Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2015 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa J. K.

przeciwko D. M., S. M., Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych D. M. i S. M.

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 17 października 2014 r., sygn. akt VIII GC 182/11

I. oddala apelację,

II. zasądza od pozwanych D. M. i S. M. solidarnie na rzecz powoda kwotę 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Eugeniusz Skotarczak Dariusz Rystał Artur Kowalewski

Sygn. akt I ACa 73/15

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 17 października 2014 roku po rozpoznaniu sprawy z powództwa J. K. przeciwko D. M., S. M., Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. o zapłatę 144.011,77 złotych zasądził od pozwanych Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S., D. M. i S. M. solidarnie na rzecz powoda J. K. kwotę 118.518,65 złotych z odsetkami ustawowymi od kwot:

- 54.226,84 złotych od dnia 18 maja 2010 r. od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S., od dnia 8 sierpnia 2010 r. od pozwanych D. M. i S. M.;

- 64.291,81 złotych od dnia 28 stycznia 2011 r. od pozwanego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S., od dnia 5 maja 2011 r. od pozwanych D. M. i S. M..

Oddalił powództwo w pozostałej części oraz orzekł o kosztach procesu.

Sąd ustalił, że w dniu 30 września 2009 r. pomiędzy pozwaną Przedsiębiorstwem (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. a powodem J. K. zawarta została umowa o roboty budowlanej, której przedmiotem było wykonanie zmiany wystroju elewacji budynku na zadaniu inwestycyjnym pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa istniejącego (...)” w technologii lekko – mokrej systemu K., na którą składają się: docieplenie istniejących ścian zewnętrznych styropianem EPS 70 gr. 5 cm wraz z wyprawa tynkarska mineralną baranek gr. 2 mm malowaną farbami silikonowymi, a także dostawa i montaż ozdobnych elementów sztukatorskich elewacyjnych zgodnie z projektem technicznym (§1 ust. 1). Powód przyjął do wykonania określone w ten sposób prace. Za ich wykonanie pozwana spółka zobowiązała się zapłacić powodowi wynagrodzenie w kwocie 524.500 zł netto + VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (§5 ust. 1 i 2 ). Rozliczenie miało następować w oparciu o prawidłowo wystawione faktury VAT – częściowe i końcową (§6 ust. 1). Faktura końcowa miała zostać wystawiona po zakończeniu robót i po sporządzeniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego podpisanego przez pozwaną spółkę (§6 ust. 4). Z wystawionych faktur pozwana miała wstrzymać 5% ich wartości netto, stanowiące zabezpieczenie należytego wykonania umowy, określonego w §7 (§6 ust. 5). Pozwana zobowiązała się do uregulowania zobowiązań wynikających z faktur powoda w terminie 25 dni od ich otrzymania, na rachunek bankowy wskazany na fakturze (§6 ust. 6).

W §10 pozwany zobowiązał się dokonywać protokołów częściowego zaawansowania robót w ostatnim dniu roboczym każdego miesiąca (ust. 1 zd. 1). Odbioru końcowego zobowiązał się dokonać w ciągu 14 dni roboczych od dnia zawiadomienia dokonanego przez powoda (ust. 2 zd. 1).

Spółka (...) była generalnym wykonawcą inwestycji, realizowanej w Ośrodku (...). Łączyła ją umowa z pozwanymi inwestorami – D. M. i S. M., wspólnikom spółki cywilnej (...).

Po podpisaniu umowy z dnia 30 września 2009 r. powód ustalił z pozwanymi, że nie będzie dokonywał montażu obróbek blacharskich. W związku z powyższym wynagrodzenie powoda zostało obniżone do 455.000 zł netto.

Po zawarciu umowy przez pozwanych – inwestorów D. M. i S. M. oraz wykonawcę spółkę (...), pozwana spółka (...) dokonała zmiany w projekcie elewacji. Polegała ona na zastosowaniu elementów sztukatorskich innego producenta – w miejsce produkowanych przez (...) produkowane przez spółkę (...). Zmiana została zaakceptowana przez projektanta i uwzględniona w projekcie i rysunkach przedstawionych powodowi przy zawarciu umowy o roboty budowlane z pozwaną spółką (...) w dniu 30 września 2009 r.

Powód materiały budowlane nabywał w hurtowni budowlanej spółki (...), z którą pozwana spółka (...) prowadziła rozmowy przed zawarciem umowy z powodem. Dla pozwanej spółki przygotowana była oferta dotycząca profili budowlanych; ostatecznie powodowi przedstawiono ofertę materiałów o takich samych parametrach. Pozwana spółka dokonywała zamówienia elementów sztukatorskich, dostarczała powodowi listwy gzymsowe. To pozwana spółka (...) jako producenta sztukaterii wskazała powodowi spółkę (...).

Kserokopia umowy zawartej między powodem o spółką (...) została przez powoda przekazana inwestorowi S. M. podczas narady odbywającej się na terenie budowy – w miejscu realizacji inwestycji. Pozwany inwestor zwrócił się do pozwanej spółki (...) o przekazanie kopii umowy i podjął decyzję o realizacji płatności za realizację prac bezpośrednio na rzecz podwykonawcy – powoda. Inwestorzy podjęli decyzję o wypłacie wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w obawie o zaistnienie sytuacji, w której ze środków przekazywanych bezpośrednio wykonawcy – spółce (...), z uwagi na jej kłopoty finansowe, nie będą regulowane należności powoda, narażałoby ich na ryzyko dwukrotnej zapłaty.

W naradach uczestniczył powód bądź jego pracownik, inwestor i jego pracownicy, a także inspektor nadzoru R. R.. Odbiory robót dokonywane były w obecności inspektora nadzoru i przedstawicieli powoda, tylko początkowo brał w nich udział przedstawiciel pozwanej spółki (...) Ł. K.. R. R. wskazywał podwykonawcom powoda, że to pozwani inwestorzy będą realizować płatności na ich rzecz. Miał wiedzę o umowie łączącej pozwaną spółkę (...) z powodem, znał jej postanowienia w tym wartość robót.

W dniu 15 kwietnia 2010 r. powód wystawił pozwanej spółce (...) fakturę VAT nr (...). Faktura opiewała na 122.000 zł brutto (100.000 zł netto). Została przyjęta przez przedstawiciela pozwanych inwestorów D. M. i S. M. i opatrzona ich pieczęcią firmową.

Z 22 kwietnia 2010 r. pochodzi faktura VAT nr (...), w której wynagrodzenie pozwanej spółki (...) określono na 123.158,09 zł brutto (100.949,25 zł netto). Faktura została zaakceptowana przez przedstawiciela wykonawcy. Podstawę do wystawienia stanowił protokół odbioru wykonanych robót z dnia 3 marca 2010 r., w którym stwierdzono wykonanie prac w zakresie elewacji budynku, o wartości określonej na fakturze. Jakość robót określono jako dobrą.

Protokół został podpisany przez inspektora nadzoru R. R., reprezentującego pozwanych inwestorów.

To inspektor nadzoru R. R. weryfikował czy powód wykonał prace określone w protokołach odbioru, określał stopień zaawansowania prac i wysokość należnego wynagrodzenia. Należności wypłacane powodowi były stosunkowo pomniejszane - o ok. 5% w stosunku do wynagrodzenia spółki (...), określonego w umowie łączącej inwestorów i wykonawcę. Procentowe zestawienie zaawansowania robót sporządzane było co miesiąc.

