Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt V CK 295/05
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 20 grudnia 2005 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Lech Walentynowicz (przewodniczący)
SSN Stanisław Dąbrowski
SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca)
w sprawie z powództwa L. M.
przeciwko P.(…) Sp. z o.o. w W.
o zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 20 grudnia 2005 r.,
kasacji strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 2 grudnia 2004 r., sygn.
akt I ACa (…),
oddala kasację i zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 3600 zł (trzy
tysiące sześćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Powód prowadzący działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa obrotu
nieruchomościami wnosił o zasądzenie od strony pozwanej kwoty 384 060 zł z
ustawowymi odsetkami i kosztami procesu tytułem określonej w umowie pośrednictwa
rekompensaty przewidzianej na wypadek wypowiedzenia umowy przez drugą stronę.
Strona pozwana wnosiła o oddalenie powództwa zarzucając, że wypowiedziała
umowę z przyczyn obciążających powoda, wobec czego nie przysługuje mu
2
rekompensata będąca w rzeczywistości karą umowną. Zarzuciła także
niedopuszczalność zastrzeżenia kary umownej w umowie stron oraz jej rażąco
wygórowaną wysokość.
Wyrokiem z dnia 24 maja 2004 r. Sąd Okręgowy w W. zasądził od strony
pozwanej na rzecz powoda kwotę 288 025 zł z ustawowymi odsetkami, oddalił
powództwo w pozostałej części i orzekł o kosztach procesu. Sąd Apelacyjny wyrokiem z
dnia 2 grudnia 2004 r. oddalił apelacje wniesione przez obie strony.
Sądy ustaliły, że w dniu 22 stycznia 2002 r. strony zawarły umowę na wyłączność
pośrednictwa sprzedaży zabudowanej wieżowcem nieruchomości należącej do
pozwanej spółki, która zleciła powodowi znalezienie nabywców tej nieruchomości za
cenę wskazaną w umowie pośrednictwa, z możliwością jej negocjacji. Powód
zobowiązał się do wykonania określonych w załączniku do umowy czynności
organizacyjno- marketingowych w celu znalezienia kontrahenta a w przypadku, gdyby
strona pozwana z takim kontrahentem zawarła umowę sprzedaży nieruchomości, miał
otrzymać od niej wynagrodzenie prowizyjne w wysokości 1% ceny wskazanej w akcie
notarialnym. Umowa pośrednictwa została zawarta na czas nieokreślony, strona
pozwana zobowiązała się w czasie jej trwania nie zlecać sprzedaży innym pośrednikom.
Strony przewidziały możliwość wypowiedzenia umowy w każdym czasie za zgodą
kontrahenta albo z zachowaniem 3 - miesięcznego terminu wypowiedzenia, z tym, że
zastrzegły, iż w razie rozwiązania umowy przez zamawiającego przed upływem roku od
jej zawarcia, pośrednikowi przysługuje rekompensata za poniesione koszty i podjęte
starania w wysokości 0,8% należnego mu wynagrodzenia liczonego od określonej w
umowie ceny ofertowej nieruchomości, w razie rozwiązania umowy przez
zamawiającego w okresie między 12 a 24 miesiącem rekompensata wynosi 0,4%, a
przy rozwiązaniu umowy w dalszych okresach jest odpowiednio niższa.
Sąd pierwszej instancji ustalił, iż powód wykonał wszystkie przewidziane w
umowie czynności organizacyjno - marketingowe, poza obowiązkiem zamieszczenia
oferty w czasopiśmie „L.(...)”, rozdawanym na pokładach samolotów i w recepcjach
luksusowych hoteli. Sąd drugiej instancji dodatkowo ustalił, iż powód nie wykonał także
obowiązku zamieszczenia oferty w wydaniu grudniowym 2002 r. i styczniowym 2003 r.
miesięcznika „P.(...)”. Sądy ustaliły, że w czasie trwania umowy pozwana spółka nie
zgłaszała żadnych zastrzeżeń, co do sposobu jej wykonywania. Dopiero w dniu 31
stycznia 2003 r., w piśmie wypowiadającym umowę pośrednictwa ze skutkiem na dzień
30 kwietnia 2003 r. zarzuciła, że powód nie wykonał przewidzianych w załączniku do
3
umowy następujących czynności: nie wprowadził oferty do sieci F.(…), do czasopisma
„I.(…)”, do dodatku „N.(…)” w „R.(…)” oraz do innych wortali internetowych poza
wortalem firmy powoda. W związku z tym strona pozwana odmówiła zapłaty
przewidzianej w umowie rekompensaty. Te same zarzuty w zakresie niewykonania
umowy, podniosła w odpowiedzi na pozew.
