KIO 386/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 386/15
WYROK
z dnia 18 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę:
CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie (20-149), ul. Do Dysa 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Żoliborz w Warszawie (01-637),
ul. Szanojchy 8
przy udziale wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie (02-665),
Al. Wilanowska 313 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Zespołowi Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Żoliborz w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferty złożonej przez wykonawcę:
Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: Atende
Medica sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o.
w Warszawie na rzecz wykonawcy: CompuGroup Medical Polska sp. z o.o.
w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 386/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Rozbudowa/budowa i wdrożenie zintegrowanego informatycznego
systemu ambulatoryjnego wraz z dostawą kompatybilnego sprzętu serwerowego" zostało
wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-
Żoliborz w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby w piśmie z dnia 2 marca 2015 r.
oraz z pkt 2.2 protokołu postępowania, przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 224-
395451) w dniu 20 listopada 2014 r.
W dniu 27 lutego 2015 r. odwołanie wniósł wykonawca: CompuGroup Medical
Polska sp. z o.o. w Lublinie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a także wobec zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego
oferty złożonej przez powołanego wykonawcę. Niezależnie od powyższego odwołanie
wniesiono również wobec zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu
opinii bankowej złożonej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2015 r.,
a także wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Atende
Medica sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentu wymaganego w pkt 8.1 SIWZ.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechania wykluczenia ATENDE Medica Sp. z o.o.
(dalej ATENDE Medica) z postępowania pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co dotyczy części oferty dotyczącej oprogramowania RIS/PACS,
w której ATENDE Medica zaoferowała oprogramowanie MedicusOnLine,
którego producentem jest ATENDE Medica (pkt 6.2 oferty), w sytuacji gdy z treści
wyjaśnień ATENDE Medica złożonych w dniu 21 oraz 28 stycznia 2015 r. wynika,
iż przedmiotem oferty jest oprogramowanie „ArPACS" produkowane
przez SYNKETIK S.A., co mogło mieć wpływ na wynik postępowania z uwagi na fakt,
iż pochodzenie oprogramowania RIS/PACS oraz HIS/AIS od jednego producenta
było kryterium punktowanym, wpływającym na ocenę oferty.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 i
ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATENDE
Medica Sp. z o.o., pomimo że treść tej oferty, w części dotyczącej oprogramowania
RIS/PACS nie odpowiada treści S1WZ, ponieważ:
a) wskazane w pkt 6.2 formularza oferty oprogramowanie RIS/PACS „MedicusOnLine",
którego producentem ma być ATENDE Medica nie jest wyrobem medycznym
zarejestrowanym w klasie Ila, a ATENDE Medica w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nie wykazała, iż oprogramowanie „MedicusOnLine" zostało
zgłoszone do rejestru wyrobów medycznych, przedkładając dokumenty dotyczące
produktu „ArPACS" produkowanego przez SYNKETIK S.A.,
b) wskazane w pkt 6.2 formularza oferty oprogramowanie RIS/PACS „MedicusOnLine",
którego producentem ma być ATENDE Medica nie posiada certyfikatu profili integracji
IHE potwierdzonego wpisem na stronie IHE,
c) wskazane w wyjaśnieniach ATENDE Medica z dnia 21 stycznia 2015 r.
oprogramowanie RIS/PACS „ArPACS", którego producentem jest SYNKETIK S.A.
w Warszawie nie zostało zaoferowane w treści oferty, a przyjęcie, iż przedmiotem
oferty jest oprogramowanie ArPACS skutkowało negocjowaniem i niedopuszczalną
zmianątreści oferty.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 P2P w związku z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2013 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATENDE Medica,
w sytuacji gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na zaoferowaniu oprogramowania medycznego RIS/PACS pod oznaczeniem
wprowadzającym w błąd co do pochodzenia tego oprogramowania, co polega
na wskazaniu w ofercie oprogramowania MedicusOnLine, którego producentem miała
być ATENDE Medica (pkt 6.2 formularza oferty), w sytuacji gdy w rzeczywistości
przedmiotem oferty było oprogramowanie ArPACS produkowane przez SYNEKTIK S.A.
w Warszawie.
4. art. 8 ust. 3 PZP, w związku z art. 7 ust, 1 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez wykonawcę ATENDE Medica objętej
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie obejmującym opinię bankową
złożoną wraz z wyjaśnieniami ATENDE Medica z dnia 17 lutego 2015 r.,
w sytuacji gdy wykonawca ten nie objął zastrzeżeniem opinii bankowej dołączonej
do oferty.
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 26 ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wezwania ATENDE Medica do uzupełnienia dokumentów oraz
ewentualnego odrzucenia oferty ATENDE Medica z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten nie dołączył do oferty zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami
jakościowymi tj. certyfikatu ISO 9001:2008 lub równoważnego {pkt III.2.1 ogłoszenia
o zamówieniu oraz 8.1 SIWZ).”
Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący twierdził, że wykonawca: Atende
Medica sp. z o.o. w Warszawie zaoferował oprogramowanie MedicusOnLine,
którego jest producentem, a które nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), na stronach 89 i 90 załącznika nr 2
do SIWZ – Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zdaniem Odwołującego powołany
wykonawca, składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 stycznia 2015 r.
zmienił de facto treść złożonej przez siebie oferty przedstawiając Zamawiającemu deklarację
zgodności WE i certyfikat WE odnoszące sie do oprogramowania innego producenta,
które nie było objęte pierwotną treścią oferty. Odwołujący podkreślał w tym kontekście,
że zaistnienie faktu pochodzenia wszystkich modułów oprogramowania oferowanego
Zamawiającemu od jednego producenta było jednym z kryteriów oceny ofert
zgodnie z SIWZ. Twierdził również, że wprowadzona zmiana w treści oferty wprowadzała
Zamawiającego w błąd co do pochodzenia oferowanego oprogramowania,
a także prokurowała złożenie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji co do pochodzenia
oferowanego oprogramowania w kontekście kryterium oceny ofert, a zatem mających wpływ
na wynik postępowania.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu
1) „unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) udostępnienie zastrzeżonych części oferty złożonej przez ATENDE Medica,
3) alternatywnie wezwanie Atende Medica do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentu
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy ich
oferta nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp
4) wykluczenie ATENDE Medica lub odrzucenie oferty tego wykonawcy,
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.”
W dniu 5 marca 2015 r. wykonawca: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 12 marca 2015 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Przystępujący, w toku posiedzenia Izby z udziałem stron, oświadczył, że wnosi sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego, z tym zastrzeżeniem,
iż dokumenty sporządzone w języku obcym zostały uwzględnione tylko w takim zakresie,
w jakim złożone zostało ich tłumaczenie na język polski. Zgodnie z § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 964),
wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się
na dokumenty sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie
na język polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało
wskazane, strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana
jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Niezałączenie takiego tłumaczenia nie pozwoliło Izbie
uwzględnić jako dowodu dokumentu sporządzonego w języku obcym, tj. przedstawionego
przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 marca 2015 r. wydruku ze strony internetowej.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 4.1 SIWZ wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi załącznik nr 2 do SIWZ.
W pkt 6.2.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że uzna za spełniony warunek dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej jeżeli wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł. W celu potwierdzenia tak opisanego
warunku, zgodnie z pkt 7.1.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy.
W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca do oferty
dołączy zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów
zapewnienia jakości opartych na odpowiednich nomach europejskich np. certyfikat
ISO 9001:2008 lub równoważny.”
