Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale przedstawiciela Urzędu Celnego w E. M. C.

po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2015r.,

sprawy I. C. (1)

oskarżonego o czyn z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Elblągu

z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II K 265/14

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Elblągu do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt VI Ka 151/15

UZASADNIENIE

I. C. (1) oskarżony został o to, że od 01 marca 2012r. do dnia kontroli, tj. (...). w lokalu V. w L., przy ulicy (...), prowadził gry na urządzeniach elektronicznych V. b/na, P. nr H. (...)/12/12, (...) S. nr (...) H. (...) nr (...), naruszając dyspozycję określoną w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks.

Sąd Rejonowy w Elblągu wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014r. wydanym w sprawie o sygn. akt II K 265/14 uznał oskarżonego I. C. (1) za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, kwalifikowanego z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks w z w. z art. 23 § 1 i 3 kks wymierzył mu karę 80 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 60 zł.

Orzeczenie zawiera także rozstrzygnięcie o kosztach sądowych, od uiszczenia których sąd zwolnił oskarżonego w całości.

Od powyższego wyroku apelacje wniósł obrońca oskarżonego I. C. (1) i zaskarżając go w całości na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 kpk zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych będących podstawą wydanego orzeczenia i mający wpływ na jego treść, polegający na niesłusznym uznaniu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, w oparciu o który został wniesiony do sądu akt oskarżenia o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. przeciwko oskarżonemu I. C. (1), oraz materiał dowodowy zgromadzony na etapie postępowania sądowego był spójny, komplety i bezwzględnie wystarczający do wydania wyroku skazującego, podczas gdy analiza akt sprawy, a w szczególności: wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadków I. K., A. C. (1), treści opinii biegłego, zgromadzonych w sprawie dokumentów w postaci umów najmu oraz przedłożonych oskarżonemu opinii technicznych, prowadzi do wniosku przeciwnego,

2. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez naruszenie art. 366 § 1 k.p.k., który nakazuje przewodniczącemu kierowanie rozprawą i czuwanie nad jej prawidłowym przebiegiem bacząc, aby zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy. Tymczasem w przedmiotowej sprawie sąd nie dopełnił spoczywającego na nim zgodnie z wyżej wymienionym artykułem kodeksu postępowania karnego obowiązku poprzez nie wyjaśnienie w sposób jednoznaczny okoliczności związanych z:

- zawarciem umów najmu powierzchni użytkowej w lokalu oskarżonego pod automaty stanowiące przedmiot niniejszego postępowania;

- okoliczności związanych z przedstawieniem oskarżonemu dokumentów świadczących o możliwości legalnej eksploatacji przedmiotowych automatów;

- rozbieżności zaistniałych pomiędzy zeznaniami świadka I. K. a
wyjaśnieniami oskarżonego i zeznaniami świadków, w zakresie osób zajmujących się rzeczywistą eksploatacją przedmiotowych automatów jak również sposobu oraz zakresu tej eksploatacji,

- przebiegu oraz prawidłowości czynności eksperymentu procesowego oraz oględziny automatów zatrzymanych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. oraz procesu ich dokumentowania;

- wątpliwościami związanymi z bezstronnością rzetelnością oraz prawidłowością przeprowadzonych przez biegłego A. C. (2) opinii sporządzonych na rzecz niniejszego postępowania,

co jest niezbędne dla prawidłowego rozpoznania niniejszej sprawy, a powinno być dokonane poprzez bezpośrednie przeprowadzenie przed Sądem I instancji dowodów w postaci:

- przesłuchanie w charakterze świadka M. S. (1)

- przesłuchanie w charakterze świadka M. S. (2)

- przesłuchanie w charakterze świadka A. R.

- przesłuchanie w charakterze świadka E. G.

-przeprowadzenie konfrontacji pomiędzy oskarżonym I. C. (2) a świadkiem I. K.

- przeprowadzenie konfrontacji pomiędzy świadkiem A. C. (3) a świadkiem I. K.

- ewentualne dopuszczenie kolejnej opinii biegłego z zakresu mechaniki, budowy i eksploatacji maszyn oraz informatyki,

3. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, poprzez naruszenie art. 2 § 2 k.p.k. przewidującego, że podstawę wszystkich rozstrzygnięć powinny stanowić prawdziwe ustalenia faktyczne, tymczasem w niniejszym postępowaniu sąd wydał wyrok z pominięciem regulacji art. 2 § 2 k.p.k., albowiem nie wyczerpał on wszystkich możliwych środków prowadzących do ustalenia prawdy materialnej w ten sposób, że nie przeprowadził on wymienionych w drugim zarzucie dowodów, które miały kluczowe znaczenie dla ustalenia okoliczności związanych z zarzuconym oskarżonemu czynem.

4. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, poprzez naruszenie art. 7 k.p.k. polegającego na przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów i wydanie wyroku wbrew okolicznościom wynikającym jednoznacznie z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z naruszeniem zasad prawidłowego oraz logicznego rozumowania przejawiającego się w wyciąganiu wniosków nie znajdujących uzasadnienia w dowodach, oraz stawiania sprzecznych w stosunku do siebie tez oraz założeń, które przeczą podstawowym aspektom doświadczenia życiowego.

5. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, poprzez naruszenie 392 § 1 k.p.k. polegającego na zaniechaniu bezpośredniego przesłuchania świadka A. R. w sytuacji kiedy przesłuchanie wskazanego świadka w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy uznać należało za niezbędne.

