Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II UK 550/13
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 4 czerwca 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Beata Gudowska
SSN Zbigniew Korzeniowski
w sprawie z wniosku P. Spółki z o.o. w W.
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych
z udziałem zainteresowanego Z. G.
o wydawanie zaświadczenia dotyczącego właściwego ustawodawstwa,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 4 czerwca 2014 r.,
skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]
z dnia 27 czerwca 2013 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i orzeczenia o
kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r., Sąd Apelacyjny zmienił, na skutek
apelacji wnioskodawcy – P. Spółki z o.o. (dalej także płatnik) wyrok Sądu
2
Okręgowego – Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 8 stycznia 2013 r. w
sprawie przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych o wydanie zaświadczenia
dotyczącego właściwego ustawodawstwa, przy udziale zainteresowanego Z. G. i
nakazał organowi rentowemu wydanie zaświadczeń potwierdzających, że
zainteresowany w okresie od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r.
podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych.
W stanie faktycznym sprawy, płatnik w dniach 12 stycznia, 8 marca i 30
marca 2012 r. złożył wnioski o poświadczenie dokumentów o ustawodawstwie
właściwym dla pracownika firmy w związku z czasowym delegowaniem go do pracy
na terytorium Francji, w okresie od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r.
Decyzją z dnia 28 sierpnia 2012 r. organ rentowy odmówił wydania na rzecz
wnioskodawcy zaświadczenia A1 potwierdzającego, że zainteresowany w okresie
wykonywania pracy na terytorium Francji podlegał polskiemu ustawodawstwu w
zakresie ubezpieczeń społecznych. Wnioskodawca jest agencją pracy
tymczasowej. Zajmuje się m.in. działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc
pracy i pozyskiwaniem pracowników, udostępnianiem wykwalifikowanych
pracowników przedsiębiorstwom z krajów Unii Europejskiej w branżach:
budowlanej, konstrukcyjnej oraz turystycznej. Prowadzi w tym celu działalność
rekrutacyjną, logistyczną i administracyjną. Zainteresowany został zatrudniony na
podstawie umowy o pracę zawartej na okres od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22
lipca 2012 r. i zgłoszony do ubezpieczeń jako pracownik. Zgodnie z umową o
pracę, zainteresowany został wysłany na terytorium Francji do pracy na stanowisku
spawacza. Płatnik jako agencja pracy tymczasowej, we wniosku o poświadczenie
formularza A1 dla zainteresowanego wskazał, że firma z tytułu działalności
prowadzonej w Polsce uzyskała obroty na poziomie 12%, zatrudnia na terenie
Polski 113 pracowników oraz realizuje w kraju 12 umów z kontrahentami (stan na
dzień 30 listopada 2011 r.). Ponadto 160 osób oddelegowanych do pracy za
granicą jest zatrudnionych w celu realizacji 31 umów. W przedmiocie określenia
danych dotyczących działalności prowadzonej w Polsce i za granicą organ rentowy
przeprowadził postępowanie i ustalił, że płatnik na dzień delegowania
zainteresowanego osiągnął średnie obroty z okresu 12 miesięcy prowadzenia
pozarolniczej działalności gospodarczej na poziomie 12%. Wykazane przez
3
płatnika dane we wniosku o poświadczenie formularzy A 1 złożonych od 2010 r.,
wskazują, że przychody z działalności w kraju spadły, bowiem na dzień 30 sierpnia
2010 r. wynosiły 31%, na dzień 31 grudnia 2010 r. - 18%, a na dzień 30 czerwca
2011 r. - 12%. W okresie od stycznia do marca 2012 r. obrót osiągany przez firmę z
działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie 12%. Płatnik w okresie od
stycznia do kwietnia 2012 r. zatrudniał (na podstawie umowy o pracę i umów
zlecenia) i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych w kraju średnio - łącznie w
miesiącu - 57 osób oraz realizował 11 umów/kontraktów z podmiotami
gospodarczymi w Polsce, natomiast we Francji i w Niemczech pracę wykonywało
łącznie średnio 178 osób w ramach realizowanych ok. 38 umów/kontraktów. U
wnioskodawcy zatrudnione były również osoby w oparciu o umowy zlecenia i
umowy o dzieło, za które płatnik nie odprowadzał składek na ubezpieczenie
emerytalne i rentowe i nie podlegały one ubezpieczeniu społecznemu. Liczba osób
wykonujących pracę w kraju i zgłoszonych do ubezpieczenia społecznego była
niższa od danych wykazanych przez płatnika we wniosku o świadczeniach, gdzie
do liczby pracowników w kraju wliczano również osoby niezgłoszone do
ubezpieczeń (w tym studentów w wieku do 26 lat oraz osoby wykonujące umowy o
dzieło). Płatnik przedstawił nowy wykaz obrotów osiąganych w Polsce i za granicą
za okres od grudnia 2010 r. do lipca 2012 r., w którym przedstawił ilość
