Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2789/10
WYROK
z dnia 11 stycznia 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 grudnia 2010 roku przez wykonawcę Park-M Sp. z o.o., 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12
odwołania, dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Zamawiającego, którym jest Miasto Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1

przy udziale wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o., 25-622 Kielce, ul.
Lecha 11a, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Park-M Sp. z o.o., 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12,
b) zasądza od Miasta Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1 na rzecz Park-M Sp. z o.o.,
33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12 koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 2789/10

U z a s a d n i e n i e

W dniu 27 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na elektroniczną skrzynkę podawczą przez Odwołującego wykonawcę Park-M Sp. z o.o.
z siedzibą w Starym Sączu w postępowaniu na Wykonanie robót porządkowych i prac
konserwacyjnych związanych z utrzymaniem obiektów parkowych na terenie miasta Kielce
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Kielce ul. Rynek 1 25-303 Kielce w trybie przetargu
nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 202-308270 w dniu 16 października 2010 r.
Wskazując czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Odwołujący odnosił się do czynności unieważnienia
postępowania.
Czynnościom lub zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 7 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j.
2010 r., Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwana dalej „ustawą Pzp”.
Park-M Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu podnosił, iż ma interes prawny w tym, aby
czynność unieważnienia postępowania została unieważniona, albowiem w przedmiotowym
postępowaniu nie został wykluczony jako wykonawca, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę
i zaproponował ofertę najkorzystniejszą cenowo, mieszczącą się w kwocie, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. gdyby nie niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego, z Odwołującym zostałaby zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Co do rozstrzygnięcia odwołania Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej w ramach przedmiotowego
postępowania przez Park-M Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w dniu 16 grudnia 2010 roku
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania, o czym zawiadomił Odwołującego faxem
w dniu 17 grudnia 2010 r. Jako podstawę do unieważnienia postępowania Zamawiający
wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót porządkowych i prac konserwacyjnych, związanych z utrzymaniem
obiektów parkowych, a nadto że przedmiot zamówienia jest podzielny, a Zamawiający
dokonał podziału zamówienia na dwie części, tj. roboty porządkowe i prace konserwacyjne.
Wynagrodzenie za roboty porządkowe ma charakter ryczałtowy i ma być liczone za okres
wykonywania usługi według ceny jednostkowej za 1 miesiąc, natomiast wynagrodzenie za
prace konserwacyjne jest wynagrodzeniem kosztorysowym i ma być liczone za wykonywany
zakres prac według cen jednostkowych poszczególnych prac, podanych w formularzu oferty.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający informował, że środki finansowe na roboty
porządkowe oraz na roboty konserwacyjne zarezerwowane są w różnych działach
klasyfikacji budżetowej, wobec czego Zamawiający dokonał obliczenia wartości zamówienia
odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i prac konserwacyjnych i tak na roboty
porządkowe przewidział 1 944 000 zł, a na prace konserwacyjne 1 320 597 zł, co daje cenę
za całość zamówienia 3 264 597 zł. W przedmiotowym postępowaniu do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, tj. oferta nr 1 Rejonowego Przedsiębiorstwa
Zieleni Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Miasta Kielce), które złożyło ofertę na łączną
cenę 3 666 400,01 zł, w tym wykonanie prac porządkowych za 2 081 640 zł, a prac
konserwacyjnych za 1 584 760,01 zł, oraz oferta nr 2 Park-M Sp. z o.o. na łączną cenę
2 996 093 zł na roboty porządkowe za kwotę 432 000 zł i na prace konserwacyjne 2 564 093
zł. W uzasadnieniu do unieważnienia postępowania Zamawiający wywodził, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu wybór najkorzystniejszej
oferty. W przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena z wagą 100%, powinna
zostać wybrana oferta najtańsza. Tymczasem w niniejszym postępowaniu - zdaniem
Zamawiającego - nie można wybrać oferty najtańszej, gdyż oferta numer 1 jest tańsza
w zakresie prac konserwacyjnych, a oferta nr 2 jest tańsza w zakresie prac porządkowych.
Nadto podnosi, że w związku z kosztorysowym charakterem wynagrodzenia za prace
konserwacyjne wybór oferty numer 2 byłby dla Zamawiającego niekorzystny, albowiem
przywołane w uzasadnieniu ceny jednostkowe niektórych pozycji kosztorysowych są o wiele
wyższe od cen jednostkowych oferty numer 1, a nadto wybór oferty numer 2 powodowałby,
iż Zamawiający mógłby wykonać mniejszy zakres prac. Zamawiający uznał zatem, że
w ustalonym przez siebie kryterium wyboru ofert wybór oferty z najniższą ceną za całość
zamówienia nie oznacza wyboru najkorzystniejszej oferty z najniższymi cenami
jednostkowymi, co powoduje, że nie może on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej
i zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania, zawarta w art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosił, iż stanowisko Zamawiającego w powyższej sprawie jest
całkowicie błędne i bezprawne, a dokonana przez niego czynność unieważnienia

postępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazywał, iż w celu uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający powołuje się na dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem podziału zamówienia na dwie części, sprzecznego z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i SIWZ), ponadto w celu uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania
Zamawiający powołuje się na kryteria oceny ofert i sposób obliczania ceny inne niż
w dokumentacji zamówienia publicznego; a także nieprawdziwe i pozbawione jakichkolwiek
podstaw jest twierdzenie, jakoby niemożliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
czyli najtańszej, bowiem nawet w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający wskazuje, iż wobec przedmiotu zamówienia publicznego wskazanego w SIWZ
Odwołujący złożył ofertę najtańszą. Odwołujący podnosił, także, że niedopuszczalne
i sprzeczne z prawnym znaczeniem ceny i wartości przedmiotu zamówienia publicznego jest
dokonywanie porównania jednostkowych elementów cenotwórczych w miejsce porównania
samej ceny. A co więcej twierdzenie jakoby Zamawiający dokonał obliczenia wartości
zamówienia odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i konserwacyjnych jest
sprzeczne z całą dokumentacją przedstawioną publicznie w przedmiotowym postępowaniu.
Przyjęty przez Zamawiającego podział zamówienia jest całkowicie sprzeczny z ogłoszeniem
o zamówieniu oraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, opublikowaną
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Przez cały czas trwania
postępowania Zamawiający określał prowadzone postępowanie jako dotyczące jednego
przedmiotu zamówienia, a nie dwóch częściowych przedmiotów zamówienia, o czym
świadczy: a. nazwa postępowania (Utrzymanie obiektów parkowych na terenie miasta
Kielce), b .podanie w części II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu jednego kodu ze Wspólnego
Słownika Zamówień CPV 77313000, c. skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu;
d. wskazanie w części II.1.8). ogłoszenia o zamówieniu, że Zamawiający nie dopuszcza
podziału zamówienia na części e wskazanie w pkt. III 1. SIWZ, iż Zamawiający nie
dopuszcza możliwości składania ofert częściowych, podanie w części II.2.1). ogłoszenia
o zamówieniu szacunkowej wielkości lub zakresu bez VAT jednej kwoty na całe zamówienie
w wysokości 3 051 025,00 złotych, wskazanie w pkt. XVII. 1. SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny", iż „Wykonawca określi cenę realizacji zamówienia w pełnym zakresie objętym
niniejszą siwz i wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 8 do siwz poprzez wskazanie
w ofercie łącznej ceny ryczałtowej brutto (wraz z podatkiem VAT) za wykonanie całego
planowanego przedmiotu zamówienia w wielkości wyrażonej w PLN cyfrowo i słownie
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku". h. Wskazanie w pkt. XVII.3 SIWZ, iż cena
obliczona w sposób podany powyżej (pkt. g. - pkt. XVII.l SIWZ) będzie służyć do porównania
złożonych ofert. I podanie przez Zamawiającego jeszcze w dniu 23 listopada 2010 roku,
bezpośrednio przed otwarciem ofert, jednej całościowej kwoty, jaką Zamawiający przewiduje

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być traktowane w kategoriach swego rodzaju
przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia
publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu
określonych wymogów i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne również dotyczy. Za
orzecznictwem KIO Odwołujący wskazywał, że: „Unieważnienie postępowania jest
czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w art. 93
ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej
instytucji" (wyrok KIO/UZP 54/07); interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej
i celowościowej norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy (wyrok KIO/UZP 25/08) i nie
może mieć charakteru rozszerzającego, jak próbuje to czynić Zamawiający (KIO/UZP
343/10). Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny
związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność od początku,
a co za tym idzie - jej prawną bezskuteczność. Zatem nie każda wada postępowania może
prowadzić do jego unieważnienia - a tylko taka, która prowadziłaby do zawarcia umowy
nieważnej z mocy prawa. „Poprzez art. 93 ust. 1 ustawy ustawodawca stworzył zamknięty
katalog przesłanek, dopuszczających unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne,
ograniczając nadużywanie uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia
postępowania przez zamawiających. Wprowadzone ograniczenia mają na celu uniknięcie
dowolności działań zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne" (wyrok KIO/UZP 210/10).
Zdaniem Odwołującej przyjęte przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny ofert
i sposób obliczenia ceny są zgodne z prawem i nie zawierają żadnej wady prawnej. Nie ma
tu znaczenia, iż być może na rynku, przy innym określeniu przedmiotu zamówienia,
w szczególności przy podziale zamówienia na części, dostępne byłyby usługi w cenie niższej
niż wynikające z ofert, które zostały złożone w danym postępowaniu. Porównanie ofert
dotyczy bowiem ofert złożonych w danym postępowaniu, na warunkach określonych danym
postępowaniem, a nie ofert, które być może byłyby dostępne na rynku przy innym
skonstruowaniu warunków udziału w tym postępowaniu. Ustawodawca posługuje się bowiem
terminami „najkorzystniejsza oferta". W rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy w tym przypadku
najkorzystniejszą ofertą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą
ceną. Zważywszy na sposób określenia przedmiotu przedmiotowego zamówienia
publicznego, w tym postępowaniu oferta Odwołującej jest ofertą najkorzystniejszą