W konkluzji apelacji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego I. C. (1) jako zasadna co do istoty zasługiwała na uwzględnienie, przy czym z uwagi na rangę podniesionych w niej uchybień natury procesowej, których dopuścił się Sąd Rejonowy, rozpoznanie pozostałych zarzutów, sprowadzających się do kwestionowania poczynionej przez sąd meriti oceny wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadków oraz analizy nieosobowego materiału dowodowego - byłoby przedwczesne. Następstwem rozpoznania wywiedzionej apelacji stała się konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w całości z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Wskazany przez skarżącego w wywiedzionym środku odwoławczym błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, stanowiący konsekwencję naruszenia przepisu prawa procesowego, jakiego dopuścił się Sąd Rejonowy, pozwala na stwierdzenie, że Sąd I instancji w sposób nieprawidłowy przeprowadził przewód sądowy, nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a w konsekwencji nie dokonał kompleksowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Wyprowadzony przez Sąd I instancji wniosek co do winy oskarżonego w popełnieniu przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 kks, należy uznać za przedwczesny albowiem postępowanie przeprowadzone przez tenże sąd dotknięte jest istotnymi wadami natury procesowej, a tym samym nie sposób jednoznacznie wykluczyć – wskazywanej przez skarżącego - alternatywy, że gdyby nie doszło do wystąpienia stwierdzonego uchybienia, to ocena wszystkich dostępnych dowodów dokonana w sposób kompleksowy i prawidłowy byłaby zgoła odmienna.

W tym miejscu wypada poczynić ogólną uwagę tej treści, iż to do sądu należy sformułowanie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie zebranego materiału dowodowego, w oparciu o wiedzę i doświadczenie życiowe. Pomimo tego, że w sprawie prezentowane są całkowicie przeciwstawne wersje zdarzenia, a także zdarza się, iż zarówno w trakcie postępowania przygotowawczego jak i przed sądem uczestnicy często zeznają i wyjaśniają odmiennie, Sąd musi ustalić najbardziej prawdopodobny przebieg zdarzeń i swoją decyzję umotywować. Oczywista jest więc polemika autora apelacji z argumentami przedstawionymi przez sąd w uzasadnieniu wyroku, lecz można ją zaakceptować jedynie wtedy, gdy skarżący na potwierdzenie swoich zarzutów przedstawił konkretne argumenty, a nie jedynie nie zgadza się z wersją zdarzeń przyjętą przez Sąd. W ocenie sądu odwoławczego, autor skargi należycie wywiązał się ze swojego zadania.

Odnosząc się do konkretnych argumentów, przytoczonych na poparcie podniesionych w omawianej skardze apelacyjnej zarzutów, należy zgodzić się ze skarżącym, że Sąd I instancji przypisując oskarżonemu popełnienie czynu z art. 107 § 1 kks, nie wyjaśnił i nie ustosunkował się do wskazanych w środku odwoławczym okoliczności, które zdaniem jego autora, miały zasadnicze znaczenie dla końcowego rozstrzygnięcia.

W pierwszej kolejności, w pełni należy zaaprobować, zaprezentowaną przez obrońcę argumentację, przytoczoną na poparcie wyeksponowanego w skardze apelacyjnej zarzutu obrazy przepisu prawa procesowego, a mianowicie art. 392 § 1 kpk. Analiza zakwestionowanego rozstrzygnięcia oraz decyzji procesowych podjętych przez sąd meriti, a utrwalonych w protokole odzwierciedlającym przebieg rozprawy, bezsprzecznie potwierdziła naruszenie przez Sąd Rejonowy powyższej normy postępowania.

Stosownie do treści art. 392 § 1 kpk sąd może odczytać na rozprawie głównej protokoły przesłuchania świadka i oskarżonych, sporządzone w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę, gdy bezpośrednie przeprowadzenie dowodu nie jest niezbędne, a żadna z obecnych stron temu się nie sprzeciwia. Unormowanie zawarte w tym przepisie stanowi odstępstwo od podstawowej w polskim procesie karnym zasady bezpośredniości, zgodnie z którą orzekający w sprawie sąd zobowiązany jest opierać ustalenia faktyczne na dowodach bezpośrednio przeprowadzonych w czasie rozprawy, czyli w sposób pozwalający na bezpośrednie zetknięcie się z tymi dowodami. Bezpośrednie przeprowadzenie dowodu przez sąd orzekający ma nader istotne znaczenie dla prawidłowej oceny dowodu, dokonania trafnych ustaleń faktycznych oraz dla poszanowania zasady bezpośredniości. Przepis art. 392 § 1 kpk ma charakter wyjątkowy, w konsekwencji winien być interpretowany ściśle, a zatem może być stosowany tylko wówczas gdy zaistnieje określona w nim przesłanka i gdy nie koliduje z interesem dochodzenia prawdy.

