KIO 2462/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1167/11 KIO 1947/11 KIO 2026/11 KIO 2601/13 KIO 284/12 KIO 663/11 KIO 851/10 KIO 852/10 KIO 853/10 KIO 859/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2462/14
POSTANOWIENIE
z dnia 3 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 3 grudnia 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego 21 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi żywienia
chorych wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni oraz prowadzenia ogólnodostępnego bufetu
w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu
(nr postępowania ZP/21/PN/Ż/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy
im. E. Biernackiego w Wałbrzychu
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel
Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2462/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno -Położniczy im. E. Biernackiego
w Wałbrzychu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usługi żywienia chorych wraz
z dzierżawą pomieszczeń kuchni oraz prowadzenia ogólnodostępnego bufetu
w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu
(nr postępowania ZP/21/PN/Ż/2014). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane
jako obligatoryjne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_218-385913 z 12
listopada 2014 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na
tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.szpital.walbrzych.pl}, na której
udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną
również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
21 listopada 2014 r. Odwołujący – Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k
z siedzibą we Wrocławiu {spółka zwana również dalej w skrócie „Impel Catering”} wniósł –
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej również
dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy formułowaniu w SIWZ: warunków udziału, opisu sposobu
oceniania ich spełnienia, kryterium oceny ofert oraz dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków.
2. Art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 i 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane {Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.; zwane również dalej „rozporządzeniem
o dokumentach”} – przez wadliwy opis warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 i 7 rozporządzenia o dokumentach – przez
wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu ich oceny, a także
dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełnienia.
4. Art. 91 ust. 2 i 2a w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 – przez wadliwy opis kryterium oceny
Sygn. akt KIO 2462/14
ofert.
5. Art. 142 ust. 5 – przez zaniechanie uregulowania w SIWZ sprawy waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zakwestionowanych postanowień SIWZ w zakresie albo brzmieniu
zaprezentowanym w odwołaniu lub brzmieniu równoważnym:
1. {rozdział VI pkt 1 ppkt 2} Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie usług
podobnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca złoży oświadczenie, że posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz udokumentuje, że wykonał w ciągu ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym
okresie – co najmniej jedną usługę o charakterze podobnym, tj. polegającą na żywieniu
chorych, o wartości min. 345.000,00 zł rocznie.
2. Konkretyzacji warunku udziału, przez wskazanie oczekiwań Zamawiającego
dotyczących kwalifikacji i doświadczenia osób, podstaw dysponowania; alternatywnie
modyfikacji rozdziału IV pkt 1 ppkt 3 lit. b w nawiązaniu do załącznika – formularza nr 4:
potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wg wzoru
formularza nr 4 – oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane ważne badania sanitarno-epidemiologiczne.
3. {rozdział XX Opis kryteriów oceny ofert} 1. Wykonawca zobowiązany jest przedstawić w
ofercie Koncepcji Wykonania Usługi, która będzie obejmować: 1.1.1. Jadłospisy 10-cio
dniowe w rozbiciu na dni tygodnia, przygotowane dla dwóch sezonów: letnio-jesiennego
i zimowo-wiosennego dla diet: podstawowej, łatwo strawnej i łatwo strawnej z
ograniczeniem łatwo przyswajalnych węglowodanów. Jadłospisy mają zawierać: nazwę
potrawy/produktu, gramaturę potrawy/produktu, dzienną wartość energetyczną posiłków
wyrażoną w kcal energii, dzienną wartość odżywczą wyrażoną zawartością białek,
tłuszczy, węglowodanów, wit. C, wapnia, fosforu i magnezu w g/mg/µg. Jadłospisy mają
być zgodne z najnowszymi zaleceniami Instytutu Żywności i Żywienia oraz literatury
fachowej („Zasady prawidłowego żywienia chorych w szpitalach” pod red. Prof. dr hab,
n. med. Mirosława Jarosza, Warszawa 2011; „Normy żywienia dla populacji polskiej –
nowelizacja” pod red. Prof. dr hab. n.med. Mirosława Jarosza, Warszawa 2012;
„Podstawy naukowe żywienia w szpitalach” J. Dzieniszewski, L. Szponar, J. Socha,
Warszawa 2001.) w zakresie kaloryczności, wartości odżywczej i jakości serwowanych
posiłków. Średnie wartości kaloryczne i odżywcze będą bilansowane na podstawie
dekady. Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do przykładowego jadłospisu
zestawienie średnich wartości odżywczych i kalorycznych każdej dekady danej diety.
Sygn. akt KIO 2462/14
1.1.2. Wykaz sprzętu i urządzeń przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia.
1.1.3. Księga dobrej praktyki higienicznej (Good Hygienic Practice GHP) zawierająca co
najmniej niżej wymienione procedury: • Procedury dotyczące przestrzeganie zasad
higieny osobistej pracowników. • Procedury dotyczące unieszkodliwiania odpadów
i ścieków powstałych w wyniku prowadzenia działalności gospodarczej podczas
produkcji żywności. • Procedury dotyczące monitorowania konserwacji maszyn
i urządzeń oraz zabezpieczenia prób pokarmowych na wypadek wystąpienia lub
podejrzenia zatrucia pokarmowego, w celu ustalenia przyczyn oraz okoliczności
powstania zakażeń. • Procedury dotyczące dostawy i magazynowania produktów
żywnościowych oraz transportu i dystrybucji posiłków. Wszystkie wskazane powyżej
dokumenty należy dołączyć do oferty pod groźbą jej odrzucenia. 2. Szczegółowy opis
oceny poszczególnych elementów Koncepcji Wykonania Usługi żywienia zbiorowego
wraz z dystrybucją posiłków. Zamawiający uszczegóławia podział 10 punktów: 2.1. za
jadłospisy: *najkorzystniejsze: tzn. takie jadłospisy, które zapewniają należyte wykonanie
usługi, spełniają wymagania Zamawiającego w szerszym zakresie niż to wskazano w
SIWZ. Uwzględniają produkty wysokiej jakości, poprawiające wartość odżywczą
i kaloryczną posiłków, zastosowanie świeżych produktów sezonowych oraz
urozmaicenie posiłków (zmienność produktów i potraw). Uwzględniają zalecenia
Instytutu Żywności i Żywienia oraz literatury fachowej ( „Zasady prawidłowego żywienia
chorych w szpitalach” pod red. Prof. dr hab. n. med. Mirosława Jarosza, Warszawa
2011; „Normy żywienia dla populacji polskiej — nowelizacja” pod red. Prof. dr hab. n.
