Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 934/11
WYROK

z dnia 12 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Małgorzata Wilim


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę: SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-
518 Warszawa, adres do korespondencji SKANSKA S.A. Oddział Budownictwa
Hydroinżynieryjnego w Rzeszowie Rudna Mała 47, 36-060 Głogów Małopolski, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 59, 38-500
Sanok,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Budimex
S.A. ul. Stawki 40,01-40 Warszawa (lider); Cadaqua S.A. Gran Via 45, Bilbao 48011,
Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.


orzeka:


1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: SKANSKA S.A. ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. Zasądza od SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, na
rzecz zamawiającego: Sanockiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z
o.o. ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok, kwotę 3 600,00 zł. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.


Przewodniczący:

……………………

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę Oczyszczalni Ścieków w Trepczy k/Sanoka"
(Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2010/S 232 – 354806 z 30.11.2010r.), w dniu 29
kwietnia 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę SKANSKA S.A.,
w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powiadomienia odwołującego w dniu 21 kwietnia
2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Sanockiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.) oraz postanowień pkt 15.3 SIWZ, tj:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, przez bezzasadne wezwanie wybranego wykonawcy
do uzupełnienia oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez umożliwienie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zawierającej rażąco niską cenę,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie.
W związku z powyższymi zarzutami, powołując się doznanie uszczerbku interesu w
uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności przytoczonych w
odwołaniu,
3) wyboru oferty SAKANSKA S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że złożył ofertę drugą pod względem oceny, zatem może ponieść
szkodę w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisom ustawy Pzp, czym uzasadniał
naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz legitymację do wniesienia odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż zamawiający
odrzucił oferty 5 wykonawców i wybrał ofertę Inżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszą. W
wyniku tego rozstrzygnięcia oferta odwołującego znalazła się na drugiej pozycji (nie

uwzględniając odrzuconej oferty konsorcjum Budimex S.A.).
Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy również powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nie odpowiadająca wymaganiom
SIWZ. Zgodnie z postanowieniami rozdziału I Instrukcji dla wykonawców (IDW), punkt 15.3.1
SIWZ, zamawiający wymagał między innymi:
1) dokumentów podstawowych (formularza oferty, kosztorysu według przedmiarów, zestawienia
maszyn i urządzeń Oczyszczalni Ścieków w Trepczy, w oparciu o wzór załącznika 9 do SIWZ.
Zamawiający zwracał się pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. do wybranego wykonawcy
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, między innymi z żądaniem uzupełnienia zestawienia
maszyn i urządzeń Oczyszczalni Ścieków w Trepczy, w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9
do SIWZ, gdyż jak utrzymywał odwołujący, pierwotnie złożony przez konkurencyjnego
wykonawcę wykaz był niepełny w swej treści. Mianowicie brakowało oświadczeń w odniesieniu
do typu i modelu oferowanych urządzeń w pozycjach 1-3,5-21,23-26,37. Wezwany wykonawca
przy piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił załącznik nr 9. W opinii odwołującego, żądanie
uzupełnienia przedmiotowego załącznika było niezgodne z przepisami prawa. Dokument ten był
integralną częścią oferty i tak też był oceniany przez zamawiającego, który odrzucił 5 ofert z tej
przyczyny, iż dane zawarte w zestawieniach maszyn i urządzeń nie odpowiadały treści SIWZ.
Odwołujący podkreślał, że w żadnym miejscu SIWZ nie podano, jakie dokumenty są wymagane
na okoliczność potwierdzenia, że oferowane roboty spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, do czego obliguje art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie odwołującego, z
góry narzucony zakres wymaganych danych: typ/model/producent, przesądza o tym, że jest to
dokument będący elementem treści oferty, uzupełniający treść kosztorysu ofertowego według
przedmiarów.
Odwołujący wywodził, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zezwala na żądanie wyjaśnień co do
treści złożonych ofert, a nie na ich uzupełnianie, czy zmiany. W ocenie odwołującego,
zamawiający pozwolił wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na manipulowanie treścią złożonej
oferty po jej otwarciu, naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący powołał się na wyrok KIO 547/2010 z
27.04.2010 r. oraz wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 1295/09.
Zdaniem odwołującego, gdyby nawet założyć tezę poprawności działania
zamawiającego, w odniesieniu do uzupełnienia oferty wybranego wykonawcy, to dopatrzył się, iż
„nowa treść zawiera w sobie sprzeczności wskazujące na niezgodność oferty Inżynierii Rzeszów
S.A. z SIWZ.” W pozycji 16 zestawienia (obiekt nr 6A i 6B), gdzie zamawiający wymagał
zgarniaczy łańcuchowych osadu dennego i ciał pływających z obrotowymi rynnami części
pływających, wybrany wykonawca wpisał: „zgarniacz łańcuchowy osadu dennego i ciał
pływających Z-23800. Obrotowa rynna zbiorcza ciał pływających Z – 6300,” wskazując w
kolumnie producent/dostawca firmę ZICKERT/MD Enterpreise. Odwołujący powoływał się na

okoliczność, że zgodnie z powszechnie dostępnymi kartami katalogowymi produktów
wymienionego producenta – „zgarniacz osadu dennego poruszany jest hydraulicznie, nie
wymaga więc żadnych łańcuchów, lin czy wózków. Ma on bardzo mało części ruchomych, co
gwarantuje długą i bezawaryjną pracę.” Odwołujący powoływał się również na rozmowy
telefoniczne z przedstawicielami wymienionej firmy, z których wynikało, że nie produkuje ona
urządzenia – „zgarniacz Z -23800.” Przywiodło to odwołującego do wniosków, że wybrany
wykonawca zaoferował urządzenie nieistniejące w ofercie tego producenta.