pracowników zatrudnionych w Polce i w krajach Unii Europejskiej oraz wykazał
wyższe dochody osiągane w Polsce. Z przedłożonych przez wnioskodawcę
dokumentów wynika, że w okresie od stycznia 2011 r. do lipca 2012 r. w krajach
Unii Europejskiej płatnik realizował średnio od 25 do 48 kontraktów w stosunku
miesięcznym, gdy w tym samym czasie w kraju dochodziło do realizowania od 2 do
12 kontraktów. Z zeznań świadków L. S. i A. G. jak i z zeznań słuchanego w
charakterze strony Prezesa R. G., wynika, że średnie obroty w okresie ostatnich 12
miesięcy wynosiły od 82% do 85% w krajach Unii Europejskiej i od 12% do 18 % w
kraju, a zatem obrót w kraju nie osiągnął wartości minimalnej 25%. Spółka we
wskazanym okresie zatrudniała w Polsce w oparciu o umowy o pracę i o umowy
cywilnoprawne od 115 do 154 pracowników. Zmianę płatnik uzasadnił błędnym
rozliczeniem obrotów wygenerowanych w kraju i za granicą. Zgodnie ze złożonymi
oświadczeniami płatnik do obrotów formy w kraju zaliczył część przychodu z faktur
4
za granicą, motywując to tym, że są to czynności z tytułu działalności rekrutacyjnej,
logistycznej i administracyjnej pracowników wykonywane w kraju w ramach umów
na udostępnienie personelu za granicę zawartych z pracodawcami użytkownikami
we Francji i w Niemczech. Ponadto Sąd pierwszej instancji ustalił, że spółka w
deklaracjach dla podatku od towarów i usług VAT-7 wskazała za rok 2011 sprzedaż
na terenie kraju, która stanowi 8,3% sprzedaży łącznej (tj. w kraju i poza granicami
kraju) oraz za okres od stycznia do kwietnia 2012 r. na poziomie 11%. W roku 2011
r. sprzedaż w kraju opiewała na kwotę 2.047.585,00 zł, sprzedaż poza krajem
opiewała na kwotę 22.604.601,00 zł, w roku 2012 r. sprzedaż na ternie kraju
wyniosła 832.589,00 zł, zaś poza ternem kraju 6.712.375,00 zł.
Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2013 r., Sąd Okręgowy oddalił odwołanie
wnioskodawcy od decyzji organu rentowego z dnia 28 sierpnia 2012 r. W
uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 lit a rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w
sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L
2004.166.1 ze zm.) osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną,
pracę na własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.
Wyjątek zawarty jest w art. 12 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym osoba, która
wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu
pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest
delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do
wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu
pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas
takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną
osobę. Na podstawie art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania
rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia
społecznego (Dz.U. UE L 2009.284.1 ze zm.) do celów stosowania art. 12 ust. 1
rozporządzenia 883/2004 „osoba, która wykonuje: działalność jako pracownik
najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam
prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do
innego państwa członkowskiego”, oznacza także osobę zatrudnioną w celu
5
oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta
bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu
państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. Zastosowanie
powołanego przepisu wymaga spełnienia warunków, które zostały wskazane w
rozporządzeniu nr 987/2009 i omówione szerzej w Decyzji nr A2 Komisji
Administracyjnej d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego.
Opracowany przez Komisję Administracyjną na podstawie Decyzji „Praktyczny
Poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii
Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii”
wskazuje nadto, że obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie
zatrudnienia w odpowiednim okresie powinny wynosić co najmniej 25%, zaś
przypadki, kiedy obrót jest niższy wymagają pogłębionej analizy. Odpowiednie
warunki muszą zostać spełnione po stronie pracodawcy oraz pracownika. Jak
wskazał Sąd pierwszej instancji, z ustaleń stanu faktycznego wynika, że
zainteresowany umowę o pracę realizował wyłącznie na terenie Francji. Zawierając
umowę o pracę strony były w pełni świadome, że na terenie Polski nie będą
realizowane żadne czynności związane z jej wykonaniem. Wnioskodawca zatrudnił
zainteresowanego jedynie w celu wykonania pracy tymczasowej pod
kierownictwem i na rzecz francuskiego pracodawcy użytkownika. W ocenie Sądu
płatnik na dzień delegowania zainteresowanego osiągnął średnie obroty w spornym
okresie z okresu 12 miesięcy prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej
na poziomie od 12% do 18% - nie przekraczając tym samym wymaganych 25%.