W pkt 15 SIWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty
wraz z ich znaczeniem oraz sposobem oceny ofert. Jedno z pięciu kryteriów
(pkt 15.1.b) SIWZ) Zamawiający opisał jako „dostarczone moduły systemu pochodzące
od jednego producenta oprogramowania – 20%”, wyjaśniając przy tym, że w przypadku,
gdy system AIS/HIS i RIS/PACS będzie pochodził od jednego producenta, wykonawca
otrzyma punkty w ramach tego kryteriów, zaś w przypadku, gdy nie będą one pochodziły
od jednego producenta, takich punktów nie otrzyma.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu oferty (FO), w pkt 3.a) wykonawcy zostali
zobowiązani do złożenia oświadczenia dotyczącego pochodzenia oferowanego
oprogramowania – zawarto tam następującą treść: „oświadczam, że dostarczone moduły
sytemu ...... (wpisać odpowiednio: pochodzą / nie pochodzą) od jednego producenta
oprogramowania”. Oświadczenia składane w pkt 3 FO opatrzone zostały następującą
adnotacją: „Informacje podane w pkt 3 będą podstawą do oceny w ramach kryteriów oceny
ofert i nie mogą być uzupełniane po otwarciu ofert na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.
W pkt 6 FO Zamawiający wpisał m.in.: „Dane dotyczące oferowanego sprzętu, systemu i
oprogramowania: 1) oprogramowanie medyczne AIS/HIS: wersja ......, producent ......
2) oprogramowanie medyczne RIS/PACS: wersja ......, producent: ......”. Oświadczenia
składane w pkt 6 FO opatrzone zostały następującą adnotacją: „Dane te stanowią treść
oferty. Należy obowiązkowo podać wymagane dane pod rygorem odrzucenia oferty.”
W pkt VII.16 OPZ w dziale „Import badań do systemu archiwizacji” (str. 90 OPZ)
Zamawiający postawił m.in. następujące wymagania: „System archiwizacji i dystrybucji
obrazów zarejestrowany / zgłoszony jako wyrób medyczny w klasie IIa, System archiwizacji i
dystrybucji posiada certyfikat profili integracji IHE potwierdzony wpisem na stronie IHE”.
W tym samym punkcie OPZ w dziale „Archiwizacja i dystrybucja obrazów medycznych
(PACS)” (str. 90 OPZ) Zamawiający wymagał: „Oprogramowanie PACS musi być
zarejestrowane / zgłoszone w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa lub posiadające
w terminie składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania
medycznego w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony przed
jednostkę notyfikowaną”.
Zgodnie z pkt 7.2 protokołu postępowania termin składania ofert upłynął w dniu 13 stycznia
2015 r. o godz. 13:30. Przed jego upływem wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty, w tym te,
które złożone zostały odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie zawarł następujące oświadczenia:
„3. Oświadczam, że: a) dostarczone moduły sytemu: pochodzą od jednego producenta
oprogramowania (...) 6. Dane dotyczące oferowanego sprzętu, systemu i oprogramowania:
1) oprogramowanie medyczne AIS/HIS: wersja MedicusOnLine producent Atende Medica
2) oprogramowanie medyczne RIS/PACS: wersja MedicusOnLine producent Atende
Medica”.
Wraz z ofertą złożył on również opinię bankową opatrzoną datą: 1 grudnia 2014 r.,
w której w pkt 2 zawarte zostało stwierdzenie: „obroty na rachunku za okres od 01.09.2014 r.
do 30.11.2014 r. stanowiły kwotę 7-mio cyfrową”.
Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2015 r. wezwał Przystępującego do potwierdzenia
spełniania postawionego w SIWZ wymagania „Oprogramowanie PACS musi być
zarejestrowane / zgłoszone w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa lub posiadające
w terminie składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania
medycznego w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony
przed jednostkę notyfikowaną”, przy czym Zamawiający oczekiwał od Przystępującego
podania daty zgłoszenia do rejestru lub daty wystawienia certyfikatu.
Odrębnym pismem z tego samego dnia (19 stycznia 2015 r.) Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Przystępujący na każde z powołanych wezwań odpowiedział składając dwa odrębne pisma,
pierwsze opatrzone datą 21 stycznia 2015 r., drugie datą dzień późniejszą.
W pierwszym z powołanych pism, Przystępujący potwierdził, że „oprogramowanie PACS jest
zarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa oraz posiada w terminie
składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania medycznego
w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony przed jednostkę
notyfikowaną”, na potwierdzenie czego załączył deklarację zgodności WE z dnia 1 sierpnia
2014 r. oraz certyfikat WE zgodny z 93/42/EEC z dnia 20 października 2014 r. Dokumenty te
potwierdzały, że firma Synektik S.A. jest wytwórcą wyrobu o nazwie „ARPACS Zintegrowany
System Medyczny”. Wraz z powołanym pismem Przystępujący złożył również m.in. kolejno
składane Urzędowi Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych formularze zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania potwierdzające zgłaszanie
kolejnych zmian podlegający ujawnieniu w powołanym rejestrze. Dwa najbliższe datą
terminowi skłania ofert opatrzone zostały odpowiednio datą wpływu do powołanego Urzędu
w dniu 31 października 2013 r. i 7 sierpnia 2014 r. Późniejsze ze zgłoszeń,
zgodnie z pkt 1.010 dotyczyło zmiany danych podmiotu, tj. adresu wytwórcy – zgodnie z pkt
1.015 – firmy Synektik S.A.. Wcześniejsze zaś zgłoszenie (potwierdzona data wpływu do
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
w dniu 31 października 2013 r.) dotyczyło zmiany danych wyrobu. Zgodnie z pkt 2.005
zmieniona została nazwa wyrobu: nazwa: „ARPACS system do rejestracji, wizualizacji, opisu
i archiwizacji medycznych danych osobowych” zastąpiona została nazwą: „ARPACS
ZINTEGROWANY SYSTEM MEDYCZNY SYSTEM DO REJESTRACJI, WIZUALIZACJI,
OPISU I ARCHIWIZACJI MEDYCZNYCH DANYCH OSOBOWYCH”. Tak też brzmieć miała
nazwa handlowa tegoż produktu zgodnie z danymi ujawnionymi w pkt 2.009.
W pkt 2.010 opisanym jako: „Inne nazwy tego samego wyrobu (jeśli używane)” nie zostały
ujawnione żadne dane. Innych późniejszych zgłoszeń do powołanego Urzędu odnoszących
się do tegoż wyrobu, czy też jakiegokolwiek innego, Przystępujący Zamawiającemu
nie przedstawił.
W piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. Przystępujący zawarł wyjaśnienia odnoszące się
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane w trybie art. 90 ustawy
Pzp, zastrzegając jednocześnie, że ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że w jego
ocenie treść przedstawionych przez tego wykonawcę w dniu 21 stycznia 2015 r. wyjaśnień
jest sprzeczna z treścią pkt 6.2 oferty przez niego złożonej – z formularza oferty wynikało,
zdaniem Zamawiającego, że producentem ofererowanego oprogramowania medycznego
PACS jest Przystępujący, tymczasem złożone wraz z wyjaśnieniami „certyfikaty zgodności
zostały wystawione na innego producenta, tj. firmę Synektik”. Mając to na uwadze
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień.
Przystępujący, w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r., wyjaśnił, że to on jest producentem,
wytwórcą zaś jest Synektik. Oświadczył, że „na mocy umowy podpisanej pomiędzy firmą
SYNEKTIK a Atende Medica sp. z o.o. producentem oprogramowania RIS/PACS
w wybranych placówkach jest nasza firma. Ponadto należy dodać, że jako producent
posiadamy dostęp do kodu źródłowego oprogramowania, a także świadczymy jego opiekę
serwisową”.