Ponadto odwołujący zarzucał, że oferta wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawiera
rażąco niską cenę. Przypisał zamawiającemu zaniechania odrzucenia konkurencyjnej oferty z tej
przyczyny, oraz zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący podał, że
szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego wynosiła 95 620 984,35 PLN,
natomiast cena oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. wynosiła 51 358 650,00 PLN,
stanowiła zatem około 53% wartości szacunkowej. Analizując ceny ofert poszczególnych
wykonawców, odwołujący doszedł do wniosków, że oferty z pozycji drugiej, trzeciej, czwartej i
piątej, różnią się między sobą w przedziale od 1% do 4% ich wartości. A różnica pomiędzy ofertą
Inżynierii Rzeszów S.A. a ofertą odwołującego, sklasyfikowaną na otwarciu ofert na pozycji
trzeciej z ceną 58 991 962,00 PLN różni się aż 9,7%. Zdaniem odwołującego, również kalkulacje
poszczególnych pozycji kosztorysowych wybranego wykonawcy dowodzą, iż cena oferty
najkorzystniejszej pozostaje rażąco niską, i tak:
1) Obiekt nr 15 pn. „zbiornik retencyjny wód deszczowych został wyceniony na
kwotę 1 355 684,56 PLN. Pozostali oferenci wycenili ten obiekt przynajmniej
dwukrotnie drożej: Budimex (2 miejsce w rankingu) - na 2 567 689,72 PLN, Mostostal
Warszawa 2 634 042,98 PLN, Hydrobudowa 2 676 966,15 PLN. Pozostałe wyceny innych
oferentów wynoszą ponad 3 min PLN (w tym oferta odwołującego). Analizując ceny
jednostkowe robót na tym obiekcie, odwołujący stwierdził, że cena w ofercie Inżynierii
Rzeszów S.A. dla poz. 675 wykop szerokoprzestrzenny wynosi 3,00 PLN/m3. W innych
pozycjach dotyczących tego samego rodzaju robót ceny sięgają od 14,58 PLN za 1 m3 do
39,89 PLN za 1 m3. (przedmiar robót: poz.23-19,66 pln/1m3, poz.454-14,58 pln/m3,
poz.489-21,72 pln/m3, poz. 528-39,89 pln/m3, poz.590-25,20 pln/m3, poz.636-23,96
pln/m3, poz.813-31,53 pln/m3, poz.833-24,421 pln/m3). Odwołujący zauważył, iż sam koszt
pracy koparki dla odspojenia 1m3 gruntu to minimum 4 zł za 1 m3. Ponadto transport 1m3
wraz załadunkiem i rozładunkiem na odległość jednego kilometra to około 13 zł. Z
powyższego, odwołujący wywiódł wnioski, że Inżynieria Rzeszów S.A. skalkulowała cenę
jednostkową danej pozycji kosztorysu, poniżej kosztów wytworzenia robót,
2) W załączeniu do odwołania przekazał przykład sporządzonej kalkulacji dla pozycji