Pozwany inwestor S. M. regulował należności powoda, wynikające z wystawianych przez niego w związku z realizacją umowy z dnia 30 września 2009 r. faktur. W tytule polecenia przelewu wskazywano, że zapłata dokonywana jest bezpośrednio dla podwykonawcy za prace elewacyjne w (...) w Ś.. Wskazywano również, że dotyczy faktury VAT spółki (...) bądź też określano powoda jako podwykonawcę spółki (...). Określano również numer faktury. Tym samym w dniu 21 grudnia 2009 r. pozwany dokonał wpłaty kwoty 145.365,26 zł na poczet faktury (...), w dniu 12 marca 2010 r. – 61.000 zł na poczet faktury (...).

Pozwany inwestor w dniu 15 kwietnia 2010 r. uregulował w całości należności powoda, wynikające z faktury VAT nr (...). W dniu 14 maja 2010 r. dokonał wpłaty kwoty 50.000 zł na poczet należności z faktury nr (...).

Pismem z dnia 29 lipca 2010 r. powód wezwał pozwanych inwestorów do zapłaty należności, wynikających z faktury nr (...). Pismo zostało nadane w dniu 30 lipca 2010 r. Ponowne wezwanie pochodziło z dnia 18 sierpnia 2010 r. i powód określił w nim pozostałą do zapłaty kwotę, pomniejszoną o zabezpieczenie należytego wykonania umowy, na 54.226,84 zł.

W odpowiedzi pozwani inwestorzy podnieśli, że po stronie powoda brak jest legitymacji do występowania z żądaniem zapłaty z uwagi na fakt, że objęty żądaniem zapłaty zakres prac wynika z umowy łączącej pozwanych z pozwaną spółką (...). Podnieśli także, że wykonany przez powoda zakres prac ma liczne wady i usterki.

Strony nie sporządziły protokołu odbioru końcowego prac. Do odbioru końcowego nie doszło pomimo zgłoszonej gotowości powoda w tym zakresie po zakończeniu prac w kwietniu 2010 r. W maju 2010 r. podjęto próbę dokonania odbioru, lecz do niego nie doszło z uwagi na zastrzeżenia spółki (...) co do wpisania kar umownych za opóźnienie. Spisano stwierdzone usterki, nie określając terminu ich usunięcia. Ostatecznie pozwana spółka (...) dokonała jednostronnego odbioru, bez udziału inwestora.

Ośrodek został uruchomiony 29 maja 2010 r.

Powód konsultował się z producentem sztukaterii spółką (...) za pośrednictwem spółki (...) w sprawie wadliwości połączenia elementów sztukatorskich. Otrzymał zapewnienie, że łączenia zostały wykonane prawidłowo i zgodnie z technologią. Spółka (...) – producent zaprawy tynkarskiej również uznał, że zastosowany przez powoda system jest zgodny z wytycznymi producenta.

W dniu 2 sierpnia 2010 r. w obecności powoda, pozwanego S. M. oraz prezesa zarządu pozwanej spółki (...) Z. H. odbyło się spotkanie, podczas którego sporządzony został protokół usterek elewacji budynku (...) w Ś.. W protokole stwierdzono usunięcie usterek styków elementów sztukatorskich lukarn w pokoju (...), zobowiązano również powoda do dokonania wymiany pilastrów przy wejściu głównym na wysokości ok. 1,5 m. stwierdzono następujące usterki: w elewacji północnej – przekrzywione głowice słupów, pofalowany gzyms, brak obróbki ościeży przy parapetach wejścia głównego, uszkodzony pilaster północno – zachodni, niezachowane spadki poprzeczne blacharki tarasu, niezachowanie technologii łączenia elementów sztukaterii z blachy; w elewacji zachodniej i wschodniej – widoczne miejsce na styku pucu na wysokości podestu.

Powód poinformował, że usunął usterki dotyczące elewacji północnej, a także wymienił pilastry przy wejściu głównym i usunął wadliwe elementy sztukatorskie w dniach 26 i 27 stycznia 2011 r. Usterki te były zgłaszane powodowi i jego pracownikom w trakcie realizacji. Poza nimi nie były zgłaszane zastrzeżenia co do jakości prac czy użytych materiałów.

W dniu 31 grudnia 2010 r. powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 93.177, 50 zł brutto. Obejmowała ona wynagrodzenie za prace wykonane po wystawieniu faktury nr (...). Powód wezwał pozwanych do zapłaty należności, stwierdzonej fakturą pismem z dnia 20 kwietnia 2011 roku.

Pozwani inwestorzy wzywali powoda do usunięcia usterek. Wskazywali na istotne wady w postaci stwierdzonych w oknach w całym budynku, wadliwe wykonanie połączeń elementów sztukatorskich, obróbek blacharskich na tarasie, wadliwe połączenia, odklejanie i marszczenie tapet, zarysowania i szczeliny w sufitach, ubytki uszczelnień w łazienkach, holu, restauracji i kawiarni, awarię systemu wentylacji mechanicznej.

W dalszych pismach procesowych pozwani odmowę zapłaty wynagrodzenia uzasadniali również samowolną zmianą technologii wykonania sztukaterii przez powoda, wadliwym ułożeniem tynku i wyprowadzeniem linii sztukaterii, stwierdzonymi pęknięciami elementów łączenia sztukaterii i elementów sztukatorskich.

Część prac wykonywanych przez powoda została zrealizowana wadliwie. Powód wykonywał wyłącznie elementy sztukaterii i prace dociepleniowe. Nie wykonywał prac blacharskich, które zobowiązana wykonać była spółka (...). Obróbki blacharskie wykonywane były po zakończeniu realizacji prac przez powoda, zaś zgodnie z technologią powinny być wykonane przed pracami elewacyjnymi..

W zakresie robót związanych z dociepleniem ścian na ok. 10% powierzchni ścian widoczne są łączenia – pasy o różnym odcieniu. Wartość robót wadliwych wynosi 1.106 zł, zaś robót wolnych od wad – 147.894 zł.

Odnośnie zaś robót związanych z dostawą i montażem sztukaterii wady odnoszą się do długości wbudowanych elementów sztukatorskich. Listwy, gzymsy, pilastry zostały wbudowane o długościach od 1 do 2 metrów, brak jest jednolitej długości i symetrycznego rozmieszczenia poszczególnych odcinków w przypadku 20% ilości listew. Stwierdzono również występowanie szczelin na 20% podłużnych łączeń pionowych poszczególnych elementów o szerokości od włoskowatej do kilku milimetrów. Nieestetycznie wykonane zostały połączenia poziome poszczególnych części pilastrów – brak jest dokładnego łączenia według istniejących frezów, niesymetrycznie dobrano poszczególne pilastry używając elementów o niejednakowej długości. Braki w zbyt krótkich pilastrach wypełnione zostały silikonem. Powyższe usterki dotyczą 25% całkowitej ilości pilastrów. Z kolei na 5% powierzchni niektórych elementów (np. attyk) występuje rozwarstwianie się i odchylanie, sprawiające wrażenie niestabilnego mocowania. Na 20% powierzchni ścian niestarannie zamocowano elementy sztukatorskie. W przypadku 10% całkowitej ilości pilastrów dokonano w sposób nieestetyczny poszerzenia ich elementów – zbyt wąskie elementy poszerzano doklejając na całej długości wycięte fragmenty z innych elementów. Wartość elementów sztukatorskich nadających się do wymiany to 6.615 zł, zaś robót polegających na wadliwym ich montażu – 13.175 zł. Wartość robót wolnych od wad i robót wadliwych wynosi odpowiednio 213.885 zł i 71.825 zł.

Sąd uznał, że powództwo oparte na podstawie art. 647 kc w związku z art. 647 ¹ § 5 kc zasługiwało na uwzględnienie w części.

Stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony, w szczególności na podstawie umowy z dnia 30 września 2009 r. i protokołu ze spotkania z dnia 2 sierpnia 2010 r. Żadna ze stron nie kwestionowała autentyczności dokumentów zaliczonych w poczet materiału dowodowego. Podstawą ustaleń faktycznych uczynił Sąd także zeznania świadków, a także stron postępowania – J. K., D. M., S. M. i prezesa zarządu spółki (...) Z. H.. Zeznania świadków R. M., A. A., Ł. K., A. Ż. oraz R. R. Sąd uznał za wiarygodne; zeznania te korespondowały ze sobą w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy – istnienia podstaw do wystawienia poszczególnych faktur przez powoda oraz wiedzy inwestora o powierzeniu wykonywania części prac podwykonawcy. Zeznania te różniły się w zakresie istnienia wad w wykonywanych przez powoda pracach, ich zakresie i wartości, kwestii ich usuwania przez powoda, jednak okoliczności z tym związane i podawane przez świadków podlegały weryfikacji w oparciu o protokół zawierający spis usterek i opinię biegłego sądowego. Podobnie odniósł się do zeznań stron postępowania i ich przedstawicieli. Wynikało z nich, że powód ukończył wykonywanie prac i budynek został oddany do użytku, zaś zakres wad i istnienie obowiązku ich usunięcia był sporny. Zbieżne okazały się natomiast te zeznania w zakresie wiedzy pozwanych inwestorów co do osoby podwykonawcy, znajomości umowy łączącej go z wykonawcą oraz przekazywania wynagrodzenia bezpośrednio na jego rzecz.

Za wiarygodną uznał sąd również opinię biegłego, po jej dwukrotnym uzupełnieniu i skorygowaniu w związku z zarzutami stron. Biegły ponadto składał ustne wyjaśnienia opinii na rozprawie. Biegły uzasadnił twierdzenia i wnioski opinii, odwołując się do zgromadzonego materiału dowodowego i zasad sztuki budowlanej.

Sąd oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane przez pozwanych D. M. i S. M. w sprzeciwie od nakazu zapłaty oraz piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2014 r. Co do części powołanych tam okoliczności biegły wypowiedział się w sporządzonej opinii, odnosząc się do kwestii prawidłowości wykonania umowy, wartości robót wykonywanych przez powoda. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie zdaniem Sądu pozostawało natomiast to, czy stwierdzone w wykonanych pracach wady i usterki mają charakter usuwalny czy nie, a także jaka jest wysokość kosztów niezbędnych do ich usunięcia. Po pierwsze Sąd wskazał, że art. 637 § 2 k.c., z którego pozwani wywodzą żądanie obniżenia wynagrodzenia, nie uzależnia możliwości obniżenia wynagrodzenia od tego, czy wady są usuwalne czy nie, lecz posługuje się w tym wypadku pojęciem wad nieistotnych. Z uwagi natomiast na fakt, że pozwani domagają się obniżenia wynagrodzenia, a nie wywodzą roszczeń z faktu odstąpienia od umowy, kwestia usuwalności oraz istotności wad pozostaje bez znaczenia (o ile odstąpić od umowy można jedynie w przypadku wad istotnych, o tyle obniżenie wynagrodzenia aktualne jest już w przypadku wad nieistotnych). Po wtóre według Sądu, w celu ustalenia zakresu obniżenia konieczne jest porównanie wartości dzieła dotkniętego wadami i wartości dzieła, jakiego na podstawie umowy zamawiający miał prawo oczekiwać. Dla oceny analizowanego roszczenia wtórne znaczenie ma zatem rzeczywisty koszt usunięcia wad, przeprowadzanie dowodu na tą okoliczność jest zatem bezprzedmiotowe. Przyczynę oddalenia wniosku o dokonanie kolejnych oględzin stanowił fakt, że dla uzasadnienia wniosku w tym zakresie strona pozwana powołała się na fakt wystąpienia nowych wad i pogłębienia się wad dotychczasowych. Pozwani nie wykazali jednak, by zgłaszali fakt wystąpienia innych, niż określone w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 r. wady, powodowi niezwłocznie po ich ujawnieniu. W przypadku zaś ujawnienia innych wad, o których nie zawiadomiono powoda, uprawnienia z rękojmi wygasły z uwagi na brzmienie art. 563 § 2 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c. Nie wystąpiła zatem potrzeba badania, czy wystąpiły nowe lub pogłębiły się dotychczasowe wady w sytuacji, gdy pozwani utracili uprawnienia do domagania się obniżenia wynagrodzenia w związku z ich zaistnieniem.

Sąd wskazał, że nie stanowi przedmiotu sporu okoliczność, że zarówno powoda i pozwaną spółkę (...), jak też pozwaną spółkę z pozwanymi D. M. i S. M. łączyła umowa o roboty budowlane. Przy realizacji inwestycji w ośrodku sanatoryjno –wczasowym pozwani D. M. i S. M. występowali w roli inwestorów, pozwana spółka (...) w roli generalnego wykonawcy, zaś powód – podwykonawcy. Podstawę prawną powództwa stanowił zatem art. 647 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c.

Zarzuty stron dotyczyły jakości wykonanych prac i istnienia podstaw do obniżenia wynagrodzenia, a także istnienia podstaw do obciążenia pozwanych inwestorów odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia.

Przeciwstawiając się żądaniu powoda pozwani zgłosili w niniejszej sprawie zarzut związany ze skorzystaniem z uprawnienia wynikającego z rękojmi za wady robót wykonanych przez powoda. Pozwani inwestorzy wskazywali, iż domagają się obniżenia wynagrodzenia przysługującego powodowi o taką kwotę, jakiej dochodzi on niniejszym pozwem, czyli o kwotę 144.011,77 zł. W związku z podniesionym zarzutem Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego w celu ustalenia wad w wykonanych przez powoda pracach (wskazanych w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 r. oraz pozostających w związku lub będących następstwem tych wad), a także określenia stosunku wartości robót wolnych od wad do wartości robót obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad.

Sąd wskazał, że opinia biegłego, w zestawieniu z zeznaniami świadków stron oraz zgromadzonymi dokumentami, stanowiła podstawę ustalenia zakresu wad w robotach wykonanych przez powoda. W szczególności zasadne było odniesienie się do protokołu ze spotkania w dniu 2 sierpnia 2010 r., podczas którego strony dokonały spisu stwierdzonych usterek. Wady były wskazywane przez pozwanych inwestorów także w korespondencji kierowanej do powoda w odpowiedzi na wezwania do zapłaty. W prawdzie w piśmie powoda z dnia 10 lutego 2011 r. wskazano, że wszelkie usterki zostały usunięte, niemniej pozwani D. M., S. M., prezes pozwanej spółki (...) Z. H. podnosili, że usterki nadal istnieją. Powyższe okoliczności ustalone musiały zostać zatem przez podmiot, dysponujący wiedza specjalistyczną w zakresie budownictwa. To zaś przesądziło o oparciu się przez Sąd na opinii biegłego.