Sądy obu instancji stwierdziły, że strony łączyła umowa pośrednictwa w obrocie
nieruchomościami uregulowana w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami, należąca do kategorii umów o świadczenie usług, do której zgodnie z
art. 750 k.c. stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu, w tym także art. 746 k.c.
Dokonując wykładni zawartych w umowie oświadczeń woli stron w zakresie warunków i
skutków wypowiedzenia umowy Sądy uznały, że strony dopuszczając możliwość
wypowiedzenia umowy w każdym czasie i bez powodu, jednocześnie ustaliły, że takie
wypowiedzenie przez zlecającego będzie stanowiło podstawę do wypłaty rekompensaty
na rzecz pośrednika, która stanowi karę umowną zastrzeżoną na wypadek
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy pośrednictwa bez ważnego powodu.
Rekompensata taka nie przysługiwała, jeżeli zlecający wypowiedziałby umowę z
ważnych powodów, obciążających pośrednika. Takie postanowienia umowy nie
naruszają, zdaniem Sądów, przepisu art. 746 § 3 k.c. ani zasady swobody umów
przewidzianej w art. 3531
k.c., co pozbawia skuteczności podniesiony przez stronę
pozwaną zarzut nieważności umowy pośrednictwa w tym zakresie.
Oceniając, z punktu widzenia przewidzianego w umowie prawa do rekompensaty,
wskazane przez stronę pozwaną przyczyny wypowiedzenia umowy pośrednictwa, Sąd
Apelacyjny stwierdził, że niewykonanie przez powoda jedynie obowiązku zamieszczenia
oferty w czasopiśmie „L.(...)” oraz w numerze grudniowym i styczniowym miesięcznika
„P.(...)”, nie może być uznane za niewłaściwe wykonanie przez niego umowy,
stanowiące ważny powód jej wypowiedzenia przez stronę pozwaną. Dlatego powodowi
należy się przewidziana w umowie rekompensata. Oceniając wysokość zastrzeżonej
rekompensaty, mającej charakter kary umownej, Sądy obu instancji uznały, że w
sprawie istnieje podstawa jedynie do miarkowania kary wobec jej rażącego zawyżenia.
Stwierdziły, że w świetle art. 484 § 2 k.c. uzasadnione jest obniżenie rekompensaty o ¼,
to jest do kwoty 288 025 zł, która została zasądzona.
W kasacji opartej na obu podstawach wskazanych w art. 3931
k.p.c. strona
pozwana w ramach pierwszej podstawy zarzuciła błędną wykładnię art. 746 § 3 k.c. oraz
niezastosowanie art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 3531
k.c. w wyniku uznania, że ustalenie w
4
umowie pośrednictwa obowiązku zapłaty rekompensaty za jej wypowiedzenie z
ważnego powodu, nie stanowi niedopuszczalnego zrzeczenia się z góry uprawnienia do
wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów, błędną wykładnię art. 746 § 1 k.c., art.
354 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. i art. 180 ust. 4 oraz art.
181 ust.1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (j.t: Dz. U. z
2000 r. Nr 46, poz. 543 ze zm.) przez uznanie, że nie każde, a jedynie rażące
naruszenie obowiązków umownych przez pośrednika w umowie pośrednictwa na
wyłączność, może stanowić ważny powód do wypowiedzenia umowy i tym samym
dopuszczenie obowiązku zapłaty kary umownej w razie wypowiedzenia umowy zlecenia,
niewłaściwe zastosowanie art. 483 § 1 k.c. w zw. z § 6 umowy stron, zamiast art. 746 §
1 k.c. w wyniku uznania, że dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej za
wypowiedzenie umowy, błędną wykładnię art. 484 § 2 k.c. przez przyjęcie, że
niemożliwe jest miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek wypowiedzenia
umowy. W ramach drugiej podstawy skarżąca zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 k.p.c.
przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nie uwzględnienie przy
miarkowaniu kary umownej dodatkowych okoliczności dotyczących niewykonania
umowy przez powoda, ustalonych przez Sąd Apelacyjny i mających wpływ na
miarkowanie kary umownej, które powinny prowadzić do jej dalszego obniżenia przez
Sąd drugiej instancji.