wykopu szerokoprzestrzennego w oparciu o średnie ceny z cennika SEKONCEBUD-u z II
kwartału dla województwa podkarpackiego. Cena jednostkowa robót żelbetowych dla obiektu
zbiornika retencyjnego wód deszczowych również została, zdaniem odwołującego,
skalkulowana poniżej kosztów ich wytworzenia. W poz. 679 konstrukcje z betonu B-
37 wraz z izolacją i zabezpieczeniem powierzchniowym dla 974,93 m3 żelbetu
Inżynieria Rzeszów S.A. wyceniła na kwotę 144,00 PLN/m3. Wg STWiOR - 04 na cenę
jednostkową tego elementu składają się koszty: betonu B-37 wraz z dostawą, izolacji
wodochronnych zewnętrznych, izolacji chemoodpornych wewnętrznych, dylatacji, deskowań
systemowych, sprzętu (pompy do betonu, wibratorów pogrążanych, rusztowań) oraz
koszt robocizny. Według odwołującego, zaproponowana cena jednostkowa za jednostkę tej
pozycji nie pokrywa nawet kosztów cementu i kruszywa niezbędnych do wytworzenia
1 m3 mieszanki betonowej. W załączeniu pokazał przykładowy cennik zawierający ceny
cementu na dzień 01.03.2011 r. (źródło:.www.budico.pl), z którego wynika, iż cena
cementu B-37 kształtuje się na poziomie 262 zł. Ponadto w analogicznych pozycjach
konstrukcji z betonu B-37 w innych, ale podobnych obiektach oczyszczalni, Inżynieria
Rzeszów S.A. podała ceny od 986,94 PLN dla poz. 532 do 1 683,70 PLN dla pozycji 618.
3) W poz. 683 dla ilości 3,007 ton konstrukcji stalowych nierdzewnych Inżynieria
Rzeszów S.A. przyjęła cenę 15 000,00 PLN za tonę, co jest ceną dwukrotnie zaniżoną w
stosunku do cen rynkowych. Odwołujący wskazywał, że elementami do wykonania w tej
pozycji są m.in. konstrukcja wsporcza ciągnika, drabiny, barierki, szczeble, deflektor,
podparcia rurociągów. Cena samego materiału dla wykonania tej pozycji tj. kształtownika,
płaskownika ze stali nierdzewnej wynosi od 20 000,00 zł/tonę. W załączeniu przedłożył
cennik dla elementów stalowych.
Odwołujący w ślad za poglądami piśmiennictwa i orzecznictwa w sprawach zamówień
publicznych argumentował, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna
niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Cena taka nie
pokrywa kosztów realizacji zamówienia przez co budzi wątpliwości co do poszanowania zasady
uczciwej konkurencji. Odwołujący przywołując podane przez niego okoliczności i dokumenty
podane jako dowody w sprawie, zarzucał zamawiającemu zaniechanie poddania badaniu
wybranej oferty na okoliczność rażąco niskiej ceny.

W odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu 12 maja 2011 r. zamawiający zaprzeczył
stawianym zarzutom naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Podnosił, iż w świetle udzielonych przez niego wyjaśnień do SIWZ z dnia 12 stycznia 2011 r.
oferta wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. (załącznik nr 9) jest prawidłowa, nawet bez
uwzględnienia złożonych uzupełnień. Zamawiający przytoczył dane porównawcze relacji ceny
odwołującego i wybranej oferty ze średnią cen złożonych ofert oraz wartością szacunkową

zamówienia z uwzględnieniem zamówień uzupełniających oraz stwierdził, że w oparciu o wynik
tych zestawień nie miał żadnych podstaw i wątpliwości, które obligowałyby go do wszczęcia
procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty Inżynieri Rzeszów S.A.

Na wezwanie zamawiającego z kopią odwołania doręczoną 29 kwietnia 2011 za
pośrednictwem faksu, drogą elektroniczną, także korespondencyjnie (wysłaną 2 maja 2011 r.),
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli wykonawcy:
1. wykonawca: Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna, pismem z 5 maja 2011 r., w kopii
przesłanym stronom, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, powołując się na interes w utrzymaniu czynności zamawiającego wyboru jego
oferty.
2. konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider); Cadaqua S.A., pismem z dnia 2 maja 2011 r., w kopii
przesłanym stronom, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, który wnosił o uwzględnienie odwołania, gdyż złożył ofertę, która jest
korzystniejsza od oferty odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider); Cadaqua
S.A., do udziału w postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie
zamawiającego. Przystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść
odwołującego.

Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A. do udziału w
postępowaniu odwoławczym, gdyż zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z uchybieniem terminu
określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, co miało miejsce, jak wykonawca przyznał w dniu 29 kwietnia 2011 r., natomiast
zgłoszenie przystąpienia nastąpiło 5 maja 2011 r.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami i modyfikacjami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pisma zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. do
wybranego wykonawcy z żądaniem uzupełnienia zestawienia maszyn i urządzeń, pisma z dnia
13 kwietnia 2011 r. z uzupełnieniem załącznika nr 9 przez Inżynierię Rzeszów S.A. Pisma z dnia
21 kwietnia 2001 r. informującego o wyniku przetargu i o przyczynach odrzucenia ofert
wykonawców, zestawienia porównawczego cen sporządzonego przez zamawiającego, pism

stron złożonych w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
reprezentantów i pełnomocników stron oraz uczestnika postępowania, przedstawione do
protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Zamówienie obejmuje „Przebudowę Oczyszczalni Ścieków w Trepczy k/Sanoka." W zakresie
planowanych prac do wykonania w ramach projektu wchodzi przebudowa i rozbudowa obiektów i
dostawa urządzeń w części mechanicznej, biologicznej i osadowej oczyszczalni. Po zakończeniu
projektu będzie to oczyszczalnia mechaniczno biologiczna oparta na technologii osadu
czynnego.
W SIWZ zamawiający podał, iż przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stosować
będzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.
W punkcie 6 IDW-SIWZ zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające do wysokości 50%
zamówienia podstawowego.
Szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego wynosiła 95 620 984,35 PLN
netto.
Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to 78 409 207,17 PLN
brutto.
Zamawiający ustalił charakter wynagrodzenia kosztorysowego, o czym świadczą postanowienia
wzoru umowy - kontraktu.
Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą wypełniony przedmiar – kosztorys ofertowy,
sporządzony metodą uproszczoną.
Ceny brutto ofert w tym postępowaniu przedstawiały się następująco:
1) Inżynieria Rzeszów S.A. - 51 358 650,00 PLN
2) Konsorcjum: BUDIMEX S.A. - 58 209 927,99 PLN
3) Skanska S.A. - 58 991 962,20 PLN
4) Konsorcjum Mostostal S.A. - 59 889 775,20 PLN
5) KTS ELPOM S.A. - 60 876 450,91 PLN
6) Konsorcjum POL AQUA S.A. - 65 665 679,51 PLN
7) Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A. - 67 192 067,35 PLN
8) Konsorcjum Instal Kraków S.A. - 68 327 676,64 PLN
9) Konsorcjum Saur Horyzont S.A. - 73 592 762,22 PLN