Sąd uznał, że w razie stwierdzenia wad w pracach zrealizowanych przez powoda, wysokość wynagrodzenia powoda powinna zostać obniżona w takim stosunku, w jakim pozostaje wartość robót wolnych od wad do prac wykonanych wadliwie. Tak określona teza dowodowa w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego wynikała z brzmienia przepisu art. 560 § 3 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c. Pierwszy z powołanych przepisów, znajdujący odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane, stanowi bowiem, że jeżeli kupujący żąda obniżenia ceny z powodu wady rzeczy sprzedanej, obniżenie powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Ponadto zgodnie z art. 637 § 2 k.c. (zdanie 1), znajdującym zastosowanie przy umowie o roboty budowlane poprzez odesłanie, gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Kierując zlecenie sporządzenia opinii do biegłego Sąd określił tezę dowodowa właśnie jako określenie stosunku tych robót wolnych od wad do robót z wadami, nie zaś jako ustalenie kosztów niezbędnych do usunięcia tych wad. Słusznie, zdaniem Sądu, biegły przyjął, że ten stosunek niekoniecznie musi być tożsamy z kosztem usunięcia wad. W szczególności dotyczy to takiej sytuacji, w której stwierdzone wady nie uniemożliwiają korzystania z obiektu i nie wpływają na jego walory funkcjonalne, a mają wyłącznie charakter estetyczny i odnoszą się do sfery wizualnej. Skutkiem wadliwego wykonania robót jest obniżenie wartości budynku (poprzez niższą wartość elewacji ośrodka wypoczynkowego prowadzonego przez pozwanych inwestorów). Należało przyjąć, że taka sytuacja miała miejsce w niniejszym stanie faktycznym skoro pozwana D. M. i pozwany S. M. przyznali, że do maja 2010 r. powód zakończył realizację prac i pod koniec maja (29 maja 2010 r.) ośrodek już funkcjonował i przyjmował gości. Żaden z pozwanych nie podnosił, aby stwierdzono usterki tego typu, że niemożliwe było korzystanie z budynku w sposób zgodny z jego przeznaczeniem, dotychczasową funkcją.

Sąd wskazał, że sami pozwani inwestorzy, mimo że podnosili zarzut poniesienia kosztów związanych z koniecznością usunięcia wad, faktycznie nie określili, jakie koszty usunięcia tych wad ponieśli; przedmiotem rozpoznania był jedynie zarzut obniżenia wynagrodzenia z tytułu wad.

Określając zakres wad w robotach Sąd kierował się również przepisami Kodeksu cywilnego, odnoszącymi się do terminów zgłaszania uprawnień wynikających z rękojmi za wady (powołane już na wstępie przy ocenie dowodów art. 563 § 2 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c.). Przesądzają one, że w przypadku kiedy umowa zawierana jest pomiędzy przedsiębiorcami to zawiadomienie o wadach powinno nastąpić niezwłocznie po zbadaniu rzeczy, po dokonaniu oceny jakości, prawidłowości robót przez odbiorcę prac. Pomimo tego, że w niniejszej sprawie nie został przedstawiony protokół końcowy odbioru robót i strony zgodnie wskazywały, że dokument taki nie został sporządzony, nie kwestionowana była okoliczność iż w maju 2010 r. po zakończeniu prac przez powoda podjęto próbę dokonania odbioru. Próba taka nie doszła do skutku, jednak z udziałem pozwanego inwestora, pozwanego wykonawcy, powoda i inspektora nadzoru odbyło się spotkanie w dniu 2 sierpnia 2010 r., podczas którego sporządzono spis usterek elewacji budynku ośrodka.

Z tego względu Sąd kierował się tymi zapisami wad, które wymienione zostały w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 r. uznając, że w tym momencie najpóźniej strona pozwana powzięła wiedzę co do tego, jakie usterki w robotach występują. W tym przypadku można przyjąć, że wady wyszczególnione w protokole zostały zgłoszone niezwłocznie po zbadaniu rzeczy i ich wykryciu, w rozumieniu art. 563 § 2 k.c. Wady te zostały ponownie przywołane w trzech pismach pozwanych inwestorów, pochodzących z 7 marca, 30 kwietnia i 14 maja 2011 r. W pismach tych wskazano również takie, które nie dotyczą elewacji, a zatem prac wykonywanych przez powoda, a także powołano się na samowolną zmianę technologii wykonania sztukaterii (pismo z dnia 14 maja 2011 r.). Odnośnie zaś innych wad sami pozwani nie podnosili, a tym bardziej nie wykazali, aby zgłaszali powodowi niezwłocznie po ich ujawnieniu fakt ich wystąpienia. Tym samym w przypadku ujawnienia innych wad, o których nie zawiadomiono powoda, uprawnienia z rękojmi wygasły. Fakt ten determinował weryfikację istnienia wad jedynie w oparciu o treść protokołu z dnia 2 sierpnia 2010 r.

Sąd miał nadto na uwadze, że w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 r. wskazano wszystkie roboty, jakie inwestorzy zlecili do wykonania pozwanej spółce (...). Odnoszono się bowiem do zakresu prac, wynikającego z umowy zawartej pomiędzy pozwanymi inwestorami a pozwanym wykonawcą. Wymienione wady nie dotyczyły zatem wyłącznie prac realizowanych przez powoda jako podwykonawcy spółki (...), ale wszystkich prac budowlanych, prowadzonych w ośrodku w Ś., także tych realizowanych bezpośrednio przez generalnego wykonawcę. Co za tym idzie, opinia biegłego została ostatecznie ograniczona w trzeciej wersji jedynie do tych wad, za których wykonanie odpowiadał powód. Wyłączeniu podlegać powinny zatem wady związane z pracami blacharskimi i te prace, które związane były ze stykiem elementów sztukaterii z obróbkami blacharskimi, gdyż za te prace odpowiedzialność ponosiła spółka (...). Sam powód podał, że strony – powód i pozwana spółka (...) w tym zakresie ustaliły, że to spółka (...) będzie wykonywała prace blacharskie i obróbki blacharskie. Pozwana spółka temu twierdzeniu nie zaprzeczyła, a zatem Sąd z uwagi na brzmienie art. 230 k.p.c. uznał je za przyznane. W konsekwencji, ustalając stan faktyczny Sąd przyjął, że wykonanie powołanych prace spoczywało na spółce (...). Dla oceny wysokości wynagrodzenia należnego powodowi bez znaczenia pozostawała zatem prawidłowość wykonania takich elementów jak spadek blacharki tarasu, a także łączenia elementów sztukaterii z blacharką.

Sąd miał na uwadze okoliczność, że dla inwestora istotny jest ostateczny efekt i sposób realizacji umowy, której on jest stroną, niemniej, przedmiotem niniejszej sprawy było wynagrodzenie należne powodowi, co do zasady należne od jego kontrahenta – pozwanej spółki (...). Determinuje to ograniczenie przedmiotu badania do prac zleconych powodowi, za które przysługiwało mu wynagrodzenie. Tylko za takie prace powód ponosił odpowiedzialności, a w konsekwencji nie było podstaw do obniżania jego wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia wadliwego wykonania prac przez spółkę (...). Dotyczyło to zarówno wykonania blacharki, jak również łączenia obróbek blacharskich ze sztukaterią. W odniesieniu do tych ostatnich prac biegły stwierdził, że zmieniono kolejność prac, natomiast prawidłowa technologia wykonania powinna być odwrotna niż przyjęto – w pierwszej kolejności powinny być wykonane obróbki blacharskie, a dopiero po nich prace dociepleniowe. Odwrotna kolejność wymaga bowiem znacznie większego nakładu pracy i trudu od podmiotu wykonującego obróbki blacharskie. Niemniej, to pracownik spółki (...) Ł. K. był kierownikiem budowy i jeśli to on podjął decyzję, aby zmienić kolejność wykonania prac w ten sposób, że powód najpierw wykonywał sztukaterię, a później pozwana spółka obróbki blacharskie, to powód nie mógł ponosić odpowiedzialności za taką błędną decyzję. Usterki powstałe zatem w związku z przyjęciem błędnej technologii prac przez wykonawcę nie mogą obciążać powoda i mieć wpływu na wysokość jego wynagrodzenia.

