej, bo pismem z dnia 20.09.2013 roku zamawiający wystąpił do
odwołującego z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 i 4 do uzupełnienia złożonych wraz z
ofertą dokumentów oraz złożenia stosownych wyjaśnień. Istotnym elementem wezwania
było wezwanie „do złożenia wyjaśnień, jaką metodą wykonane zostały ścianki szczelne w
ramach zamówień wymienionych pod pozycja 3 Wykazu robót budowlanych na str 13 oferty
(Zadanie nr IV – budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Jaktorów) oraz pod pozycją 1 na str
14 oferty (Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań dwupoziomowych
w obszarze LCS Ciechanów)”.
Odwołujący ELGRUNT pismem z dnia 23 września 2013 roku wraz z pismem
podmiotu udostępniającego odwołującemu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia –
POLWAR S.A., potwierdził iż wykazane w Wykazie roboty spełniają wymagania
zamawiającego w tym zakresie.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać
należy, że zamawiający w pkt 9.1.2. b) Instrukcji dla Wykonawców (IDW)stanowiącej cz. I
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowił, że o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie rozumiane m.in. jako
wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowania
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia na roboty budowlane, którego przedmiotem było wykonanie kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej długości minimum 25 km z wykonaniem odwodnienia igłofiltrami
oraz projektem odwodnienia o wartości kontraktu nie niższej niż 25 000 000,00 zł netto.
Na potwierdzenie powyższego warunku odwołujący przedłożył na str.12-14 oferty
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym pod pozycją nr 3 wskazał zamówienie
„Zadanie nr IV - Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jaktorów”, w ramach którego miał
wykonać kanalizację sanitarną na odcinku 175 km wraz z odwodnieniem igłofiltrami oraz
projektem odwodnienia, jak również ścianki stalowe szczelne wykonane metodą
bezinwazyjną, metodą bezwibracyjnego wciskania na głębokości ponad 5 m, w ilości ponad
3000 m2 (metoda wykonania ścianek została potwierdzona przez odwołującego w piśmie z
23.09.2013 roku).
Natomiast w zakresie wymogu z pkt 9.1.2.d) IDW, zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, zamówień polegających na wykonaniu ścianek
stalowych szczelnych wykonanych metodą bezinwazyjną dla otaczających obiektów
budowlanych, metodą bezwibracyjnego wciskania lub metodą statyczną, na głębokość
minimum 5 m w łącznej ilości minimum 3000 m2.
Na potwierdzenie powyższego warunku odwołujący przedłożył na str.12-14 oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych, w którym pod pozycją nr 1 na stronie 14 wskazał
zamówienie „Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań
dwupoziomowych w obszarze LCS Ciechanów, Przetarg 2B(...)”, w ramach którego podmiot
udostępniający mu zasoby miał wykonać ścianki stalowe szczelne metodą bezwibracyjnego
wciskania na głębokość 8-18 m w ilości 3280 m2 (metoda wykonania ścianek została
potwierdzona przez odwołującego w piśmie z dnia 23.09.2013 r.)
Zamawiający w odpowiedzi na wysłane do zamawiających pisma z 14.10.2014 roku,
w dniu16.10.2013 r. otrzymał pismo od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Żyrardów”
Sp. z o.o. zawierające informacje na temat zrealizowanej przez odwołującego inwestycji
„Zadanie IV „Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jaktorów”. Natomiast w dniu 22
października 2013 r. zamawiający otrzymał pismo dotyczące zrealizowanej przez podmiot
udostępniający zasoby - POLWAR S.A. inwestycji na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
pn. „Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowy skrzyżowań dwupoziomowych w
obszarze LCS Ciechanów, Przetarg 2B: wiadukt kolejowy w km 79.277; wiadukt kolejowy w
km 80.417 wiadukt drogowy w km 81.684; wiadukt kolejowy 82.747; wiadukt kolejowy w km
84.424; wiadukt kolejowy w km 85.350 w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowych E
65/ C-E 65 na odcinku Warszawa — Gdynia — obszar LCS Ciechanów”
Z pisma otrzymanego od PGK „Żyrardów” sp. z o.o. wynikało, że wykonawca tego
zamówienia nie wykonywał projektu odwodnienia igłofiltrami, jak również nie wykonał ścianek
szczelnych metodą bezinwazyjną dla otaczających obiektów budowlanych, metodą
bezwibracyjnego wciskania na głębokość minimum 5 m w łącznej ilości minimum 3000 m2,
gdyż umocnienie ścian wykopów stanowiły tam standardowe szalunki stalowe.