Warunkiem dopuszczalności korzystania z art. 392 kpk jest więc wystąpienie sytuacji polegającej na tym, że „bezpośrednie przeprowadzenie dowodu nie jest niezbędne". Zgodnie z utrwaloną wykładnią powyższego pojęcia, dokonaną przez Sąd Najwyższy, jeszcze w czasie obowiązywania art. 338 dkpk, przesłanka ta dotyczy dowodów, które „służyć mają ustaleniu okoliczności nie zasadniczych, lecz drugorzędnych", takich, które „nie dotyczą okoliczności o doniosłym znaczeniu", które „nie pozostają (...) w wyraźnej sprzeczności z innymi dowodami" lub „w oczywistej sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego", a przy tym są "konsekwentne i uzupełniające, a nie (...) o dość zasadniczym znaczeniu dla sprawy" (zob. wyrok SN z dnia 1.12.1994r. , III KRN 120/94, OSNKW 1995/1-2/8; wyrok SN z dnia 28 sierpnia 1979, Rw 793/70, OSNKW 1/1971, poz. 12 oraz z 19 lutego 1974 r., Rw 58/74, Biul.IWSN 2/1974, poz. 2 i z 14 kwietnia 1973 r., V KRN 90/73, OSKNW 11/1973, poz. 145, a także A. Kaftal, Glosa, WPP 3/1971; T. Grzegorczyk, Odstępstwa od zasady bezpośredniości w k.p.k. , NP 7-8/1973, s. 1042-1044, S. Mendyka, Przegląd orzecznictwa SN, WPP 4/1974, s. 523). Stąd też wyrażano w doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego - aktualny i dziś na gruncie art. 392 kpk - pogląd, że bezpośrednie przeprowadzenie dowodu nie jest niezbędne, jeżeli dowód taki spełnia jednocześnie (koniunkcyjnie) następujące warunki: a) nie ma on zasadniczego znaczenia dla sprawy, b) nie pozostaje w zasadniczej sprzeczności z innymi dowodami, c) jest także wewnętrznie niesprzeczny (zob. np. T. G., Odczytywanie..., s. 101; postanowienie SN z dnia 4.05.2007r., WZ 13/07, OSNwSK 2007/1/991; wyrok SN z dnia 6.10.2006r., III KK 42/06, LEX nr 202225; wyrok SA w Katowicach z dnia 20.10.2005r. II AKa 355/05, Prok.i Pr.-wkł. 2006/7-8/33). Pierwszy z tych warunków można uznać za spełniony, gdy dowód nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia o przedmiocie procesu lub takiegoż wpływu na ustalenie istnienia lub nieistnienia okoliczności istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Odczytywane zeznania (wyjaśnienia) mogą wprawdzie pozostawać w sprzeczności z innymi dowodami, byle nie były to sprzeczności zasadnicze, a więc wyraźne i istotne, a dotyczące przy tym głównego przedmiotu oświadczenia, i stwarzające możliwość wyciągnięcia odmiennego wniosku, co do istnienia lub nieistnienia dowodzonej okoliczności; w takich wypadkach konieczne jest już ich wyjaśnienie w bezpośrednim przesłuchaniu. W istocie więc chodzić może tylko o zeznania potwierdzające już inne dowody, choćby zachodziły między nimi drobne różnice odnośnie do, mało jednak istotnych, szczegółów. Odczytywane oświadczenie dowodowe powinno być przy tym wewnętrznie spójne i konsekwentne, wszelkie niejasności i różnice winny być bowiem wyjaśnione w bezpośrednim przesłuchaniu. Zaznaczyć należy, że art. 392 kpk nie może w żadnym wypadku służyć obchodzeniu zakazów, jakie płyną z art. 186 kpk, art. 389 kpk i art. 391 kpk. W warunkach zaś gdy dowód z przesłuchania świadka ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a zarazem nie zachodzi jedna z przyczyn wymienionych w art. 391 § 1 kpk, skorzystanie przez sąd z formalnych uprawnień, wynikających z art. 392 kpk, należy uznać za niedopuszczalne, obrażające zasady ustności i bezpośredniości procesu, z reguły w stopniu rażącym, co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia w rozumieniu art. 438 pkt 2 kpk (por. SN III KRN 120/94, OSNKW 1995, nr 1, poz. 8, SN I KR 196/72, OSNPG 1973, nr 3, poz. 31).

Relatywizując powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy, należy jednoznacznie stwierdzić, że w poddanej kontroli sprawie nie było żadnych podstaw do uznania, że bezpośrednie przeprowadzenie dowodu z zeznań A. R. nie jest niezbędne. Wręcz przeciwnie, w świetle okoliczności ujawnionych na rozprawie przed podjęciem zakwestionowanego postanowienia – nader jasno rysowała się potrzeba bezpośredniego przesłuchania owego świadka w toku przewodu sądowego, a tym samym niedopuszczalne było zastosowanie art. 392 § 1 kpk.. Analiza dowodów zebranych w sprawie nie pozostawia bowiem żadnych wątpliwości co do tego, że zeznania A. R. dotyczą okoliczności o zasadniczym wręcz kluczowym znaczeniu dla zakresu odpowiedzialności karnej I. C. (1) i jednocześnie stanowiły w istocie fundament obrony oskarżonego, a tym samym pozostają w istotnej sprzeczności z ustaleniami oraz założeniami przyjętymi przez sąd meriti. Przede wszystkim A. R. został oskarżony o ten sam czyn, przy czym jego sprawa po skierowaniu aktu oskarżenia została wyłączona do odrębnego rozpoznania z uwagi na konieczność dokonania tłumaczeń pism na język rosyjski. Zaaprobować należy pogląd wyrażony przez skarżącego, iż zachodziła konieczność bezpośredniego przeprowadzenia na rozprawie dowodu z zeznań A. R. celem zweryfikowania stanowiska I. C. (1) sprowadzającego się negowania sprawstwa (nie przyznał się on do popełnienia zarzucanego mu czynu) i utrzymywania, że w świetle zapewnień wyżej wymienionego, zapisów zawartej z nim umowy najmu powierzchni użytkowej pod automaty oraz przedłożonych przez niego dokumentów („opinii” biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w K.) był przeświadczony, iż umieszczone przez świadka w jego lokalu automaty mają charakter zręcznościowy, są legalne, a w konsekwencji swoim zachowaniem nie naruszał ustawy o grach hazardowych. Brak jest tym samym podstaw do odparcia lansowanej przez apelującego tezy, że zeznania A. R. mogą w istotny sposób determinować ocenę nie tylko wyjaśnień oskarżonego, który twierdził również, że automaty obsługiwał i serwisował wyżej wymieniony, ale także obciążających go zeznań I. K., który odmiennie wskazał, że to małżonkowie C. osobiście zajmowali się automatami, opróżniali je z pieniędzy i wypłacali wygrane wg zapisów w prowadzonym zeszycie. W tym miejscu wypada zaakcentować, że jak słusznie zauważył skarżący, w aktach sprawy brak jest owego zeszytu, w niniejszej sprawie w ogóle nie zabezpieczono tego rodzaju dowodu rzeczowego. Wadliwość rozstrzygnięcia sądu wydanego w trybie art. 392 § 1 kpk potęguje - dostrzeżona przez autora skargi - okoliczność, iż skoro sąd sformułował wiosek co do pozornego charakteru umów najmu, to winien był poprzedzić swoją decyzję odebraniem zeznań od strony tejże czynności prawnej, tj. od A. R. (z tym samym powodów także od J. S.).