W SIWZ cz. I Instrukcja dla wykonawców (IDW), zamawiający wymagał między innymi:
- złożenia w dokumentach oferty, wypełnionego przedmiaru robót, wraz z zestawieniem maszyn i

urządzeń Oczyszczalni Ścieków w Trepczy, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 9 do
niniejszej IDW.
Załącznik nr 9 zawiera zestawienie 37 pozycji maszyn i urządzeń z podaniem nazwy urządzenia,
odesłaniem do opisu wymagań zawartego w oznaczonej specyfikacji technicznej. Wykonawca
zobowiązany był natomiast podać typ/model i producenta/dostawcę urządzenia. W objaśnieniach
do formularza załącznika nr 9, zamawiający zawarł następujące instrukcje:
- zaoferowane maszyny i urządzenia muszą spełniać parametry techniczne wskazane w
odnośnych STT,
- jeżeli wykonawca planuje dostawę wszystkich urządzeń w ramach danej pozycji załącznika
(np. zasuwy) od jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy
producenta,
- w przypadku, gdy urządzenia w ramach danej pozycji będą dostarczane od różnych
producentów należy uszczegółowić informacje zawarte w załączniku przez podanie nazw
producentów dla poszczególnych typów/modeli urządzeń, które wykonawca zamierza
zastosować,
- jeżeli dany typ urządzenia (zasuwy, zastawki itp. pojawia się w dokumentacji projektowej
więcej niż jeden raz (w ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach, wystarczające
będzie jednokrotne określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta.
Pierwotnie objaśnienie do załącznika nr 9 zawierało jedynie wymaganie, że zaoferowane
maszyny i urządzenia muszą spełniać parametry techniczne wskazane w odnośnych STT.
Wyjaśnieniem do SIWZ z dnia 12 stycznia 2011 r. na zapytanie czy odnośnie pozycji od 29 do 37
załącznika nr 9, należy wyspecyfikować wszystkie zasuwy, zawory, zastawki itp., które występują
w projekcie, czy zamawiający dopuszcza, aby wykonawca wpisał jedynie producenta/dostawcę
dla poszczególnych urządzeń (armatury) bez zestawienia wszystkich urządzeń/armatury, które
występują w dokumentacji przetargowej, zamawiający udzielił odpowiedzi, że: jeżeli wykonawca
planuje dostawę wszystkich urządzeń w ramach danej pozycji załącznika (np. zasuwy) od
jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy producenta, w przypadku,
gdy urządzenia w ramach danej pozycji będą dostarczane od różnych producentów należy
uszczegółowić informacje zawarte w załączniku przez podanie nazw producentów dla
poszczególnych typów /modeli urządzeń, które wykonawca zamierza zastosować, jeżeli dany typ
urządzenia: zasuwy, zastawki itp. pojawia się w dokumentacji projektowej więcej niż jeden raz w
ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach, wystarczające będzie jednokrotne
określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta. Następnie zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ, przedstawiając formularz załącznika nr 9 do IDW z objaśnieniami dotyczącym
wszystkich pozycji formularza - wyżej przytoczonymi.
Zamawiający powiadomił pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. o wynikach przetargu, w którym
informował o wyborze oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. oraz o odrzuceniu ofert 5

wykonawców, w tym przystępującego BUDIMEX S.A. Okolicznością bezsporną jest, że
wykonawca ten wniósł odwołanie i nadal jest uczestnikiem postępowania przetargowego.
Oferty 4 wykonawców zostały odrzucone, między innymi z takim uzasadnieniem, że wskazane
przez poszczególnych wykonawców, tj.: Konsorcjum: BUDIMEX S.A., Konsorcjum Mostostal
S.A., KTS ELPOM S.A., Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A. oznaczone z nazwy urządzenia
konkretnych producentów i typów/modeli w załączniku nr 9 do oferty nie spełniają wymagań dla
tych maszyn i urządzeń opisanych w odnośnych Specyfikacjach Technicznych. Zamawiający nie
dokonał odrzucenia ofert wykonawców z tym uzasadnieniem, iż nie został wypełniony jakiś
fragment formularza według załącznika nr 9 do IDW.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, między innymi żądając uzupełnienia zestawienia maszyn i
urządzeń Oczyszczalni Ścieków w Trepczy, w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do
SIWZ, w odniesieniu do typu i modelu oferowanych urządzeń w pozycjach 1-3,5-21,23-26,37.
Wezwany wykonawca przy piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił załącznik nr 9, podając
nazwy typu/modelu urządzenia we wszystkich pozycjach. Jednocześnie zaznaczył, że wykaz nr
9 został przez niego sporządzony zgodnie z objaśnieniami zmodyfikowanej, obowiązującej wersji
tego załącznika w SIWZ. Dodał, że uważa za prawidłowy załącznik nr 9 zawarty w dokumentacji
oferty.