Rozpoznając kasację, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 22 grudnia 2004 r. zmianie
ustawy- kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy- prawo o ustroju sądów
powszechnych (Dz. U z 2005 r. Nr 13, poz. 98), w oparciu o przepisy kodeksu
postępowania cywilnego w brzmieniu i numeracji obowiązujących przed wejściem w
życie powyższej ustawy - Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Pozbawiony skuteczności jest zarzut oparty na drugiej podstawie kasacyjnej.
Przepis art. 233 § 1 k.p.c. jest wyrazem zasady swobodnej oceny dowodów, odnoszącej
się do wyboru określonych środków dowodowych i do sposobu ich przeprowadzenia.
Wskazuje zasady, którymi powinien się kierować sąd przy ocenie dowodów. Skuteczne
postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu wymaga wykazania, że sąd uchybił
zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego przy ocenie
konkretnego dowodu. Nie stanowi oceny dowodów nie uwzględnienie określonych
okoliczności przy miarkowaniu kary umownej. Zarzut taki można postawić skutecznie
jedynie w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej, jako odpowiednio sformułowany
zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c., a nie jako zarzut naruszenia art. 233 § 2 k.p.c. Z tych
5
przyczyn wskazaną w kasacji podstawę naruszenia przepisów postępowania trzeba
uznać za nieuzasadnioną, co sprawia, że przy ocenie zarzutów naruszenia prawa
materialnego Sąd Najwyższy jest związany ustaloną podstawą faktyczną zaskarżonego
wyroku. Związany jest zatem między innymi ustaleniami co do zakresu obowiązków
umownych stron i ich wykonania przez każdą z nich.
Z uwagi na brak w kasacji zarzutu naruszenia art. 65 k.c., Sąd Najwyższy jest
także związany dokonaną przez Sądy obu instancji wykładnią oświadczeń woli stron
umowy pośrednictwa z dnia 22 stycznia 2002 r., w szczególności przyjętą wykładnią
postanowień umowy dotyczących możliwości jej wypowiedzenia i oceną, że zgodnie z
wolą stron, mogły one wypowiedzieć umowę w każdym czasie a pośrednikowi
przysługiwała określona w umowie rekompensata jedynie w razie wypowiedzenia przez
zlecającego umowy bez ważnych przyczyn leżących po stronie pośrednika.
Kwestionowanie takiej wykładni woli stron przy pomocy zarzutów naruszenia art. 746 § 3
oraz art. 58 § 3 k.c. jest nieskuteczne.
Przechodząc do oceny pierwszej podstawy kasacyjnej na wstępie należy
stwierdzić, że łącząca strony umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest
obecnie umową nazwaną i uregulowaną w przepisach art. 179-183 ustawy z dnia 21
sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (j.t: Dz. U. z 2000 r. Nr 261, poz. 2603
ze zm.). Biorąc pod uwagę zagwarantowaną w art. 3531
k.c. zasadę swobody umów
można stanąć na stanowisku, że strony umowy pośrednictwa mogą swobodnie ułożyć
swoje stosunki umowne, jedynie przy uwzględnieniu zasad wskazanych przepisów
ustawy o gospodarce nieruchomościami a jeżeli przepisy te nie regulują określonych
kwestii, to obowiązująca zasada swobody umów pozwala na dowolne ich uregulowanie
w umowie, w zgodzie jedynie z jej celem i właściwościami oraz bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego. Oznaczałoby to,
że do umowy pośrednictwa nie mają nawet odpowiedniego zastosowania przepisy
dotyczące innych umów, w tym umowy zlecenia. Taką wykładnię wskazanych przepisów
ustawy o gospodarce nieruchomościami uzasadniałoby także to, że ustawodawca, w
zakresie, w jakim chciał, by do umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami miały
zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, wyraźnie to stwierdził wskazując w art. 180
ust. 3 a, że do umowy pośrednictwa zawartej z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz
pośrednika lub przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio art. 550 k.c. W innych zakresach
nie odwołał się do przepisów kodeksu cywilnego, choć nie wszystkie kwestie dotyczące
umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zostały uregulowane w przepisach
6
art. 179-183 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Nie została tam uregulowana
między innymi kwestia dopuszczalności i przyczyn rozwiązania takiej umowy oraz
skutku jej rozwiązania dla prawa pośrednika do wynagrodzenia. Trudno uznać, by
ustawodawca w tym zakresie dopuścił całkowitą swobodę stron, a w każdym razie, by
dopuścił taką swobodę, która mogłaby naruszać wskazaną w art. 3531
k.c. zasadę, że
treść stosunku prawnego nie może być sprzeczna z jego właściwościami. W sprawach
nieuregulowanych w przepisach art. 179-183 u.g.n strony wprawdzie mogą ułożyć swoje
stosunki swobodnie, jednak z zastrzeżeniem, by regulacja ta nie naruszała właściwości
umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, jako umowy cywilnoprawnej
o określonych cechach. W tym zakresie trzeba odwołać się do umów najbardziej
zbliżonych do umowy pośrednictwa i unormowanych w kodeksie cywilnym a zatem
stosować odpowiednio przepisy regulujące te umowy. Z uwagi jednak na zasadę
swobody umów, odpowiednie stosowanie przepisów normujących inne stosunki prawne,
dotyczyć może jedynie przepisów bezwzględnie obowiązujących, jeżeli ich regulacja ma
na celu ochronę takich zasad czy cech danego stosunku cywilnoprawnego, które
występują także w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami i także w tym
stosunku zasługują na ochronę.