Natomiast z pisma PKP S.A. wynikało, że metodą bezwibracyjną wykonano ścianki
tylko w ilości 318,2 m2, natomiast pozostała część ścianek wykonywana była metodą
wibracyjną, a więc inną niż dopuszczoną przez zamawiającego.
Natomiast odnośnie faktu wykonania ścianek wymaganą przez zamawiającego
metodą, co miało wynikać z przejściowego świadectwa płatności to można tylko wg. Izby
ustalić, że dla każdego z 5 zbiorników wykonano ścianki mające po 120 m2 natomiast nie
wykazano jaką metodą te ścianki zostały wykonane. Jednakże zdaniem Izby , gdyby nawet
przyjąć iż te ścianki wokół zbiorników zostały wykonane metodą bezwibracyjną to i tak
odwołujący (w oparciu o pisma zamawiających PKP SA i PGK „Żyrardów” sp. z o.o.)
wykonał łącznie maksymalnie 918,2 m ścianek, a więc ponad trzykrotnie niej niż to wynikało
z wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ (IDW).
Odwołujący na potwierdzenie spełniania tego warunku przedłożył pismo wystawione
przez inspektora nadzoru Pana W., z którego wynikało, że na robotach dot. budowy
kanalizacji sanitarnej w gminie Jaktorów wykonano uszczelnienie ścianek wykopów przy
pomocy profili stalowych o długości 9 m i łącznej powierzchni ponad 3000 m2 z
zastosowaniem bezwibracyjnej metody ich pogrążania. Zamawiający odnosząc się do tego
pisma podniósł zarzut, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż Pan A. W. była
inspektorem nadzoru na tej budowie, nadzorował cały zakres robót i tym samym posiada
wiedzę w tym zakresie, a ponadto oświadczenie nie zawiera wskazania iż dotyczyło ono
zadania IV wykonywania kanalizacji dla gminy Jaktorów.
Izba poddając ocenie powyższą argumentację stron i przystępującego oraz
przedstawione w tym zakresie dowody stwierdza iż odwołujący nie wykazał, że dane podane
w pismach PKP S.A. i PGK „Żyrardów” sp. z o. o. zawierają nieprawdziwe dane i są
niezgodne z rzeczywistością. Izba daje wiarygodność dowodową pismom ww. podmiotów,
gdyż zostały wydane i podpisane przez osoby reprezentujące te podmioty gospodarcze,
ponadto podmioty te w żaden sposób nie były zainteresowane ( nic takiego nie wykazano)
takim czy innym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania. Ponadto biorąc pod
uwagę precyzje w podaniu określonych danych, należy wywieść wniosek iż zostały one
wystawione w oparciu o dokładną analizę dokumentów dotyczących realizacji
przedmiotowych postępowań.
Natomiast Izba odmówiła wiarygodności dowodowej pismu wystawionemu przez Pana
A. W., gdyż jak słusznie zauważył zamawiający nie zostało nawet wykazane iż osoba
wystawiająca to pismo faktycznie pełniła funkcję inspektora nadzoru na tej budowie, a
ponadto nie zostały usunięte wątpliwości czy wystawione oświadczenie dotyczy zakresu
realizowanych na zadaniu IV kanalizacji w gminie Jaktorów.
Nadto zauważyć należy, że jeśli odwołujący – jak twierdzi, miał podstawy do kwestionowania
treści ww. pism i zawartych w nich danych, to zdaniem Izby nie było jakichkolwiek przeszkód,
aby przedstawiając odpowiednie dokumenty wystąpił do PKP SA i PGK „Żyrardów” sp. z
o.o., o zmianę treści pism skierowanych do zamawiającego, a wcześniej do odwołującego
POL-AQUA SA. Odwołujący pomimo tego iż o treści tych pism powziął wiadomość co
najmniej od daty doręczenia mu kopi odwołania wykonawcy POL-AQUA SA, a więc od 10
października 2013 roku, takich czynności nie podjął, a tym samym nie wykazał w sposób
wiarygodny, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, ustalone w SIWZ.
Należy zauważyć, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny.
Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Dotyczy to również
przesłanki wpływu na wynik postępowania. W okolicznościach sprawy, dotyczących tego
zarzutu ciężar dowodu w tej mierze spoczywał na odwołującym. Przepis art. 6 kc, stosowany
poprzez art. 14 Pzp, statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako
obarczenie strony postępowania odwoławczego obowiązkiem przekonania Izby dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik odwołania (podobnie teza z
uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
293/07, publ. w: Lex nr 487510).