med. Mirosława Jarosza, Warszawa 2012; „Podstawy naukowe żywienia w szpitalach”
J. Dzieniszewski, L. Szponar, J. Socha, Warszawa 2001) – 5 punktów * dopuszczalne:
tzn. takie jadłospisy, które zapewnią należyte wykonanie usługi, uwzględnia wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, spełniają minimalne wymagania
Zamawiającego w zakresie wartości odżywczej i kalorycznej posiłków – 0 pkt 2.2. za
dobór sprzętu i urządzeń: * najkorzystniejszy: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który
zapewni profesjonalne wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie nowoczesnych
technologicznie maszyn i urządzeń, ułatwiający pracę osobom wykonującym swoje
obowiązki, zwiększający wydajność pracy, zapewniający bezpieczeństwo higieniczne
podczas produkcji i transportu posiłków, spełniający wszystkie wymagania stawiane
Wykonawcom w zakresie sprzętu w SIWZ, przyjazne środowisku i energooszczędne – 2
punkty * dopuszczalny: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni należyte
wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie maszyn i sprzętu, pozwalającego
wykonywać czynności spełniające wymagania stawiane Wykonawcom w zakresie
sprzętu w SIWZ – 0 punktów 2.3. za księgę dobrej praktyki higienicznej (GHP): *
Sygn. akt KIO 2462/14
najkorzystniejsza, tzn. księga GHP dostosowana do potrzeb i specyfiki szpitala,
uwzględniająca wymagania określone przez Zamawiającego w szerszym zakresie niż to
wskazano w SIWZ, wyczerpująca wszystkie wymagania podczas produkcji żywności
zasady, gwarantujące prawidłowość ich wykonywania i bezpieczeństwo sanitarne - 3
punkty *dopuszczalne: tzn. księga GHP spełniająca wszystkie wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ, nie wyczerpująca wszystkich wymaganych w procesie
produkcji żywności zasad postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, lecz
gwarantujące prawidłowość ich wykonywania i bezpieczeństwo sanitarne – 0 punktów
4. Zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy: 1) Strony ustalają, że
w przypadku ustawowej zmiany stawek podatku VAT wynagrodzenie brutto Wykonawcy
ulegnie zmianie. Zmiana ta będzie polegała na podwyższeniu wynagrodzenia
Wykonawcy o wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie
w związku ze wskazaną powyżej zmianą przepisów prawnych. Zwaloryzowane
wynagrodzenie będzie obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa
i zostanie wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem. 2) Strony ustalają, że dokonają
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy jeżeli w czasie
obowiązywania Umowy ulegnie zmianie wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2012 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zmiana ta będzie polegała na podwyższeniu
wynagrodzenia Wykonawcy o wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca
poniesie w związku ze wskazaną powyżej zmianą przepisów prawa. Zwaloryzowane
wynagrodzenie będzie obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa
i zostanie wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem. 3) Strony ustalają, że dokonają
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy jeżeli w czasie
obowiązywania Umowy ulegnie zmianie wysokość składki na ubezpieczenie społeczne
lub zdrowotne, a zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę. Zmiana ta będzie polegała na podwyższeniu wynagrodzenia Wykonawcy o
wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą
wskazanych powyżej regulacji prawnych. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie
obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone
do niniejszej Umowy aneksem. 4) Strony dokonają odpowiedniej zmiany wynagrodzenia
umownego jeżeli w czasie obowiązywania Umowy zmianie ulegną zasady podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, a zmiana ta będzie miała
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Zmiana ta będzie polegała
na podwyższeniu wynagrodzenia Wykonawcy o wartość równą dodatkowym kosztom,
które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą wskazanych powyżej regulacji
Sygn. akt KIO 2462/14
prawnych. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie obowiązywać od daty wejścia w życie
nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem, 5)
Strony ustalają, że w przypadku zmiany prawa skutkującej wzrostem obciążeń
publicznoprawnych dla Wykonawcy, w szczególności dotyczących rozszerzenia
obowiązku uiszczenia przez Wykonawcę składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne w wymiarze wyższym niż obowiązujący w dniu podpisania niniejszej Umowy,
kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy będzie
każdorazowo zwiększona o wartość tychże obciążeń. Zwaloryzowane wynagrodzenie
będzie obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie
wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem.
Dodatkowo odwołujący sprecyzował w szczególności powyżej wymienione zarzuty
przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
{ad zarzutu nr 2 i 3}
Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 ustanowił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w zakresie usług tożsamych
z przedmiotem zamówienia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
złoży oświadczenie, że posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz udokumentuje, że wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy,
w tym okresie – co najmniej jedną usługę o charakterze tożsamym z przedmiotem
zamówienia, tj. polegającą na żywieniu chorych w szpitalu, o wartości zbliżonej do złożonej
oferty (...)
Po pierwsze, Odwołujący podniósł, że Zamawiający na gruncie obowiązujących
przepisów bada doświadczenie wykonawcy wyłącznie w okresie trzech lat przed terminem
składania ofert, a nie dniem wszczęcia postępowania.
Po drugie, Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest do ustalenia
jednolitego warunku udziału w postępowaniu dla wszystkich wykonawców. Natomiast
Zamawiający nie może żądać doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości zbliżonej do
złożonej oferty. Według Odwołującego taki opis warunku udziału w postępowaniu narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu, gdyż Zamawiający wyznacza różny poziom wymaganego doświadczenia dla
każdego wykonawcy odrębnie. Ponadto taki opis jest całkowicie nieprecyzyjny, bo zwrot
„zbliżony” z oczywistych względów jest nazbyt ogólnikowy, a przez to nie jest użyteczny przy
obiektywnej ocenie potencjału. Nie wiadomo, czy „zbliżony” oznacza przedział 10%, 15% czy
może 20%, a może więcej.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego zawężenie badania wiedzy i doświadczenia
Sygn. akt KIO 2462/14
wyłącznie do usług „tożsamych” świadczonych na rzecz „szpitali” ma charakter
dyskryminujący, gdyż ogranicza konkurencyjność w postępowaniu. Dla Odwołującego nie
ulega wątpliwości, że wykonawca mający doświadczenie w zakresie usług żywienia chorych
realizowanych również na rzecz innych zamawiających, np. w uzdrowiskach, sanatoriach itp.
posiada należyty potencjał do wykonania usługi w sposób zgodny z warunkami opisanymi w
SIWZ.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że Zamawiający żąda zbędnego dokumentu w postaci
wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, gdyż nie skonkretyzował żadnego
warunku udziału dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, tzn. nie określił
wymaganych od nich kwalifikacji, doświadczenia.
