KIO 1687/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1687/14
WYROK
z dnia 2 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
sierpnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę M. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.
Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Węgierska
Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład
Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania za odrzuconą oferty
odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Węgierska Górka ul. Zielona
43, 34-350 Węgierska Górka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 598,98 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
zamawiającego Gmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska
Górka na rzecz wykonawcy M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.
Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423) na niniej-
szy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1687/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont mostu w m.
Żabnica ul. Gminna a ul. Bednarzy (Bednarska) w km 0+000-0+40 Usuwanie szkód
powodziowych z czerwca 2013 r.«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
17.07.2014 r. pod nrem 155995-2014.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423 i 811) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający 13.08.2014 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty wykonawcy M. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3, 34-371
Ujsoły.
Wykonawca M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371
Ujsoły, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniosła 18.08.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie w na:
1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
3) wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy – Zakład Remontowo-Budowlany
AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty wskazane w pkt 2 i 3.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie
ustanowionych kryteriów oceny ofert (cena 100%) spośród ofert złożonych i nie
podlegają odrzuceniu;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany
AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych wskazane w pkt 2 i 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Zakład
Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec (Oferta Nr 5);
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp;
3) nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, sporządzone przez zamawiającego, brzmiało następująco:
»Wykonawca składając ofertę do przetargu na Remont mostu w m. Żabnica ul. Gminna
a ul. Bednarzy (Bednarska) w km. 0+000-0+40, powołał się na zobowiązanie podmiotu
trzeciego (użyczenie referencji) tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul.
Żywiecka 140, 43-365 Wilkowice, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł
brutto, której zakres obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu.
Wykonawca do oferty w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacją lub SIWZ) „Wykaz robót” w celu potwierdzenia spełniania
wymagań określonych w specyfikacji przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączył dowody
dotyczące najważniejszych robót określające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie – Remont mostu na potoku
Ponikwie w ciągu ulicy Zdrojowej w Międzybrodziu Bielskim gdzie zamawiającym był Urząd
Gminy Czernichów, w okresie od 08.06.2009 r. do 29.09.2009 r. o wartości brutto 295 195,68
zł.
Jednocześnie [wykonawca] wskazał we wzorze oferty, że zamierza zlecić część
przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót żelbetowych, ubezpieczenio-
wych, nawierzchniowych. Do oferty [wykonawca] nie załączył wszystkich dokumentów
wymaganych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w terminie do 07.08.2014 r. do godz. 9:00:
1) prawidłowo sporządzonego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.1 Specyfikacji tj.:
a) jaki jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) jakiego charakteru stosunki będą łączyły wykonawcę z innym podmiotem;
d) jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał udział przy wykonywaniu
zamówienia;
oraz o wymagane dokumenty w stosunku do podmiotu trzeciego zgodnie z postanowieniem
pkt VI.1.4.1 SIWZ tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (załącznik nr 3 do
SIWZ) dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt
VI.1.4.2 SIWZ, tj.
b) Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert, dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.2 SIWZ.
c) Aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, łub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności łub wstrzymanie w całości wykonywania decyzji
właściwego organu – wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert,
dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ:
d) Aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego odpowiednio, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonywania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert dotyczące podmiotu,
który oddaje do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3,
34-371 Ujsoły nie uzupełnił wymaganych przez zamawiającego dokumentów.
Złożone w dniu 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem wskazanego w ofercie
podmiotu trzeciego tj. PW Budimpeks lecz dotyczące innego podmiotu trzeciego tj.
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o., ul. Górny Bór 31a, 43-430
Skoczów [dalej IMB Podbeskidzie], który nie został wskazany w ofercie.
Wykonawca złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”, w którym
wskazał w celu potwierdzenia spełniania wymagań określonych w specyfikacji wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert. Remont mostu przez rzekę Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie, gdzie
zamawiającym był Zarząd Infrastruktury Komunalnej Transportu w Krakowie, realizowany w
okresie od 25.10.2011 r. do 15.12.2011 r. na łączną wartość 2 566 024,78. Z zobowiązania
innego podmiotu wynika również, że zakres udostępniania zasobów to wiedza i
doświadczenie.
Z uwagi na fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4
do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji
załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana „Remontu mostu przez rzekę
Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie” wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których
uzupełnienie został wezwany.