Pismem z dnia 10 lutego 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
opinii banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej spełnianie
warunku opisanego w SIWZ.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 17 lutego 2015 r. przedstawił nową opinię bankową
(również opatrzoną datą 1 grudnia 2014 r.), w której ujawniony został stan konta
na określony dzień i opisany konkretną kwotą. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł,
aby nie udostępniać powołanej opinii, gdyż stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Zamawiający wyjaśnił Odwołującemu, że Przystępujący
zastrzegł, jako objęte tajemnicą „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny – pismo
z dnia 22.01.2015 r.” oraz „opinię bankową – uzupełnienie dokumentu w dniu 17.02.2015 r.”,
stąd też dokumenty te nie mogą mu zostać udostępnione.
Pismem z dnia 18 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty
złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą, wobec czego Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż część
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie za rozstrzygającą uznała Izba literalną treść oferty (oświadczenia
w nim zawartego) złożonej przez Przystępującego i okoliczności, w jakich oferta ta została
Zamawiającemu złożona. Izba uwzględniła przy tym pogląd wyrażony przez A. Janiaka
w Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., WKP, 2012 który stwierdził
co następuje: „W uzasadnieniu uchw. SN z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95) sąd
wyjaśnił, że stosowanie metody kombinowanej do oświadczeń woli obejmuje zasadniczo
dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze
rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Na tym etapie wykładni
priorytetową regułę interpretacyjną oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom
stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia, jak strony
rzeczywiście rozumiały złożone oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły
z użytym w oświadczeniu woli zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te
same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący.
Podstawę prawną do stosowania wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c.,
który - chociaż mowa w nim o umowach - odnosi się do wszystkich oświadczeń woli
składanych innej osobie. Jeżeli natomiast okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego
znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej fazy wykładni
(obiektywnej), w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie
przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten zrozumiał i rozumieć powinien.
Za wiążące uznać trzeba w tej fazie wykładni takie rozumienie oświadczenia woli,
które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest
normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni
zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli.
Przeważa tu zatem ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej
nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie i powinien uczynić to
w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia
obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu
prawnego (por. też wyr. SN z dnia 24 maja 2005 r., V CK 655/04, Lex nr 152449; wyr. SA
w Poznaniu z dnia 1 marca 2007 r., I ACa 1096/06, Lex nr 298427; wyr. SN z dnia
19 września 2007 r., II CSK 189/07, Lex nr 306767). 8. Ważnym kryterium oceny
oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności, w których zostało ono złożone.
Chodzi o te okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia woli, które stanowią dla niego
tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które pozostają w związku ze znaczeniem wyrażeń
językowych użytych przez składającego oświadczenie woli. Okoliczności te mają doniosłość
dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić
właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia.
Przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne
okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne przekonanie osoby składającej
to oświadczenie (por. wyr. SN z dnia 12 stycznia 1960 r., III CR 436/60, OSNPG 1961, nr 6,
poz. 27; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, 1974, s. 532).”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym
będzie „punkt widzenia odbiorcy” – adresata oświadczenia zawartego w ofercie złożonej
przez Przystępującego, a zatem Zamawiającego i to jak rozumiał on i winien rozumieć
oświadczenie Przystępującego w okolicznościach, w jakich zostało mu ono złożone.
W rozpoznawanej sprawie oczywistym było to, że w ofercie złożonej Zamawiającemu
Przystępujący wskazał na oprogramowanie MedicusOnLine, którego, zgodnie z tą ofertą,
jest on producentem. Jak wykonawca ten wyjaśnił w toku rozprawy przed Izbą,
oprogramowanie pod taką właśnie nazwą handlową oferowane jest przez niego począwszy
od roku 2008. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie, jak również ze stanowisk
Stron oraz Przystępującego, wynika, że powołane oprogramowanie MedicusOnLine
nie jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, nie posiada również odpowiednich
certyfikatów wymaganych w OPZ przez Zamawiającego. Za przyjęciem takiego założenia
przemawia m.in. treść pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 11 marca 2015 r., w którym Urząd ten stwierdza
stanowczo, że powołane oprogramowanie nie zostało ujęte w bazie prowadzonej
na podstawie art. 64 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107,
poz. 679 ze zm.), a ponadto Przystępujący nie został tam ujawniony Przystępujący jako
wytwórca. Co istotne, sam Przystępujący oświadczył, że oprogramowanie MedicusOnLine
nie jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, przy czym, w kontekście stawianych mu
zarzutów o wprowadzeniu do obrotu oprogramowania pod oznaczeniem wprowadzającym
w błąd (a zatem w kontekście twierdzeń odnoszących się do oprogramowania PACS),
podnosił on również, że oferuje on oprogramowanie, które dopiero powstanie,
stąd nie można mówić o tym, że zostało ono już wprowadzone do obrotu. Okoliczność ta
wyklucza to, aby oferowane przez Przystępującego oprogramowanie mogło posiadać
w terminie składania ofert certyfikat CE, o którym mowa na str. 90 OPZ, skoro w tym terminie
jeszcze ono nie powstało.
W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z pkt 2.009 i 2.010 formularza
zgłoszenia z dnia 31 października 2013 r. oprogramowanie, którego wytwórcą jest Synektik
S.A. nie funkcjonuje na rynku pod nazwą ujawnioną w ofercie złożonej
przez Przystępującego. Innych późniejszych zgłoszeń do powołanego Urzędu odnoszących
się do tegoż wyrobu, czy też jakiegokolwiek innego, które potwierdzać miałyby stanowisko
Przystępującego, wykonawca ten Zamawiającemu nie przedstawił.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że zasadnie zarzucał Zamawiającemu Odwołujący
zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oferty złożonej
przez Przystępującego. Z jej treści wynika bowiem że jej przedmiotem jest oprogramowanie,
które nie spełnia minimalnych wymagań opisanych w SIWZ, a tym samym treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ. W OPZ na stronie 90 wymagane było bowiem, aby oferowane
Zamawiającemu oprogramowanie zostało co najmniej zgłoszone jako wyrób medyczny lub
też posiadało w terminie składania ofert odpowiedni, wskazany tam, certyfikat CE.
Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, oprogramowanie przez niego
oferowane zostanie dopiero wykonane. Skoro zatem w terminie składania ofert nie istniało
ono jeszcze, to tym samym nie mogło spełniać powołanych wymagań opisanych w OPZ.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Izba uznała, że niedopuszczalnym było ocenienie
jako skutecznych wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 21 stycznia 2015 r. Ich treść de facto
prowadzi bowiem do zmiany pierwotnej treści SIWZ, przez odwołanie się
do oprogramowania, którego wytwórcą jest Synektik S.A. Tym samym przyjęcie
przez Zamawiającego, że tak przedstawione wyjaśnienia mogły „doprecyzować” opis
oferowanego mu przez Przystępującego świadczenia, stało wbrew przepisowi art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, który przesądza o tym, że niedopuszczalnym jest dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby w pierwotnej treści oferty zawarte zostały jakiekolwiek informacje o tym,
aby oprogramowanie oznaczone jako MedicusOnLine, funkcjonujące na rynku od lat
pod taką właśnie marką, obejmować miało również jakiekolwiek elementy składające się
na oprogramowanie wskazane dopiero na etapie powołanych wyjaśnień. W świetle treści
oferty i okoliczności, w jakich została ona złożona (fakt nawiązania współpracy
przez Przystępującego z firmą Synektik S.A. nie został ujawniony do publicznej wiadomości
do upływu terminu składania ofert, o czym świadczy objęcie zastrzeżeniem tajemnicy umowy
regulującej zasady tej współpracy, a także jednoczesne funkcjonowanie w obrocie
oprogramowania MedicusOnLine) brak było podstaw do tego, aby uznać, że Zamawiający,
Odwołujący, czy też jakikolwiek profesjonalny uczestnik rynku posiadał wiedzę o istnieniu
jakichkolwiek okoliczności obiektywnych przemawiających za inną interpretacją literalnej
treści oferty złożonej przez Przystępującego. Innymi słowy, przed Izbą nie zostało
udowodnione, aby istniały przesłanki przemawiające przeciw przyjęciu, że z oferty złożonej
przez Przystępującego wynika w sposób jednoznaczny to, iż jej przedmiotem
jest zaoferowanie Zamawiającemu oprogramowania MedicusOnLine w takim kształcie,
w jakim funkcjonowało ono na rynku do upływu terminu składania ofert, a zatem takiego,
które nie spełnia wymagań opisanych na stronie 90 OPZ.
Niezależnie od powyższego, w wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w stanowisku
prezentowanym w toku rozprawy przed Izbą, Izba dostrzegła wewnętrzną sprzeczność,
która wpływa na ocenę wiarygodności twierdzeń formułowanych przez tegoż wykonawcę.
Z jednej strony twierdził, że jest on uprawniony do powoływania się na status producenta
(tak w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2015 r.), powołując się przy tym na umowę z firmą
Synektik S.A. Umowa ta została przedstawiona Izbie w toku rozprawy – postawienia jej
kształtują uprawnienia Przystępującego odnoszące się do oprogramowania,
którego wytwórcą jest Synektik S.A., zawiera ona również postanowienia odnoszące się
do wynagrodzenia (okoliczności ujawnione przez Przystępującego w piśmie
z dnia 28 stycznia, jak również w toku rozprawy przed Izbą).
Z drugiej zaś strony, Przystępujący w piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. składa
Zamawiającemu wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp, których treść w zakresie
w jakim odwołuje się do uprawnień Przystępującego w zakresie praw autorskich i wyceny
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, stoi w sprzeczności z twierdzeniami
formułowanymi w kontekście współpracy, która miała zostać nawiązana
przez Przystępującego z firmą Synektik S.A. Co istotne, tak wyjaśnienia z dnia 22 stycznia
2015 r., jak i umowa z firmą Synektik S.A., zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, stąd też ich treść nie była znana Odwołującemu. Okoliczność ta pozbawia
również Izbę możliwości przytoczenia konkretnych zapisów w uzasadnieniu, którego treść
zostanie w całości upubliczniona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.
W świetle tak ustalonej przez Izbę wewnętrznej sprzeczności w stanowisku Przystępującego,
wątpliwym wydawać się może, czy rzeczywistym jego zamiarem w chwili składania oferty
Zamawiającemu (niezależnie od faktu, iż taki ewentualny zamiar nie znalazł odzwierciedlenia
w treści oferty złożonej Zamawiającemu) było zaoferowanie oprogramowania, które miało
zostać zbudowane zgodnie z zasadami współpracy uregulowanymi w umowie opatrzonej
datą 15 listopada 2014 r. (data ta została ujawniona przez Przystępującego w toku rozprawy
przed Izbą).
Uwzględniając fakt, iż zarzuty zaniechania wykluczenia Przystępującego
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jak również zaniechania
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp, zostały de facto podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby przyjęte
zostało przez Izbę, że oferta złożona przez Przystępującego obejmuje swą treścią również
dostawę oprogramowania, którego wytwórcą jest Synektik S.A., Izba uznała, że w ustalonych
okolicznościach faktycznych, nie zasługiwały one na uznanie.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ze stanowiska
Odwołującego wynika, że wyłączał on możliwość skutecznego zastrzeżenia, jako objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, uzupełnionej opinii bankowej, tylko dlatego, że pierwotnie
złożona wraz z ofertą opinia takim zastrzeżeniem nie została objęta. Izba nie podzieliła takiej
oceny. Zgodnie z powołanym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Regulacja ta nakłada
na wykonawców obowiązek wykazania Zamawiającemu już w chwili składania mu
odpowiednich dokumentów, że zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie wystarczy zatem samo poczynienie zastrzeżenia, koniecznym
jest jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie można jednakże, w kontekście powołanego przepisu ustawy Pzp,
przyjąć, że w przypadku, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przedstawia Zamawiającemu nowe dokumenty, obejmujące informacje
dotychczas nie ujawnione Zamawiającemu, nie może on takich właśnie, nieujawnionych
dotychczas, informacji (oczywiście, jeśli istnieją ku temu podstawy) zastrzec
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ważnym jest przy tym, aby jednocześnie
wykazał on, że zastrzeżenie to jest zasadne. Tymczasem stawiany przez Odwołującego
zarzut opierał się na przekonaniu, że po upływie terminu składania ofert, jeśli na tym etapie
zastrzeżenia takiego nie poczyniono, niemożliwym jest już jego dokonanie na etapie
uzupełniania dokumentów pierwotnie złożonych wraz z ofertą. Zauważenia w tym kontekście
wymaga to, że Odwołujący kwestionował samą tylko możliwość poczynienia takiego
zastrzeżenia, nie twierdził przy tym, iż Przystępujący nie wykazał, aby dokonane przez niego
zastrzeżenie zostało odpowiednio wykazane. Mając na uwadze to, że Izba orzeka
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, tak postawiony zarzut nie zasługiwał
na uwzględnienie. Faktem jest, że złożona razem z ofertą opinia bankowa takim
zastrzeżeniem objęta nie została, jednakże oczywistym jest również to, że uzupełniona
opinia obejmowała swą treścią nowe informacje, które za tajemnicę przedsiębiorstwa mogły
zostać uznane i jako takie zostały przez Przystępującego w chwili ich składania oznaczone.
Podobnie, jako niezasadne, oceniła Izba zarzuty podnoszone przez Odwołującego
w kontekście treści pkt 8.1 SIWZ. W ocenie Izby postanowienie w tym punkcie SIWZ zawarte
jest tak niejasne i nieprecyzyjne, że nie sposób wywodzić z niego negatywnych konsekwencji
dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. SIWZ w zakresie opisującym
czy to warunki udziału w postępowaniu, czy to wymogi odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, a także dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie ich spełniania
winny być precyzyjne i nie pozostawiać wątpliwości, co do zakresu wymagań stawianych
przed wykonawcami. W rozpoznawanym przypadku treść pkt 8.1 SIWZ jest na tyle niejasna,
że nie można w sposób stanowczy przesądzić do jakich to wymogów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia Zamawiający miał zamiar odnieść wymóg złożenia
zaświadczenia niezależnego podmiotu. Taka ocena powołanego zapisu SIWZ, prowadzić
musiała do uznania, że samo niezłożenie wraz z ofertą dokumentu, którego brak w ofercie
Przystępującego zarzucał Odwołujący, nie mogło zostać ocenione, jako przemawiające
za odrzuceniem oferty złożonej Zamawiającemu.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż każdy Odwołujący przedłożył
odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego
rozporządzenia wnioski o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi
przez Odwołującego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz uiszczonego
wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 18 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę:
CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie (20-149), ul. Do Dysa 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Żoliborz w Warszawie (01-637),
ul. Szanojchy 8
przy udziale wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie (02-665),
Al. Wilanowska 313 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Zespołowi Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Żoliborz w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferty złożonej przez wykonawcę:
Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: Atende
Medica sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o.
w Warszawie na rzecz wykonawcy: CompuGroup Medical Polska sp. z o.o.
w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 386/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Rozbudowa/budowa i wdrożenie zintegrowanego informatycznego
systemu ambulatoryjnego wraz z dostawą kompatybilnego sprzętu serwerowego" zostało
wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-
Żoliborz w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby w piśmie z dnia 2 marca 2015 r.
oraz z pkt 2.2 protokołu postępowania, przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 224-
395451) w dniu 20 listopada 2014 r.