{ad zarzutu nr 4}
Odwołujący podał, że Zamawiający zawarł w rozdziale XX SIWZ następujący opis
kryteriów oceny ofert: „2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o
kryterium: Zamawiający wyznaczył, następujące kryteria oceny i ich znaczenie: lp. opis
kryteriów oceny znaczenie w % 1 Cena oferty 95 % 2 Wsad do kotła powyżej wymaganego
minimum 5 % Razem 100 % Opis sposobu oceny ofert I. Cena oferty oceniona zostanie w/g
poniższej zasady: C min / Cox100x ranga % C min – minimalna cena w złożonych ofertach,
Co – cena oferowana Jako kryterium wyboru oferty przyjmuje się porównanie i ocenę danych
przedstawionych przez Wykonawców. II. Kryterium wsad do kotła powyżej wymaganego
minimum Oferowany wsad do kotła brutto powyżej minimalnego wymaganego przez
Zamawiającego dla: – dla diet normalnych 3 posiłkowych: ocena proporcjonalnie od
minimalnego 0 % do maksymalnego oferowanego przez Wykonawcę 3 %, – dla diet
cukrzycowych 6 posiłkowych : ocena proporcjonalnie od minimalnego 0 % do maksymalnego
oferowanego przez Wykonawcę 1 %, – dla diet cukrzycowych 5 posiłkowych: ocena
proporcjonalnie od minimalnego 0 % do maksymalnego oferowanego przez Wykonawcę 1
%. II. Kryterium zostanie oceniona wg poniższej zasady: W o/W max x 100 x ranga % W max
(z ofert), W o wsad oferowany w łożonych ofertach.
Odwołujący ponadto podał, że według rozdziału II pkt 3 ppkt 6 II.3.6 w opisie
przedmiotu zamówienia minimalny wkład do kotła Zamawiający określa na 5,50 zł brutto, a
dla diet cukrzycowych 6-posiłkowych min. 7,00 zł brutto, dla diet cukrzycowych
5-posiłkowych 6,50 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte po 19 października 2014 r. W konsekwencji Zamawiający ma
obowiązek stosować przepisy ustawy pzp w brzmieniu obowiązującym od 19 października
2014 r., według przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
Sygn. akt KIO 2462/14
zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 18 września 2014 r. poz. 1232). Dotyczy to
w szczególności art. 91 ust. 2 i 2a ustawy pzp w następująco znowelizowanym brzmieniu:
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty
środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji. 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert,
jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy
jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania,
w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone
w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego mając na względzie opis przedmiotu zamówienia,
Zamawiający ma obowiązek w przedmiotowym postępowaniu określić, oprócz kryterium
ceny (cena oferty i cena wsadu do kotła), również drugie kryterium odnoszące się do
przedmiotu zamówienia
Ponadto Odwołujący zarzucił, że utworzenie przez Zamawiającego dwóch
podkryteriów, tj. ceny oferty i ceny wsadu do kotła narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż podkryterium dotyczące zaoferowania
ceny wsadu do kotła preferuje w sposób nieuprawniony wykonawców, którzy mają większy
potencjał finansowy lub działają na rynku lokalnym, a przez to są w stanie oferować stawki
wsadu na warunkach korzystniejszych od pozostałych wykonawców.
Według Odwołującego podkryterium cena wsadu do kotła pozostaje również w
całkowitej sprzeczności z podkryterium cena, gdyż nie ulega wątpliwości, że wartość wsadu
do kotła musi być uwzględniana przez wykonawców w cenie oferty, a zatem im większą
wartość wsadu do kotła oferują, tym wyższą cenę winni zaoferować w konsekwencji, licząc
się z faktem, że w podkryterium „cena” otrzymają mniej punktów. Zdaniem Odwołującego
inna strategia wykonawcy, związana z maksymalizacją wartości wsadu do kotła i
jednoczesną minimalizacją ceny oferty, nosić będzie znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego za niedopuszczalne należy również uznać przyznanie przez
Zamawiającego wagi kryterium cena na poziomie 95%, gdyż w konsekwencji niweczy to
sens pozostałych kryteriów pozacenowych. W ocenie Odwołującego waga kryterium ceny
powinna być ustalona na poziomie co najwyżej 70%, aby osiągnąć rezultat zakładany przez
ustawodawcę w znowelizowanych przepisach ustawy pzp.
{ad zarzut nr 5}
Odwołujący podał, że rozdziale II pkt 2 termin realizacji umowy o przedmiotowe
Sygn. akt KIO 2462/14
zamówienie publiczne ustalony został na 48 miesięcy.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie zrealizował obowiązku wynikającego
z dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy pzp, gdyż treść SIWZ nie zawiera postanowień o
zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że uzasadnieniem nowelizacji przywołanego art. 142 pzp
było m.in. to, że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów
umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów
(projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet
znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim
do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami
ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,
skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym
jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia,
np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami
tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań
może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów
dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych
przypadkach.
W ocenie Odwołującego należy jednoznacznie wskazać reguły, według których
będzie wprowadzana zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku nowelizacji przepisów
prawa. Przy czym dla zrealizowania dyspozycji art. 142 ust. 5 pzp należy precyzyjnie
określić: 1) od jakiego momentu obowiązywania umowy wynagrodzenie wykonawcy będzie
waloryzowane, 2) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
3) z jaką częstotliwością waloryzacja będzie dokonywana, 4) o jaką wartość lub wielkość
waloryzacja będzie dokonywana; 5) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia
wykonawcy przewidziany w zawartej umowie.
Pismem z 25 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował, że 24 listopada 2014 r.
zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wniesionym odwołaniu, a także
przekazał drogą elektroniczną wykonawcy, który zgłosił zainteresowanie prowadzonym
postępowaniem. Izba ustaliła dodatkowo, że Zamawiający dopełnił również obowiązku
Sygn. akt KIO 2462/14
zamieszczenia na swojej stronie internetowej również kopii odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
W odpowiedzi na odwołanie z 28 listopada 2014 r. Zamawiający uwzględnił wszystkie
zarzuty, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego wadliwego opisu kryterium oceny ofert.
W zakresie uwzględnionych zarzutów Zamawiający zobowiązał się do wprowadzenia
zmian s.i.w.z. objętych żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu, z tym że wartość jednej usługi
o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia określił jako nie mniejszą niż 300 tys. zł
rocznie, a także podał projektowane brzmienie postanowień dotyczących zmian umowy.