Iza zważyła co następuje.

Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechań zamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy skoro
odwołujący wykazywał, iż pozostają one niezgodne z zasadami i przepisami ustawy Pzp.
Stanowi to wystarczającą przesłankę dającą legitymację do wniesienia środków ochrony prawnej
przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, spośród ofert nieodrzuconych, dając możliwość uzyskanie zamówienia, w przypadku
gdyby stawiane zarzuty znalazły potwierdzenie.

W oparciu o zebrany i przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, Izba uznała, że
wymaganie podania typu/modelu oraz producenta maszyn i urządzeń, postawione w IDW -SIWZ
w załączniku nr 9 odnosi się do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który stanowi, iż w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Między innymi
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ. Dalszą
konkretyzację zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), które w § 5 wymienia jakie
rodzaje dokumentów mogą być przez zamawiającego wymagane dla potwierdzenia, że
oferowane usługi, dostawy i roboty odpowiadają wymaganiom.
Wymieniony załącznik nr 9 stanowił dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania, jednocześnie jako oświadczenie własne wykonawcy tworzył treść oferty w
zakresie zaoferowania oznaczonego z nazwy typu/modelu urządzenia ze wskazaniem
producenta. Zamawiający nie wymagał natomiast żadnych dokumentów potwierdzających treść
złożonych przez wykonawcę oświadczeń w załączniku nr 9. Zamawiający nie zawarł również
żadnego warunku, ażeby określone maszyny i urządzenia pochodziły od oznaczonych
producentów, dla wypełnienia którego żądałby wskazania skonkretyzowanych produktów,
producentów materiałów, np. ze względów na kompatybilność wymienianych elementów z
dotychczas istniejącymi w przebudowywanej oczyszczalni ścieków. W dokumentacji nie podał
nazw konkretnych maszyn i urządzeń, czy producenta, nawet w sposób przykładowy, przy
dopuszczeniu urządzeń równoważnych, czemu odwołujący nie zaprzeczył. Dokumentacja ta,
udostępniona wykonawcom miała charakter pełny, tzn. składała się z dokumentacji projektowej,
(projektu budowlanego, projektu wykonawczego, przedmiaru oraz opisów specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych). Oznacza to, że parametry techniczne
wszystkich maszyn i urządzeń przeznaczonych do zabudowy i zastosowania w obiektach
oczyszczalni zostały z góry ustalone i podane w sposób ścisły. Wykonawca miał swobodę
doboru maszyn i urządzeń (producenta) przeznaczonych (oferowanych) do wykonania zadania
inwestycyjnego, byleby one spełniały wszystkie wymagania, parametry techniczne wyznaczone
przez opis zawarty w dokumentacji, przy uwzględnieniu odnośnych norm.
W oparciu o informacje zamieszczone w treści załącznika nr 9 - podanego typu/ modelu
urządzenia konkretnego producenta, zamawiający dokonywał oceny zgodności cech
technicznych, porównując zaoferowane przez wykonawcę urządzenia z zapisami specyfikacji
technicznych oraz dokumentacji projektowej.
Zdaniem Izby, wymagane podanie: typu/modelu maszyn i urządzeń, nazw producenta, z
punktu widzenia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na
odrzucenie oferty w przypadku gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, stanowi w tym znaczeniu treść oferty. Za istotne warunki zamówienia w rozumieniu
art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy przyjmować postanowienia umowy
odnoszące się do określenia jej essentialia negotii, jak: przedmiot umowy, sposób wykonania
zamówienia, wynagrodzenie, warunki jakościowe. Wymaganie podania typu/modelu maszyn i
urządzeń wpisuje się więc w określenie oferowanego przez wykonawcę świadczenia, jego
istotnych parametrów technicznych i właściwości opisanych w dokumentacji technicznej. Dane te
pozwalały zamawiającemu na identyfikację oferowanych maszyn i urządzeń oraz poddanie ich