Odnośnie zarzutu pozwanych inwestorów dotyczącego zmiany producenta elementów sztukatorskich, Sąd przede wszystkim miał na uwadze postanowienia umowy, jaka łączyła powoda ze spółką (...). Z zeznań powoda wynika, że faktycznie taka zmiana projektu w tym zakresie miała miejsce wcześniej, jeszcze przed zleceniem powodowi robót przez spółkę (...). Znalazło to odzwierciedlenie w zmianie projektu, na która to zmianę zgodę wyraził projektant. Powyższą okoliczność potwierdził w swych zeznaniach inspektor nadzoru R. R.; Z. H. potwierdził dokonanie przeprojektowania elementów sztukatorskich w lutym 2009 r. Z powyższego wynika, że powód nie miał wpływu na kształt postanowień umowy w tym zakresie i nie dokonywał, wbrew twierdzeniom pozwanych, samowolnych zmian w projekcie. Powód nie może być również obciążony odpowiedzialnością za to, że inwestor mógł być niepoinformowany o tej zmianie i nie zwrócono się do niego o jej akceptację, jak twierdził pozwany S. M. w swoich zeznaniach. Powyższa kwestia bowiem odnosi się do relacji pomiędzy inwestorem a wykonawcą, winna być oceniana przez pryzmat łączącego te podmioty stosunku prawnego. Istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy były natomiast postanowienia umowy łączącej spółkę (...) i powoda, a nie postanowienia umowy łączącej pozwanych. Skoro zatem powód nabył elementy sztukaterii od spółki (...), wykonał swoje zobowiązanie, określone w umowie z dnia 30 września 2009 r. prawidłowo. Odstępstwo od pierwotnego projektu w zakresie dotyczącym producenta elementów sztukaterii było uzgodnione z kontrahentem powoda – pozwaną spółką (...). Z tych względów Sąd tego zarzutu nie uwzględnił i uznał, że nie mógł on rzutować na wysokość wynagrodzenia należnego powodowi.

W konsekwencji Sąd, posiłkując się opinią biegłego uznał, że powód wykonał wadliwie jedynie część prac wskazanych w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 r., a zatem jedynie w części podzielił argumenty pozwanych dotyczące wadliwości wykonanych prac i odpowiedzialności powoda w tym zakresie. Powództwo w stosunku do spółki (...) zostało w konsekwencji uwzględnione częściowo, przy uwzględnieniu wartości robót wadliwych i obniżeniu wynagrodzenia powoda o taką wartość. Sąd obniżył zatem kwotę dochodzoną przez powoda o 25.493,12 zł. Ta ostatnia kwota jest powiększoną o wartość podatku VAT (22%) wartością wskazanych przez biegłego robót wadliwych, czyli łącznie 20.896 zł. Ta ostatnia wartość stanowi sumę kwot 1.106 zł, 6.615 zł i 13.175 zł odnoszących się odpowiednio do wartości netto robót wadliwych związanych z dociepleniem ścian, wartości netto elementów sztukatorskich nadających się do wymiany i wartości wadliwego montażu elementów sztukatorskich. Biegły ustalił podane wartości w kwocie netto, natomiast wynagrodzenia powód żądał w wysokości brutto, powiększonego o obowiązującą wówczas stawkę podatku VAT, co wynikało z wystawionych faktur VAT. Również wartość tych robót wadliwych Sąd powiększył zatem o podatek VAT i powiększoną kwotę odjął od należności dochodzonej niniejszym pozwem. Stąd, w konsekwencji zasądzeniu na rzecz powoda podlegała kwota 118.518,65 zł (144.011,77 zł – 25.493,12 zł).

Podstawę rozstrzygnięcia w zakresie odsetek od zasądzonej od pozwanej spółki (...) kwoty stanowił art. 481 § 1 k.c. Odsetki od kwoty 54.226,84 zł zostały przyznane od dnia 18 maja 2010 r. z uwagi na fakt, że faktura nr (...), z której ta należność wynika została wystawiona w dniu 22 kwietnia 2010 r. Pozwana zobowiązała się do uregulowania zobowiązań wynikających z faktur powoda w terminie 25 dni od ich otrzymania, stosownie do brzmienia §6 ust. 6 umowy stron, stąd termin ten upłynął z dniem 17 maja 2010 r. Co się zaś tyczy kwoty 64.291,81 zł, wynikającej z faktury nr (...) z dnia 31 grudnia 2010 r. , 25-dniowy termin do jej realizacji upłynął z dniem 27 stycznia 2011 r. To skutkowało zasądzeniem odsetek od podanej kwoty od dnia następnego, to jest 28 stycznia 2011 r.

Podstawę odpowiedzialności pozwanych inwestorów za zapłatę wynagrodzenia powoda z tytułu wykonania umowy z dnia 30 września 2009 r. stanowił art. 647 ¹ §5 k.c., który stanowi podstawę solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia względem podwykonawcy. W przepisie tym są przewidziane warunki, które muszą być spełnione by można było żądać zapłaty wynagrodzenia od inwestora. W art. 647 ¹ §2 k.c. wskazano, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy . Sąd zauważył również, że § 3 art. 647 ¹ k.c. dla analizowanej zgody nie przewiduje żadnej formy szczególnej. Zastrzeżenie formy pisemnej pod rygorem nieważności dotyczy wyłącznie formy umowy o roboty budowlane, zawartej z podwykonawcą lub z dalszym podwykonawcą. Zgoda, do której nie stosuje się rygorów art. 63 § 2 k.c., może być wyrażona zatem w dowolny sposób dostatecznie ją ujawniający (art. 60 k.c.).

Sąd zauważył, że na gruncie art. 647 ¹ § 3 w zw. z §2 k.c. zgoda wykonawcy może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny (pasywny) oraz czynny (aktywny). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Przyjmuje się fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Drugi sposób wyrażenia zgody (czynny) może przybrać różną formę. Inwestor może wyrażać ją w sposób wyraźny pisemne bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 k.c.). Może zatem nastąpić to poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Przepis art. 647 ¹ § 2 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. Może on uzyskać wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później.

Sąd podkreślenia przy tym, że zgoda inwestora, wyrażona w sposób dorozumiany czynny jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia, decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi, albo z którymi miał możliwość zapoznania się. Inwestor nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu.

Sąd uznał, że powołane powyżej warunki zostały spełnione i pozwani inwestorzy wyrazili zgodę na zawarcie przez spółkę (...) umowy z podwykonawcą w sposób czynny. Za wiarygodne uznano zeznania powoda oraz świadka R. M. co do tego, że przedstawiono inwestorowi kopię umowy jaka łączyła powoda ze spółką (...). Świadek R. R. przyznał natomiast, że znał postanowienia umowy i akceptował je. Był świadomy, jaki zakres robót miał zostać wykonany przez powoda, jaka była wartość robót, gdyż te dane były niezbędne do weryfikacji podpisywanych protokołów odbioru robót i określenia stopnia zaawansowania prac realizowanych przez powoda. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, iż wskazany świadek pełnił funkcję inspektora nadzoru i reprezentował pozwanych inwestorów na budowie. Z zeznań pozwanych D. M. i S. M. wynika, że nie uczestniczyli oni w czynnościach odbiorczych, akceptowali fakt, iż w tym zakresie reprezentuje ich R. R.. Powyższe pozwala na uznania, że pozwani inwestorzy mieli wiedzę o zawarciu umowy z podwykonawcą i wyrazili na nią zgodę. Nie wnosili zastrzeżeń co do osoby podwykonawcy, nie kwestionowali postanowień umowy z dnia 30 września 2009 r. Akceptacja i wiedza w analizowanym zakresie przejawia się w chociażby w przyjmowaniu faktur wystawianych przez powoda (dotyczy faktury nr (...)) oraz uczestnictwie w czynnościach odbiorczych i podpisywaniu protokołów odbioru robót.