(najtańszą), czemu zresztą Zamawiający nie przeczy. Przyjęcie sposobu rozumienia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sposób prezentowany przez Zamawiającego prowadziłoby do
stworzenia regulacji prawnej dającej dowolne możliwości unieważnienia postępowania,
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, powodujący w szczególności
uprzywilejowanie co do informacji podmiotów, które w unieważnionym postępowaniu nie
występowały. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 może mieć
miejsce tylko wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie jest
obarczone tak istotną nieprawidłowością, że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie
nieważnej (KIO/UZP 589/10). Wady takie ustawodawca wymienia przykładowo w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym nieważności umów w sprawie zamówień publicznych (tak
m.in. wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-2820/06, wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-
187/07). Ewentualne konsekwencje braku należytej staranności Zamawiającego,
zobowiązanego i uprawnionego do przygotowania SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz
sposobu obliczania ceny, nie mogą stanowić wystarczającej przesłanki do unieważnienia
postępowania, gdyż oznaczałoby to przeniesienie odpowiedzialności za błędy popełnione
przez Zamawiającego na wykonawców (KIO/UZP 398/09). „Wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny
one być każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego" (KIO/UZP 210/10). Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał w jaki sposób przyjęte kryteria oceny ofert miałyby spowodować nieważność
zawartej umowy o zamówienie publiczne, a tym bardziej związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy wskazaną przez siebie rzekomą wadą postępowania a ewentualną nieważnością
przyszłej umowy. Jak wielokrotnie stwierdzały w swoim orzecznictwie zarówno Zespoły
Arbitrów, jak i Krajowa Izba Odwoławcza „wykładnia literalna art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU
wskazuje, iż istnienie przesłanki wskazanej w tym przepisie nastąpi jedynie w przypadku, gdy
pomiędzy wadą postępowania a przyszłą umową istnieje faktycznie związek przyczynowo -
skutkowy, który prowadziłby do nieważności takiej umowy (KIO/UZP 589/10).
W związku z faktem, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia
postępowania podnosi również okoliczność, że cena za wykonanie prac konserwacyjnych
w ofercie Odwołującej jest o 94% wyższa od wielkości środków, jakie Zamawiający
przewidział na realizację tych prac, jak również, że ceny jednostkowe za niektóre prace
konserwacyjne są w ofercie Odwołującej wyższe od cen zaproponowanych w ofercie numer
1 oraz od cen rynkowych, co za tym pociąga możliwość zlecenia mniejszej ilości prac,
Odwołująca z ostrożności procesowej podnosi, że ten argument, jako okoliczność
uzasadniająca unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, a tym bardziej
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, również jest niezrozumiały i nie zasługuje na