W odniesieniu do zarzutu nieskonkretyzowania warunku dotyczącego potencjału
osobowego, Zamawiający podał, że uczyni zadość alternatywnemu żądaniu. alternatywnych
żądań związanych z zarzutem związanym z w
3 grudnia 2014 r. na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący oświadczył,
że satysfakcjonuje go stanowisko Zamawiającego w zakresie uwzględnionych zarzutów,
a ponadto, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego.
Izba zważyła w tych okolicznościach, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W tej sprawie prima facie nie można stwierdzić, że doszło do uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, na zasadzie przepisu art. 186 ust. 2 pzp, albo do cofnięcia
odwołania, o którym mowa w przepisie art. 187 ust. 8 pzp. Zamawiający nie uwzględnił
bowiem w całości zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym
21 listopada 2014 r. Z kolei Odwołujący nie oświadczył, że cofa w całości to odwołanie.
Zatem obie te czynności rozpatrywane odrębnie i niezależnie od siebie nie pozwalają
na stwierdzenie zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego
przewidzianej w którymkolwiek z przywołanych powyżej przepisów. Jednakże ponieważ
częściowe uwzględnienie zarzutów i częściowe wycofanie zarzutów dotyczą tego samego
postępowania odwoławczego, niezależne od chronologii tych czynności, rozważenia
wymaga skutek, jaki łącznie wywołały dla tego postępowania.
Ponieważ Zamawiający uznał część zarzutów odwołania za zasadne, natomiast
Sygn. akt KIO 2462/14
w reakcji na to Odwołujący cofnął zarzut, który nie został uwzględniony, w rezultacie
zaistniała sytuacja, o której mowa art. 186 ust. 2 pzp. Do takiej konkluzji przywiodły Izbę
następujące argumenty.
Po pierwsze – za dopuszczalne i skuteczne należy uznać cofnięcie części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Z art. 187 ust. 8 pzp wynika, że odwołujący może cofnąć
odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro odwołujący ma prawo cofnięcia
wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu, to należy uznać, chociażby na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, że może również cofnąć tylko niektóre z tych zarzutów.
Odwołujący może zatem zrezygnować z popierania wszystkich, niektórych lub nawet tylko
jednego zarzutu odwołania, a rezygnacja z ich popierania powoduje, że nie podlegają one
rozpatrzeniu w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie Izby ukształtowała się bowiem
tradycja, że cofnięte zarzuty odwołania pozostawia się bez rozpoznania w toku rozprawy.
Niezależnie od powodów decyzji odwołującego w przepisach dotyczących postępowania
odwoławczego brak jest regulacji pozwalającej na ocenę przez Izbę, czy takie cofnięcie jest
zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do obejścia prawa, jak
to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie sąd może uznać na tej podstawie powodów
za niedopuszczalne cofnięcie pozwu lub ograniczenie roszczenia (art. 203 § 4 kpc).
Powoduje to również, że dla oceny skutków cofnięcia zarzutów odwołania nie ma
znaczenia ustalenie, czy nastąpiło ono po wniesieniu przez zamawiającego odpowiedzi
na odwołanie lub podjęciu innych czynności przez zamawiającego, a zatem wskutek
zapoznania się przez odwołującego z merytorycznym stanowiskiem strony przeciwnej.
Pozostawienie cofniętych zarzutów bez rozpatrzenia nie narusza w żaden sposób
wynikającego z art. 192 ust. 7 pzp zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Natomiast cofnięcie zarzutów może mieć wpływ na rezultat tego
rozpoznania, gdyż z mocy art. 192 ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania jest możliwe, jeżeli
zostanie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy pzp, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą wątpliwości
co do przedmiotu (zakresu) czynności podjętej przez Odwołującego, który po zapoznaniu się
ze stanowiskiem Zamawiającego oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie, w jakim nie
zostało uwzględnione. Ponadto Odwołujący sam wniósł w związku z tym o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 pzp. Możliwe jest zatem
precyzyjne i jednoznaczne ustalenie zarówno, które zarzuty i w jakim zakresie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, jak i które zarzuty i w jakim zakresie zostały wycofane
przez Odwołującego.
Po trzecie – w tych okolicznościach należy ocenić stanowisko Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2462/14
za uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które pozostały
przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym, gdyż przedmiotem
uwzględnienia zawartego w odpowiedzi na odwołanie były wszystkie sporne pomiędzy
stronami zarzuty.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp Izba bierze pod uwagę przy wyrokowaniu stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wyprowadzić należy wniosek, że
podstawę orzekania winny stanowić wyłącznie zarzuty, które są przedmiotem sporu
w momencie wydawania orzeczenia. Wynika to również z wyrażonej w art. 192 ust. 7 pzp
zasady orzekania przez Izbę wyłącznie w granicach zarzutów, przy uwzględnieniu znaczenia
jakie ustawodawca nadał dyspozytywnym czynnościom podejmowanym przez uczestników
postępowania odwoławczego tj. możliwości cofnięcia odwołania i możliwości uwzględnienia
odwołania. Zasada dyspozycyjności (rozporządzalności) w aspekcie formalnym
(procesowym) oznacza, że strony mają swobodę w korzystaniu z przysługujących im
środków prawnych. Na gruncie ustawy pzp zasada ta realizuje się poprzez możliwość
skorzystania przez odwołującego z instytucji cofnięcia odwołania, w tym również
ograniczenia zarzutów, a z drugiej strony poprzez możliwość uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania. Z kolei ponieważ art. 186 ust. 2 pzp stanowi
o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a nie o uwzględnieniu odwołania,
istotne zatem jest, czy na chwilę orzekania można stwierdzić zaistnienie w postępowaniu
odwoławczym stanu uwzględnienia wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i podtrzymanych przez odwołującego.
W tym zakresie Izba podzieliła zatem pogląd wyrażony uprzednio w następujących
postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej: z 28 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 851/10, KIO
852/10, KIO 853/10, KIO 859/10), z 7 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 663/11), z 15 czerwca
2011 r. (sygn. akt akt KIO 1167/11), z 22 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1947/11), z 29
września 2011 r. (sygn. akt 2007/11), z 27 września 2011 r. (sygn. akt KIO 2026/11) i z 21
lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 284/12) i z 19 listopada 2013 r. (sygn. akt KIO 2601/13),
że zastosowaniu art. 186 ust. 2 pzp nie stoi na przeszkodzie ograniczenie przez
odwołującego żądań w toku postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy do tego
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający de facto w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i podtrzymane przez Odwołującego,
a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie
art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt KIO 2462/14
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
powyższe uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło de facto przed otwarciem
posiedzenia, na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn.