W zakresie tego zarzutu odniesienia Izby wymaga również kwestia wykazania się
przez odwołującego spełnianiem wymogu z pkt 9.1.2 ppkt b) IDW dotyczącego wykonania
projektu odwodnienia. Na potwierdzenie spełniania tego warunku odwołujący podał, że
biorąc pod uwagę ogólność przekazanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej w
zakresie sposobu odwodnienia wykopów, zdecydował się sam zlecić na własny koszt i
ryzyko wykonanie projektu odwodnienia wykopów, którego kopie załączył do odwołania.
Zamawiający i przystępujący wobec takiego stanowiska odwołującego podnieśli
zarzut iż ewentualne wykonanie przez odwołującego we własnym zakresie i na własne
potrzeby projektu odwodnienia, bez zlecenia go przez zamawiającego i bez dokonania przez
niego weryfikacji i odbioru takiego projektu, nie może potwierdzać spełniania przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego można się bowiem wykazywać jedynie zamówieniami, które zostały
wykonane na czyjeś zlecenie, a nie wyłącznie dla potrzeb własnych wykonawcy i z jego
inicjatywy.
Izba uznaje za zasadne powyższe stanowisko oraz dodatkowo stwierdza, że dla
każdego wykonanego zadania które miało służyć wykonawcy jako dowód posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, wykonawcy musieli dostarczyć referencje
potwierdzające prawidłowe wykonanie robót. Wystawiony przez PGK „Żyrardów” Sp. z o. o.
dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia w postaci referencji nie
obejmował wskazanego przez odwołującego projektu odwodnienia, gdyż zamawiający w
ogóle nie wiedział iż odwołujący taki projekt wykonał. Ponadto Izba stwierdza, że fakt iż za
wykonanie tego zamówienia ustalono wynagrodzenie w formie ryczałtowej nie znaczenia,
gdyż w sytuacji wykonywania robót budowlanych w ramach- czerwony FIDIC, wykonawca
zobowiązany będzie zawsze do wykonania robót zgodnie z treścią otrzymanej dokumentacji.
Rzekomy fakt wykonywania robót budowlanych w oparciu o inną dokumentację niż ta
otrzymana i znana zamawiającemu, jest w takiej sytuacji mało prawdopodobny.
Wobec powyższego za zasadną Izba uznaje czynność zamawiającego w wyniku
której stwierdził, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w pkt 9.1.2 ppkt Bi d IDW i wykluczył go z postępowania.
W zakresie kolejnej wskazanej w odwołaniu podstawy wykluczenia odwołującego z
postępowania, a dotyczącej podania przez odwołującego zarówno w wykazie jak i w
składanych wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji które miały wpływ na wynik
postępowania, wskazać należy, że stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania.
Interpretacja powyższego przepisu, w zakresie przesłanek możliwości wykluczenia
wykonawcy z postępowania, winna być dokonywana w myśl Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia
30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z obowiązkiem państw członkowskich UE, przepisy prawa
krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego.
Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej
podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy w
złożeniu nieprawdziwych informacji. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który „jest winny poważnego wyprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji". Ocena, czy błąd ma
charakter poważny, czy też nie należy do zamawiającego, który powinien dokonać jej oceny
na podstawie obiektywnych czynników.
Dla dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji. Dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
dodatkowo wykazanie przez zamawiającego, że w danych okolicznościach złożenie
nieprawdziwych informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Tym
samym zamawiający oceniając dokonane ustalenia może wykluczyć wykonawcę z
postępowania tylko wtedy gdy nabędzie pewność co tego, że złożenie nieprawdziwych
informacji było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te
informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Powyższe przesłanki do możliwości wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podobne stanowisko w tym zakresie wynika również z z uzasadnienia do wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn.akt IVCa 63/12 w którym
stwierdzono iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.
Dokonując oceny tej sytuacji zamawiający winien brać pod uwagę okoliczności na chwilę
składania tych oświadczeń przez wykonawcę, a nie na chwilę ich oceny przez
zamawiającego( por. wyrok z dnia 23 września 2013 r. sygn. akt KIO 1766/13).