Dysproporcja w zakresie obrotów, liczby umów i pracowników zatrudnionych i
zgłoszonych do ubezpieczeń w Polsce i za granica świadczą o nie prowadzeniu
przez płatnika w kraju działalności w znacznej części w rozumieniu przepisu art. 12
ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Wobec powyższego Sąd uznał, że w zakresie
ubezpieczeń społecznych dla pracowników płatnika, wykonujących pracę na
terytorium Francji i Niemiec, nie jest właściwe ustawodawstwo polskie, w związku z
czym zasadnie organ rentowy odmówił wydania zaświadczenia A1 za okres pracy
zainteresowanego.
Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r., Sąd Apelacyjny zmienił, na skutek
apelacji wnioskodawcy, wyrok Sądu pierwszej instancji oraz poprzedzającą go
6
decyzję i nakazał organowi rentowemu wydanie zaświadczeń potwierdzających, że
zainteresowany w okresie od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r.
podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Sąd
wskazał, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia nr 883/2004
z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia
społecznego oraz przepisy rozporządzenia nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r.
dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004. W szczegółowych
uregulowaniach dotyczących art. 12 i 13 rozporządzenia podstawowego nr
883/2004, zawartych w rozporządzeniu nr 987/2009 dotyczącego wykonywania
rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia
społecznego, w art. 14 ust. 1 i 2 wskazano, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust.
1 rozporządzenia podstawowego oznacza także osobę zatrudnioną w celu
oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta
bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu
państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. W ustępie 2
natomiast wyjaśniono, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia
podstawowego odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część
działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym,
na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z
uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną
przez dane przedsiębiorstwo. W rozpoznawanej sprawie wymagało rozstrzygnięcia,
czy płatnik prowadził na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art.
12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego nr 883/2004, inną niż działalność
związaną z samym zarządzeniem wewnętrznym, oraz na jakich zasadach
zainteresowany został oddelegowany do pracy we Francji. Sąd przywołał treść
decyzji nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa
mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę
na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym. Komisja
Administracyjna d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego wskazała,
że pierwszym decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1
rozporządzenia jest istnienie bezpośredniego związku między pracodawcą a
7
zatrudnionym przez niego pracownikiem. Drugim decydującym warunkiem dla
zastosowania art. 12 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia jest istnienie więzi
między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę.
Możliwość delegowania pracowników, według Komisji, powinna zatem ograniczać
się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na
terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega
pracownik delegowany; dlatego przyjmuje się, że powyższe przepisy mają
zastosowanie jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną
część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę.
Podkreślenia wymaga stwierdzenie Komisji, że gwarancja utrzymania
bezpośredniego związku przestaje istnieć, jeżeli pracownik delegowany zostaje
oddany do dyspozycji trzeciego przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że poza
istnieniem więzi pracowniczej wymaga się, by przedsiębiorstwo delegujące „zwykle”
prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został
oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną
odnotowania” w kraju delegującym. Z decyzji nie wynika przy tym, aby to właśnie
obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie czy przedsiębiorstwo może
powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1408/71 z dnia
14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego
do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i
do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.E.L. 1971 Nr
149, poz. 2 ze zm.). Nie można też pominąć, że celem dla którego stworzono
możliwość odstępstw od zasady terytorialności było maksymalne wspieranie
swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom,
przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych
komplikacji administracyjnych (Praktyczny przewodnik ust. 2). Sąd drugiej instancji
wskazał także, że w przypadku, gdy organ rentowy wydawał zaświadczenia E 101
w okresie poprzedzającym okres sporny oraz w okresie następnym, krótkotrwała
zmiana niektórych wskaźników nie powinna ważyć na ocenie wniosku. Z tego też
względu wartość osiąganych przez wnioskodawcę obrotów, w ocenie Sądu, nie
może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu niniejszej sprawy.
8
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości,
pełnomocnik organu rentowego, zarzucił naruszenie przepisów prawa
materialnego – art. 83b ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2013 r., poz. 1442 ze zm.), oraz
art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(WE) nr 883/2004, art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009, poprzez ich błędną wykładnię w wyniku
której przyjęto, że wnioskodawca w spornym okresie prowadził normalną
działalności na terenie Polski w związku, z czym zainteresowany w okresie tym
winien podlegać ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych,
co spowodowało z kolei naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 w zw. z 11 ust. 1 i art. 12 ust.