W dniu 27 lutego 2015 r. odwołanie wniósł wykonawca: CompuGroup Medical
Polska sp. z o.o. w Lublinie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a także wobec zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego
oferty złożonej przez powołanego wykonawcę. Niezależnie od powyższego odwołanie
wniesiono również wobec zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu
opinii bankowej złożonej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2015 r.,
a także wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Atende
Medica sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentu wymaganego w pkt 8.1 SIWZ.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechania wykluczenia ATENDE Medica Sp. z o.o.
(dalej ATENDE Medica) z postępowania pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co dotyczy części oferty dotyczącej oprogramowania RIS/PACS,
w której ATENDE Medica zaoferowała oprogramowanie MedicusOnLine,
którego producentem jest ATENDE Medica (pkt 6.2 oferty), w sytuacji gdy z treści
wyjaśnień ATENDE Medica złożonych w dniu 21 oraz 28 stycznia 2015 r. wynika,
iż przedmiotem oferty jest oprogramowanie „ArPACS" produkowane
przez SYNKETIK S.A., co mogło mieć wpływ na wynik postępowania z uwagi na fakt,
iż pochodzenie oprogramowania RIS/PACS oraz HIS/AIS od jednego producenta
było kryterium punktowanym, wpływającym na ocenę oferty.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 i
ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATENDE
Medica Sp. z o.o., pomimo że treść tej oferty, w części dotyczącej oprogramowania
RIS/PACS nie odpowiada treści S1WZ, ponieważ:
a) wskazane w pkt 6.2 formularza oferty oprogramowanie RIS/PACS „MedicusOnLine",
którego producentem ma być ATENDE Medica nie jest wyrobem medycznym
zarejestrowanym w klasie Ila, a ATENDE Medica w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nie wykazała, iż oprogramowanie „MedicusOnLine" zostało
zgłoszone do rejestru wyrobów medycznych, przedkładając dokumenty dotyczące
produktu „ArPACS" produkowanego przez SYNKETIK S.A.,
b) wskazane w pkt 6.2 formularza oferty oprogramowanie RIS/PACS „MedicusOnLine",
którego producentem ma być ATENDE Medica nie posiada certyfikatu profili integracji
IHE potwierdzonego wpisem na stronie IHE,
c) wskazane w wyjaśnieniach ATENDE Medica z dnia 21 stycznia 2015 r.
oprogramowanie RIS/PACS „ArPACS", którego producentem jest SYNKETIK S.A.
w Warszawie nie zostało zaoferowane w treści oferty, a przyjęcie, iż przedmiotem
oferty jest oprogramowanie ArPACS skutkowało negocjowaniem i niedopuszczalną
zmianątreści oferty.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 P2P w związku z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2013 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATENDE Medica,
w sytuacji gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na zaoferowaniu oprogramowania medycznego RIS/PACS pod oznaczeniem
wprowadzającym w błąd co do pochodzenia tego oprogramowania, co polega
na wskazaniu w ofercie oprogramowania MedicusOnLine, którego producentem miała
być ATENDE Medica (pkt 6.2 formularza oferty), w sytuacji gdy w rzeczywistości
przedmiotem oferty było oprogramowanie ArPACS produkowane przez SYNEKTIK S.A.
w Warszawie.
4. art. 8 ust. 3 PZP, w związku z art. 7 ust, 1 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez wykonawcę ATENDE Medica objętej
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie obejmującym opinię bankową
złożoną wraz z wyjaśnieniami ATENDE Medica z dnia 17 lutego 2015 r.,
w sytuacji gdy wykonawca ten nie objął zastrzeżeniem opinii bankowej dołączonej
do oferty.
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 26 ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wezwania ATENDE Medica do uzupełnienia dokumentów oraz
ewentualnego odrzucenia oferty ATENDE Medica z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten nie dołączył do oferty zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami
jakościowymi tj. certyfikatu ISO 9001:2008 lub równoważnego {pkt III.2.1 ogłoszenia
o zamówieniu oraz 8.1 SIWZ).”
Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący twierdził, że wykonawca: Atende
Medica sp. z o.o. w Warszawie zaoferował oprogramowanie MedicusOnLine,
którego jest producentem, a które nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), na stronach 89 i 90 załącznika nr 2
do SIWZ – Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zdaniem Odwołującego powołany
wykonawca, składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 stycznia 2015 r.
zmienił de facto treść złożonej przez siebie oferty przedstawiając Zamawiającemu deklarację
zgodności WE i certyfikat WE odnoszące sie do oprogramowania innego producenta,
które nie było objęte pierwotną treścią oferty. Odwołujący podkreślał w tym kontekście,
że zaistnienie faktu pochodzenia wszystkich modułów oprogramowania oferowanego
Zamawiającemu od jednego producenta było jednym z kryteriów oceny ofert
zgodnie z SIWZ. Twierdził również, że wprowadzona zmiana w treści oferty wprowadzała
Zamawiającego w błąd co do pochodzenia oferowanego oprogramowania,
a także prokurowała złożenie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji co do pochodzenia
oferowanego oprogramowania w kontekście kryterium oceny ofert, a zatem mających wpływ
na wynik postępowania.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu
1) „unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) udostępnienie zastrzeżonych części oferty złożonej przez ATENDE Medica,
3) alternatywnie wezwanie Atende Medica do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentu
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy ich
oferta nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp
4) wykluczenie ATENDE Medica lub odrzucenie oferty tego wykonawcy,
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.”
W dniu 5 marca 2015 r. wykonawca: Atende Medica sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 12 marca 2015 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Przystępujący, w toku posiedzenia Izby z udziałem stron, oświadczył, że wnosi sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego, z tym zastrzeżeniem,
iż dokumenty sporządzone w języku obcym zostały uwzględnione tylko w takim zakresie,
w jakim złożone zostało ich tłumaczenie na język polski. Zgodnie z § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 964),
wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się
na dokumenty sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie
na język polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało
wskazane, strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana
jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Niezałączenie takiego tłumaczenia nie pozwoliło Izbie
uwzględnić jako dowodu dokumentu sporządzonego w języku obcym, tj. przedstawionego
przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 13 marca 2015 r. wydruku ze strony internetowej.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 4.1 SIWZ wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi załącznik nr 2 do SIWZ.
W pkt 6.2.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że uzna za spełniony warunek dotyczący
sytuacji ekonomicznej i finansowej jeżeli wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł. W celu potwierdzenia tak opisanego
warunku, zgodnie z pkt 7.1.4 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy.
W pkt 8.1 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca do oferty
dołączy zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów
zapewnienia jakości opartych na odpowiednich nomach europejskich np. certyfikat
ISO 9001:2008 lub równoważny.”