Powołane powyżej zeznania korespondowały z zeznaniami pozostałych świadków, chociażby świadka A. Ż., ale także samych stron – pozwanej D. M. i S. M.. D. M. wskazywała że była zainteresowana tym, aby nie płacić dwukrotnie wynagrodzenia podwykonawcy – zarówno wykonawcy jak i podwykonawcy. Z powyższego wynika, że sami inwestorzy chcieli się w ten sposób zabezpieczyć się przed ryzykiem podwójnej zapłaty w przyszłości. R. R. podkreślał, że inwestorzy z jego inicjatywy podjęli natychmiastowa decyzje o realizacji płatności za prace wykonane przez podwykonawcę bezpośrednio na jego rzecz.

Sąd ponadto, podkreślił niezależnie od tego, że umowa o roboty budowlane z podwykonawcą przedstawiona została inwestorowi i ze strony inwestora nie było żadnego zarzutu, protestu co do obecności powoda na budowie, zauważyć trzeba że inwestorzy faktycznie regulowali płatności na rzecz J. K.. Z dokumentów w postaci potwierdzeń przelewów wynika, że w istocie to inwestorzy dokonywali zapłaty należności bezpośrednio na rzecz powoda, a zatem musieli być świadomi, kim jest i na jakiej podstawie wykonuje roboty. Musieli też być świadomi wysokości należnego podwykonawcy wynagrodzenia, gdyż jego wysokość wynikała z bezpośrednio wystawionych faktur. Nadto wynagrodzenie to znajdowało oparcie w protokołach odbioru prac, odzwierciedlających stan zaawansowania robót i stanowiących podstawę do wystawienia faktur. Również fakt, że protokoły odbioru były podpisywane przez inspektora nadzoru R. R. świadczy o tym, że inwestor doskonale wiedział kto wykonuje roboty, znał istotne postanowienia umowy, a przede wszystkim wysokość wynagrodzenia. Potwierdzają to zeznania pozwanego S. M., który odnosił się do kwestii różnicy wysokości wynagrodzenia przewidzianej dla wykonawcy i tej, której zapłaty domagał się powód.

W konsekwencji zatem Sąd uwzględnił to powództwo również w stosunku do inwestorów. Różnica dotyczyła jedynie terminów odsetek od poszczególnych kwot składających się na należność główną, zasadzonych od spółki (...) i inwestora. Sąd przyjął, że pozwani inwestorzy popadli w opóźnienie z dniem następnym po otrzymaniu wezwania do zapłaty. Mając na uwadze dołączone do pozwu wezwania do zapłaty i dowody doręczenia tych wezwań Sąd ustalił, że wezwanie do zapłaty kwoty 54.226,84 zł zostało wysłane w dniu 30 lipca 2010 r., stąd, przyjmując 7-dniowy termin na obrót pocztowy, uznał, ze nastąpiło ono w dniu 7 sierpnia 2010 r. W tej sytuacji zasadne było przyznanie odsetek od zasądzonej kwoty od dnia 8 sierpnia 2010 r. Do zapłaty należności wynikającej z faktury nr (...) pozwani zostali wezwani pismem z dnia 20 kwietnia, a zatem wyznaczony w fakturze 14-dniowy termin płatności upłynął z dniem 4 maja 2011 r. Powyższe uzasadniało przyznanie odsetek od kwoty 64.291,81 zł od dnia 5 maja 2011 r.

W pozostałej części – ponad kwotę 118.518, 65 zł należności głównej i częściowo odsetek Sąd powództwo oddalił.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd oparł na podstawie art. 108 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. Powództwo zostało uwzględnione w 82%; mając zatem na uwadze zasadę odpowiedzialności za wynik procesu i stosunkowe rozdzielenie kosztów, w tej części koszty niniejszego postępowania ponosi strona pozwana.

Apelację od tego wyroku wnieśli pozwani D. M. i S. M..

Pozwani zaskarżyli wyrok w części tj. w zakresie pkt I, III,VI.

Wnieśli o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w pkt I poprzez oddalenie powództwa w całości;

2) zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie III poprzez zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych solidarnie kosztów postępowania w I instancji według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego;

3) zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie VI poprzez jego uchylenie;

4) odpowiednią zmianę wyroku w pkt. II, pkt. IV i pkt. V stosownie do orzeczenia zapadłego w sprawie;

5) zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych solidarnie kosztów postępowania w II instancji wg norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Skarżonemu wyrokowi pozwani zarzucili:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, a mianowicie:

a) art. 233 § 1 kpc, poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów, stanowiących podstawę wydanego orzeczenia, polegające na przyjęciu, że pozwanym ad 1 i ad 2 okazano umowę pomiędzy powodem a pozwanym ad 3 oraz że znana była im jej treść;

b) art. 233 § 1 kpc, poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów, stanowiących podstawę wydanego orzeczenia, polegające na uznaniu, że zmiany w projekcie elewacji stanowiły element umowy łączącej powoda z pozwanym ad 3) Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o. w S., a także, że zmiany te zostały zaakceptowane przez projektanta;

c) art. 227 kpc i art. 217 § 3 kpc w związku z art. 278 §1 kpc, poprzez oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności: ustalenia czy wady w robotach wykonanych przez powoda są wadami istotnymi czy nieistotnymi, czy są to wady usuwalne czy nieusuwalne oraz na wysokość kosztów koniecznych do usunięcia wad a także badania czy wystąpiły nowe wady;

d) art. 227 kpc i art. 217 § 3 kpc w związku z art. 248 kpc poprzez nie rozpoznanie wniosków dowodowych pozwanych ad 1) i ad 2) zawartych w sprzeciwie od nakazu zapłaty tj.:

- zażądanie w trybie art. 248 k.p.c. przedstawienia przez powoda J. K. faktur wystawionych przez niego dla generalnego wykonawcy (pozwanego ad 3) - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w S. w związku z wykonywaniem robót budowlanych na inwestycji rozbudowa, przebudowa oraz zmiana wystroju elewacji budynku wczasowego w Ś. przy ul. (...), należącego do pozwanych ad 1) D. M. oraz ad 2) S. M. (z wyłączeniem faktur nr (...) z dnia 15.04.2010r., nr (...) z dnia 22.04.2010r., nr (...) z dnia 31.12.2010r.);

- zażądanie w trybie art. 248 k.p.c. przedstawienia przez powoda J. K. potwierdzeń przelewu (wpływu na jego rachunek bankowy) środków pieniężnych zapłaconych bezpośrednio przez generalnego wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w S. w związku z wykonywaniem robót budowlanych na inwestycji rozbudowa, przebudowa oraz zmiana wystroju elewacji budynku wczasowego w Ś. przy ul. (...), należącego do pozwanych ad 1) D. M. oraz ad 2) S. M.;

- zażądanie w trybie art. 248 k.p.c. przedstawienia przez pozwanego ad3) - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w S. dowodów wpłat dokonanych bezpośrednio na rzecz powoda J. K., w związku z wykonywaniem robót budowlanych na inwestycji rozbudowa, przebudowa oraz zmiana wystroju elewacji budynku wczasowego w Ś. przy ul. (...), należącego do pozwanych ad 1) D. M. oraz ad 2) S. M.;

e) art. 233 § 1 kpc, poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów stanowiących podstawę wydanego orzeczenia, polegające na uznaniu opinii biegłego sądowego, po jej dwukrotnym uzupełnieniu i skorygowaniu w związku z licznymi zarzutami stron oraz wyjaśnianej ustnie, za wiarygodną i rzetelnie sporządzoną;

f) art. 227 kpc i art. 217 § 3 kpc w związku z art. 278 §1 kpc, poprzez oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego na okoliczności, które w ocenie strony pozwanej nie zostały wyjaśnione w sposób należy przez biegłego powołanego w niniejszej sprawie.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a) art. 637 § 2 kc poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przypadku wad robót budowlanych obniżeniem należnego wykonawcy wynagrodzenia jest porównanie wartości robót dotkniętych wadami z wartością robót jakich pozwani mieli prawa oczekiwać (przez ich procentowe zestawienie), a nie kwota konieczna do usunięcia wad, gdy nie jest ona nadmierna;

b) art. 560 § 3 kc w zw. z art. 656 §1 kc w zw. z art. 638 kc poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przypadku wad robót budowlanych obniżeniem należnego wykonawcy wynagrodzenia jest porównanie wartości robót dotkniętych wadami z wartością robót jakich pozwani mieli prawa oczekiwać (przez ich procentowe zestawienie), a nie kwota konieczna do usunięcia wad, gdy nie jest ona nadmierna;

c) art. 563 §2 kc poprzez błędną subsumpcję i przyjęcie, że pozwani ad 1) i ad 2) nie zawiadomili o wystąpieniu nowych wad niezwłocznie po ich wykryciu i w rezultacie poprzez stwierdzenie wygaśnięcia uprawnień pozwanych z tytułu rękojmi.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od pozwanych kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanych jest bezzasadna.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 233 § 1 kc.