Rozważając cechy umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określone
w przepisach art. 180-183 u.g.n., należy zgodzić się z przeważającym w doktrynie
stanowiskiem, że tak uregulowana umowa pośrednictwa jest najbardziej zbliżona nie do
umowy zlecenia, jak przyjęły Sądy obu instancji, lecz do umowy agencyjnej. Wskazał na
to także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2004r. I CK 270/04 (nie publ.)
podkreślając, że pośrednictwo polega na wykonywaniu czynności faktycznych a nie
prawnych, pośrednik działa samodzielnie i nie ma obowiązku stosowania się do zaleceń
zlecającego, bezpośrednim celem działań pośrednika nie jest wywołanie określonego
skutku prawnego, lecz stworzenie warunków, w których zawarcie głównej umowy będzie
możliwe ale już z udziałem tylko samych zainteresowanych i pośrednik nabywa prawo
do wynagrodzenia tylko wtedy, gdy stworzone przez niego warunki doprowadziły
zainteresowanych do zawarcia takiej umowy, a zatem całe ryzyko gospodarcze
spoczywa na pośredniku. Na takie cech umowy pośrednictwa, skłaniające do przyjęcia,
iż mają do niej odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące umowy agencyjnej a nie
przepisy dotyczące umowy zlecenia, wskazał też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28
października 1999 r. II CKN 530/98 (OSNC 2000/5/88). Ze stanowiskiem tym należy się
zgodzić, choć trzeba też wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 czerwca 2003
7
r. I CKN 414/01 (OSNC 2004/9/139), oceniając umowę pośrednictwa w obrocie
nieruchomościami zawartą przed wejściem w życie ustawy o gospodarce
nieruchomościami stwierdził, że jest to umowa o świadczenie usług, do której w braku
przepisów szczególnych stosuje się przepisy o zleceniu.
Jeżeli uznać, że do umowy stron w kwestiach w niej nieuregulowanych, w tym do
możliwości jej rozwiązania, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie agencyjnej, a nie
przepisy o umowie zlecenia, to kasacyjne zarzuty naruszenia art. 746 § 1 i § 3 k.c.
trzeba wprost uznać za nieskuteczne. Także merytoryczna ich ocena, zarówno z punktu
widzenia zasad wypowiadania umowy zlecenia jak i mowy agencyjnej, stosowanych
odpowiednio do umowy pośrednictwa, prowadzi do stwierdzenia ich bezzasadności.
Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, podobnie jak umowa zlecenia oraz
umowa agencyjna, opiera się na stosunku wzajemnego zaufania stron i taki jej charakter
sprawia, że należy przyjąć, iż może być ona wypowiedziana przez każdą ze stron nawet
bez powodu oraz że strony nie mogą w umowie z góry zrzec się uprawnienia do jej
wypowiedzenia z ważnych powodów, o czym w odniesieniu do umowy zlecenia stanowi
art. 746 § 3 k.c. Zrzeczenie takie zawarte w umowie pośrednictwa w obrocie
nieruchomościami byłoby sprzeczna z właściwością (naturą) tej umowy (art. 3531
k.c.),
co prowadziłoby do jej nieważności (art. 58 k.c.). Jednak wbrew stanowisku skarżącej,
strony kwestionowanej umowy pośrednictwa, nie zawarły w niej takiego postanowienia.