W związku z powyższym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp treść oferty wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji.
Dlatego jego ofertę należało odrzucić«.
Z przedstawioną przez zamawiającego argumentacją uzasadniającą odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący się nie zgodził.
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]«.
Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odnosi się do „treści oferty” odwołującego.
Argumentacja zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczy oświadczeń i dokumentów
składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie było
prawidłowe, gdyż zamawiający powołał się na przesłankę wykluczenia wykonawcy określoną
w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Fakt złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp nowego oświadczenia – Wykazu robót według wzoru określonego w
załączniku Nr 4 d SIWZ oraz dokumentów określonych w pkt VI 1.4. SIWZ w żadnym razie
nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Przedmiotowy Wykaz robót nie
stanowi bowiem „treści oferty”, ale jest dokumentem stanowiącym część oferty składanym w
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Treść uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu z 13.08.2014 r. wskazuje na to, że
dotyczy ono uzasadnienia ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
stanowiącego, że: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Zdaniem odwołującego zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, w wyżej
przedstawionych okolicznościach, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał również brak podstaw do wykluczenia odwołującego z
postępowania, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. I tak należy mieć w
szczególności na uwadze, że:
05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający zasadnie wezwał
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczących podmiotu
trzeciego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul Żywiecka 140, 43-365
Wilkowice (dalej PW Budimpeks), na którego zasoby odwołujący powołał się w
dokumentach złożonych w ofercie.
Wobec braku możliwości złożenia zamawiającemu wszystkich żądanych dokumentów
dotyczących wyżej wymienionego podmiotu trzeciego odwołujący 07.08.2014 r. o godz. 8:15
(tj. w wyznaczonym w wezwaniu terminie do 07.08.2014 r. do godz. 9:00) przekazał
zamawiającemu nowy komplet wymaganych w SIWZ dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Złożone
przez odwołującego nowe dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dotyczyły PW Budimpeks, lecz innego
podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie:
1) zobowiązanie innego podmiotu – IMB Podbeskidzie do udostępnienia zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) wykaz robót (zgodnie z załącznikiem Nr 4 do SIWZ) wykazujący wykonanie przez
IMB Podbeskidzie roboty budowlanej pn. „Remont mostu przez rzekę Wisłę w
ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie”;
3) referencje wystawione przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie potwierdzające, że roboty budowlane pn. »Remont mostu przez rzekę
Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie« zostały wykonane należycie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
4) oświadczenie IMB Podbeskidzie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (załącznik
nr 3 do SIWZ);
5) aktualny (stan na 15.07.2014 r.) odpisu z właściwego rejestru – KRS 0000154938
dotyczący IMB Podbeskidzie;
6) aktualne (stan na 09.07.2014 r.) zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu
Skarbowego potwierdzającego, że IMB Podbeskidzie nie zalega z opłacaniem
podatków;
7) aktualne (stan na dzień 09.07.2014 r.) zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że IMB Podbeskidzie nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne.
Ze złożonych wyżej wymienionych oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego – IMB Podbeskidzie „użyczającego” na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp swojej
wiedzy i doświadczenia wynika, że dokumenty te potwierdzają spełnianie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, w sytuacji gdyby odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie z 05.08.2014 r. nie przekazał zamawiającemu żadnych
dokumentów lub żądanych w wezwaniu dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – PW
Budimpeks to zamawiający miałby obowiązek wezwać odwołującego do złożenia
wymaganych w SIWZ oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym działanie
odwołującego polegające na przekazaniu wyżej wymienionych dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego – IMB Podbeskidzie było działaniem uprzedzającym wezwanie
zamawiającego, do jakiego byłby on zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Powyższe „samouzupełnienie” dokumentów bez wyraźnego wskazania ich w stosownym
wezwaniu zamawiającego lub też fakt złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp innych niż wskazane przez
zamawiającego w wezwaniu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie stanowi o
nieskuteczności uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Wobec faktu, że ze złożonych
oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – IMB Podbeskidzie
użyczającego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp swojej wiedzy i doświadczenia wynika, że
dokumenty te potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu brak jest podstaw do
stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia i co za tym idzie podlegać powinien wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ratio legis art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza uzupełnianie
dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie
treści. Dopuszczalne jest zatem w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust.