Mając na uwadze zarzuty podniesione w ramach naruszenia art. 233 § 1 kc podkreślić przede wszystkim należy, że do ustalenia solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy wobec podwykonawcy (powoda) nie jest koniecznym przekazanie inwestorowi umowy łączącej wykonawcy z podwykonawcą.

Dla przyjęcia takiej odpowiedzialności istotnym i zarazem wystarczającym jest, by z okoliczności faktycznych, dokonanych można było wynieść, że inwestor wyraził zgodę na wykonywanie prac na jego obiekcie. Za tak rozumianą podstawę odpowiedzialności inwestora i wykonawcy przemawia orzecznictwo Sądu Najwyższego (uchwała 7 sędziów z dnia 29.04.2008 r., III CZP 6/2008, wyrok z dnia 24.01.2014 r., V CSK 124/2013, wyrok z 4.02.2011 r., III CSK 152/10, Lex nr 1102865, wyrok z 2.07.2009 r., V CSK 24/09, Lex nr 527185).

W związku z powyższym istotnym w sprawie jest czy inwestor wyrażał zgodę by powód wykonywał określone prace remontowe na budynku hotelu.

Sąd I instancji wykazał, że zgoda inwestora w tym zakresie była, a ocena zebranego w tym zakresie materiału dowodowego przez Sąd I instancji jest prawidłowa, , zgodna z art. 233 § 1 kc.

Świadek R. M. (k. – 132) zeznał, że pozwanemu S. M. na jego prośbę podczas jednej z narad roboczych przekazano kopię umowy łączącej pozwaną spółkę (...) z powodem.

Co prawda świadek R. R. (k. – 143-148), który był inspektorem nadzoru z ramienia inwestora (pozwanych D. i S. M.) twierdził, że z umową pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą zapoznał się dopiero jako załącznikiem do pozwu, jednakże zeznał również, że wiedział o tym, że powód jest podwykonawcą spółki (...), wiedział jaki zakres prac ma wykonywać, uczestniczył w odbiorach tych prac, co w oczywisty sposób przeczy twierdzeniu czasookresu kiedy zapoznał się z umową. Bowiem by wiedzieć jaki jest zakres prac powoda, jak mają być wykonane, dokonywać ich odbioru, zgłaszać uwagi i zastrzeżenia zarówno co do zakresu jak i jakości prac, świadek ten musiał znać treść umowy między wykonawcą a powodem.

O wiedzy i zgodzie pozwanych inwestorów na wykonywanie prac przez powoda na remontowanym hotelu najlepiej świadczy fakt, że inwestorzy postanowili dokonywać wypłaty należnego wynagrodzenia powodowi bez pośrednictwa pozwanej spółki (...) (realizacja faktury (...)) oraz fakt ich uczestnictwa w czynnościach odbiorowych i podpisywania protokołów odbioru robót.

Zasadnie również przyjął Sąd I instancji, że zmiany w projekcie elewacji stanowiły element umowy łączącej powoda z pozwaną spółką (...), a także, że zmiany te zostały zaakceptowane przez projektanta.

Powyższe okoliczności potwierdzili prezes pozwanej spółki (...) Z. H. (k. – 173-176) oraz reprezentujący inwestora inspektor nadzoru świadek R. R. (k. – 143- 148), z których wynika, że zmiana w wyborze firmy – dostawcy elementów sztukatorskich z wnioskiem do projektanta w tym zakresie nastąpiła już w lutym 2009 roku, gdy tymczasem powód zawarł umowę z pozwaną spółką 30 września 2009 r. (k. – 14-16).

Świadek ten wskazał, że zmiana ta miała dać oszczędność w kosztach w granicach 100 000 złotych, a sam projektant, że zgodę taką wyraził.

Realizacja wcześniejszych uzgodnień wg tego świadka nastąpiła od grudnia 2009 r., kiedy projektant, niejako na bieżąco przekazywał zmienione elementy projektu uwzględniające zmianę wytwórcy elementów sztukatorskich.

Ponadto z zeznań tego świadka wynika, wbrew twierdzeniom apelacji, że pozwani inwestorzy wyrazili zgodę na taką zmianę, o czym najlepiej świadczy wypowiedź tego świadka: „Moimi rękoma państwo M. wystąpili o taką obniżkę kosztów w grudniu 2009 roku, kiedy stwierdziłem niezgodność tych elementów z projektem” (k. – 146).

Na wiedzę apelujących w zakresie zmiany elementów sztukatorskich i przyczyn dla których wyrazili na to zgodę (trzykrotne obniżenie kosztów w tym zakresie, trudności technologiczne w realiach budowy w stosowaniu pierwotnej sztukaterii firmy (...)) wskazują również zeznania prezesa pozwanej spółki (...) Z. H. (k. – 174-174v).

Nie jest również zasadny zarzut w ramach art. 233 § 1 kc mający polegać na błędnym uznaniu opinii biegłego B. S. za wiarygodną i rzetelnie sporządzoną.

Zarzuty w tym zakresie są bardzo ogólnikowe i nie poddają się kontroli instancyjnej. Sam fakt niezadowolenia strony z treści opinii biegłego nie jest argumentem wystarczającym do uznania opinii biegłego za wadliwą.

Faktem jest, że opinia biegłego B. S. była kilkakrotnie uzupełniana (k. – 206-230, 271-283, 284-289, 338-349, 423-426, 446-445). Uzupełnienia te spowodowane były skutkiem zarzutów do opinii zarówno ze strony pozwanej jak i powodowej.

Ostatecznie tak pouzupełniana opinia w sposób przekonywujący pozwoliła sądowi I instancji ustosunkować się do problematyki związanej z istotą sprawy, tym bardziej, że pozwani nie podają w apelacji w jakim konkretnie zakresie i w jakich wyliczeniach biegły popełnił błędy.

Z powyższym wiąże się bezzasadność zarzutów naruszenia art. 227 kpc i art. 217 § 3 kpc w związku z art. 278 § 1 kpc w zakresie wniosków pozwanych o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego.

Zasadnie bowiem Sąd I instancji wskazuje, że biegły do zgłaszanych zarzutów odniósł się w sporządzonej opinii. Natomiast próba ustalenia czy stwierdzone w wykonanych pracach wady i usterki mają charakter usuwalny czy nie, a także jaka jest wysokość kosztów niezbędnych do ich usunięcia jako okoliczność bez znaczenia dla oceny prawidłowości wykonania umowy, nie powinna ona być przedmiotem opinii biegłego co Sąd I instancji szczegółowo uzasadnił (k. – 519-519v), a powielanie tych rozważań nie znajduje uzasadnienia.