Jak bowiem ustaliły Sądy obu instancji, a czego skutecznie nie podważono w kasacji,
strony uzgodniły dopuszczalność wypowiedzenia umowy przez każdą z nich, w każdym
czasie i bez ważnych powodów a wprowadzając rekompensatę dla pośrednika za
wypowiedzenie umowy przez zlecającego, ograniczyły prawo do rekompensaty jedynie
do sytuacji, gdy wypowiedzenie nastąpiło bez ważnych powodów obciążających
pośrednika. W żadnym wypadku tak wyłożonego postanowienia umowy nie można
uznać za umowne wyłączenie dopuszczalności wypowiedzenia umowy pośrednictwa z
ważnych powodów. Przeciwnie, strony uznając, że w razie wypowiedzenia umowy przez
zamawiającego z ważnych powodów, pośrednikowi nie przysługuje rekompensata,
wzmocniły umowne prawo wypowiedzenia umowy z ważnych powodów.
Nie można także podzielić stanowiska skarżącej, iż niedopuszczalne było
ograniczenie przez strony dopuszczalności wypowiedzenia umowy pośrednictwa bez
ważnych powodów poprzez ustanowienie rekompensaty dla pośrednika za takie
wypowiedzenie umowy przez zlecającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
28 września 2004 r. IV CK 640/03 (OSNC 2005/9/157), także w umowach opartych na
8
wzajemnym zaufaniu, takich jak umowa zlecenia, strony mogą wyłączyć lub ograniczyć
dopuszczalność jej wypowiedzenia bez ważnych powodów. Uznać trzeba, że
dopuszczalne to jest także w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
zawartej na wyłączność na rzecz pośrednika. Taka umowa zawarta na czas
nieokreślony korzystna jest dla obu stron, jednak korzyści te mogą zostać zniweczone
przez możliwość wypowiedzenia umowy w każdej chwili i bez żadnego powodu.
Szczególnie byłoby to niekorzystne dla pośrednika, który ponosiłby całkowite ryzyko
finansowe takiego wypowiedzenia. Dlatego strony mogą umownie ograniczyć możliwość
wypowiedzenia umowy pośrednictwa bez ważnych powodów.
Takim ograniczeniem może być ustalenie kary umownej za wypowiedzenie
umowy bez ważnego powodu. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały
siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 (OSNC 2004/5/69)
dopuszczalne jest zastrzeganie kar umownych na wypadek skorzystania przez
kontrahenta z uprawnienia kształtującego do wypowiedzenia umowy. Brak zatem
podstaw do kwestionowania dopuszczalności takiego zastrzeżenia umownego w
łączącej strony umowie pośrednictwa, a tym samym nieuzasadniony jest zarzut
naruszenia art. 483 § 1 k.c. Podkreślić też trzeba, że wobec braku zarzutu naruszenia
art. 65 k.c., nie ma podstaw do podważenia dokonanej przez Sądy wykładni umowy w
tej części, prowadzącej do przyjęcia, że umowna rekompensata stanowiła karę umowną,
tym bardziej, że strona pozwana od początku procesu także prezentowała takie
stanowisko.
Trafnie również Sądy obu instancji uznały, że w świetle umowy stron nie było
ważnym powodem, uzasadniającym wypowiedzenie umowy przez zlecającego, nie
wykonanie przez pośrednika obowiązku umownego zamieszczenia oferty w czasopiśmie
„L.(...)”. Był to jeden z bardzo wielu obowiązków umownych pośrednika, z pewnością nie
najważniejszy ani nie decydujący o powodzeniu zabiegów zmierzających do znalezienia
nabywcy nieruchomości. Czasopismo to, ze względu na swój bardzo ograniczony
zasięg, nie było znaczącym środkiem marketingowym. W ciągu ponad rocznego okresu
trwania umowy strona pozwana nie zwracała uwagi powoda na nie zamieszczenie oferty
w tym czasopiśmie, choć zgodnie z art. 354 § 2 k.c. powinna była lojalnie współdziałać
przy wykonywaniu umowy. Z tych względów nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 181
ust.1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, bowiem Sądy słusznie uznały, że choć w
tym zakresie umowa pośrednictwa nie została wykonana, to w świetle wszystkich jej
postanowień i obowiązków pośrednika, nie mogło to być uznane za ważny powód do jej
9
wypowiedzenia przez zlecającego. Z tych samych przyczyn nie doszło też do
zarzucanego naruszenia art. 483 § 1 k.c. w tym zakresie.