Reasumując, w kontekście przedstawionych w niniejszym uzasadnieniu oraz w apelacji obrońcy aspektów sprawy (co do istotności zeznań A. R., ich sprzeczności z innymi dowodami i przyjętymi ustaleniami, które doprowadziły do skazania oskarżonego), przeprowadzenie, bezpośredniego dowodu z jego zeznań, a nawet konfrontacji z oskarżonym i ewentualnie z I. K. (odnośnie tego kto obsługiwał automaty i rodzaju tych czynności, czy tylko serwis, czy też wypłata wygranych) – było konieczne, zwłaszcza że nie istniały przeszkody przewidziane w art. 391 § 1 i 2 kpk uniemożliwiające przesłuchania wymienionego świadka. Sąd orzekający przede wszystkim w ogóle ani razu nie wezwał A. R. na żaden termin rozprawy, zaś świadek przebywał pod wskazanym adresem, kierował osobiście pisma procesowe do organu prowadzącego postępowanie (np. k. 106), odbierał korespondencję (np. 321), zaś jego obrońca ustanowiony z wyboru nie sygnalizował braku kontaktu z klientem. Podzielić należy przy tym wywód apelującego, że nie sposób z góry przewidzieć i zakładać, że świadek ten skorzysta z uprawnień określonych w art. 182 § 3 kpk). W przedstawionych warunkach korzystanie przez sąd z formalnych uprawnień, wynikających z art. 392 § 1 kpk należy potraktować za niedopuszczalne, obrażające zasady ustności i bezpośredniości procesu. Już tylko z tego powodu, sprawa w obecnym stanie, nie nadaje się do zajęcia merytorycznego stanowiska w instancji odwoławczej, gdyż została rozpoznana wadliwie i to w sposób mogący mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Brak jest także podstaw do odparcia zawartego w apelacji obrońcy zarzutu obrazy kolejnych przepisów prawa procesowego, tj. art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 167 kpk, regulującego tryb przeprowadzenia dowodów, również z urzędu.

Dopuszczenie się przez sąd orzekający również tego rodzaju uchybienia przede wszystkim o charakterze proceduralnym, dodatkowo obligowało sąd odwoławczy do wydania orzeczenia kasacyjnego albowiem wskazane w apelacji dowody przede wszystkim z zeznań J. S. – strony drugiej umowy najmu powierzchni użytkowej pod automaty, M. S. (1) i M. S. (3) - autorów prywatnej „opinii” oraz uzupełniających zeznań I. K. w konfrontacji z zeznaniami A. C. (1) i wyjaśnieniami oskarżonego - miały istotne znaczenie dla zakresu odpowiedzialności karnej I. C. (1).

Ustosunkowując się do tak sformułowanego zarzutu, należy w pierwszej rzędzie wskazać, że jak wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 167 kpk, dowody przeprowadza się na wniosek stron, podmiotu określonego w art. 416 kpk, albo z urzędu. Przyjęcie rozwiązania, którego wyrazem jest cytowany przepis oznacza, że z jednej strony postępowanie dowodowe cechuje się kontradyktoryjnością, czego wyrazem jest przeprowadzanie dowodów na wniosek stron, z drugiej zaś strony sąd nie jest sprowadzony do roli biernego obserwatora poczynań stron procesowych, lecz - przeciwnie - zobowiązany jest do przeprowadzania z urzędu dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Godzi się przy tym zaakcentować, iż przeprowadzenie określonego dowodu powinno być determinowane koniecznością wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności. Przepisy procedury karnej, tj. art. 167 kpk dają zatem sądowi orzekającemu możliwość przeprowadzenia dowodów także z urzędu, a nie tylko na wniosek stron. Z przepisu tego należy interpretować obowiązek przeprowadzenia wszelkich dowodów dostępnych organom procesowym, które mogą przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy, a taka sytuacja w niniejszej sprawie zachodziła. Jak to wielokrotnie zaznaczał Sąd Najwyższy zaniechanie sięgnięcia po dowód sądowi dostępny może być oceniane jako względny powód odwoławczy w kontekście art. 438 pkt. 2 kpk (por. OSNPG 1980, NR 2, poz. 27). Nie skorzystanie przez Sąd z inicjatywny dowodowej jest uchybieniem procesowym, albowiem narusza gwarancyjną rolę przepisów regulujących postępowanie dowodowe i prowadzi do ustalenia stanu faktycznego i wyrokowania na podstawie niepełnego, niewłaściwie zgromadzonego materiału dowodowego i musi być dostrzeżone w postępowaniu odwoławczym. Ocena tak zgromadzonego materiału dowodowego nie może zostać uznana za odpowiadająca wymogom przewidzianym w art. 7 kpk, bowiem przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodność innych pozostaje pod ochroną powołanego wyżej przepisu tylko wówczas, gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi wynik rozważenia wszystkich tych okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego.

W kontekście powyższych rozważań, w pełni należy zaaprobować wywody skarżącego, że m.in. z uwagi na treść wyjaśnień I. C. (1), który konsekwentnie w toku całego postępowania wskazywał, iż nie tylko A. R. ale także J. S., poza zawarciem z nim umowy najmu powierzchni użytkowej pod automaty, zapewniał o legalnym charakterze tychże urządzeń oraz zobowiązał się dostarczyć dokumenty to potwierdzające - zachodziła konieczność podjęcia czynności mających doprowadzić do przesłuchania wyżej wymienionego w charakterze świadka (podobnie jak w przypadku A. R., sąd nie podjął nawet próby wezwania tegoż świadka). Zaakcentować należy, że potrzebę pozyskania tego rodzaju dowodu dostrzegł sam oskarżyciel, który w toku postępowania przygotowawczego podejmował liczne czynności mające doprowadzić do przesłuchania wyżej wymienionego, jednakże z uwagi na jego ówczesny stan zdrowia (przebywał w szpitalu) odstąpił od przesłuchania J. S. (informacje k. 85, 87, 88, 93, 101, 125, 123, 136, 138, 239). Odebranie zeznań zarówno od J. S. jak i A. R. jawi się jako niezbędne również wobec przypisania przez sąd orzekający sprawstwa oskarżonemu w wyniku m.in. zakwestionowania prawdziwości czynności cywilnoprawnej zawartej pomiędzy nim a wyżej wymienionymi i potraktowania umów za pozorne.