3 Pzp w celu potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych powołanie innych osób,
wskazanie innych należycie zrealizowanych umów, wskazanie innych podmiotów trzecich,
na których zasoby powołuje się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2234/12).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.08.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.08.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca (obecny odwołujący) przed upływem
terminu składania ofert powołał się w ofercie na zobowiązanie podmiotu trzeciego (użyczenie
referencji) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co
najmniej jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres
obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Ponadto wykonawca
(obecny odwołujący) do oferty w załączniku nr 4 „Wykaz robót” w celu potwierdzenia
spełniania wymagań określonych w specyfikacji przedstawił robotę wykonaną przez ten
właśnie podmiot trzeci. Jednocześnie wykonawca (obecny odwołujący) wskazał we wzorze
oferty, że zamierza zlecić część przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót
żelbetowych ubezpieczeniowych, nawierzchniowych.
Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym terminie m.in. w zakresie dokumentów podmiotu trzeciego w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej
jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres obejmował
budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi
»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Wykonawca (obecny odwołujący) złożył we właściwym terminie inne dokumenty niż
dotyczące wskazanej w pierwotnie złożonym do oferty załączniku nr 4 „Wykaz robót”.
Ponadto wykonawca (obecny odwołujący) złożył nowy załącznik nr 4 „Wykaz robót” ze
wskazaniem innej roboty, do którego były dołączone właśnie nowe dokumenty.
Zamawiający uznał, że wykonawca (obecny odwołujący) cyt. »nie uzupełnił wymaganych
przez zamawiającego dokumentów. Złożone 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego tj. PW Budimpeks lecz dotyczące innego
podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie [...], który nie został wskazany w ofercie. [...].
Wykonawca [obecny odwołujący] złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”
[...]. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4
do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji
załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana [...] [obecnie powoływana robota
budowlana] wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których uzupełnienie został wezwany.
W związku z powyższym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp treść oferty wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego jego ofertę należało
odrzucić«. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 [Pzp]«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wynika to przede wszystkim z art. 20 ust. 1 Pzp, który brzmi: »Komisja przetargowa jest
zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i
[3] oceny ofert«. W związku z tym zamawiający w pierwszej kolejności powinien dokonać
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć
wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 1
lub 2 Pzp, a w rozpoznawanym przypadku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...]
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«. Następnie zamawiający uznaje
ofertę wykluczonego wykonawcy za odrzuconą. Wynika to z art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi
»Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Z tego wynika, że zamawiający po wykluczeniu wykonawcy już nie bada oferty, a bez
żadnych dodatkowych czynności uznaje tę ofertę za odrzuconą i takie też zawiadomienie
przekazuje do wykluczonego wykonawcy. Z tego powodu skład orzekający Izby stwierdza,
że zawiadomienie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ze względu na
to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie odpowiadało stanowi faktycznemu
w rozpoznawanym postępowaniu.
Jednak – zdaniem składu orzekającego Izby – rzeczywistym problemem jest to, czy
wykonawca na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, może złożyć inne niż spodziewane
dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa. W rozpoznawanym przypadku zamawiający
spodziewał się dokumentów dotyczących podmiotu PW Budimpeks, mimo że w wezwaniu
nie wymienił nazwy tego podmiotu, jednak ze względu na treść załącznika nr 4 „Wykaz
robót” dołączonego do oferty można było zasadnie przypuszczać, że zamawiający żąda
dokumentów dotyczących podmiotu PW Budimpeks.
Na to wezwanie wykonawca (obecny odwołujący) złożył w wymaganym terminie nowy
załącznik nr 4 „Wykaz robót” i wszystkie dokumenty dotyczące wskazanego w załączniku nr
4 nowego podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie.
Zamawiający uznał, że cyt. »wykonawca [obecny odwołujący] nie uzupełnił dokumentów,
o których uzupełnienie został wezwany« i faktycznie zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), chociaż w rzeczywistości zamawiający zawiadomił
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie czy wykonawca może samodzielnie złożyć
dokumenty dotyczące innego podmiotu niż podmiotu wynikającego (wprost lub domyślnie) z
wezwania zamawiającego należy przeanalizować zdanie drugie art. 26 ust. 3 Pzp. Ten
fragment przepisu brzmi »Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...]