porównaniu z opisem zawartym w STWiORB oraz projektach technicznych. Z tych względów
miały charakter potwierdzający spełnienie istotnych warunków zamówienia, gdyż warunki do
spełnienia, w tym zakresie zostały określone w SIWZ.
Izba uwzględniła jednak okoliczność, iż opisaną wyżej modyfikacją SIWZ, zamawiający
dopuścił, aby wykonawcy, w zależności od swoich zamierzeń podali:
- jeżeli wykonawca planuje dostawę wszystkich urządzeń w ramach danej pozycji załącznika
(np. zasuwy) od jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy
producenta,
- w przypadku, gdy urządzenia w ramach danej pozycji będą dostarczane od różnych
producentów należy uszczegółowić informacje zawarte w załączniku przez podanie nazw
producentów dla poszczególnych typów/modeli urządzeń, które wykonawca zamierza
zastosować,
- jeżeli dany typ urządzenia (zasuwy, zastawki itp. pojawia się w dokumentacji projektowej
więcej niż jeden raz (w ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach), wystarczające
będzie jednokrotne określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta.
Przytaczane postanowienia upoważniały zatem w określonych sytuacjach, w zależności
od własnych zamierzeń, aby wykonawca odstąpił od spełnienia wymagania podania typu/modelu
urządzenia, poprzestając jedynie na podaniu nazwy producenta.
W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki, aby przez sam fakt, że wykonawca Inżynieria
Rzeszów S.A. pozostawił niektóre pola załącznika nr 9 niewypełnione zarzucać, iż treść oferty
nie odpowiadała treści SIWZ.
Wykonawcy bowiem nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, ze względu na
okoliczność, że zamawiający dopuścił taki sposób wypełnienia formularza, w którym dane na
temat typu/modelu maszyny czy urządzenia mogły zostać pominięte. Strony wywodziły
odmiennie na temat interpretacji objaśnień pod tabelą załącznika nr 9 do IDW –SIWZ. Wszelkie
niejasności jakie mogły się pojawić na tle stosowana instrukcji wypełnienia załącznika nr 9 winny
być tłumaczone na korzyść wykonawcy, który się dostosował do wskazówek zamawiającego w
taki sposób, w jaki realistycznie rzecz ujmując, miał je prawo zrozumieć i wypełnić.
Zatem w sytuacji, gdy wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie podał dla niektórych
pozycji załącznika nr 9 swojej oferty nazw typów/modeli oferowanych urządzeń, a zamawiający w
trakcie dokonywania oceny ofert miał trudności z odpowiednim dopasowaniem i porównaniem
danych zawartych w załączniku nr 9 do wzorca zawartego w dokumentacji, wręcz obowiązkiem
zamawiającego było skierowanie zapytania do wykonawcy, czy wynika to z upoważnienia
zawartego w objaśnieniu do formularza zał. nr 9 wraz z żądaniem udzielenia uzupełniających
wyjaśnień, w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania poprawnej oceny oferty.
Z tych względów zarzuty odwołującego, że zamawiający naruszył art. 87 ust. ust. 1
ustawy Pzp, przez zwracanie się pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. do wybranego wykonawcy z

żądaniem uzupełnienia zestawienia maszyn i urządzeń Oczyszczalni Ścieków w Trepczy w
oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, gdyż brakowało oświadczeń w odniesieniu do
typu i modelu oferowanych urządzeń w pozycjach 1-3,5-21,23-26,37 należało uznać za
pozbawione podstaw.
Bez znaczenia w ocenie Izby, jest wadliwie przywołana podstawa tej czynności w postaci
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odnosząc się do
czynności zamawiającego, należało uznać ją za prawidłową i znajdującą umocowanie w treści
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwany wykonawca pismem z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił
załącznik nr 9, zgodnie z żądaniem zamawiającego, podając wszystkie nazwy oferowanych
typów/modeli maszyn i urządzeń, czym dokonał wyjaśnień treści swojej oferty, podtrzymując
jednocześnie, że załącznik nr 9 w pierwotnej jego wersji był właściwy i zawierał te same dane w
odniesieniu do jego treści. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby wskutek
skonkretyzowania danych w załączniku nr 9 oferty wybranej, w odniesieniu do jakiejkolwiek jego
pozycji doszło do wytworzenia odmiennej treści oświadczenia, której oferta wykonawcy Inżynieria
Rzeszów S.A. pierwotnie nie zawierała. Wykonawca wybrany podał w piśmie z dnia 13 kwietnia
2011 r., że poz. 1-3,5-21,23-28,37 są pozycjami, w których urządzenia pochodzą tylko od
jednego dostawcy i wobec których zgodnie z wyjaśnieniami nie było konieczne podanie
typu/modelu. Jednakże w celu rozwiania wątpliwości przekazał uzupełniony o wskazane dane
załącznik nr 9. Zatem zamawiający prawidłowo poddał ofertę merytorycznej ocenie, a skoro
stwierdził, że cechy techniczne oferowanych maszyn i urządzeń są odpowiednie do wymagań,
zobowiązany był wybrać tą ofertę jako najkorzystniejszą w oparciu o ustanowione kryterium
najniższej ceny.

Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, iż zaoferowany przez wybranego wykonawcę
„zgarniacz łańcuchowy osadu dennego i ciał pływających Z-23800, „obrotowa rynna zbiorcza ciał
pływających Z – 6300” producenta firmy ZICKERT/MD Enterpreise jest niewłaściwy i niespełna
wymagań technicznych. Powszechnie dostępne karty katalogowe produktów, nie dowodzą, że są
one aktualne, co po pierwsze, a po drugie wytwórca może wyprodukować produkt na
indywidualne zamówienie, mieszczący się w określonym typie, modelu czy wersji. Stąd zarzut,
że wybrany wykonawca zaoferował urządzenie nieistniejące w ofercie tego producenta, Izba
uznała za niedowiedziony. Ponadto, twierdzenie takie oznaczałoby zarzut podania przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Tego rodzaju
zarzutu, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący wprost nie postawił. Izba
rozpoznaje sprawę granicach zarzutów odwołania, a więc nie miała podstaw aby w ramach
postępowania dowodowego konfrontować oświadczenie zawarte w ofercie wybranego
wykonawcy z jakimikolwiek innymi dokumentami, na potwierdzenie stawianych przez
odwołującego tez, że konkurencyjny wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie w załączniku

nr 9 do oferty odnośnie cech technicznych zgarniacza, czy też ogólności co do tego, że takie
urządzenie jak zaoferował nie istnieje i nie jest wytwarzane przez wskazanego producenta.
Z przedstawionych wyżej względów, zdaniem Izby, nie zachodziły postawy, do
odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów S.A. z powołaniem się na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu uchybienia zasadom równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem praw uczciwej
konkurencji, wskutek dopuszczenia do uzupełnienia oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.
przez podanie typu/modelu maszyny czy urządzenia, a odmówienie tego prawa do uzupełnienia
oferty innym wykonawcom, które zostały odrzucone. Oferta odwołującego nie została odrzucona.
Ponadto odwołujący nie jest rzecznikiem innych wykonawców, którzy skoro uznaliby, że
zamawiający naruszył ich prawa mieli możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający tak samo umożliwił uzupełnienie załącznika nr
9 oferty innemu wykonawcy KTS Elpom S.A., odrzuconej wskutek niespełnienia wymagań.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zróżnicowane traktowanie wykonawców
będących w tożsamej sytuacji, nie znalazł zatem potwierdzenia.


W odniesieniu do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów
S.A. oraz nierzetelnego jej skalkulowania, na podstawie wskazanych w odwołaniu cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy, Izba stwierdziła, że przytoczony wyżej
materiał dowodowy zaświadcza, iż zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia w
oparciu o obmiar powykonawczy. Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał
przedstawienia kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową, lecz kosztorysu
opracowanego metodą uproszczoną.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania
robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu szczegółowych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie zakresu prac
objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i ich ilość.
Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty, z uwzględnieniem
stosownych narzutów. Zgodnie z definicją § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389), ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o cenie jednostkowej – należy przez to rozumieć
sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i

zysku, wyliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych. Kosztorys ofertowy – w ślad
za definicją podaną w § 2 ust. 1 wymienionego rozporządzenia opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej polega na obliczeniu ceny kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy
iloczynów ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych – mieszczących w sobie
wszystkie czynniki cenotwórcze.
Zamawiający wymagał podania stawek jednostkowych obejmujących zagregowany koszt
robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzutów
kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu sporządzonego metodą
uproszczoną. Kwestia kalkulacji stawek jednostkowych pozostaje w dyspozycji wykonawcy
składającego ofertę. Skoro kosztorys ofertowy wybranego wykonawcy obejmuje wycenę
wszystkich pozycji objętych przedmiarem robót, czemu nie zaprzeczył odwołujący, w ocenie Izby,
brak jest usprawiedliwionych podstaw czynienia zarzutów, iż cena oferty została skalkulowana
nierzetelnie, a wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysu ofertowego nie obejmują wszystkich
składowych czynników cenotwórczych (wg podstaw wyceny) oraz żądania odrzucenia oferty z tej
przyczyny, jako pośrednio rzutującej na zaniżenie ceny oferty, prowadzące do zaoferowania
wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę. Koszty materiałów, np. cementu, czy
stali, w żaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu w ramach cen jednostkowych, z
uwzględnieniem normatywnych nakładów dla danej pozycji, zatem zarzuty, iż wycena
kwestionowanych pozycji, elementów robót nie obejmuje wszystkich czynników cenotwórczych,
czy też są one w sposób rażący zaniżone, pozostają jedynie w sferze domniemań
odwołującego.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanego świadczenia odbiega od
żądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził odwołujący,
do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskie ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji kosztorysu wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. ani do wzywania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, zostały przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, należą do nich wybrane rozwiązania techniczne, oszczędność metody
wykonania itp. Hipotetyczne założenia odwołującego, iż za wskazane ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonać prawidłowo robót, lub że nie obejmują
one wszystkich czynników cenotwórczych, nie zapewniają wykonawcy zysku, nie mogły stanowić
podstawy rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniami odwołującego.
Izba podzieliła poglądy zamawiającego, iż nie obowiązuje jednoznacznie określenie
różnicy poziomu cen ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej,
uzasadniającej wszczynanie procedury wzywania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty
mającej wpływ na wysokość ceny. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest

pochodną ogólnej sytuacji rynkowej, jak i istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej
branży rzutującej również na to, na ile wykonawcy są skłonni obniżyć marżę zysku aby uzyskać
zamówienie. Okolicznością stwarzającą dla zamawiającego uzasadnione podstawy do
przypuszczeń, iż za oferowaną cenę nie można prawidłowo wykonać zamówienia z osiągnięciem
zysku, obligującą do wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przede
wszystkim wynik porównania ceny badanej oferty do relacji cen rynkowych podobnych zamówień
w aktualnym czasie oraz poziom cen ofert w prowadzonym postępowaniu, jak również
prawidłowo wyliczonej wartości szacunkowej zamówienia.
Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, którą zamawiający obowiązany był
obliczyć z należytą starannością w oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej do tego wraz
uwzględnieniem zamówień uzupełniających w maksymalnej wysokości 50% netto, ustaloną na
podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę netto 95 620 984,35 zł oraz przy uwzględnieniu
kwoty jaką zamawiający podał na otwarciu ofert, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje
zamówienia 78 409 207,17 PLN brutto, Izba stwierdziła, że cena oferty wybranego wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. nie odbiega od kwoty jaką zamawiający zamierzał wydatkować na
przedmiotowe zamówienie, ani od wyceny szacunkowej w zasadniczy sposób, co potwierdza
przedłożona przez zamawiającego analiza porównawcza. Okoliczność przyznaną stanowiło, że
cena oferty odwołującego była wyższa jedynie o 9,7% od oferty wybranej. Procentowo do
średniej arytmetycznej cen ofert – 62 567 216,89 zł, cena oferty Inżynierii Rzeszów S.A. wynosi
82,085% zaś cena odwołującego wynosi 87,060% tej średniej. Tej wielkości - jak zanotowane w
niniejszym postępowaniu, różnice cenowe wymienionych wyżej ofert, w ocenie Izby, stanowią
przejaw mechanizmu rynkowej konkurencji.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny, które
obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do wyjaśniania
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający jest uprawniony aby
samodzielnie ustalać podstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi
narzędziami, które mogą być wykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen
rynkowych, ceny podobnych udzielonych zamówień, średni poziom cen składanych ofert, które
zamawiający uwzględnił w trakcie oceny ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten
nie nakłada jednak żadnych warunków, kiedy postępowanie takie może być zasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyć postępowanie wyjaśniające w przedmiocie

rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać, że oferta taką
cenę zawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem
zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagają się tego wykonawcy, których oferty
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona
Alfonso,” potwierdza, że nie można oceniać ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego
rozbieżności między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku
VAT a ceną rozpatrywanej oferty.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować, że samo porównanie ceny wybranej oferty
do wartości szacunkowej, czy ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią
przesłankę do wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako
zawierającą rażąco niską cenę, niepozwalającą na zrealizowanie w sposób należyty zamówienia
z wypracowaniem zysku przez wykonawcę.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego
zarzuty w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy sprowadzały się natomiast do wykazania,
iż poszczególne części przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji wyceny dotyczących
konkretnych elementów robót zostały zaniżone.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostać uwzględniona. Zamawiający
nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności
od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji
stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji wchodzących w skład zamówienia. Nawet
gdyby któreś z tych cen jednostkowych nie pokrywały kosztów świadczenia danej części robót, to
stawiane zarzuty nie dotyczą zaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających się na
cenę oferty za przedmiot zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogą być kalkulowane na
poziomie pozwalającym na wypracowanie zysku za całość zamówienia. Liczy się wyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego i
przeważającego poglądu piśmiennictwa oraz orzecznictwa w sprawach zamówień publicznych.
Należy podkreślić, iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty -
nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku
do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja
własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa
wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy
obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP

878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt
II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten jeden element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie
pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego
w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna
być odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.”
Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jak żądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji (elementów) kosztorysu ofertowego, z
innymi ofertami, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską. Ustalenie
rażąco niskiej ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu zamówienia,” a nie
wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących, iż ceny oferowane za
porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, kształtują się na poziomie
znacząco wyższym, zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp.
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek zaniechania
wezwania wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o
uchybieniach w postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęć
wyeliminowania korzystniejszej oferty, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie jest podstawą do zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafność stawianych zarzutów w tym zakresie, – że ceny podobnych zamówień
kształtują się na znacząco wyższym poziomie i nie ma możliwości należytego wykonania
zamówienia za cenę wybranej oferty. Izba podziela poglądy wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.
Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. Akt X Ga 140/08, wyroku Izby sygn. akt KIO/UZP
1906/2009, sygn. akt KIO/UZP 117/10, że brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów
oferty, mających wpływ na wysokość ceny, nie daje apriori podstaw do stawiania zarzutu rażąco
niskiej ceny wybranej oferty.
Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąć ofertę niepodlegającą odrzuceniu
Inżynierii Rzeszów S.A. - najkorzystniejszą według ustalonego kryterium oceny.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego;
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezzasadne wezwanie wybranego wykonawcy do
uzupełnienia oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez umożliwienie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zawierającej rażąco niską cenę,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie.
- nie znalazły potwierdzenia.
Przyznane przez zamawiającego naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie miało żadnego
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 2).


Przewodniczący:


…………………