Jak przekonująco argumentował apelujący, prawidłowa analiza wyjaśnień I. C. (1) i zeznań A. C. (1), którzy zaprzeczyli aby eksploatowali automaty m.in. poprzez wypłatę klientom wygranych kwot pieniężnych i kwestionowali istnienie zeszytu zawierającego rejestr nagród i ich wysokość (a takowego materiału nie zabezpieczono), nakazywała przeprowadzenie dowodu z uzupełniających zeznań I. K. oraz jego konfrontacji z wyżej wymienionymi. Przeprowadzenie wyeksponowanych dowodów i czynności przede wszystkim pozwoliłoby na doprecyzowanie zeznań I. K. co do czasu podejmowanych przez oskarżonego i jego żonę zachowań, a tym samym wykluczenie lub potwierdzenie przyjętych przez sąd meriti istotnych ustaleń w sprawie. Nie tylko bowiem wystąpienie ewidentnej sprzeczności, stanowiących filar oskarżenia, zeznań I. K. z wyjaśnieniami oskarżonego i zeznaniami A. C. (1), ale także ujawnienie nieścisłości w relacjach tegoż świadka przede wszystkim odnośnie czasu opisywanych przez niego zdarzeń (świadek nie podaje żadnych ram czasowych, a pracował w lokalu oskarżonego od 2009r., tj. także w okresie jego legalnej działalności przy wykorzystaniu automatów, jak i w czasie gdy doszło do naruszenia ustawy o grach hazardowych, za który to czyn został już prawomocnie skazany) oraz liczby automatów (świadek mówi o 3 automatach, a tyle ich było w czasie wcześniejszej legalnej działalności oskarżonego) – implikowało konieczność uszczegółowienia zeznań I. K. i wyjaśnienia sprzeczności w drodze konfrontacji z oskarżonym i jego żoną. Zaakcentować należy, że skoro I. K. podał, że to głównie A. C. (1) obsługiwała automaty, opróżniała je z pieniędzy i wypłacała klientom wygrane, to elementarnym środkiem ułatwiającym umiejscowienie w czasie opisywanych przez świadka zdarzeń (co z kolei pozwoliłoby wykluczyć lub ustalić okoliczność, iż dotyczą one wcześniejszego okresu, jak sugeruje skarżący), było zadanie mu pytania, czy wówczas żona oskarżonego była w widocznej ciąży (inkryminowany czas został określony na okres od 1 marca 2012r. do 17 maja 2012r., zaś A. C. (1) urodziła dziecko w czerwcu 2012r.). W konsekwencji przeprowadzenie wskazanych dowodów, umożliwiałoby dokonanie pogłębionej weryfikacji zarówno zeznań I. K., jak i wyjaśnień I. C. (1) oraz zeznań A. C. (1), która lansowała wersję, iż w inkryminowanym czasie, z uwagi na stan zagrożonej ciąży, przebywa często w szpitalu i nie zajmowała się sprawami lokalu.

W tym miejscu godzi się przypomnieć, że zgodnie z art. 172 kpk osoby przesłuchiwane (świadkowie, oskarżeni, bieli, tłumacze itd.) mogą być konfrontowane, co oznacza że organ przesłuchujący ma takie uprawnienie, a musi z tego uprawnienia skorzystać wtedy, gdy konfrontacja w konkretnej sytuacji procesowej umożliwiałaby ustalenie, które z konkurencyjnych wypowiedzi są wiarygodne. Celem konfrontacji jest wyjaśnienie sprzeczności mających charakter istotny (por. SN WK 15/03, OSNKW – R 2003, poz. 1740).

Z przedstawionych powyżej powodów, w poddanej kontroli sprawie niewątpliwie wystąpiła potrzeba przeprowadzenia czynności konfrontacji celem wyjaśnienia istotnych sprzeczności ujawnionych w kluczowym materiale, co z kolei przyczyniłoby się do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, szczególnie gdy uwzględni się charakter zgromadzonych dowodów i niedostatki postepowania (w tym nie zabezpieczenie opisywanego przez I. K. zeszytu). Skoro wyżej wymienieni podtrzymali prezentowane przez siebie wersje zdarzenia, a nie pozyskano dotychczas innych bezpośrednich dowodów pozwalających na ich weryfikację, to zachodzi konieczność uzupełnienia we wskazany powyżej sposób postępowania i dokonania ponownej oceny zgromadzonego materiału i poczynienia ustaleń stanu faktycznego odpowiadających prawdzie.

Podzielić także należy stanowisko skarżącego, iż obowiązkiem sądu będzie także przeprowadzenie dowodu z zeznań autorów prywatnej „opinii” - M. S. (1) i M. S. (2), przede wszystkim na okoliczność charakteru przedmiotowych automatów, a następnie pozyskanie uzupełniającej opinii biegłego A. C. (2), która uwzględniałaby tenże nowy materiał. Oczywistym jest, że pozaprocesowa opinia biegłego, zgodnie z ustaloną praktyką sądową, nie może stanowić dowodu będącego podstawą oceny (SN II KK 290/07, Prok. i Pr. 2008, nr 7-8, poz. 20 z glosą aprobującą Z. Kwiatkowskiego, Prok. i Pr. 2009, nr 1, s. 159; a także G. Bucoń, Dopuszczalność "opinii prywatnej"..., s. 108; W. Jankowski, Znaczenie opinii prywatnej w postępowaniu karnym, PS 2009, nr 4, s. 107; SN III KK 389/12, Legalis nr 726219, z aprobującą glosą D. Jagiełły, WPP 2014, nr 3, s. 124), bowiem dowód ten nie został przeprowadzony w sposób przewidziany przez kodeks postępowania karnego i strony nie miały możliwości ustosunkowania się do tego dowodu. Nie można jednak takiego dokumentu pominąć, ponieważ zawiera on informacje o dowodzie, który nie jest pozbawiony znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy (SN I KR 105/85, OSNPG 1986, nr 5, poz. 66; SN V KO 8/90, I.. Praw. 1991, z. 4-6, poz. 12; SN III KKN 494/00, LEX nr 75451; SN V KK 388/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 12 z glosą częściowo aprobującą R. K., PiP 2005, z. 6, s. 116). Organ procesowy może także dopuścić dowód z opinii biegłego, który wcześniej wydał „opinię prywatną" w trybie określonym w art. 193 § 1, ale może mieć to miejsce tylko wtedy, gdy nie ma żadnych wątpliwości co do rzetelności i obiektywizmu autora takiej opinii (SA we W. II AKa 67/12, KZS 2013, z. 10, poz. 91, Prok. i Pr. 2014, nr 1, poz. 32). Opracowana poza postępowaniem karnym, ale dla jego celów tzw. opinia prywatna nie może być odczytana na rozprawie jako dokument, gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 393 § 3 k.p.k., który dopuszcza możliwość odczytania w toku rozprawy głównej dokumentów powstałych poza postępowaniem karnym, ale nie dla jego celów (SN IV KK 420/12, OSP 2014, z. 4, poz. 35, z glosą częściowo krytyczną A. B., s. 454).