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął [...]
termin składania ofert«.
W przepisie ustawodawca nie sformułował wymagania, aby wykonawca miał obowiązek
złożenia oświadczeń i dokumentów odpowiadających ściśle wezwaniu zamawiającego.
Natomiast ustawodawca określił inną dyrektywę, cyt. »oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu«. Z tego powodu
wykonawca może złożyć oświadczenia czy dokumenty inne niż wymagane (w przypadku
wskazania konkretnych oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia) czy inne niż założone
(w przypadku domyślnego wskazania oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia, jak to
miało miejsce w rozpoznawanym postępowaniu). Pogląd taki jest od dawna ugruntowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Mimo że wezwanie do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń jest prerogatywą zamawiającego, to żaden przepis nie zawiera zakazu
samodzielnego uzupełniania przez wykonawcę odpowiednich oświadczeń czy dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Po takim działaniu wykonawcy zamawiający może już
nie wzywać wykonawcy do złożenia odpowiednich dokumentów, ale może wniesione
dokumenty bez wezwania wziąć pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie zostało to
sformułowane np. w wyroku KIO 2723/10 cyt. „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione
dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia
proceduralnego [z uwagi na brak odpowiedniego wezwania ze strony zamawiającego],
powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej
sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
już złożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym
nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany tej oceny”.
Ponadto skład orzekający Izby podkreśla, że procedura uzupełniania oferty określona w
art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy wyłącznie uzupełnienia oferty o oświadczenia, dokumenty lub
pełnomocnictwa w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i odnosi się tylko do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp. Art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (1) warunków udziału w
postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
W związku z tym zamawiający nie ma podstaw do wezwania wykonawców do
uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów, które miałyby posłużyć do przyznania
odpowiedniej liczby punktów w zakresie oceny ofert. Również zamawiający nie ma
możliwości brania pod uwagę takich oświadczeń czy dokumentów złożonych samodzielnie
przez wykonawcę podczas oceny ofert. Tak też wyrok KIO z 31 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2878/13. Dlatego przywołanie przez zamawiającego tego wyroku z 2013 r. nie mogło
być wzięte pod uwagę podczas wydawania niniejszego wyroku, bo stany faktyczne spraw są
zupełnie inne.
Kolejnym wymogiem ustawowym jest, aby oświadczenia i dokumenty potwierdzały cyt.
»spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...] nie później niż w dniu, w
którym upłynął [...] termin składania ofert«. Ustawodawca nie wymaga, aby składane
oświadczenia lub dokumenty były sporządzone przed terminem składania ofert, ale aby tylko
potwierdzały spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Dlatego Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów przez
zamawiającego (zeznanie świadka Romana Rogowskiego, wiceprezesa IBM Podbeskidzie i
opinii biegłego ds. informatyki) na okoliczność terminu sporządzenia oświadczeń i
dokumentów wniesionych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów sformułowane zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uznała, że
wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i odmówiła ich przeprowadzenia
na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, który brzmi »Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi
dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wniosków dowodowych zgłoszonych
przez zamawiającego:
1) zeznanie świadka na okoliczność kiedy zostało podpisane pismo podmiotu IBM
Podbeskidzie;
2) opinia biegłego ds. informatyki na okoliczność kiedy został utworzony plik zawierający
pismo podmiotu IBM Podbeskidzie
– gdyż zostały powołane jedynie dla zwłoki, zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 598,98 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 2 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
sierpnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę M. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.
Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Węgierska
Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład
Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania za odrzuconą oferty
odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Węgierska Górka ul. Zielona
43, 34-350 Węgierska Górka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 598,98 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
zamawiającego Gmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska
Górka na rzecz wykonawcy M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul.
Spacerowa 3, 34-371 Ujsoły stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423) na niniej-
szy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1687/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Węgierska Górka ul. Zielona 43, 34-350 Węgierska Górka
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont mostu w m.
Żabnica ul. Gminna a ul. Bednarzy (Bednarska) w km 0+000-0+40 Usuwanie szkód
powodziowych z czerwca 2013 r.«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
17.07.2014 r. pod nrem 155995-2014.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423 i 811) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający 13.08.2014 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
odrzuceniu oferty wykonawcy M. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3, 34-371
Ujsoły.