uwzględnienie. Jak wyżej wskazano zgodnie z SIWZ kryterium wyboru oferty miała być cena
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, nie zaś porównanie cen jednostkowych dla
poszczególnych zadań konserwacyjnych. Odwołująca zaoferowała wykonanie całego
przedmiotu zamówienia za cenę 2 996 093 zł, tj. o 268 504 zł mniej niż Zamawiający
przewidział na finansowanie zamówienia, co daje gwarancję wykonania całego zamówienia
w ramach środków przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie całego zamówienia.
Należy również zauważyć, że w zakresie prac porządkowych cena Odwołującej jest o 77%
niższa od kwoty, jaką Zamawiający - podobno - przewidział na realizację tych czynności.
Zamawiający podał przewidywane ilości poszczególnych prac konserwacyjnych według swej
najlepszej wiedzy i dotychczasowego doświadczenia, a przynajmniej powinien był tak zrobić.
Skoro Zamawiający na tym etapie przewiduje, że zakres i ilość prac mogą być większe,
powinien był umieścić większe zakresy w SIWZ. Należy również zauważyć, że przedmiot
zamówienia realizowany będzie w dwóch kolejnych latach, tj. w roku 2011 i 2012. Należy się
więc spodziewać, iż na razie podział środków może dotyczyć jedynie budżetu lub projektu
budżetu na rok 2011. Oznacza to, że nie sposób przyjąć na podstawie tego pisma, że
Zamawiający nie będzie w stanie ponieść finansowego ciężaru zobowiązania w latach
następnych, tym bardziej, iż cena oferty Odwołującej jest niższa niż kwota przeznaczona
przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z brzmieniem SIWZ),
czemu Zamawiający też nie przeczy. Na kolejny rok, zgodnie z poczynionym
zobowiązaniem, Zamawiający winien zapewnić w budżecie (lub jego odpowiednich
pozycjach) na utrzymanie parków na terenie miasta Kielce taką kwotę, jaka wynika
z zawartej przez Zamawiającego umowy. Coroczny plan finansowy powinien bowiem
uwzględniać zobowiązania już zaciągnięte przez Zamawiającego oraz zobowiązania
planowane i nie można założyć, że na tym etapie postępowania zaszła w sytuacji
ekonomicznej Zamawiającego trudna do przewidzenia zamiana powodująca, że cena oferty
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (której to kwoty zresztą oferta Odwołującej nie
przekracza). Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie może
się opierać na domniemaniach i przypuszczeniach, tym samym przesłanka ta powinna być
spełniona w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty mieści się w kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający
nie może unieważnić postępowania z powodu braku środków (KIO/UZP315/10). W sytuacji
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazania dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, oferta Odwołującej powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
a z Odwołującą powinna zostać zawarta umowa w sprawie wykonania zamówienia
publicznego. Oferta Odwołującej nie została skutecznie odrzucona, a wykonawca ją

składający nie został wykluczony z postępowania. Oferta złożona przez Odwołującą spełnia
wymogi postawione w SIWZ, jest najkorzystniejsza cenowo i mieści się w kwocie, jaką
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia. Wykazanie i udowodnienie, że
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia miało
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Zamawiający nie
udowodnił zaistnienia przesłanki skutkującej koniecznością unieważnienia postępowania,
a rzekome „błędy w doborze kryterium oceny ofert", na które powołuje się Zamawiający,
uzasadniając swoją decyzję o unieważnieniu postępowania, nie mogą stanowić podstawy do
jego unieważnienia, w związku z powyższym niniejsze odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.

W dniu 30 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, na podstawie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego na
skutek wniesienia odwołania w dniu 27.12.2010 r. wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne po stronie Zamawiającego.
Wskazując na interes przystępującego do odwołania podnoszono, iż może on doznać
uszczerbku, gdyby wniesione odwołanie zostało uwzględnione, gdyż w ocenie
Przystępującego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i błędny sposób obliczenia ceny
spowodował, niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo i możliwość
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący podnosił, iż Odwołujący we wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu bezprawne unieważnienie postępowania. Odwołujący
stawiając zarzut nie wykazał związku przyczynowego, który uniemożliwiałby Zamawiającemu
dokonania unieważnienia postępowania w sytuacji gdy stwierdził błąd w opisie przedmiotu
zamówienia, który doprowadził do błędnej kalkulacji zaoferowanej ceny i niemożności
wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Odwołujący oparł zarzuty tylko na własnym interesie zapominając o celu ustawy, z którego
Zamawiający jest zobowiązany wywiązać się. Należy pamiętać, że ustawa jest narzędziem
do osiągania celów nakreślonych ustawą o finansach publicznych.
Przystępujący zaznaczał, że Zamawiający unieważniając postępowanie nie dokonał
sprawdzenia złożonych ofert, a tym samym nie wezwał do wyjaśnienia Odwołującego w jaki
sposób za kwotę 432 000 zł Odwołujący zamierza spełnić świadczenie polegające na
wykonywaniu w sposób ciągły robót porządkowych. Wskazana kwota z kalkulacji
przeprowadzonej przez Przystępującego opartej na analizie kosztów z realizacji robót
porządkowych w 2010 roku pokrywa jedynie koszty utylizacji odpadów i transportu.
Przystępujący zaznaczał, że błędem było ze strony Zamawiającego, że nie

uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia i sposobie wyliczenia ceny, że roboty
porządkowe nie da się połączyć z pracami konserwacyjnymi, które są zlecane w różnych
okresach czasowych, w większości przypadków nie pokrywają się czasowo, co sprawia
niemożność przenoszenia kosztów z robót porządkowych na prace konserwacyjne, które są
rozliczane w różnych odstępach czasowych, a to powodowało by realizacje robót
porządkowych poniżej faktycznie ponoszonych kosztów na ten cel. Błędna kalkulacja ceny
może również wynikać z braku doświadczenia Odwołującego w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, gdyż swe doświadczenie oparł na doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie
został wskazany w złożonej ofercie jako podwykonawca, a zgodnie z opinią UZP do art. 26
ust. 2b ustawy, Zamawiający powinien zapisać w SIWZ żądanie aby wykonawca posługujący
się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego wykazał ten podmiot jako podwykonawcę.
W świetle powyższego przywołano wyrok sygn. akt: KIO/UZP 648/10 z dnia 4 maja 2010 r.
w którym Izba uznała, że wada postępowania polega na braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru przedmiotu
zamówienia jest wystarczającą przesłanką do unieważnienia postępowania w trybie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, analogicznie można to odnieść do przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ do prowadzonego postępowania, gdzie nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia połączony z wadliwym opisem sposobu wyliczenia ceny doprowadził do braku
możliwości rzetelnej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W jednej części
Odwołujący wycenił roboty porządkowe poniżej kosztów świadczenia, a drugiej powyżej cen
występujących na rynku. Odwołujący nie może bazować na błędzie Zamawiającego, który
chce naprawić błąd. Należy również przywołać opinię UZP w której stwierdzono, że jeżeli
zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego
ustawa. Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, ma obowiązek unieważnienia
postępowania.
Za wyrokiem o sygn. akt KIO/ 982/10 z dnia 2 czerwca 2010 r. Izba zważyła, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie określonych potrzeb
zamawiającego, przy czym realizacja celu dokonywana jest z zachowaniem ścisłych
procedur wynikających z ustawy Pzp. Formalizm postępowania wynikający z przepisów
ustawy nie jest istotą sam w sobie, jak orzekały sądy okręgowe, lecz służy osiągnięciu
określonego celu. W dalszej części uzasadnienia do wydanego wyroku stwierdzono, że
nalepy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego
wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy
w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Przytoczone orzecznictwo w sposób jednoznaczny dowodzi, że decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była zgodna z zapisami ustawy. Biorąc
powyższe pod uwagę Przystępujący wnióśł o oddalenie odwołania, gdyż podniesione zarzuty
są chybione i nie zasługują na uwzględnienie.

W dniu 3 stycznia 2011 roku wykonawca, Park-M Sp. z o.o. (Odwołujący), działając
na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wniósł opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy po
stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przed KIO.
W ocenie Park-M Sp. z o.o., wykonawca Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni
Sp. z o.o. nie wykazał żadnego interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie
Zamawiającego, gdyż takiego interesu nie ma, a ewentualne utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w żaden sposób nie gwarantuje, że oferta
Przystępującego do odwołania zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Ustosunkowując się, z ostrożności procesowej, do uzasadnienia przedmiotowego
przystąpienia Odwołujący zauważył, że Przystępujący do odwołania w ogóle nie odniósł się
do meritum sprawy, a więc braku możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
ewentualna wada postępowania nie powoduje bezwzględnej nieważności umowy
o zamówienie publiczne, a skupił się na dokonaniu oceny oferty Odwołującego, próbując ją
bezzasadnie zdyskredytować.
Niezrozumiałym jest zarzut Przystępującego do odwołania, iż oferta Odwołującego
zawiera zbyt niską cenę za prace porządkowe. Błędne jest stanowisko Przystępującego do
odwołania, że kwota łączna 432 000 zł (18 000 miesięcznie) zapewnia jedynie koszty
wywozu odpadów. Odwołujący pragnie zauważyć, że w ramach prac porządkowych
wykonywane będą prace wskazane w SIWZ, w tym wywóz śmieci jedynie z koszów
parkowych oraz pozbieranych z terenu w trakcie sprzątania, zaś odpady organiczne takie jak
skoszona trawa, zgrabione liście, likwidacja i wywóz roślin jednorocznych, mają być
wywożone w ramach kosztów usług konserwacyjnych, o czym wprost mówi Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie XVII - opis sposobu obliczania ceny. Zarzut
braku doświadczenia Odwołującego w wykonywaniu prac porządkowych i konserwacyjnych
zieleni jest również chybiony, gdyż Odwołujący w składanej ofercie przywołał własne
doświadczenie w podobnych pracach, a nadto kierujący Spółką i jej pracownicy posiadają
stosowne doświadczenie z okresu wcześniejszego - działalności firmy Park-M Krzysztof M.
Zdobyte doświadczenie oraz wiedza pozwoliły złożyć Odwołującemu najkorzystniejszą ofertę
w postępowaniu za cenę zbliżoną do ceny, jaką na prace przewidział Zamawiający.
Większość prac konserwacyjnych i porządkowych pokrywa się ze sobą czasowo, gdyż
wymienione w SIWZ prace konserwacyjne podlegają wykonaniu w ciągu całego roku,
zgodnie ze sztuką ogrodniczą i budowlaną, w okresach adekwatnych do procesu wegetacji