W pkt 15 SIWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty
wraz z ich znaczeniem oraz sposobem oceny ofert. Jedno z pięciu kryteriów
(pkt 15.1.b) SIWZ) Zamawiający opisał jako „dostarczone moduły systemu pochodzące
od jednego producenta oprogramowania – 20%”, wyjaśniając przy tym, że w przypadku,
gdy system AIS/HIS i RIS/PACS będzie pochodził od jednego producenta, wykonawca
otrzyma punkty w ramach tego kryteriów, zaś w przypadku, gdy nie będą one pochodziły
od jednego producenta, takich punktów nie otrzyma.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu oferty (FO), w pkt 3.a) wykonawcy zostali
zobowiązani do złożenia oświadczenia dotyczącego pochodzenia oferowanego
oprogramowania – zawarto tam następującą treść: „oświadczam, że dostarczone moduły
sytemu ...... (wpisać odpowiednio: pochodzą / nie pochodzą) od jednego producenta
oprogramowania”. Oświadczenia składane w pkt 3 FO opatrzone zostały następującą
adnotacją: „Informacje podane w pkt 3 będą podstawą do oceny w ramach kryteriów oceny
ofert i nie mogą być uzupełniane po otwarciu ofert na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.
W pkt 6 FO Zamawiający wpisał m.in.: „Dane dotyczące oferowanego sprzętu, systemu i
oprogramowania: 1) oprogramowanie medyczne AIS/HIS: wersja ......, producent ......
2) oprogramowanie medyczne RIS/PACS: wersja ......, producent: ......”. Oświadczenia
składane w pkt 6 FO opatrzone zostały następującą adnotacją: „Dane te stanowią treść
oferty. Należy obowiązkowo podać wymagane dane pod rygorem odrzucenia oferty.”
W pkt VII.16 OPZ w dziale „Import badań do systemu archiwizacji” (str. 90 OPZ)
Zamawiający postawił m.in. następujące wymagania: „System archiwizacji i dystrybucji
obrazów zarejestrowany / zgłoszony jako wyrób medyczny w klasie IIa, System archiwizacji i
dystrybucji posiada certyfikat profili integracji IHE potwierdzony wpisem na stronie IHE”.
W tym samym punkcie OPZ w dziale „Archiwizacja i dystrybucja obrazów medycznych
(PACS)” (str. 90 OPZ) Zamawiający wymagał: „Oprogramowanie PACS musi być
zarejestrowane / zgłoszone w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa lub posiadające
w terminie składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania
medycznego w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony przed
jednostkę notyfikowaną”.
Zgodnie z pkt 7.2 protokołu postępowania termin składania ofert upłynął w dniu 13 stycznia
2015 r. o godz. 13:30. Przed jego upływem wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty, w tym te,
które złożone zostały odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie zawarł następujące oświadczenia:
„3. Oświadczam, że: a) dostarczone moduły sytemu: pochodzą od jednego producenta
oprogramowania (...) 6. Dane dotyczące oferowanego sprzętu, systemu i oprogramowania:
1) oprogramowanie medyczne AIS/HIS: wersja MedicusOnLine producent Atende Medica
2) oprogramowanie medyczne RIS/PACS: wersja MedicusOnLine producent Atende
Medica”.
Wraz z ofertą złożył on również opinię bankową opatrzoną datą: 1 grudnia 2014 r.,
w której w pkt 2 zawarte zostało stwierdzenie: „obroty na rachunku za okres od 01.09.2014 r.
do 30.11.2014 r. stanowiły kwotę 7-mio cyfrową”.
Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2015 r. wezwał Przystępującego do potwierdzenia
spełniania postawionego w SIWZ wymagania „Oprogramowanie PACS musi być
zarejestrowane / zgłoszone w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa lub posiadające
w terminie składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania
medycznego w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony
przed jednostkę notyfikowaną”, przy czym Zamawiający oczekiwał od Przystępującego
podania daty zgłoszenia do rejestru lub daty wystawienia certyfikatu.
Odrębnym pismem z tego samego dnia (19 stycznia 2015 r.) Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Przystępujący na każde z powołanych wezwań odpowiedział składając dwa odrębne pisma,
pierwsze opatrzone datą 21 stycznia 2015 r., drugie datą dzień późniejszą.
W pierwszym z powołanych pism, Przystępujący potwierdził, że „oprogramowanie PACS jest
zarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny w klasie IIa oraz posiada w terminie
składania oferty certyfikat CE właściwy dla urządzeń / oprogramowania medycznego
w klasie IIa stwierdzający zgodność z dyrektywą 93/42/EEC wystawiony przed jednostkę
notyfikowaną”, na potwierdzenie czego załączył deklarację zgodności WE z dnia 1 sierpnia
2014 r. oraz certyfikat WE zgodny z 93/42/EEC z dnia 20 października 2014 r. Dokumenty te
potwierdzały, że firma Synektik S.A. jest wytwórcą wyrobu o nazwie „ARPACS Zintegrowany
System Medyczny”. Wraz z powołanym pismem Przystępujący złożył również m.in. kolejno
składane Urzędowi Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych formularze zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania potwierdzające zgłaszanie
kolejnych zmian podlegający ujawnieniu w powołanym rejestrze. Dwa najbliższe datą
terminowi skłania ofert opatrzone zostały odpowiednio datą wpływu do powołanego Urzędu
w dniu 31 października 2013 r. i 7 sierpnia 2014 r. Późniejsze ze zgłoszeń,
zgodnie z pkt 1.010 dotyczyło zmiany danych podmiotu, tj. adresu wytwórcy – zgodnie z pkt
1.015 – firmy Synektik S.A.. Wcześniejsze zaś zgłoszenie (potwierdzona data wpływu do
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
w dniu 31 października 2013 r.) dotyczyło zmiany danych wyrobu. Zgodnie z pkt 2.005
zmieniona została nazwa wyrobu: nazwa: „ARPACS system do rejestracji, wizualizacji, opisu
i archiwizacji medycznych danych osobowych” zastąpiona została nazwą: „ARPACS
ZINTEGROWANY SYSTEM MEDYCZNY SYSTEM DO REJESTRACJI, WIZUALIZACJI,
OPISU I ARCHIWIZACJI MEDYCZNYCH DANYCH OSOBOWYCH”. Tak też brzmieć miała
nazwa handlowa tegoż produktu zgodnie z danymi ujawnionymi w pkt 2.009.
W pkt 2.010 opisanym jako: „Inne nazwy tego samego wyrobu (jeśli używane)” nie zostały
ujawnione żadne dane. Innych późniejszych zgłoszeń do powołanego Urzędu odnoszących
się do tegoż wyrobu, czy też jakiegokolwiek innego, Przystępujący Zamawiającemu
nie przedstawił.
W piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. Przystępujący zawarł wyjaśnienia odnoszące się
do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane w trybie art. 90 ustawy
Pzp, zastrzegając jednocześnie, że ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że w jego
ocenie treść przedstawionych przez tego wykonawcę w dniu 21 stycznia 2015 r. wyjaśnień
jest sprzeczna z treścią pkt 6.2 oferty przez niego złożonej – z formularza oferty wynikało,
zdaniem Zamawiającego, że producentem ofererowanego oprogramowania medycznego
PACS jest Przystępujący, tymczasem złożone wraz z wyjaśnieniami „certyfikaty zgodności
zostały wystawione na innego producenta, tj. firmę Synektik”. Mając to na uwadze
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień.
Przystępujący, w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r., wyjaśnił, że to on jest producentem,
wytwórcą zaś jest Synektik. Oświadczył, że „na mocy umowy podpisanej pomiędzy firmą
SYNEKTIK a Atende Medica sp. z o.o. producentem oprogramowania RIS/PACS
w wybranych placówkach jest nasza firma. Ponadto należy dodać, że jako producent
posiadamy dostęp do kodu źródłowego oprogramowania, a także świadczymy jego opiekę
serwisową”.