Wykonawca M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B. ul. Spacerowa 3, 34-371
Ujsoły, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniosła 18.08.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie w na:
1) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
3) wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy – Zakład Remontowo-Budowlany
AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty wskazane w pkt 2 i 3.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie
ustanowionych kryteriów oceny ofert (cena 100%) spośród ofert złożonych i nie
podlegają odrzuceniu;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład Remontowo-Budowlany
AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych wskazane w pkt 2 i 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Zakład
Remontowo-Budowlany AZBUD A. Z., ul. Sarnia 1, 34-350 Cisiec (Oferta Nr 5);
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp;
3) nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, sporządzone przez zamawiającego, brzmiało następująco:
»Wykonawca składając ofertę do przetargu na Remont mostu w m. Żabnica ul. Gminna
a ul. Bednarzy (Bednarska) w km. 0+000-0+40, powołał się na zobowiązanie podmiotu
trzeciego (użyczenie referencji) tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul.
Żywiecka 140, 43-365 Wilkowice, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł
brutto, której zakres obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu.
Wykonawca do oferty w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacją lub SIWZ) „Wykaz robót” w celu potwierdzenia spełniania
wymagań określonych w specyfikacji przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączył dowody
dotyczące najważniejszych robót określające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie – Remont mostu na potoku
Ponikwie w ciągu ulicy Zdrojowej w Międzybrodziu Bielskim gdzie zamawiającym był Urząd
Gminy Czernichów, w okresie od 08.06.2009 r. do 29.09.2009 r. o wartości brutto 295 195,68
zł.
Jednocześnie [wykonawca] wskazał we wzorze oferty, że zamierza zlecić część
przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót żelbetowych, ubezpieczenio-
wych, nawierzchniowych. Do oferty [wykonawca] nie załączył wszystkich dokumentów
wymaganych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w terminie do 07.08.2014 r. do godz. 9:00:
1) prawidłowo sporządzonego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.1 Specyfikacji tj.:
a) jaki jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) jakiego charakteru stosunki będą łączyły wykonawcę z innym podmiotem;
d) jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał udział przy wykonywaniu
zamówienia;
oraz o wymagane dokumenty w stosunku do podmiotu trzeciego zgodnie z postanowieniem
pkt VI.1.4.1 SIWZ tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (załącznik nr 3 do
SIWZ) dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt
VI.1.4.2 SIWZ, tj.
b) Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert, dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
zgodnie z postanowieniem pkt VI.1.4.2 SIWZ.
c) Aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, łub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności łub wstrzymanie w całości wykonywania decyzji
właściwego organu – wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert,
dotyczące podmiotu, który oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ:
d) Aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego odpowiednio, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonywania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert dotyczące podmiotu,
który oddaje do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, zgodnie z postanowieniem pkt 1.4.2 SIWZ.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Mateks-Beskidy” M. B., ul. Spacerowa 3,
34-371 Ujsoły nie uzupełnił wymaganych przez zamawiającego dokumentów.
Złożone w dniu 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem wskazanego w ofercie
podmiotu trzeciego tj. PW Budimpeks lecz dotyczące innego podmiotu trzeciego tj.
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB Podbeskidzie sp. z o.o., ul. Górny Bór 31a, 43-430
Skoczów [dalej IMB Podbeskidzie], który nie został wskazany w ofercie.
Wykonawca złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”, w którym
wskazał w celu potwierdzenia spełniania wymagań określonych w specyfikacji wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert. Remont mostu przez rzekę Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie, gdzie
zamawiającym był Zarząd Infrastruktury Komunalnej Transportu w Krakowie, realizowany w
okresie od 25.10.2011 r. do 15.12.2011 r. na łączną wartość 2 566 024,78. Z zobowiązania
innego podmiotu wynika również, że zakres udostępniania zasobów to wiedza i
doświadczenie.
Z uwagi na fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4
do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji
załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana „Remontu mostu przez rzekę
Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie” wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których
uzupełnienie został wezwany.
W związku z powyższym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp treść oferty wykonawcy
nie odpowiada treści specyfikacji.
Dlatego jego ofertę należało odrzucić«.