Co nader istotne, w przeciwieństwie do sądu, organ prowadzący postępowanie przygotowawcze uznał za niezbędne zweryfikowanie wyjaśnień oskarżonego, który utrzymywał, iż był przekonany o legalnym charakterze automatów dostarczonych do jego lokalu przez A. R. albowiem przedłożył on przy zawarciu umowy najmu powierzchni dodatkowo „ocenę techniczną” obu automatów, autorstwa M. S. (1) biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku i jego asystentki M. S. (2), z których to dokumentów wynikało, że urządzenia mają charakter zręcznościowy – i przesłuchał w charakterze świadka M. S. (1) (k. 283-286). Okoliczność zaniechania przez rzecznika interesu publicznego zawarcia w akcie oskarżenia wniosku o przeprowadzenia dowodu z zeznań M. S. (1), nie zwalniało sądu orzekającego od analizy zgromadzonego w aktach materiału, badania oraz uwzględniania okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 § 1 kpk), dążenia do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego prawdzie i wydania rozstrzygnięcia na podstawie całokształtu prawidłowo ujawnionych okoliczności (art. 410 kpk).

W kontekście wskazanego powyżej uchybienia, brak jest również podstaw do odparcia wyeksponowanych w skardze apelacyjnej zarzutów podważających prawidłowość pozyskanej opinii biegłego A. C. (2). Skoro dołączone do akt „oceny techniczne” sporządzone wprawdzie na prywatne zlecenie ale także przez biegłego sądowego oraz odebrane już w formie procesowej zeznania ich autora, zawierały w istocie „opinie” co do przedmiotu sprawy, to powołany przez organ procesowy biegły sądowy, wydając ekspertyzę, winien uwzględnić wynikające z tego materiału okoliczności. Tymczasem biegły A. C. (2) wydając opinię uzupełniającą na rozprawie głównej wprost stwierdził, iż nie tylko nie zapoznał się z tymi materiałami, ale i tego nie uczyni, gdyż „może się o nich ustosunkować w ciemno (…)” – k. 434. Zasygnalizowane powyżej, a szerzej wyeksponowane w apelacji, wady sporządzonej w niniejszym postępowaniu ekspertyzy musiały zostać dostrzeżone przez sąd odwoławczy. Dodać należy, że „dokument prywatny" – ekspertyza pozaprocesowa, zawierający ocenę opinii biegłego, powinien być potraktowany w postępowaniu odwoławczym jako zawierający argumentację wspierającą uzasadnienie zarzutu stawianego w tym przedmiocie przez obronę (SN II KK 169/12 z częściowo krytyczną glosą A. Bojańczyka, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2014, z. 1, s. 125).

W konsekwencji należy stwierdzić, że w poddanej kontroli sprawie doszło do naruszenia wskazanych reguł, tj. Sąd I instancji nie wykazał dostatecznej inicjatywy dowodowej, zaniechał podejmowania jakichkolwiek działań mających na celu sprowadzenie świadków A. R., J. S., M. S. (1) i M. S. (3) na rozprawę i nie przeprowadził powyższych dowodów oraz konfrontacji I. K. z oskarżonym i A. C. (4), a także nie pozyskał uzupełniającej opinii biegłego uwzględniającej wszystkie okoliczności sprawy, pomimo iż podjęcie tego rodzaju czynności było konieczne dla wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności oraz wobec przyjęcia za podstawę istotnych ustaleń przede wszystkim zeznań I. K. i opinii biegłego.

Wyeksponowany w apelacji zarzut obrazy przepisu postępowania – art. 366 § 1 kpk w zw. z art. 167 kpk potraktować zatem należy za zasadny.

W rezultacie zaniechania wyjaśnienia zasygnalizowanych kwestii i zrezygnowania z przeprowadzenia przez sąd rejonowy niezbędnych dowodów w postaci odebrania zeznań od A. R., J. S., M. S. (1) i M. S. (3), konfrontacji pomiędzy I. K. a oskarżonym i A. C. (1) oraz uzupełniającej opinii, sprawia że wyprowadzony przez tenże sąd wniosek dotyczący wartości kluczowego materiału, tj. wyjaśnień oskarżonego jawi się jako przedwczesny albowiem nie uwzględnia treści zeznań wyżej wymienionych świadków i pozostałych materiałów, które to dowody mogą je całkowicie podważać.