Pismem z dnia 10 lutego 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
opinii banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej spełnianie
warunku opisanego w SIWZ.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 17 lutego 2015 r. przedstawił nową opinię bankową
(również opatrzoną datą 1 grudnia 2014 r.), w której ujawniony został stan konta
na określony dzień i opisany konkretną kwotą. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł,
aby nie udostępniać powołanej opinii, gdyż stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. Zamawiający wyjaśnił Odwołującemu, że Przystępujący
zastrzegł, jako objęte tajemnicą „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny – pismo
z dnia 22.01.2015 r.” oraz „opinię bankową – uzupełnienie dokumentu w dniu 17.02.2015 r.”,
stąd też dokumenty te nie mogą mu zostać udostępnione.
Pismem z dnia 18 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty
złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą, wobec czego Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż część
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie za rozstrzygającą uznała Izba literalną treść oferty (oświadczenia
w nim zawartego) złożonej przez Przystępującego i okoliczności, w jakich oferta ta została
Zamawiającemu złożona. Izba uwzględniła przy tym pogląd wyrażony przez A. Janiaka
w Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., WKP, 2012 który stwierdził
co następuje: „W uzasadnieniu uchw. SN z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95) sąd
wyjaśnił, że stosowanie metody kombinowanej do oświadczeń woli obejmuje zasadniczo
dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze
rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Na tym etapie wykładni
priorytetową regułę interpretacyjną oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom
stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia, jak strony
rzeczywiście rozumiały złożone oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły
z użytym w oświadczeniu woli zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te
same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący.
Podstawę prawną do stosowania wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c.,
który - chociaż mowa w nim o umowach - odnosi się do wszystkich oświadczeń woli
składanych innej osobie. Jeżeli natomiast okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego
znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej fazy wykładni
(obiektywnej), w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie
przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten zrozumiał i rozumieć powinien.
Za wiążące uznać trzeba w tej fazie wykładni takie rozumienie oświadczenia woli,
które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest
normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni
zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli.
Przeważa tu zatem ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej
nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie i powinien uczynić to
w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia
obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu
prawnego (por. też wyr. SN z dnia 24 maja 2005 r., V CK 655/04, Lex nr 152449; wyr. SA
w Poznaniu z dnia 1 marca 2007 r., I ACa 1096/06, Lex nr 298427; wyr. SN z dnia
19 września 2007 r., II CSK 189/07, Lex nr 306767). 8. Ważnym kryterium oceny
oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności, w których zostało ono złożone.
Chodzi o te okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia woli, które stanowią dla niego
tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które pozostają w związku ze znaczeniem wyrażeń
językowych użytych przez składającego oświadczenie woli. Okoliczności te mają doniosłość
dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić
właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia.
Przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne
okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne przekonanie osoby składającej
to oświadczenie (por. wyr. SN z dnia 12 stycznia 1960 r., III CR 436/60, OSNPG 1961, nr 6,
poz. 27; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, 1974, s. 532).”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym
będzie „punkt widzenia odbiorcy” – adresata oświadczenia zawartego w ofercie złożonej
przez Przystępującego, a zatem Zamawiającego i to jak rozumiał on i winien rozumieć
oświadczenie Przystępującego w okolicznościach, w jakich zostało mu ono złożone.
W rozpoznawanej sprawie oczywistym było to, że w ofercie złożonej Zamawiającemu
Przystępujący wskazał na oprogramowanie MedicusOnLine, którego, zgodnie z tą ofertą,
jest on producentem. Jak wykonawca ten wyjaśnił w toku rozprawy przed Izbą,
oprogramowanie pod taką właśnie nazwą handlową oferowane jest przez niego począwszy
od roku 2008. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie, jak również ze stanowisk
Stron oraz Przystępującego, wynika, że powołane oprogramowanie MedicusOnLine
nie jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, nie posiada również odpowiednich
certyfikatów wymaganych w OPZ przez Zamawiającego. Za przyjęciem takiego założenia
przemawia m.in. treść pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 11 marca 2015 r., w którym Urząd ten stwierdza
stanowczo, że powołane oprogramowanie nie zostało ujęte w bazie prowadzonej
na podstawie art. 64 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107,
poz. 679 ze zm.), a ponadto Przystępujący nie został tam ujawniony Przystępujący jako
wytwórca. Co istotne, sam Przystępujący oświadczył, że oprogramowanie MedicusOnLine
nie jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, przy czym, w kontekście stawianych mu
zarzutów o wprowadzeniu do obrotu oprogramowania pod oznaczeniem wprowadzającym
w błąd (a zatem w kontekście twierdzeń odnoszących się do oprogramowania PACS),
podnosił on również, że oferuje on oprogramowanie, które dopiero powstanie,
stąd nie można mówić o tym, że zostało ono już wprowadzone do obrotu. Okoliczność ta
wyklucza to, aby oferowane przez Przystępującego oprogramowanie mogło posiadać
w terminie składania ofert certyfikat CE, o którym mowa na str. 90 OPZ, skoro w tym terminie
jeszcze ono nie powstało.
W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z pkt 2.009 i 2.010 formularza
zgłoszenia z dnia 31 października 2013 r. oprogramowanie, którego wytwórcą jest Synektik
S.A. nie funkcjonuje na rynku pod nazwą ujawnioną w ofercie złożonej
przez Przystępującego. Innych późniejszych zgłoszeń do powołanego Urzędu odnoszących
się do tegoż wyrobu, czy też jakiegokolwiek innego, które potwierdzać miałyby stanowisko
Przystępującego, wykonawca ten Zamawiającemu nie przedstawił.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że zasadnie zarzucał Zamawiającemu Odwołujący
zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oferty złożonej
przez Przystępującego. Z jej treści wynika bowiem że jej przedmiotem jest oprogramowanie,
które nie spełnia minimalnych wymagań opisanych w SIWZ, a tym samym treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ. W OPZ na stronie 90 wymagane było bowiem, aby oferowane
Zamawiającemu oprogramowanie zostało co najmniej zgłoszone jako wyrób medyczny lub
też posiadało w terminie składania ofert odpowiedni, wskazany tam, certyfikat CE.
Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, oprogramowanie przez niego
oferowane zostanie dopiero wykonane. Skoro zatem w terminie składania ofert nie istniało
ono jeszcze, to tym samym nie mogło spełniać powołanych wymagań opisanych w OPZ.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Izba uznała, że niedopuszczalnym było ocenienie
jako skutecznych wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 21 stycznia 2015 r. Ich treść de facto
prowadzi bowiem do zmiany pierwotnej treści SIWZ, przez odwołanie się
do oprogramowania, którego wytwórcą jest Synektik S.A. Tym samym przyjęcie
przez Zamawiającego, że tak przedstawione wyjaśnienia mogły „doprecyzować” opis
oferowanego mu przez Przystępującego świadczenia, stało wbrew przepisowi art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, który przesądza o tym, że niedopuszczalnym jest dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby w pierwotnej treści oferty zawarte zostały jakiekolwiek informacje o tym,
aby oprogramowanie oznaczone jako MedicusOnLine, funkcjonujące na rynku od lat
pod taką właśnie marką, obejmować miało również jakiekolwiek elementy składające się
na oprogramowanie wskazane dopiero na etapie powołanych wyjaśnień. W świetle treści
oferty i okoliczności, w jakich została ona złożona (fakt nawiązania współpracy
przez Przystępującego z firmą Synektik S.A. nie został ujawniony do publicznej wiadomości
do upływu terminu składania ofert, o czym świadczy objęcie zastrzeżeniem tajemnicy umowy
regulującej zasady tej współpracy, a także jednoczesne funkcjonowanie w obrocie
oprogramowania MedicusOnLine) brak było podstaw do tego, aby uznać, że Zamawiający,
Odwołujący, czy też jakikolwiek profesjonalny uczestnik rynku posiadał wiedzę o istnieniu
jakichkolwiek okoliczności obiektywnych przemawiających za inną interpretacją literalnej
treści oferty złożonej przez Przystępującego. Innymi słowy, przed Izbą nie zostało
udowodnione, aby istniały przesłanki przemawiające przeciw przyjęciu, że z oferty złożonej
przez Przystępującego wynika w sposób jednoznaczny to, iż jej przedmiotem
jest zaoferowanie Zamawiającemu oprogramowania MedicusOnLine w takim kształcie,
w jakim funkcjonowało ono na rynku do upływu terminu składania ofert, a zatem takiego,
które nie spełnia wymagań opisanych na stronie 90 OPZ.
Niezależnie od powyższego, w wyjaśnieniach składanych przez Przystępującego
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w stanowisku
prezentowanym w toku rozprawy przed Izbą, Izba dostrzegła wewnętrzną sprzeczność,
która wpływa na ocenę wiarygodności twierdzeń formułowanych przez tegoż wykonawcę.
Z jednej strony twierdził, że jest on uprawniony do powoływania się na status producenta
(tak w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2015 r.), powołując się przy tym na umowę z firmą
Synektik S.A. Umowa ta została przedstawiona Izbie w toku rozprawy – postawienia jej
kształtują uprawnienia Przystępującego odnoszące się do oprogramowania,
którego wytwórcą jest Synektik S.A., zawiera ona również postanowienia odnoszące się
do wynagrodzenia (okoliczności ujawnione przez Przystępującego w piśmie
z dnia 28 stycznia, jak również w toku rozprawy przed Izbą).
Z drugiej zaś strony, Przystępujący w piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. składa
Zamawiającemu wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp, których treść w zakresie
w jakim odwołuje się do uprawnień Przystępującego w zakresie praw autorskich i wyceny
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, stoi w sprzeczności z twierdzeniami
formułowanymi w kontekście współpracy, która miała zostać nawiązana
przez Przystępującego z firmą Synektik S.A. Co istotne, tak wyjaśnienia z dnia 22 stycznia
2015 r., jak i umowa z firmą Synektik S.A., zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, stąd też ich treść nie była znana Odwołującemu. Okoliczność ta pozbawia
również Izbę możliwości przytoczenia konkretnych zapisów w uzasadnieniu, którego treść
zostanie w całości upubliczniona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.
W świetle tak ustalonej przez Izbę wewnętrznej sprzeczności w stanowisku Przystępującego,
wątpliwym wydawać się może, czy rzeczywistym jego zamiarem w chwili składania oferty
Zamawiającemu (niezależnie od faktu, iż taki ewentualny zamiar nie znalazł odzwierciedlenia
w treści oferty złożonej Zamawiającemu) było zaoferowanie oprogramowania, które miało
zostać zbudowane zgodnie z zasadami współpracy uregulowanymi w umowie opatrzonej
datą 15 listopada 2014 r. (data ta została ujawniona przez Przystępującego w toku rozprawy
przed Izbą).
Uwzględniając fakt, iż zarzuty zaniechania wykluczenia Przystępującego
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jak również zaniechania
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp, zostały de facto podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby przyjęte
zostało przez Izbę, że oferta złożona przez Przystępującego obejmuje swą treścią również
dostawę oprogramowania, którego wytwórcą jest Synektik S.A., Izba uznała, że w ustalonych
okolicznościach faktycznych, nie zasługiwały one na uznanie.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ze stanowiska
Odwołującego wynika, że wyłączał on możliwość skutecznego zastrzeżenia, jako objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, uzupełnionej opinii bankowej, tylko dlatego, że pierwotnie
złożona wraz z ofertą opinia takim zastrzeżeniem nie została objęta. Izba nie podzieliła takiej
oceny. Zgodnie z powołanym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Regulacja ta nakłada
na wykonawców obowiązek wykazania Zamawiającemu już w chwili składania mu
odpowiednich dokumentów, że zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie wystarczy zatem samo poczynienie zastrzeżenia, koniecznym
jest jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie można jednakże, w kontekście powołanego przepisu ustawy Pzp,
przyjąć, że w przypadku, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przedstawia Zamawiającemu nowe dokumenty, obejmujące informacje
dotychczas nie ujawnione Zamawiającemu, nie może on takich właśnie, nieujawnionych
dotychczas, informacji (oczywiście, jeśli istnieją ku temu podstawy) zastrzec
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ważnym jest przy tym, aby jednocześnie
wykazał on, że zastrzeżenie to jest zasadne. Tymczasem stawiany przez Odwołującego
zarzut opierał się na przekonaniu, że po upływie terminu składania ofert, jeśli na tym etapie
zastrzeżenia takiego nie poczyniono, niemożliwym jest już jego dokonanie na etapie
uzupełniania dokumentów pierwotnie złożonych wraz z ofertą. Zauważenia w tym kontekście
wymaga to, że Odwołujący kwestionował samą tylko możliwość poczynienia takiego
zastrzeżenia, nie twierdził przy tym, iż Przystępujący nie wykazał, aby dokonane przez niego
zastrzeżenie zostało odpowiednio wykazane. Mając na uwadze to, że Izba orzeka
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, tak postawiony zarzut nie zasługiwał
na uwzględnienie. Faktem jest, że złożona razem z ofertą opinia bankowa takim
zastrzeżeniem objęta nie została, jednakże oczywistym jest również to, że uzupełniona
opinia obejmowała swą treścią nowe informacje, które za tajemnicę przedsiębiorstwa mogły
zostać uznane i jako takie zostały przez Przystępującego w chwili ich składania oznaczone.
Podobnie, jako niezasadne, oceniła Izba zarzuty podnoszone przez Odwołującego
w kontekście treści pkt 8.1 SIWZ. W ocenie Izby postanowienie w tym punkcie SIWZ zawarte
jest tak niejasne i nieprecyzyjne, że nie sposób wywodzić z niego negatywnych konsekwencji
dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. SIWZ w zakresie opisującym
czy to warunki udziału w postępowaniu, czy to wymogi odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, a także dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie ich spełniania
winny być precyzyjne i nie pozostawiać wątpliwości, co do zakresu wymagań stawianych
przed wykonawcami. W rozpoznawanym przypadku treść pkt 8.1 SIWZ jest na tyle niejasna,
że nie można w sposób stanowczy przesądzić do jakich to wymogów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia Zamawiający miał zamiar odnieść wymóg złożenia
zaświadczenia niezależnego podmiotu. Taka ocena powołanego zapisu SIWZ, prowadzić
musiała do uznania, że samo niezłożenie wraz z ofertą dokumentu, którego brak w ofercie
Przystępującego zarzucał Odwołujący, nie mogło zostać ocenione, jako przemawiające
za odrzuceniem oferty złożonej Zamawiającemu.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż każdy Odwołujący przedłożył
odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego
rozporządzenia wnioski o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi
przez Odwołującego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz uiszczonego
wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………