Z przedstawioną przez zamawiającego argumentacją uzasadniającą odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący się nie zgodził.
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że: »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]«.
Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odnosi się do „treści oferty” odwołującego.
Argumentacja zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczy oświadczeń i dokumentów
składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie było
prawidłowe, gdyż zamawiający powołał się na przesłankę wykluczenia wykonawcy określoną
w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Fakt złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp nowego oświadczenia – Wykazu robót według wzoru określonego w
załączniku Nr 4 d SIWZ oraz dokumentów określonych w pkt VI 1.4. SIWZ w żadnym razie
nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Przedmiotowy Wykaz robót nie
stanowi bowiem „treści oferty”, ale jest dokumentem stanowiącym część oferty składanym w
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Treść uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu z 13.08.2014 r. wskazuje na to, że
dotyczy ono uzasadnienia ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
stanowiącego, że: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Zdaniem odwołującego zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, w wyżej
przedstawionych okolicznościach, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał również brak podstaw do wykluczenia odwołującego z
postępowania, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. I tak należy mieć w
szczególności na uwadze, że:
05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający zasadnie wezwał
odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczących podmiotu
trzeciego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Budimpeks, ul Żywiecka 140, 43-365
Wilkowice (dalej PW Budimpeks), na którego zasoby odwołujący powołał się w
dokumentach złożonych w ofercie.
Wobec braku możliwości złożenia zamawiającemu wszystkich żądanych dokumentów
dotyczących wyżej wymienionego podmiotu trzeciego odwołujący 07.08.2014 r. o godz. 8:15
(tj. w wyznaczonym w wezwaniu terminie do 07.08.2014 r. do godz. 9:00) przekazał
zamawiającemu nowy komplet wymaganych w SIWZ dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Złożone
przez odwołującego nowe dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dotyczyły PW Budimpeks, lecz innego
podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie:
1) zobowiązanie innego podmiotu – IMB Podbeskidzie do udostępnienia zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) wykaz robót (zgodnie z załącznikiem Nr 4 do SIWZ) wykazujący wykonanie przez
IMB Podbeskidzie roboty budowlanej pn. „Remont mostu przez rzekę Wisłę w
ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie”;
3) referencje wystawione przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie potwierdzające, że roboty budowlane pn. »Remont mostu przez rzekę
Wisłę w ciągu ul. Nowohuckiej w Krakowie« zostały wykonane należycie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
4) oświadczenie IMB Podbeskidzie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (załącznik
nr 3 do SIWZ);
5) aktualny (stan na 15.07.2014 r.) odpisu z właściwego rejestru – KRS 0000154938
dotyczący IMB Podbeskidzie;
6) aktualne (stan na 09.07.2014 r.) zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu
Skarbowego potwierdzającego, że IMB Podbeskidzie nie zalega z opłacaniem
podatków;
7) aktualne (stan na dzień 09.07.2014 r.) zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że IMB Podbeskidzie nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne.
Ze złożonych wyżej wymienionych oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego – IMB Podbeskidzie „użyczającego” na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp swojej
wiedzy i doświadczenia wynika, że dokumenty te potwierdzają spełnianie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, w sytuacji gdyby odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie z 05.08.2014 r. nie przekazał zamawiającemu żadnych
dokumentów lub żądanych w wezwaniu dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – PW
Budimpeks to zamawiający miałby obowiązek wezwać odwołującego do złożenia
wymaganych w SIWZ oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym działanie
odwołującego polegające na przekazaniu wyżej wymienionych dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego – IMB Podbeskidzie było działaniem uprzedzającym wezwanie
zamawiającego, do jakiego byłby on zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Powyższe „samouzupełnienie” dokumentów bez wyraźnego wskazania ich w stosownym
wezwaniu zamawiającego lub też fakt złożenia przez odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp innych niż wskazane przez
zamawiającego w wezwaniu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie stanowi o
nieskuteczności uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Wobec faktu, że ze złożonych
oświadczeń i dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – IMB Podbeskidzie
użyczającego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp swojej wiedzy i doświadczenia wynika, że
dokumenty te potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu brak jest podstaw do
stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia i co za tym idzie podlegać powinien wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ratio legis art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza uzupełnianie
dokumentów przez składanie dokumentów o nowej, innej niż pierwotnie złożona w ofercie
treści. Dopuszczalne jest zatem w ramach uzupełnienia dokonywanego w trybie art. 26 ust.