roślin. Podnoszenie takiego argumentu może świadczyć o braku właściwej organizacji pracy
i racjonalnego wykorzystania posiadanego potencjału ludzkiego i technicznego w procesie
organizacji funkcjonowania przedsiębiorstwa Przystępującego do odwołania.
W żadnym miejscu ustawy Pzp nie istnieje wymóg, aby podmiot trzeci, na
doświadczeniu którego wykonawca się opiera, musiał być wskazany w ofercie jako
podwykonawca, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zmierza w kierunku wręcz
odwrotnym. Wskazano w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23.06.2010 r. sygn. KIO 1117/10, w którym stwierdzono, iż
„1. Nie jest zasadne utożsamianie udostępnienia osób zdolnych do realizacji zamówienia
przez inny podmiot z podwykonawstwem. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej
części zamówienia. Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym
samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia. Nie można uznać za
podwykonawstwo pełnienia funkcji w zespole składającym się z pracowników wykonawcy
i pod jego bieżącym kierownictwem.
2. Oddanie do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do realizacji zamówienia może i w wielu
przypadkach będzie polegać na podwykonawstwie, rozumianym jako przejęcie części
zamówienia do samodzielnego wykonania przez podmiot trzeci. Może jednak również
polegać na udostępnieniu osób, które będą brały udział w wykonywaniu zamówienia przez
głównego wykonawcę oraz pod jego nadzorem i kierownictwem. Ustalenie, czy posłużenie
się osobami udostępnionymi przez podmioty trzecie ma charakter podwykonawstwa, może
nastąpić jedynie z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, nieuzasadnione jest
stawianie generalnej tezy, iż w każdym przypadku powierzenie osób zdolnych do realizacji
zamówienia łączy się z pod wykonawstwem. 3.(...)
4. Istotą i celem określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych możliwości
powołania się na potencjał podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu
o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy nie dysponują niezbędnymi zasobami w chwili
składania ofert, jeśli wykażą, że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostaną im
udostępnione. Dla wykazania, że w przyszłości wykonawca takim potencjałem będzie
dysponował nie jest konieczne w dacie składania ofert legitymowanie się umową, na
podstawie której wykonawca będzie korzystał z zasobów innych osób".
Przywołanie wyroku sygn. akt KIO/UZP/ 648/10 jest w niniejszej sprawie zupełnie
bezprzedmiotowe, gdyż w SIWZ Zamawiający w niniejszym postępowaniu jasno i precyzyjnie
określił metody i sposób pomiaru przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie w Załączniku
numer 1 do wzoru umowy „Wykazu obiektów parkowych" wraz z podaniem dokładnych
danych o powierzchni obiektów, z jej podziałem na trawniki, kwietniki sezonowe oraz ciągi
piesze, a także wskazaniem w punkcie XVII SIWZ konkretnych prac konserwacyjnych,
przewidzianych do wykonania w ramach umowy wraz z przewidywaną ilością danych prac do