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 3 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 3 grudnia 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego 21 listopada 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi żywienia
chorych wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni oraz prowadzenia ogólnodostępnego bufetu
w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu
(nr postępowania ZP/21/PN/Ż/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno-Położniczy
im. E. Biernackiego w Wałbrzychu
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel
Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2462/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno -Położniczy im. E. Biernackiego
w Wałbrzychu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usługi żywienia chorych wraz
z dzierżawą pomieszczeń kuchni oraz prowadzenia ogólnodostępnego bufetu
w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno-Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu
(nr postępowania ZP/21/PN/Ż/2014). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane
jako obligatoryjne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_218-385913 z 12
listopada 2014 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na
tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.szpital.walbrzych.pl}, na której
udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną
również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
21 listopada 2014 r. Odwołujący – Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k
z siedzibą we Wrocławiu {spółka zwana również dalej w skrócie „Impel Catering”} wniósł –
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej również
dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy formułowaniu w SIWZ: warunków udziału, opisu sposobu
oceniania ich spełnienia, kryterium oceny ofert oraz dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków.
2. Art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 i 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane {Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.; zwane również dalej „rozporządzeniem
o dokumentach”} – przez wadliwy opis warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 i 7 rozporządzenia o dokumentach – przez
wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu ich oceny, a także
dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełnienia.
4. Art. 91 ust. 2 i 2a w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 – przez wadliwy opis kryterium oceny
Sygn. akt KIO 2462/14
ofert.
5. Art. 142 ust. 5 – przez zaniechanie uregulowania w SIWZ sprawy waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zakwestionowanych postanowień SIWZ w zakresie albo brzmieniu
zaprezentowanym w odwołaniu lub brzmieniu równoważnym:
1. {rozdział VI pkt 1 ppkt 2} Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie usług
podobnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca złoży oświadczenie, że posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia oraz udokumentuje, że wykonał w ciągu ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym
okresie – co najmniej jedną usługę o charakterze podobnym, tj. polegającą na żywieniu
chorych, o wartości min. 345.000,00 zł rocznie.
2. Konkretyzacji warunku udziału, przez wskazanie oczekiwań Zamawiającego
dotyczących kwalifikacji i doświadczenia osób, podstaw dysponowania; alternatywnie
modyfikacji rozdziału IV pkt 1 ppkt 3 lit. b w nawiązaniu do załącznika – formularza nr 4:
potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wg wzoru
formularza nr 4 – oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane ważne badania sanitarno-epidemiologiczne.
3. {rozdział XX Opis kryteriów oceny ofert} 1. Wykonawca zobowiązany jest przedstawić w
ofercie Koncepcji Wykonania Usługi, która będzie obejmować: 1.1.1. Jadłospisy 10-cio
dniowe w rozbiciu na dni tygodnia, przygotowane dla dwóch sezonów: letnio-jesiennego
i zimowo-wiosennego dla diet: podstawowej, łatwo strawnej i łatwo strawnej z
ograniczeniem łatwo przyswajalnych węglowodanów. Jadłospisy mają zawierać: nazwę
potrawy/produktu, gramaturę potrawy/produktu, dzienną wartość energetyczną posiłków
wyrażoną w kcal energii, dzienną wartość odżywczą wyrażoną zawartością białek,
tłuszczy, węglowodanów, wit. C, wapnia, fosforu i magnezu w g/mg/µg. Jadłospisy mają
być zgodne z najnowszymi zaleceniami Instytutu Żywności i Żywienia oraz literatury
fachowej („Zasady prawidłowego żywienia chorych w szpitalach” pod red. Prof. dr hab,
n. med. Mirosława Jarosza, Warszawa 2011; „Normy żywienia dla populacji polskiej –
nowelizacja” pod red. Prof. dr hab. n.med. Mirosława Jarosza, Warszawa 2012;
„Podstawy naukowe żywienia w szpitalach” J. Dzieniszewski, L. Szponar, J. Socha,
Warszawa 2001.) w zakresie kaloryczności, wartości odżywczej i jakości serwowanych
posiłków. Średnie wartości kaloryczne i odżywcze będą bilansowane na podstawie
dekady. Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do przykładowego jadłospisu
zestawienie średnich wartości odżywczych i kalorycznych każdej dekady danej diety.
Sygn. akt KIO 2462/14
1.1.2. Wykaz sprzętu i urządzeń przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia.
1.1.3. Księga dobrej praktyki higienicznej (Good Hygienic Practice GHP) zawierająca co
najmniej niżej wymienione procedury: • Procedury dotyczące przestrzeganie zasad
higieny osobistej pracowników. • Procedury dotyczące unieszkodliwiania odpadów
i ścieków powstałych w wyniku prowadzenia działalności gospodarczej podczas
produkcji żywności. • Procedury dotyczące monitorowania konserwacji maszyn
i urządzeń oraz zabezpieczenia prób pokarmowych na wypadek wystąpienia lub
podejrzenia zatrucia pokarmowego, w celu ustalenia przyczyn oraz okoliczności
powstania zakażeń. • Procedury dotyczące dostawy i magazynowania produktów
żywnościowych oraz transportu i dystrybucji posiłków. Wszystkie wskazane powyżej
dokumenty należy dołączyć do oferty pod groźbą jej odrzucenia. 2. Szczegółowy opis
oceny poszczególnych elementów Koncepcji Wykonania Usługi żywienia zbiorowego
wraz z dystrybucją posiłków. Zamawiający uszczegóławia podział 10 punktów: 2.1. za
jadłospisy: *najkorzystniejsze: tzn. takie jadłospisy, które zapewniają należyte wykonanie
usługi, spełniają wymagania Zamawiającego w szerszym zakresie niż to wskazano w
SIWZ. Uwzględniają produkty wysokiej jakości, poprawiające wartość odżywczą
i kaloryczną posiłków, zastosowanie świeżych produktów sezonowych oraz
urozmaicenie posiłków (zmienność produktów i potraw). Uwzględniają zalecenia
Instytutu Żywności i Żywienia oraz literatury fachowej ( „Zasady prawidłowego żywienia
chorych w szpitalach” pod red. Prof. dr hab. n. med. Mirosława Jarosza, Warszawa
2011; „Normy żywienia dla populacji polskiej — nowelizacja” pod red. Prof. dr hab. n.