3 Pzp w celu potwierdzenia spełniania wymagań podmiotowych powołanie innych osób,
wskazanie innych należycie zrealizowanych umów, wskazanie innych podmiotów trzecich,
na których zasoby powołuje się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2234/12).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.08.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.08.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca (obecny odwołujący) przed upływem
terminu składania ofert powołał się w ofercie na zobowiązanie podmiotu trzeciego (użyczenie
referencji) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co
najmniej jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres
obejmował budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Ponadto wykonawca
(obecny odwołujący) do oferty w załączniku nr 4 „Wykaz robót” w celu potwierdzenia
spełniania wymagań określonych w specyfikacji przedstawił robotę wykonaną przez ten
właśnie podmiot trzeci. Jednocześnie wykonawca (obecny odwołujący) wskazał we wzorze
oferty, że zamierza zlecić część przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie robót
żelbetowych ubezpieczeniowych, nawierzchniowych.
Zamawiający pismem z 05.08.2014 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym terminie m.in. w zakresie dokumentów podmiotu trzeciego w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej
jednej roboty budowlanej o wartości min. 290 000,00 zł brutto, której zakres obejmował
budowę, przebudowę, modernizację lub remont mostu. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi
»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Wykonawca (obecny odwołujący) złożył we właściwym terminie inne dokumenty niż
dotyczące wskazanej w pierwotnie złożonym do oferty załączniku nr 4 „Wykaz robót”.
Ponadto wykonawca (obecny odwołujący) złożył nowy załącznik nr 4 „Wykaz robót” ze
wskazaniem innej roboty, do którego były dołączone właśnie nowe dokumenty.
Zamawiający uznał, że wykonawca (obecny odwołujący) cyt. »nie uzupełnił wymaganych
przez zamawiającego dokumentów. Złożone 07.08.2014 r. dokumenty nie dotyczą bowiem
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego tj. PW Budimpeks lecz dotyczące innego
podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie [...], który nie został wskazany w ofercie. [...].
Wykonawca [obecny odwołujący] złożył również Załącznik nr 4 do specyfikacji „Wykaz robot”
[...]. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 4
do specyfikacji, który został załączony do oferty, a w załączniku nr 4 do specyfikacji
załączonym do oferty nie jest wskazana robota budowlana [...] [obecnie powoływana robota
budowlana] wykonawca nie uzupełnił dokumentów, o których uzupełnienie został wezwany.
W związku z powyższym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp treść oferty wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego jego ofertę należało
odrzucić«. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 [Pzp]«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wynika to przede wszystkim z art. 20 ust. 1 Pzp, który brzmi: »Komisja przetargowa jest
zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i
[3] oceny ofert«. W związku z tym zamawiający w pierwszej kolejności powinien dokonać
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i wykluczyć
wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 1
lub 2 Pzp, a w rozpoznawanym przypadku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...]
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«. Następnie zamawiający uznaje
ofertę wykluczonego wykonawcy za odrzuconą. Wynika to z art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi
»Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Z tego wynika, że zamawiający po wykluczeniu wykonawcy już nie bada oferty, a bez
żadnych dodatkowych czynności uznaje tę ofertę za odrzuconą i takie też zawiadomienie
przekazuje do wykluczonego wykonawcy. Z tego powodu skład orzekający Izby stwierdza,
że zawiadomienie o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ze względu na
to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie odpowiadało stanowi faktycznemu
w rozpoznawanym postępowaniu.
Jednak – zdaniem składu orzekającego Izby – rzeczywistym problemem jest to, czy
wykonawca na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, może złożyć inne niż spodziewane
dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa. W rozpoznawanym przypadku zamawiający
spodziewał się dokumentów dotyczących podmiotu PW Budimpeks, mimo że w wezwaniu
nie wymienił nazwy tego podmiotu, jednak ze względu na treść załącznika nr 4 „Wykaz
robót” dołączonego do oferty można było zasadnie przypuszczać, że zamawiający żąda
dokumentów dotyczących podmiotu PW Budimpeks.