W tej materii Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII
Ga 433/08 stwierdził, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie
„uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji”. Taki
pogląd wynika również ze stanowiska Izby wyrażonego w wyroku KIO 73/11 w którym
stwierdzono, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby okoliczności podania informacji
nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, z uwagi na
skutek jaki niesie zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. obowiązek
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Przyjęcie stanowiska iż wszystkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania jest
niedopuszczalne, gdyż stoi to w jawnej sprzeczności z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Nie jest dopuszczalne przyjęcie założenia iż podanie przez wykonawcę oświadczeń
wiedzy nie wykazujących spełniania warunku udziału w postępowaniu, może być
utożsamiane z nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Przepis art. 24 ust. 2
pkt. 3 p.z.p. nie może w takiej sytuacji zastosowania, gdyż niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./ stanowi odrębną podstawę
wykluczenia.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy
zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez wykonawcę
w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie
złożona przez ubiegającego się o zamówienie.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że zamawiający biorąc pod
uwagę zaistniałe okoliczności przyjął założenie iż odwołujący celowo podał nieprawdziwe
informacje, jednakże w żaden sposób tego nie wykazał, nie udowodnił. Nie należy również
zdaniem Izby, tracić z pola widzenia możliwości błędnego zinterpretowania przez
odwołującego ilości metod wykonania ścianek stalowych szczelnych. Zgodnie z pkt 9.1.2
ppkt d) zamawiający wymagał wykazania się zrealizowaniem wykonania ścianek „metodą
bezinwazyjną dla otaczających obiektów budowlanych, metodą bezwibracyjnego wciskania
lub metodą statyczną”. Według odwołującego wymienione zostały trzy metody, natomiast wg.
zamawiającego z którym to stanowiskiem zgadza się również Izba, dwie metody, gdyż
podany opis dotyczył metod bezinwazyjnych, a obecnie jak wykazano są tylko dwie takie
metody tj. metoda bezwibracyjnego wciskania lub metoda statyczna. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że występują jeszcze inne metody bezinwazyjnego wykonywania
ścianek wykopów.
Wobec powyższego Izba nie uznała za udowodnione przez zamawiającego iż w sprawie
zostały spełnione przesłanki ustawowe z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczące możliwości
uznania, że odwołujący składając oświadczenia w formie wykazu czy wyjaśnień, celowo i
świadomie podawał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego zarzut odwołującego w tym zakresie znalazł potwierdzenie i
został przez Izbę uwzględniony, chociaż ze względu na potwierdzenie się przesłanki
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał on wpływu na treść
orzeczenia Izby.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego bezpodstawnego - zdaniem
odwołującego, nieuprawnionego unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonania ponownej oceny ofert, wykonanej po rozstrzygnięciu przetargu i prawomocnym
wyborze oferty odwołującego, Izba stwierdza, zgodnie z utrwaloną linia orzecznicza KIO
jeżeli po dokonaniu czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący mieć wpływ na
wynik postępowania, to w takiej sytuacji zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność
badania i oceny ofert powtórzyć.( por wyroki KIO sygn. akt 1689/11, KIO 159/11, KIO
1939/10, KIO 2865/10; KIO 1404/10,KIO 1275/12).
Pogląd przeciwny sprowadzałby się w konsekwencji do obowiązku podpisania umowy
z wykonawcą, np. niespełniającym warunków udziału w postępowaniu, bądź składającym
ofertę podlegającą odrzuceniu. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest podpisanie umowy z wykonawcą który został pozytywnie zweryfikowany w zakresie
postawionych mu wymagań oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a więc z
wykonawcą który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i racjonalnego
wydatkowania środków publicznych na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tym samym podniesiony zarzut jako niezasadny nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Izba nie stwierdziła także, aby zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Odwołujący w jakikolwiek
sposób nie wykazał, że zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy zgodności treści oferty, w sposób odmienny traktował poszczególnych
wykonawców.
Nie zostało też wykazane, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, oferty nie tego wykonawcy, która w świetle treści SIWZ była ofertą najkorzystniejszą.
Również nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 93 ustawy Pzp, gdyż w postępowaniu miało miejsce unieważnienie pierwotnego wyboru
najkorzystniejszej oferty, a nie unieważnienia postępowania do czego powyższy przepis się
odnosi.
Natomiast w zakresie niewezwania odwołującego do wyjaśnienia niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, że faktycznie nie było przeszkód, aby
zamawiający z takim wezwaniem do odwołującego wystąpił. Jednakże wziąć należy pod
uwagę sytuację, że zamawiający dokonując wykluczenia odwołującego z postępowania
dysponował treścią zarówno wyjaśnień odwołującego w zakresie podstawy wykluczenia jak i
dokumentami z których niezbicie wynikało, że odwołujący postawionych w SIWZ wymagań
nie spełnił. Brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 i 26
ust. 4 ustawy Pzp nie było na tyle istotnym naruszeniem ww. przepisów ustawy mających
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust.2), które uzasadniałoby uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu dokonanie powyższych wezwań, ponieważ jak Izba ustaliła
wykluczenie odwołującego z postępowania było zasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,. .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….