med. Mirosława Jarosza, Warszawa 2012; „Podstawy naukowe żywienia w szpitalach”
J. Dzieniszewski, L. Szponar, J. Socha, Warszawa 2001) – 5 punktów * dopuszczalne:
tzn. takie jadłospisy, które zapewnią należyte wykonanie usługi, uwzględnia wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, spełniają minimalne wymagania
Zamawiającego w zakresie wartości odżywczej i kalorycznej posiłków – 0 pkt 2.2. za
dobór sprzętu i urządzeń: * najkorzystniejszy: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który
zapewni profesjonalne wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie nowoczesnych
technologicznie maszyn i urządzeń, ułatwiający pracę osobom wykonującym swoje
obowiązki, zwiększający wydajność pracy, zapewniający bezpieczeństwo higieniczne
podczas produkcji i transportu posiłków, spełniający wszystkie wymagania stawiane
Wykonawcom w zakresie sprzętu w SIWZ, przyjazne środowisku i energooszczędne – 2
punkty * dopuszczalny: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni należyte
wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie maszyn i sprzętu, pozwalającego
wykonywać czynności spełniające wymagania stawiane Wykonawcom w zakresie
sprzętu w SIWZ – 0 punktów 2.3. za księgę dobrej praktyki higienicznej (GHP): *
Sygn. akt KIO 2462/14
najkorzystniejsza, tzn. księga GHP dostosowana do potrzeb i specyfiki szpitala,
uwzględniająca wymagania określone przez Zamawiającego w szerszym zakresie niż to
wskazano w SIWZ, wyczerpująca wszystkie wymagania podczas produkcji żywności
zasady, gwarantujące prawidłowość ich wykonywania i bezpieczeństwo sanitarne - 3
punkty *dopuszczalne: tzn. księga GHP spełniająca wszystkie wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ, nie wyczerpująca wszystkich wymaganych w procesie
produkcji żywności zasad postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, lecz
gwarantujące prawidłowość ich wykonywania i bezpieczeństwo sanitarne – 0 punktów
4. Zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy: 1) Strony ustalają, że
w przypadku ustawowej zmiany stawek podatku VAT wynagrodzenie brutto Wykonawcy
ulegnie zmianie. Zmiana ta będzie polegała na podwyższeniu wynagrodzenia
Wykonawcy o wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie
w związku ze wskazaną powyżej zmianą przepisów prawnych. Zwaloryzowane
wynagrodzenie będzie obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa
i zostanie wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem. 2) Strony ustalają, że dokonają
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy jeżeli w czasie
obowiązywania Umowy ulegnie zmianie wysokość minimalnego wynagrodzenie za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2012 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zmiana ta będzie polegała na podwyższeniu
wynagrodzenia Wykonawcy o wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca
poniesie w związku ze wskazaną powyżej zmianą przepisów prawa. Zwaloryzowane
wynagrodzenie będzie obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa
i zostanie wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem. 3) Strony ustalają, że dokonają
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy jeżeli w czasie
obowiązywania Umowy ulegnie zmianie wysokość składki na ubezpieczenie społeczne
lub zdrowotne, a zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę. Zmiana ta będzie polegała na podwyższeniu wynagrodzenia Wykonawcy o
wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą
wskazanych powyżej regulacji prawnych. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie
obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone
do niniejszej Umowy aneksem. 4) Strony dokonają odpowiedniej zmiany wynagrodzenia
umownego jeżeli w czasie obowiązywania Umowy zmianie ulegną zasady podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, a zmiana ta będzie miała
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Zmiana ta będzie polegała
na podwyższeniu wynagrodzenia Wykonawcy o wartość równą dodatkowym kosztom,
które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą wskazanych powyżej regulacji
Sygn. akt KIO 2462/14
prawnych. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie obowiązywać od daty wejścia w życie
nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem, 5)
Strony ustalają, że w przypadku zmiany prawa skutkującej wzrostem obciążeń
publicznoprawnych dla Wykonawcy, w szczególności dotyczących rozszerzenia
obowiązku uiszczenia przez Wykonawcę składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne w wymiarze wyższym niż obowiązujący w dniu podpisania niniejszej Umowy,
kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy będzie
każdorazowo zwiększona o wartość tychże obciążeń. Zwaloryzowane wynagrodzenie
będzie obowiązywać od daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie
wprowadzone do niniejszej Umowy aneksem.
Dodatkowo odwołujący sprecyzował w szczególności powyżej wymienione zarzuty
przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
{ad zarzutu nr 2 i 3}
Odwołujący podał, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 ustanowił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w zakresie usług tożsamych
z przedmiotem zamówienia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
złoży oświadczenie, że posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz udokumentuje, że wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy,
w tym okresie – co najmniej jedną usługę o charakterze tożsamym z przedmiotem
zamówienia, tj. polegającą na żywieniu chorych w szpitalu, o wartości zbliżonej do złożonej
oferty (...)
Po pierwsze, Odwołujący podniósł, że Zamawiający na gruncie obowiązujących
przepisów bada doświadczenie wykonawcy wyłącznie w okresie trzech lat przed terminem
składania ofert, a nie dniem wszczęcia postępowania.
Po drugie, Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest do ustalenia
jednolitego warunku udziału w postępowaniu dla wszystkich wykonawców. Natomiast
Zamawiający nie może żądać doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości zbliżonej do
złożonej oferty. Według Odwołującego taki opis warunku udziału w postępowaniu narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu, gdyż Zamawiający wyznacza różny poziom wymaganego doświadczenia dla
każdego wykonawcy odrębnie. Ponadto taki opis jest całkowicie nieprecyzyjny, bo zwrot
„zbliżony” z oczywistych względów jest nazbyt ogólnikowy, a przez to nie jest użyteczny przy
obiektywnej ocenie potencjału. Nie wiadomo, czy „zbliżony” oznacza przedział 10%, 15% czy
może 20%, a może więcej.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego zawężenie badania wiedzy i doświadczenia
Sygn. akt KIO 2462/14
wyłącznie do usług „tożsamych” świadczonych na rzecz „szpitali” ma charakter
dyskryminujący, gdyż ogranicza konkurencyjność w postępowaniu. Dla Odwołującego nie
ulega wątpliwości, że wykonawca mający doświadczenie w zakresie usług żywienia chorych
realizowanych również na rzecz innych zamawiających, np. w uzdrowiskach, sanatoriach itp.
posiada należyty potencjał do wykonania usługi w sposób zgodny z warunkami opisanymi w
SIWZ.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że Zamawiający żąda zbędnego dokumentu w postaci
wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, gdyż nie skonkretyzował żadnego
warunku udziału dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, tzn. nie określił
wymaganych od nich kwalifikacji, doświadczenia.