Sądy nie naruszyły także art. 484 § 2 k.c. Trafnie Sąd Apelacyjny stwierdził, że w
rozpoznawanej sprawie, ze względu na zastrzeżenie kary umownej na wypadek
wypowiedzenia umowy bez ważnych powodów, niemożliwe było zastosowanie
pierwszej, przewidzianej w powyższym przepisie przesłanki zmniejszenia kary umownej:
wykonania zobowiązania w znacznej części. Jest oczywiste, że ta przesłanka wchodzi w
grę tylko wówczas, gdy zobowiązanie niepieniężne dłużnika, za którego nienależyte
wykonanie obciążono go karą umowną, jest zobowiązaniem podzielnym. Zobowiązanie
do niewykonania prawa kształtującego wypowiedzenia umowy nie jest zobowiązaniem
podzielnym i nie można go wykonać „w znacznej części”. Z tych względów prawidłowo
Sądy obu instancji uznały, że w sprawie zachodziła tylko druga przesłanka do
miarkowania kary umownej, w postaci jej rażącego wygórowania. Trafnie też jako
kryterium oceny zawyżenia wskazały stosunek kary umownej do przewidywanego
wynagrodzenia pośrednika a jako jeden z czynników mających wpływ na stopień jej
obniżenia przyjęły nie wykonanie umownego obowiązku zamieszczenia oferty w
czasopiśmie „L.(...)”. Skoro bowiem kara umowna miała między innymi rekompensować
powodowi poniesione koszty i stanowić rodzaj odszkodowania za zerwanie umowy, to
na jej wysokość mogło mieć wpływ także i to, że powód nie poniósł kosztów wykonania
wyżej wskazanego obowiązku umownego. Natomiast wbrew stanowisku skarżącej Sąd
drugiej instancji nie miał podstaw do dalszego obniżenia kary umownej, mimo że
stwierdził nie wykonanie jeszcze jednego obowiązku umownego. Sprawa bowiem
rozpoznawana była według odrębnych przepisów dotyczących spraw gospodarczych,
wobec czego przepis art. 47914
§ 2 k.p.c. zobowiązywał stronę pozwaną do zgłoszenia
już w odpowiedzi na pozew wszystkich zarzutów i dowodów na ich poparcie, pod
rygorem utraty prawa powoływania się na nie w toku dalszego postępowania, chyba że
wykaże, iż ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe, albo że potrzeba
powołania wynikła później. Stwierdzone dopiero przez Sąd Apelacyjny nie wykonanie
przez powoda obowiązku zamieszczenia oferty w grudniowo-styczniowym wydaniu
miesięcznika „P.(...)” nie tylko nie zostało zarzucone przez stronę pozwaną w piśmie
stanowiącym wypowiedzenie umowy pośrednictwa, lecz także nie zostało podniesione w
odpowiedzi na pozew ani w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji.
Zgłoszenie tego zarzutu dopiero w postępowaniu apelacyjnym było spóźnione nie tylko
w świetle art. 47914
§ 2 k.p.c., lecz również art. 381 k.p.c. Sąd Apelacyjny powinien
10
zatem zarzut ten pominąć, skoro strona pozwana nawet nie twierdziła, że nie mogła go
powołać wcześniej albo że wcześniej nie było to potrzebne. Z tych przyczyn podniesiony
w kasacji zarzut nie uwzględnienia przy miarkowaniu kary umownej ustalonej w
postępowaniu apelacyjnym okoliczności nie wykonania przez powoda jeszcze jednego
postanowienia umowy, poza tym, że nie oparty na właściwym przepisie, nie może być
uznany za skuteczny także z wyżej wskazanych względów.
Biorąc wszystko to pod uwagę Sąd Najwyższy na podstawie art. 39312
k.p.c.
oddalił kasację jako nieuzasadnioną a na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98
k.p.c. i art. 39319
k.p.c. zasądził na rzecz powoda od strony pozwanej zwrot kosztów
postępowania kasacyjnego w zakresie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika powoda
za obecność na rozprawie kasacyjnej. Powodowi nie przysługuje zwrot kosztów złożenia
odpowiedzi na kasację, bowiem została ona wniesiona po upływie terminu wskazanego
w art. 3936
k.p.c., wobec czego nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odpowiedzi na kasację.