wykonania.
Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadza się nie tylko do
„zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego", ale przede wszystkim do zachowania
zasady jawności i przejrzystości udzielania zamówień finansowanych ze środków
publicznych oraz zapewnienia wszystkim wykonawcom zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
powinno być traktowane w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym
Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu wybranemu
w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu przez niego określonych wymogów
i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne również dotyczy. Ewentualne konsekwencje
braku należytej staranności Zamawiającego, zobowiązanego i uprawnionego do
przygotowania SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz sposobu obliczania ceny, nie
mogą stanowić wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania, gdyż oznaczałoby
to przeniesienie odpowiedzialności za błędy popełnione przez Zamawiającego na
wykonawców
W tych okolicznościach Odwołujący wnosił o uwzględnienie opozycji.
W dniu 7 stycznia 2011 roku do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, w której wnosił on o jego oddalenie. Ponadto wskazywał, że dokonał obliczenia
wartości zamówienia odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i prac konserwacyjnych
i dokonując opisu sposobu obliczenia ceny, wymagał podania odrębnie ceny za wykonanie
robót porządkowych i cen za poszczególne prace konserwacyjne. Ze względu na przyczyny
techniczne i ekonomiczne w ogłoszonym postępowaniu zamówienia nie podzielono na
części. Przytaczał argumentację zawartą w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
dotyczącą stosunku wartości oferty Odwołującego w poszczególnych częściach, co
wskazuje, że wynagrodzenie za poszczególne części powinno być rozpatrywane
samodzielnie. Wskazywał na cele, jakie ma realizować ustawa Pzp, w tym oszczędne
i efektywne wydatkowanie środków publicznych. W związku z powyższym w prowadzonym
postępowaniu nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej pod względem
ekonomicznym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych. Jako
wadę postępowania Zamawiający wskazywał właśnie brak możliwości wyboru oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej cenowo a podpisanie umowy z tak wybranym wykonawcą
jest niezgodne z ustawą Pzp i celem prowadzonego przetargu. Zdaniem Zamawiającego
postępowanie obarczone jest błędem w postaci błędnego określenia kryteriów oceny ofert,
co prowadzić musiało do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. W tym zakresie przywołano wyrok KIO 2480/10, w którym stwierdzono
możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w ramach samokontroli
swoich nieprawidłowych decyzji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania zamówienia
ze względu na złożenie oferty z najniższą ceną w prowadzonym postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako wykonanie robót porządkowych
i prac konserwacyjnych związanych z utrzymaniem obiektów parkowych na terenie miasta
Kielce.
Zamawiający nie podzielił zamówienia na części, co znalazło potwierdzenie zarówno
w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) oraz ogłoszeniu
o zamówieniu. Nie dopuszczono do składania ofert częściowych. Termin realizacji
zamówienia określono od podpisania umowy do 31.12.2012 roku.
W rozdziale XVII siwz Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że
wykonawca określi cenę realizacji zamówienia w pełnym zakresie objętym siwz i wzorem
umowy poprzez wskazanie w ofercie łącznej ceny ryczałtowej brutto (wraz z podatkiem VAT)
za wykonanie całego planowanego przedmiotu zamówienia w wielkości wyrażonej w PLN

cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do wyliczenia łącznej ceny
ryczałtowej brutto należało przyjąć podane przez Zamawiającego do zrealizowania przez
cały okres obowiązywania umowy wielkości. Ponadto zapisano w siwz, że łączna cena
ryczałtowa brutto podana przez Wykonawcę w formularzu oferty za wykonanie całego
planowanego przedmiotu zamówienia służyć będzie tylko do porównania złożonych
ofert. Natomiast wynagrodzenie wykonawcy liczone będzie za faktycznie wykonane prace:
a) w zakresie prac porządkowych; za okres wykonywania usługi według ceny
jednostkowej za 1 miesiąc podanej w formularzu oferty;
b) w zakresie prac konserwacyjnych: za wykonany zakres prac według cen
jednostkowych poszczególnych prac podanych w formularzu oferty.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) wynika, iż szacunkowa wartość całego
zamówienia została ustalona na kwotę 3 051 025,00 zł (bez VAT) we wrześniu 2010 r. na
podstawie aktualnie obowiązujących cen.
Z druku ZP -1/PN wynika, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał
kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 264 597,00
zł brutto. Taka sama kwota wartości łącznej całego zamówienia bez VAT została podana
w ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu Zamawiający podał również wartość szacunkową
bez rozbicia na jakiekolwiek części zamówienia.
We przedłożonej Izbie kserokopii dokumentacji z postępowania nie wynika, że
Zamawiający w jakikolwiek sposób dzielił zamówienie czy to ze względu na jego przedmiot,
czy też jakiekolwiek wartości kwotowe dla poszczególnych części w związku ze swoim
budżetem.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się wprost do zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że Zamawiający,
powołując się na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu
wynika, że Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli jest ono obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten zatem jako podstawę do unieważniania postępowania odwołuje się do sytuacji, w których
w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszłoby do popełnienia takiego naruszenia,
które skutkowałoby – w oparciu o przepisy ustawy Pzp – koniecznością unieważniania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli takowa byłaby zawarta. Zakres podstaw