Wobec znaczenia wskazanych dowodów i niezbędności weryfikacji zgromadzonego w sprawie materiału, a zrealizowanie których to czynności przez sąd odwoławczy przekraczałoby ramy zakreślone w art . 452 § 2 kpk – zaszła konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Należy podkreślić, że zgodnie z treścią § 1 art. 452 kpk ustawodawca wyłączył możliwość przeprowadzenia postępowania dowodowego co do istoty sprawy przez sąd odwoławczy bowiem zadanie takie należy do Sądu I instancji, a w niniejszej sprawie do tego by się to sprowadzało. Uprawnienia sądu odwoławczego w zakresie postępowania dowodowego ograniczają się jedynie do możliwości przeprowadzenia dowodu uzupełniającego, jeżeli przyczyni się to do przyśpieszenia postępowania, a jednocześnie nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości lub w znacznej części (§ 2 art. 452 kpk). Zatem sąd odwoławczy może tylko wyjątkowo uzupełnić przewód sądowy, przeprowadzając dowód na rozprawie. Należy zatem przyjąć, że jeżeli sąd odwoławczy dostrzeże konieczność przeprowadzenia dowodów co do istoty sprawy, nie może w takim zakresie orzekać, powinien zaś zaskarżone orzeczenie uchylić i sprawę przekazać Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania (tak również R. Kmiecik, Z problematyki dowodu ścisłego i swobodnego, Prok. i Pr. 2003, Nr 1, s. 21; T. Grzegorczyk, Komentarz, s. 1188). Przewidziany w § 2 art. 452 kpk wyjątek od reguły określonej w § 1 zachodzi tylko wówczas, gdy kumulatywnie spełnione są obydwie przesłanki wymienione w § 2, tj. przeprowadzenie dowodu przez sąd odwoławczy przyczyni się do przyśpieszenia postępowania oraz nie jest konieczne przeprowadzenie przewodu sądowego w całości lub w znacznej części. Wyjątkowy charakter postępowania określonego w § 2 podkreślają zachowujące nadal aktualność poglądy Sądu Najwyższego, zgodnie z którymi sędziowie Sądu I instancji stykający się z dowodami bezpośrednio, mają z tego powodu w zasadzie lepsze szanse prawidłowej oceny, niż sędziowie Sądu II instancji, którzy orzekają na podstawie pisemnego materiału akt, a ponadto w sytuacji gdyby nawet zebrany w postępowaniu przed Sądem I Instancji materiał dowodowy nie zawierał istotniejszych luk i braków, to jednak niedopuszczalne byłoby dokonywanie ustaleń faktycznych w postępowaniu apelacyjnym. Prowadziłoby to bowiem do przejmowania przez sąd odwoławczy funkcji sądu orzekającego w I instancji oraz byłoby sprzeczne z zasadami procesu karnego, a w szczególności z zasadą bezpośredniości i pozostawałoby w kolizji z charakterem i celami postępowania apelacyjnego (wyr. SN z 3.7.1975 r., II KR 86/75, OSNPG 1975, Nr 10, poz. 103 z aprobującą glosą S. Kalinowskiego, OSPiKA 1976, Nr 1, s. 37 oraz uwagami M. Cieślaka i Z. Dody, Przegląd, Pal. 1976, Nr 6, s. 74).

Przeprowadzenie wskazanych dowodów – w intencji apelującego – pozwoliłoby na zweryfikowanie wersji oskarżonego, iż na podstawie okoliczności towarzyszących był przekonany o legalności automatów, a tym samym nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa skarbowego, a jego zachowanie ograniczało się do wynajęcia powierzchni użytkowej lokalu pod urządzenia należące do innych osób i podmiotów.

Konieczność przeprowadzenia wszelkich dostępnych dowodów pozwalających na ustalenie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jawi się jako oczywista także w świetle uwag poczynionych przez sąd meriti dotyczących specyfiki pozyskanych w sprawie dowodów. Zasadnicze dowody zgromadzone w niniejszym postępowaniu stanowią bowiem właśnie wyjaśnienia oskarżonego, w których prezentuje on odmienną wersję, niż przyjęta - na podstawie zeznań I. K. i opinii biegłego - w opisie zarzucanego mu przez oskarżyciela czynu.

Relatywizując powyższe uwagi dotyczące obowiązujących reguł procedowania w postępowaniu odwoławczym do realiów niniejszej sprawy, należy wyprowadzić wniosek, zachodzi konieczność przeprowadzenia co najmniej części wskazanych dowodów, o dopuszczenie których wniósł obrońca (sąd odwoławczy nie dopatrzył się jednocześnie przesłanek, które skutkowałyby ich oddaleniem), przy czym wykonanie tychże czynności przez Sąd II instancji przekroczyłoby ramy zakreślone w art. 452 § 2 kpk

Powyższe okoliczności wynikające z apelacji obrońcy powodują, że wyrażona przez Sąd Rejonowy w pisemnych motywach wyroku ocena wyjaśnień I. C. (1) i zeznań świadków jest przedwczesna.

W pełni należy także zaaprobować, zaprezentowaną przez obrońcę argumentację przytoczoną na poparcie zarzutu obrazy przepisu prawa procesowego, a przede wszystkim art. 7 kpk.

Zdaniem Sądu Odwoławczego gdyby Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy i kompleksowy przeprowadził postępowanie w sprawie, to konkluzja płynąca z oświadczeń osób przesłuchanych dotychczas w sprawie mogłaby być zupełnie inna. Dokonana przez Sąd I instancji ocena powyższych dowodów, a przede wszystkim wyjaśnień oskarżonego jest zatem niepełna, a tym samym przedwczesna albowiem nie uwzględnia całości materiału dowodowego, co w konsekwencji uniemożliwia kontrolę instancyjną.

Bez wątpienia zatem autor skargi ma rację, co do tego, że przedwczesnym było przyjecie przez Sąd Rejonowy za podstawę istotnych ustaleń w sprawie zeznań I. K. i funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinii biegłego we wskazanym zakresie, bez przeprowadzenia ich pogłębionej, kompleksowej analizy, poczynionej w powiązaniu z całokształtem materiału dowodowego oraz bez ich weryfikacji dostępnymi dowodami.