{ad zarzutu nr 4}
Odwołujący podał, że Zamawiający zawarł w rozdziale XX SIWZ następujący opis
kryteriów oceny ofert: „2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o
kryterium: Zamawiający wyznaczył, następujące kryteria oceny i ich znaczenie: lp. opis
kryteriów oceny znaczenie w % 1 Cena oferty 95 % 2 Wsad do kotła powyżej wymaganego
minimum 5 % Razem 100 % Opis sposobu oceny ofert I. Cena oferty oceniona zostanie w/g
poniższej zasady: C min / Cox100x ranga % C min – minimalna cena w złożonych ofertach,
Co – cena oferowana Jako kryterium wyboru oferty przyjmuje się porównanie i ocenę danych
przedstawionych przez Wykonawców. II. Kryterium wsad do kotła powyżej wymaganego
minimum Oferowany wsad do kotła brutto powyżej minimalnego wymaganego przez
Zamawiającego dla: – dla diet normalnych 3 posiłkowych: ocena proporcjonalnie od
minimalnego 0 % do maksymalnego oferowanego przez Wykonawcę 3 %, – dla diet
cukrzycowych 6 posiłkowych : ocena proporcjonalnie od minimalnego 0 % do maksymalnego
oferowanego przez Wykonawcę 1 %, – dla diet cukrzycowych 5 posiłkowych: ocena
proporcjonalnie od minimalnego 0 % do maksymalnego oferowanego przez Wykonawcę 1
%. II. Kryterium zostanie oceniona wg poniższej zasady: W o/W max x 100 x ranga % W max
(z ofert), W o wsad oferowany w łożonych ofertach.
Odwołujący ponadto podał, że według rozdziału II pkt 3 ppkt 6 II.3.6 w opisie
przedmiotu zamówienia minimalny wkład do kotła Zamawiający określa na 5,50 zł brutto, a
dla diet cukrzycowych 6-posiłkowych min. 7,00 zł brutto, dla diet cukrzycowych
5-posiłkowych 6,50 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte po 19 października 2014 r. W konsekwencji Zamawiający ma
obowiązek stosować przepisy ustawy pzp w brzmieniu obowiązującym od 19 października
2014 r., według przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
Sygn. akt KIO 2462/14
zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 18 września 2014 r. poz. 1232). Dotyczy to
w szczególności art. 91 ust. 2 i 2a ustawy pzp w następująco znowelizowanym brzmieniu:
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty
środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji. 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert,
jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy
jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania,
w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone
w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego mając na względzie opis przedmiotu zamówienia,
Zamawiający ma obowiązek w przedmiotowym postępowaniu określić, oprócz kryterium
ceny (cena oferty i cena wsadu do kotła), również drugie kryterium odnoszące się do
przedmiotu zamówienia
Ponadto Odwołujący zarzucił, że utworzenie przez Zamawiającego dwóch
podkryteriów, tj. ceny oferty i ceny wsadu do kotła narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż podkryterium dotyczące zaoferowania
ceny wsadu do kotła preferuje w sposób nieuprawniony wykonawców, którzy mają większy
potencjał finansowy lub działają na rynku lokalnym, a przez to są w stanie oferować stawki
wsadu na warunkach korzystniejszych od pozostałych wykonawców.
Według Odwołującego podkryterium cena wsadu do kotła pozostaje również w
całkowitej sprzeczności z podkryterium cena, gdyż nie ulega wątpliwości, że wartość wsadu
do kotła musi być uwzględniana przez wykonawców w cenie oferty, a zatem im większą
wartość wsadu do kotła oferują, tym wyższą cenę winni zaoferować w konsekwencji, licząc
się z faktem, że w podkryterium „cena” otrzymają mniej punktów. Zdaniem Odwołującego
inna strategia wykonawcy, związana z maksymalizacją wartości wsadu do kotła i
jednoczesną minimalizacją ceny oferty, nosić będzie znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego za niedopuszczalne należy również uznać przyznanie przez
Zamawiającego wagi kryterium cena na poziomie 95%, gdyż w konsekwencji niweczy to
sens pozostałych kryteriów pozacenowych. W ocenie Odwołującego waga kryterium ceny
powinna być ustalona na poziomie co najwyżej 70%, aby osiągnąć rezultat zakładany przez
ustawodawcę w znowelizowanych przepisach ustawy pzp.
{ad zarzut nr 5}
Odwołujący podał, że rozdziale II pkt 2 termin realizacji umowy o przedmiotowe
Sygn. akt KIO 2462/14
zamówienie publiczne ustalony został na 48 miesięcy.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie zrealizował obowiązku wynikającego
z dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy pzp, gdyż treść SIWZ nie zawiera postanowień o
zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że uzasadnieniem nowelizacji przywołanego art. 142 pzp
było m.in. to, że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów
umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów
(projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet
znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia,
zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy
niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT)
powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej
przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców
kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim
do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami
ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto,
skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym
jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia,
np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami
tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań
może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów
dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych
przypadkach.
W ocenie Odwołującego należy jednoznacznie wskazać reguły, według których
będzie wprowadzana zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku nowelizacji przepisów
prawa. Przy czym dla zrealizowania dyspozycji art. 142 ust. 5 pzp należy precyzyjnie
określić: 1) od jakiego momentu obowiązywania umowy wynagrodzenie wykonawcy będzie
waloryzowane, 2) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
3) z jaką częstotliwością waloryzacja będzie dokonywana, 4) o jaką wartość lub wielkość
waloryzacja będzie dokonywana; 5) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia
wykonawcy przewidziany w zawartej umowie.
Pismem z 25 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował, że 24 listopada 2014 r.
zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wniesionym odwołaniu, a także
przekazał drogą elektroniczną wykonawcy, który zgłosił zainteresowanie prowadzonym
postępowaniem. Izba ustaliła dodatkowo, że Zamawiający dopełnił również obowiązku
Sygn. akt KIO 2462/14
zamieszczenia na swojej stronie internetowej również kopii odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
W odpowiedzi na odwołanie z 28 listopada 2014 r. Zamawiający uwzględnił wszystkie
zarzuty, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego wadliwego opisu kryterium oceny ofert.
W zakresie uwzględnionych zarzutów Zamawiający zobowiązał się do wprowadzenia
zmian s.i.w.z. objętych żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu, z tym że wartość jednej usługi
o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia określił jako nie mniejszą niż 300 tys. zł
rocznie, a także podał projektowane brzmienie postanowień dotyczących zmian umowy.