unieważnienia wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie pozwala na stwierdzenie, że każde
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania. Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje bowiem, że wada, poza wpływem na
wynik postępowania, musi mieć także charakter nieusuwalny.
Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną
przesłankę ustawową należy sięgnąć do art. 146 ustawy Pzp, który wskazuje na przesłanki
do unieważniania umowy. Przesłanki te przede wszystkim zostały określone w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości) dotyczące prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy. Ust. 5 i 6 art. 146
ustawy Pzp określają także dodatkowe materialne przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną z nich jest przesłanka
wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izby żadna z przesłanek skutkujących koniecznością unieważniania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego
w decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności,
nie miała miejsca. Wskazywane przez Zamawiającego zasady związane z procedurą
szacowania wartości zamówienia, związane są z organizacją pracy jednostki
Zamawiającego, nie dotyczą natomiast zasad prowadzenia samego postępowania.
Okoliczności tych nawet Zamawiający nie wskazał w postanowieniach siwz, czy też
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający miał możliwość uzewnętrznienia swojej woli, czy to
w zapisach siwz, czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie równie dobrze, skoro podał kwotę
netto za całość zamówienia, mógł tę kwotę rozbić w oparciu o zasady, na jakich szacował
wartość zamówienia. Wszelkie z tego tytułu konsekwencje bez odpowiednich regulacji
w dokumentacji przetargowej (SIWZ) nie mogą zaś obciążać wykonawców
Co do błędnego określenia kryterium oceny ofert, to w ocenie składu orzekającego,
Zamawiający nie wykazał dlaczego było ono ustalone nieprawidłowo i nie pozwoli wybrać
oferty najkorzystniejszej ekonomiczni i podpisać ważnej umowy o zamówienie. Cenę
należało podać w rozbiciu na prace porządkowe i roboty konserwacyjne. W ocenie Izby,
kwota którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, wynika z przyjętego
planu finansowego danej jednostki, gdyż określa on faktycznie zabezpieczone środki na
pokrycie wydatków, zrównoważone planowanymi dochodami i pozwala na realnych
podstawach oceniać możliwości płatnicze Zamawiającego, w odniesieniu do usług objętych
zamówieniem, nawet przy założeniu, iż kwoty które może wydatkować w 24 miesięcznym
okresie realizacji usługi - dłuższym niż roczny, na który ustalany jest plan, ustalone zostaną

przy odpowiednim zastosowaniu założeń aktualnego planu finansowego.
Ani w aktach postępowania przesłanych Izbie, ani też na rozprawie, pełnomocnik
Zamawiającego nie złożył dowodu w postaci planu finansowego, potwierdzającego, iż
w rzeczywistości zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w stosunku do ceny najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej
prac konserwacyjnych, a podana przyczyna unieważnienia postępowania jest realna. Co
więcej cena całkowita oferty najkorzystniejszej mieści się w kwocie, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zachodzi zatem nawet
konieczność zmiany globalnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego możliwe jest przesunięcie środków między poszczególnymi rozdziałami
w ramach jednego działu przez kierownika Zamawiającego w ramach procedury zmiany
budżetu miasta. Zawsze też Zamawiający może udzielić zamówienia w ramach zlecania prac
konserwacyjnych do wysokości kwoty znajdującej się budżecie. Na działanie takie pozwalają
mu, w ocenie składu orzekającego, zapisy siwz, gdzie wyraźnie stwierdzono, iż łączna cena
ryczałtowa brutto za wykonanie całego planowanego przedmiotu zamówienia służyć miała
jedynie porównaniu złożonych ofert. Rozliczanie zaś za poszczególne prace odbywało się
będzie na podstawie faktycznie wykonanych prac. Argumentacja Zamawiającego, iż
zmuszony on będzie zlecić mniejszy zakres prac w związku z zaproponowanymi cenami
jednostkowymi przez Odwołującego jest niewątpliwie prawdziwa ale złożenie oferty w takim
kształcie nie upoważnia Zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania
ponieważ samo zaproponowanie wyższych stawek niż zakładał Zamawiający nie prowadzi
do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Również w następnym
postępowaniu nie byłaby wykluczona taka sytuacja, w której Zamawiający otrzymałby oferty
zbliżone cenowo do tych w prowadzonym postępowaniu. Na rozprawie zarówno
Zamawiający, jak też Przystępujący po stronie Zamawiającego podkreślali, iż pewna jest
kwota dotycząca prac porządkowych, natomiast kwota i zakres odnoszący się do prac
konserwacyjnych jest zmienny. Tak ukształtowane zapisy siwz nie dają wykonawcy
podstawy do żądania kwoty określonej w ofercie dotyczącej prac konserwacyjnych ponieważ
rozliczanie odbywało się będzie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego, a logicznym
jest, że Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych nie może zaciągać
zobowiązań przekraczających wysokość środków przeznaczonych na dany cel w jego
budżecie.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówić o zasadności czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. w związku z powyższym
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i z powyższych względów, na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
Izba pouczyła jednocześnie pełnomocnika Odwołującego, iż zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany być może jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący:
………………………………