1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez
niezasadne objęcie zainteresowanego ubezpieczeniami społecznymi, jako
pracownika na terenie Polski. Wskazał także na naruszenie przepisów
postępowania - art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c., polegające na
niedostatecznym i błędnym wskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwia dokonanie oceny
toku wywodu i tym samym weryfikację wydanego wyroku, a nadto wewnętrzną
sprzeczność uzasadnienia wyroku i oparcie wywodu prawnego na nieaktualnym
stanie prawnym, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Sądu
Apelacyjnego i przekazanie sprawy sądowi drugiej instancji do ponownego
rozpoznania wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania w tym kosztach
zastępstwa procesowego.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik wnioskodawcy wniósł o
odmowę przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, ewentualnie oddalenie skargi
kasacyjnej, wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania.
Sąd Najwyższy wziął pod uwagę, co następuje:
Skarga kasacyjna jest uzasadniona.
Stosownie do art. 39813
§ 1 i 2 k.p.c., Sąd Najwyższy rozpoznaje sprawę w
granicach skargi kasacyjnej (jej podstaw) i jest związany ustaleniami faktycznymi
stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia, jeżeli skarga nie zawiera
9
zarzutu naruszenia przepisów postępowania (bądź jeżeli taki zarzut okaże się
niezasadny).
W przytoczonych wyżej okolicznościach sprawy, należy uznać za
usprawiedliwiony kasacyjny zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art.
391 k.p.c. Naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. z reguły nie ma wprawdzie wpływu na
treść wyroku, gdyż uzasadnienie sporządzane jest po jego wydaniu (por. wyroki
Sądu Najwyższego: z dnia 1 lipca 1998 r., I PKN 220/98, OSNAPiUS 1999 nr 15,
poz. 482; z dnia 9 lipca 1998 r., I PKN 234/98, OSNAPiUS 1999 nr 15, poz. 487; z
dnia 7 kwietnia 1999 r., I PKN 653/98, OSNAPiUS 2000 nr 11, poz. 427 oraz z dnia
5 września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003 nr 15, poz. 352). Wyjątkowo jednak,
niezgodne z art. 328 § 2 k.p.c. sporządzenie uzasadnienia wyroku sądu drugiej
instancji, może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, gdy
niezachowanie jego wymagań konstrukcyjnych może czynić zasadnym kasacyjny
zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego zastosowanie do niedostatecznie
jasno ustalonego stanu faktycznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003 nr 15, poz. 352), gdy uniemożliwia
całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania
orzeczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2003 r., IV CKN
1862/00, LEX nr 109420) lub nie pozwala na jego kontrolę kasacyjną (por. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01, LEX nr 78271). Taka
sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, co trafnie zarzuca skarga, odwołując
się do uzasadnienia Sądu Apelacyjnego, który podkreślając „słuszność stanowiska
Sądu I instancji”, zmienił jego wyrok.
Uzasadniona jest także zarzucana podstawa naruszenia prawa
materialnego.
Przede wszystkim nie można podzielić stanowiska Sądu Apelacyjnego, że
obrót nie odgrywa pierwszoplanowej roli w ocenie „czy przedsiębiorstwo może
powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71”, a więc przyjęcie, że
obrót w kraju delegowania nie przesądza, czy przedsiębiorstwo delegujące (w
sprawie agencja pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w kraju
delegowania. Jak się wydaje, Sąd na skutek pomyłki odwołał się do poprzedniej
regulacji, gdyż od dnia 1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje aktualnie
10
obowiązujących rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009. Nawet podzielając tak
ogólnie sformułowaną tezę, należy ją uzupełnić o istotne zastrzeżenie, że obrót nie
może być pomijany jako kryterium bez znaczenia. Zwłaszcza, że obrót ustalony w
sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót na poziomie
25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny
walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm,
przedsiębiorstwa) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu
odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy zazwyczaj
prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym
zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma
siedzibę, (…)” - art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2
rozporządzenia nr 987/2009). Potwierdza to także orzecznictwo ETS (por. sprawa
Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie - wyrok ETS z dnia
17 grudnia 1970, sygn. 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa Fitzwilliam - wyrok ETS
z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/I-00883; sprawa Plum - wyrok ETS
z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397). Szczególne
znaczenie w tej kwestii należy przypisać stanowisku wyrażonemu w sprawie
Fitzwilliam, w którym przyjęto, że warunek zwykłego wykonywania swej działalności
w pierwszym państwie, jest spełniony jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje
znaczącą działalność w państwie, w którym ma siedzibę. Tak więc stanowisko, że
obrót stanowi istotne kryterium odwołujące się do skali działalności
przedsiębiorstwa, można uznać za utrwalone i aktualne, jako kryterium racjonalnie
sprawdzalne. Przekładając to na okoliczności sprawy, należy uznać, że skoro
wymagany jest obrót na poziomie 25% w kraju delegowania, a więc jednej czwartej
całego obrotu, to po pierwsze dotyczyć to może jedynie przedsiębiorstwa
działającego w danym państwie, a po drugie, przedsiębiorstwa z wymaganą
granicą obrotu, który co do zasady nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak
zakreślonej skali. Wspomniany wyżej Poradnik praktyczny stwierdza, że przypadki,
w których obrót jest niższy niż 25% „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z tego
ostatniego zapisu nie wynika, że znosi zastrzeżony poziom obrotu, lecz tylko, że
odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a więc na
analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Nie oznacza to jednak, że niższy
11
obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innych kryteriów, gdyż są
one rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te również powinny być
spełnione, a więc co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania umów w miejscu
delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej regulacji. Natomiast ilość
umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie pochodną ich
realizacji. Reasumując obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie
legitymuje przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy określonej wartości (25%), co
oznacza, że 12% obrót nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju
delegowania, gdy się dodatkowo uwzględni, że niższy obrót nie był krótkotrwały,
lecz utrzymywał się dłużej na poziomie 12% - ustalono, że na koniec 2010 r.