W odniesieniu do zarzutu nieskonkretyzowania warunku dotyczącego potencjału
osobowego, Zamawiający podał, że uczyni zadość alternatywnemu żądaniu. alternatywnych
żądań związanych z zarzutem związanym z w
3 grudnia 2014 r. na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący oświadczył,
że satysfakcjonuje go stanowisko Zamawiającego w zakresie uwzględnionych zarzutów,
a ponadto, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego.
Izba zważyła w tych okolicznościach, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W tej sprawie prima facie nie można stwierdzić, że doszło do uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, na zasadzie przepisu art. 186 ust. 2 pzp, albo do cofnięcia
odwołania, o którym mowa w przepisie art. 187 ust. 8 pzp. Zamawiający nie uwzględnił
bowiem w całości zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym
21 listopada 2014 r. Z kolei Odwołujący nie oświadczył, że cofa w całości to odwołanie.
Zatem obie te czynności rozpatrywane odrębnie i niezależnie od siebie nie pozwalają
na stwierdzenie zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego
przewidzianej w którymkolwiek z przywołanych powyżej przepisów. Jednakże ponieważ
częściowe uwzględnienie zarzutów i częściowe wycofanie zarzutów dotyczą tego samego
postępowania odwoławczego, niezależne od chronologii tych czynności, rozważenia
wymaga skutek, jaki łącznie wywołały dla tego postępowania.
Ponieważ Zamawiający uznał część zarzutów odwołania za zasadne, natomiast
Sygn. akt KIO 2462/14
w reakcji na to Odwołujący cofnął zarzut, który nie został uwzględniony, w rezultacie
zaistniała sytuacja, o której mowa art. 186 ust. 2 pzp. Do takiej konkluzji przywiodły Izbę
następujące argumenty.
Po pierwsze – za dopuszczalne i skuteczne należy uznać cofnięcie części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Z art. 187 ust. 8 pzp wynika, że odwołujący może cofnąć
odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro odwołujący ma prawo cofnięcia
wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu, to należy uznać, chociażby na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, że może również cofnąć tylko niektóre z tych zarzutów.
Odwołujący może zatem zrezygnować z popierania wszystkich, niektórych lub nawet tylko
jednego zarzutu odwołania, a rezygnacja z ich popierania powoduje, że nie podlegają one
rozpatrzeniu w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie Izby ukształtowała się bowiem
tradycja, że cofnięte zarzuty odwołania pozostawia się bez rozpoznania w toku rozprawy.
Niezależnie od powodów decyzji odwołującego w przepisach dotyczących postępowania
odwoławczego brak jest regulacji pozwalającej na ocenę przez Izbę, czy takie cofnięcie jest
zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do obejścia prawa, jak
to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie sąd może uznać na tej podstawie powodów
za niedopuszczalne cofnięcie pozwu lub ograniczenie roszczenia (art. 203 § 4 kpc).
Powoduje to również, że dla oceny skutków cofnięcia zarzutów odwołania nie ma
znaczenia ustalenie, czy nastąpiło ono po wniesieniu przez zamawiającego odpowiedzi
na odwołanie lub podjęciu innych czynności przez zamawiającego, a zatem wskutek
zapoznania się przez odwołującego z merytorycznym stanowiskiem strony przeciwnej.
Pozostawienie cofniętych zarzutów bez rozpatrzenia nie narusza w żaden sposób
wynikającego z art. 192 ust. 7 pzp zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Natomiast cofnięcie zarzutów może mieć wpływ na rezultat tego
rozpoznania, gdyż z mocy art. 192 ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania jest możliwe, jeżeli
zostanie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy pzp, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą wątpliwości
co do przedmiotu (zakresu) czynności podjętej przez Odwołującego, który po zapoznaniu się
ze stanowiskiem Zamawiającego oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie, w jakim nie
zostało uwzględnione. Ponadto Odwołujący sam wniósł w związku z tym o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 pzp. Możliwe jest zatem
precyzyjne i jednoznaczne ustalenie zarówno, które zarzuty i w jakim zakresie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, jak i które zarzuty i w jakim zakresie zostały wycofane
przez Odwołującego.
Po trzecie – w tych okolicznościach należy ocenić stanowisko Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2462/14
za uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które pozostały
przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym, gdyż przedmiotem
uwzględnienia zawartego w odpowiedzi na odwołanie były wszystkie sporne pomiędzy
stronami zarzuty.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp Izba bierze pod uwagę przy wyrokowaniu stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wyprowadzić należy wniosek, że
podstawę orzekania winny stanowić wyłącznie zarzuty, które są przedmiotem sporu
w momencie wydawania orzeczenia. Wynika to również z wyrażonej w art. 192 ust. 7 pzp
zasady orzekania przez Izbę wyłącznie w granicach zarzutów, przy uwzględnieniu znaczenia
jakie ustawodawca nadał dyspozytywnym czynnościom podejmowanym przez uczestników
postępowania odwoławczego tj. możliwości cofnięcia odwołania i możliwości uwzględnienia
odwołania. Zasada dyspozycyjności (rozporządzalności) w aspekcie formalnym
(procesowym) oznacza, że strony mają swobodę w korzystaniu z przysługujących im
środków prawnych. Na gruncie ustawy pzp zasada ta realizuje się poprzez możliwość
skorzystania przez odwołującego z instytucji cofnięcia odwołania, w tym również
ograniczenia zarzutów, a z drugiej strony poprzez możliwość uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania. Z kolei ponieważ art. 186 ust. 2 pzp stanowi
o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a nie o uwzględnieniu odwołania,
istotne zatem jest, czy na chwilę orzekania można stwierdzić zaistnienie w postępowaniu
odwoławczym stanu uwzględnienia wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i podtrzymanych przez odwołującego.
W tym zakresie Izba podzieliła zatem pogląd wyrażony uprzednio w następujących
postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej: z 28 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 851/10, KIO
852/10, KIO 853/10, KIO 859/10), z 7 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 663/11), z 15 czerwca
2011 r. (sygn. akt akt KIO 1167/11), z 22 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1947/11), z 29
września 2011 r. (sygn. akt 2007/11), z 27 września 2011 r. (sygn. akt KIO 2026/11) i z 21
lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 284/12) i z 19 listopada 2013 r. (sygn. akt KIO 2601/13),
że zastosowaniu art. 186 ust. 2 pzp nie stoi na przeszkodzie ograniczenie przez
odwołującego żądań w toku postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy do tego
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający de facto w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i podtrzymane przez Odwołującego,
a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie
art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt KIO 2462/14
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
powyższe uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło de facto przed otwarciem
posiedzenia, na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn.
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………