Na to wezwanie wykonawca (obecny odwołujący) złożył w wymaganym terminie nowy
załącznik nr 4 „Wykaz robót” i wszystkie dokumenty dotyczące wskazanego w załączniku nr
4 nowego podmiotu trzeciego IMB Podbeskidzie.
Zamawiający uznał, że cyt. »wykonawca [obecny odwołujący] nie uzupełnił dokumentów,
o których uzupełnienie został wezwany« i faktycznie zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), chociaż w rzeczywistości zamawiający zawiadomił
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie czy wykonawca może samodzielnie złożyć
dokumenty dotyczące innego podmiotu niż podmiotu wynikającego (wprost lub domyślnie) z
wezwania zamawiającego należy przeanalizować zdanie drugie art. 26 ust. 3 Pzp. Ten
fragment przepisu brzmi »Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...]
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął [...]
termin składania ofert«.
W przepisie ustawodawca nie sformułował wymagania, aby wykonawca miał obowiązek
złożenia oświadczeń i dokumentów odpowiadających ściśle wezwaniu zamawiającego.
Natomiast ustawodawca określił inną dyrektywę, cyt. »oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu«. Z tego powodu
wykonawca może złożyć oświadczenia czy dokumenty inne niż wymagane (w przypadku
wskazania konkretnych oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia) czy inne niż założone
(w przypadku domyślnego wskazania oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia, jak to
miało miejsce w rozpoznawanym postępowaniu). Pogląd taki jest od dawna ugruntowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Mimo że wezwanie do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń jest prerogatywą zamawiającego, to żaden przepis nie zawiera zakazu
samodzielnego uzupełniania przez wykonawcę odpowiednich oświadczeń czy dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Po takim działaniu wykonawcy zamawiający może już
nie wzywać wykonawcy do złożenia odpowiednich dokumentów, ale może wniesione
dokumenty bez wezwania wziąć pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie zostało to
sformułowane np. w wyroku KIO 2723/10 cyt. „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione
dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia
proceduralnego [z uwagi na brak odpowiedniego wezwania ze strony zamawiającego],
powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej
sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
już złożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym
nadmiernym formalizmem, nieprowadzącym do zmiany tej oceny”.
Ponadto skład orzekający Izby podkreśla, że procedura uzupełniania oferty określona w
art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy wyłącznie uzupełnienia oferty o oświadczenia, dokumenty lub
pełnomocnictwa w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i odnosi się tylko do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp. Art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (1) warunków udziału w
postępowaniu, (2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
W związku z tym zamawiający nie ma podstaw do wezwania wykonawców do
uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów, które miałyby posłużyć do przyznania
odpowiedniej liczby punktów w zakresie oceny ofert. Również zamawiający nie ma
możliwości brania pod uwagę takich oświadczeń czy dokumentów złożonych samodzielnie
przez wykonawcę podczas oceny ofert. Tak też wyrok KIO z 31 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2878/13. Dlatego przywołanie przez zamawiającego tego wyroku z 2013 r. nie mogło
być wzięte pod uwagę podczas wydawania niniejszego wyroku, bo stany faktyczne spraw są
zupełnie inne.
Kolejnym wymogiem ustawowym jest, aby oświadczenia i dokumenty potwierdzały cyt.
»spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [...] nie później niż w dniu, w
którym upłynął [...] termin składania ofert«. Ustawodawca nie wymaga, aby składane
oświadczenia lub dokumenty były sporządzone przed terminem składania ofert, ale aby tylko
potwierdzały spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Dlatego Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów przez
zamawiającego (zeznanie świadka Romana Rogowskiego, wiceprezesa IBM Podbeskidzie i
opinii biegłego ds. informatyki) na okoliczność terminu sporządzenia oświadczeń i
dokumentów wniesionych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów sformułowane zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uznała, że
wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i odmówiła ich przeprowadzenia
na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, który brzmi »Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi
dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wniosków dowodowych zgłoszonych
przez zamawiającego:
1) zeznanie świadka na okoliczność kiedy zostało podpisane pismo podmiotu IBM
Podbeskidzie;
2) opinia biegłego ds. informatyki na okoliczność kiedy został utworzony plik zawierający
pismo podmiotu IBM Podbeskidzie
– gdyż zostały powołane jedynie dla zwłoki, zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 598,98 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………