wynosił 18%, w 2011 r. 12% i podobnie w 2012 r., znaczącym dla wydania
zaświadczenia.
W sprawie nie ustalono, aby tendencja spadkowa była krótkotrwała i że
pewna jest poprawa do wymaganego poziomu, gdyż „sytuacja na rynku
europejskim” (dekoniunktura) sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, od
przedstawionej wyżej zasady - wykładnia i stosowanie przepisów nie może zależeć
od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie.
Stwierdzenie więc, że „wartość osiąganych przez stronę odwołującą się
obrotów (…) nie może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu
niniejszej sprawy”, nie zasługuje na podzielenie, gdy się uwzględni, że w
omawianej regulacji chodzi o wyjątek od zasady „lex loci laboris”, a więc ułatwienia,
a nie o system, w którym pracownik z kraju o niższych kosztach pracy
(ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany) do pracy w kraju o
wyższych kosztach (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r., II UK
99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162). Dobrodziejstwo wyjątku od zasady lex loci
laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego
roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich
dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju
delegowania. Dzięki takiemu rozwiązaniu pracodawca (agencja pracy tymczasowej)
za granicą nie musi zatrudniać pracowników z innego kraju według kosztów miejsca
pracy (wykonywania usługi, działania firmy). Jednak taki wyjątek ma swe racjonalne
granice, które wyznacza warunek prowadzenia znaczącej części działalności, innej
12
niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium
państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. Na tle przedstawionego
stanu faktycznego sprawy, nie można nie dostrzegać różnicy między pracodawcą,
który za granicą wykonuje roboty lub usługi a agencją pracy tymczasowej, gdyż w
przypadku zatrudnienia przez agencję, pracodawcą faktycznym jest tzw.
pracodawca użytkownik, gdyż to on określa reżim pracy i sprawuje kierownictwo w
zatrudnieniu. Pracownik delegowany jest więc do zagranicznego pracodawcy
użytkownika, czyli nie jest to sytuacja typowa, w której pracownik delegowany jest
do wykonywania pracy (robót, usług) na rzecz delegującego pracodawcy. Innymi
słowy agencja pracy tymczasowej pośredniczy w zatrudnieniu co uzasadnia jej
określony profit, czyli zapłatę za usługę (marżę) po zwrocie kosztów. Te czynniki
determinują też zasadniczy cel jej działalności, dlatego agencja pracy tymczasowej
nie powinna być zwolniona z wymaganego poziomu obrotu jako kryterium oceny w
podstawowej kwestii czy prowadzi znaczącą część działalności na terytorium
państwa członkowskiego, z którego wysyła zatrudnionych do pracy za granicę.
Innymi słowy skoro próg obrotu na poziomie 25% odnosi się do zwykłych
pracodawców, to tym bardziej dotyczy także agencji pracy tymczasowej.
Uzasadnia to konkluzję, według której agencja pracy tymczasowej,
delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może być uznana za
pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż
działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa
członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, w rozumieniu przepisów
rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 (art. 12 ust. 1)
oraz nr 987/2009 (art. 14 ust. 2), jeżeli osiąga w kraju delegowania wymagany obrót
z prowadzonej działalności, na poziomie 25% całego jej obrotu.
Tym się kierując, uwzględniając wniosek skargi, orzeczono jak w sentencji,
po myśli art. 39815
§ 1 k.p.c.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 108 § 2 w związku z art. 39821
k.p.c.