Nie przesądzając ostatecznej oceny wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadków, należy stwierdzić, że sąd zobligowany był w swych rozważaniach jednak uwzględnić je w całości w powiązaniu z innymi dowodami, a który to obowiązek wynika z treści art. 410 k.p.k. Zgodnie z cytowanym przepisem podstawę wyroku stanowi całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy sądowej, zaś pominięcie istotnych dla sprawy dowodów i okoliczności mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie w kwestii winy stanowi oczywistą obrazę tego przepisu (por. OSN PG 1977, nr 7-8, poz. 62). W tym miejscu należy także przytoczyć ugruntowane stanowisko wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przekonanie sądu orzekającego o wiarygodności jednych dowodów (ich części) i niewiarygodności innych (w pozostałej części) pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 kpk jeżeli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy ( art. 410 kpk) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego oraz jest wyczerpujące i logiczne - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego a także umotywowane w uzasadnieniu wyroku (por. wyrok SN z 22.02.96r, Prok. I Pr. 1996/10/10). Ustalenia faktyczne wyroku tylko wtedy nie wykraczają poza ramy swobodnej oceny gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego powinno być uzasadnione orzeczenie. Temu jednak zadaniu, jak wyżej wykazano, Sąd I instancji nie sprostował.

Tym samym niepełne oceny zawarte w pisemnych motywach orzeczenia są ocenami dowolnymi zaś nie dość wnikliwa analiza dowodów sprawia, że słusznymi stają się zarzuty zawarte w środku odwoławczym dotyczące sprzeczności ustaleń z zebranymi w sprawie materiałem dowodowym.

Zaniechanie przeprowadzenia koniecznych dowodów i nie wyjaśnienie zaprezentowanych powyżej okoliczności jak i tych wymienionych w apelacji, pomimo, że były one istotne dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonego stanowiło uchybienie, które skutkować musiało uchyleniem wyroku w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Niedopuszczalne jest bowiem pominięcie istotnych okoliczności, lecz konieczne jest zawsze ustalenie zależności każdego z dowodów w całości lub konkretnym fragmencie od poszczególnych okoliczności faktycznych, które w sprawie wymagają udowodnienia i uzasadnienia. (por. SN II KKN 159/96, Prok. i Pr. 1998/2/7 I KR 120/84, OSNPG 1984/12/115). Brak takiego wyjaśnienia czy oceny uniemożliwia, bowiem odparcie zarzutu przekroczenia przez sąd granic swobodnej oceny dowodów, a pominięcie przez Sąd Rejonowy dowodów dotyczących istotnych okoliczności w sprawie, daje podstawę do postawienia sądowi słusznego zarzutu sprzeczności ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. Właściwa i wnikliwa ocena całokształtu materiału dowodowego i wszystkich okoliczności istotnie wpłynęłaby na zakres odpowiedzialności oskarżonego lub też dostarczyłaby argumentów dyskwalifikujących zarzuty podniesione w apelacji.

Na marginesie należy także przyznać rację obrońcy, iż ewidentnie wadliwie został w przypisanym oskarżonemu czynie określny czas przestępnego zachowania odnośnie automatów V. bez (...) nr H. (...) (...), wstawionych do jego lokalu na podstawie umowy zawartej z D. C. (...) J. S., skoro jak sam ustalił sąd meriti, dopiero po podpisaniu owej umowy, co nastąpiło w dniu 3 maja 2012r. automaty umieszczono w lokalu oskarżonego.

Zgodnie z treścią art. 436 kpk sąd odwoławczy ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego wniesionego przez obrońcę do przedstawionych powyżej uchybień albowiem rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie pozostałych zarzutów zawartych w apelacji sprowadzających się do kwestionowania poczynionej przez Sąd I instancji oceny pozostałego materiału dowodowego, byłoby przedwczesne.

Z wszystkich powyżej przedstawionych względów Sąd Okręgowy na podstawie art. 437 § 2 k.p.k., uchylił zaskarżony wyrok w całości i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien przeprowadzić postępowanie dowodowe w zakresie, jaki miał wpływ na uchylenie wyroku, zaś w pozostałym zakresie poprzestać na ujawnieniu dowodów w trybie art. 442 § 2 kpk. Przede wszystkim należy:

- odebrać uzupełniające zeznania od I. K. m.in. na przytoczone okoliczności, a w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 391 § 1 kpk, odczytać w odpowiednim zakresie protokoły jego poprzednich zeznań, po czym zwrócić się do świadka o wypowiedzenie się co do ich treści i ewentualnie o wyjaśnienia zachodzących sprzeczności,

- przeprowadzić konfrontację pomiędzy świadkami I. K. a A. C. (1) i oskarżonym na wskazane w uzasadnieniu okoliczności,

- przesłuchać w charakterze świadków M. S. (1) i M. S. (3) na okoliczności związane ze sporządzeniem „oceny technicznej automatu do gier” i stanowiące jej przedmiot,

- przesłuchać w charakterze świadków A. R. (o ile nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z treści art. 182 § 3kpk) i J. S. przede wszystkim na okoliczności związane z zawarciem umów najmu powierzchni w lokalu oskarżonego, przedłożonych mu dokumentów, składanych oskarżonemu oświadczeń co charakteru automatów, osób eksploatujących automaty i zakresu tych czynności,

- pozyskać uzupełniającą opinię biegłego uwzględniająca nowy materiał,

- przeprowadzić ewentualne inne dowody, jeżeli taka potrzeba wyłoni się przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Rzeczą Sądu I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie zatem dokonanie rzetelnych ustaleń faktycznych, opartych na całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w powyższy sposób uzupełnionym, a następnie przeprowadzenie gruntownej analizy i dokonanie wyboru prezentowanych wersji zdarzeń, ocenionych w sposób zgodny z regułami procedowania, logiką i doświadczeniem życiowym, a nadto w przypadku takiej konieczności sporządzenie przekonywającego uzasadnienia swego stanowiska, w sposób wolny od uproszczeń i uwzględniający cały materiał dowodowy, zgodnie z wymogami art. 424 kpk .

By temu zadaniu sprostać Sąd winien dążyć do wyjaśnienia wszelkich niejasności występujących w materiale dowodowym, a jednocześnie wykorzystać zarówno niniejsze uwagi, jak i te zawarte w apelacji.

Dopiero po ponownym przeprowadzeniu postępowania dowodowego z uwzględnieniem powyższych zaleceń, Sąd I Instancji zobowiązany będzie orzec o winie oskarżonego bądź rozstrzygnąć o braku podstaw do pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej na podstawie całokształtu okoliczności prawidłowo ujawnionych na rozprawie głównej.