Nie jest zasadny również zarzut naruszenia art. 227 kpc i art. 217 § 3 kpc w związku z art. 248 kpc, a mający mieć związek z nierozpoznaniem wniosków dowodowych apelujących zawartych w sprzeciwie pozwanych od nakazu zapłaty.

Okoliczność braku zapłaty przez któregokolwiek z pozwanych na rzecz powoda kwot przez niego dochodzonych jest okolicznością w sprawie niesporną, niezależnie od tego z jakich przyczyn wynagrodzenie to nie zostało wypłacone. Wskazać tutaj należy, że pozwanym jest (...) spółka z o.o. w S., która będąc stroną pozwaną wykazywałaby, że należność przysługująca powodowi została przez nią jako głównemu wykonawcy zapłacona celem uniknięcia odpowiedzialności.

W tej sytuacji przeprowadzenie dowodów ze wskazywanych przez apelujących dowodów należało uznać za zbędne dla rozpoznania istoty sprawy.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 637 § 2 kc, art. 560 § 3 kc w związku z art. 656 § 1 kc w związku z art. 638 kc, sprowadzające się do kwestionowania ustaleń Sądu I instancji, który przyjął, że w realiach niniejszej sprawy obniżenie wynagrodzenia powoda powinno nastąpić w takim stosunku w jakim wartość robót wolnych od wad pozostaje do wartości wykonanych prac z wadami.

Zdaniem apelujących Sąd I instancji winien ustalić kwotę konieczną do usunięcia wad.

Zgodzić należy się z apelującymi, że nie są to pojęcia tożsame, a nie można wykluczyć, że kwota konieczna do usunięcia wad byłaby kwotą wyższą.

Podkreślić jednak stanowczo należy, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jak i stanowisko procesowe pozwanych nie dało podstaw do uwzględnienia powyższych zarzutów.

Pozwani jeżeli chcieli dochodzić roszczeń odszkodowawczych – kosztów usunięcia wad, to na podstawie art. 471 kc mogli zgłosić stosowną kwotę odszkodowania do potrącenia lub wnieść powództwo wzajemne, czego jednak nie uczynili.

Tymczasem zgodnie z art. 637 § 2 kc mającym zastosowanie do umowy o roboty budowlane (zdanie 1) wynika, że zawierający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne, jeżeli wady nie są istotne zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku.

Wskazane art. 560 § 3 kc w związku z art. 656 § 1 kc poprzez art. 638 kc odnoszą się do zasad obniżenia wynagrodzenia.

Wady ujawnione w budynku pozwanych mają charakter wad nieistotnych, gdyż zgodnie z opinią biegłego sprowadzają się praktycznie do wad estetycznych elewacji (częściowe popękanie elementów sztukatorskich, częściowo wadliwie malowanie elewacji). Wady te w sumie jednak nie przeszkadzają w funkcjonowaniu hotelu pozwanych. Sami pozwani D. M. i S. M. przyznali (k. – 152-154, 165-168), że powód w maju zgłosił zakończenie prac, a pod koniec maja (29.05.2010r.) hotel już funkcjonował i przyjmował gości. Ujawnione wady w pracach powoda nie wpłynęły zatem na funkcjonowanie obiektu pozwanych.

Marginalnie już tylko wskazać należy, że wadliwie wykonane opierzenie, elementy blacharskie, wadliwość ich montażu (po wykonanych przez powoda pracach elewacyjnych) nie obciążają powoda, co Sąd I instancji szczegółowo uzasadnia.

Pozwani formułując zarzut naruszenia art. 637 § 2 kc, art. 560 § 3 kc w związku z art. 656 § 1 kc i art. 638 kc odwołują się do orzeczeń Sądu Najwyższego uchwały z 15.02.2002 r. (sygn. III CZP 86/01) oraz wyroku z dnia 10.01.2008 r. (sygn. IV CNP 147/07).

Podkreślić należy jednak, że w orzeczeniach tych Sąd Najwyższy zasadniczo rozstrzygał inne zagadnienia prawne niż te będące przedmiotem powyższych zarzutów. Sąd Najwyższy rozważał bowiem, czy gdy do określonego stosunku pozwanego mają zastosowanie przepisy dotyczące rękojmi, możliwe jest zastosowanie instytucji wykonania zastępczego.

Stanowiska Sądu Najwyższego zawarte w tych orzeczeniach obok głównych rozważań nie miało na celu dokonania nowej wykładni art. 637 § 2 kc, a jedynie wykazanie, że przepisy o rękojmi w zasadzie zapewniają tożsamą ochronę do zasad ogólnych.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 563 § 2 kc poprzez wadliwe zdaniem skarżących przyjęcie, że pozwani utracili prawo do powoływania się na nowe wady i usterki niezamieszczone w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 r. (k. – 38) ze względu na to, że nie zgłosili ich w terminie przewidzianym w art. 563 § 2 kc.

Wskazać tutaj należy, że zgodnie z art. 563 § 2 kc w związku z art. 656 § 1 kc i art. 638 kc w przypadku gdy umowa zawierana jest pomiędzy przedsiębiorcami (jak w sprawie niniejszej) to zawiadomienie o wadach powinno nastąpić niezwłocznie po zbadaniu rzeczy, po dokonaniu oceny jakości, prawidłowości prac przez odbiorcę prac (pozwanych).

W sprawie niespornym jest, że nie doszło do sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót, jednakże w dniu 2 sierpnia 2010 roku doszło do spotkania z udziałem pozwanego inwestora nadzoru podczas którego sporządzono spis usterek elewacji budynku apelujących.

Zasadnie zatem Sąd I instancji ustalił, że najpóźniej w dniu 2 sierpnia 2010 roku apelujący powzięli wiedzę o tym jakie usterki w wykonanych przez powoda pracach występują.

Co prawda pozwani powoływali się na wady w pracach powoda jeszcze w pismach z dnia 7 marca 2011 r., 30 kwietnia 2011 r. oraz 14 maja 2011 roku, lecz opisywane tam wady są identyczne z wadami wskazanymi w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 roku.

Wskazać jednak należy, że z art. 647 kc w związku z art. 647 ¹ § 5 kc wynika, że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

Z orzeczeń Sądu Najwyższego (wyroki: z 6.10.2010 r. sygn. II CSK 210/2010, z 11.07.2014 r. sygn. III CSK 245/13) wynika, że solidarna odpowiedzialność podwykonawcy robot budowlanych (tutaj powoda) ma szczególny charakter, gdyż jest to solidarna odpowiedzialność gwarancyjna za cudzy dług (dług wykonawcy – tutaj pozwanej spółki (...)) powstająca z mocy ustawy.

Istota poglądów zawartych w powołanych orzeczeniach odnosząc to do realiów niniejszej sprawy sprowadza się do uznania, że apelujący odpowiadają w granicach odpowiedzialności pozwanej spółki (...).

Pozwana spółka (...) poza wadami ujętymi w protokole z dnia 2 sierpnia 2010 roku nie zgłaszała powodowi innych wad (tj. wad które mogły obciążać powoda – bez wadliwie położonej opierzeń blacharskich za których wykonanie odpowiada pozwana spółka).

Skoro zatem apelujący odpowiadają względem powoda w granicach zobowiązania pozwanej spółki (...), to brak jest podstaw do obniżenia wynagrodzenia przysługującego powodowi od apelujących w większym zakresie niż dokonane obniżenie wynagrodzenia przez Sąd I instancji wobec pozwanej spółki (...).

W tej sytuacji Sąd Apelacyjny mając powyższe rozważania na uwadze, uznając apelację pozwanych za bezzasadną oddalił ją na podstawie art. 385 kpc.

Orzeczenie o kosztach Sąd Apelacyjny oparł na podstawie art. 98 kpc w związku z § 6 pkt 6 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 490).

SSA E.Skotarczak SSA D.Rystał SSA A.Kowalewski