KIO 1528/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1031/09 KIO/UZP 1086/09 KIO/UZP 134/10 KIO/UZP 210/10 KIO/UZP 703/10 KIO/ 252/11 KIO/ 265 /11 KIO/ 298 /11 KIO/ 582/11 KIO/242/11 KIO/UZP 386/10 KIO/UZP 573 /10 KIO/UZP 589 /10 UZP/ZO/0-10/07 XIX Ga 80/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1528/11
WYROK
z dnia 26 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1. SANIMET Sp. z o.o., 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, 2. SANIMET Krzysztof
Grzywacz, 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, wchodzących w skład
konsorcjum, w których imieniu jako lider działa: SANIMET Sp. z o.o., 42-271
Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o., ul. Kolejowa nr
4, 43-190 Mikołów.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania dotyczącego
rozdziału istniejącej kanalizacji ogólnospławnej, budowy kanalizacji sanitarnej i
deszczowej oraz przebudowy sieci wodociągowej w ramach przedsięwzięcia:
„Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej miasta Mikołów,"
obejmującym: budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej, renowację i rozdział
istniejących kolektorów kanalizacji ogólnospławnej na kolektory sanitarne i
deszczowe oraz przebudowę sieci wodociągowej w centrum Mikołowa, wraz z
odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie, w
zakresie części nr 2 - Zadanie A.5.16.B – rozdzielenie wód deszczowych – budowa
kanalizacji deszczowej w centrum Mikołowa.
3. Nakazuje przeprowadzenie czynności oceny i wyboru oferty w odniesieniu do
przedmiotowej części 2 zamówienia.
4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Inżynierii Miejskiej Sp. z
o.o., ul. Kolejowa nr 4, 43-190 Mikołów,
4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 1.
SANIMET Sp. z o.o., 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, 2. SANIMET
Krzysztof Grzywacz, 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, wchodzących w
skład konsorcjum, w których imieniu jako lider działa: SANIMET Sp. z o.o., 42-
271 Częstochowa, ul. Kopalniana10C, tytułem wpisu od odwołania,
4.2 zasądza od zamawiającego Zakładu Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o., ul.
Kolejowa nr 4, 43-190 Mikołów, na rzecz odwołującego: 1. SANIMET Sp. z o.o., 42-
271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz, 42-271
Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, wchodzących w skład konsorcjum, w
których imieniu jako lider działa: SANIMET Sp. z o.o., 42-271 Częstochowa, ul.
Kopalniana 10C, kwotę 23 600,00 zł, (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1528/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na rozdział istniejącej kanalizacji ogólnospławnej, budowę
kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz przebudowę sieci wodociągowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej miasta Mikołów,"
obejmującym: budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej, renowację i rozdział istniejących
kolektorów kanalizacji ogólnospławnej na kolektory sanitarne i deszczowe oraz przebudowę
sieci wodociągowej w centrum Mikołowa, wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem
decyzji pozwolenia na użytkowanie, Zadanie A.5.16.B (Dz. Urz. UE 2011/S 67-109332 z
6.04.2011 r.), w dniu 18 lipca 2011 r. zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1. SANIMET Sp. z o.o., 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz, z siedzibą w Częstochowie, w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 15
lipca 2011 roku za pośrednictwem faksu o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2
– Zadanie A.5.16.B na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż było ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Zakładowi Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o. w
Mikołowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik
postępowania: art. 7, art. 93 ust. 1 pkt. 7, art. 91 ust. 1, art. 92 tej ustawy wskutek
zaniechania czynności nakazanych przepisami ustawy Pzp, tj.:
1. nakazanego ustawą procesu badania ofert,
2. przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega ocenie ofert,
3. przez zaniechanie wskazania oferty najkorzystniejszej,
4. ponadto, przez podjęcie czynności unieważnienie danego postępowania.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący powołując się na interes w
uzyskaniu zamówienia, wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) powtórnego dokonania czynności badania i oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie
tej czynności w odniesieniu do oferty odwołującego,
3) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w danym postępowaniu, tj. oferty
odwołującego,
4) wskazania terminu zawarcia umowy,
5) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zamawiający
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych winien przeprowadzić proces
badania i oceny złożonych ofert, czego bezpodstawnie zaniechał. Odwołujący stwierdził, iż
złożona przez niego oferta jest ważna i stąd za uprawnione uznał żądanie dokończenia
czynności jej badania. Dalej wyjaśniał, iż zamawiający rozpoczął proces oceny ofert i
pismem z dnia 30 maja 2011 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów.
Następnym pismem z dnia 30 maja 2011 r., wskazał iż oferta odwołującego może zawierać
rażąco niską cenę, zatem zwrócił się o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na okoliczność, iż w wyznaczonym terminie udzielił pełnych
wyjaśnień, dowodzących że jego oferta jest ważna i tym samym winna brać udział w
rankingu ofert, zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego,
skoro w danym postępowaniu jest co najmniej jedna ważna oferta – to zamawiający
zobligowany był dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W ocenie wykonawcy składającego odwołanie, czynność unieważnienia
postępowania nie znajdowała uzasadnionych podstaw, gdyż zamawiający widząc, że nie
może się pozbyć odwołującego z danego przetargu „za dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału oraz za rażąco niską cenę,” w piśmie powiadamiającym o
unieważnieniu postępowania, swoją wadliwą czynność argumentuje - wadą prawną
postępowania, która rzekomo uniemożliwia udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
poczytał przytoczone uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności jako iluzoryczne.
Zamawiający w uzasadnieniu stanu faktycznego podał bowiem, że warunek uczestnictwa w
postępowaniu określony został nieprecyzyjnie, niejednoznacznie i mógł być różnie
interpretowany przez wykonawców. W opinii odwołującego, zamawiający nie udowodnił
zgodnie z zasadami określonymi w art. 6 K.c. rzekomych nieprawidłowości, które stanowiłyby
wadę prawną danego postępowania. Wręcz przeciwnie, według zdania odwołującego,
warunki zamówienia zostały określone jednoznacznie i precyzyjnie z zachowaniem
postanowień przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący argumentował, że w trakcie trwania procedury przetargowej,
odnośne postanowienia SIWZ nie były kwestionowane i zainteresowani wykonawcy złożyli
oferty. Tym samym, podnoszenie przez zamawiającego po złożeniu ofert, że ustalone
warunki uczestnictwa były nieprecyzyjne, przyjął odwołujący jako naruszające zasady
udzielania zamówień publicznych.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyrok z dnia 14 września 2009 r.
(KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: ”skoro
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu) nie jest do końca zrozumiała, a
więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji. Ponadto ze wskazań wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650 wynika, iż: „w związku z tym, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym,
to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo, Zamawiający nie ma prawa
wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców." W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości
interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczność, że
wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może
rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy. Odwołujący powoływał się na linię
orzeczniczą sądów powszechnych, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów, iż
okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosownych wymogów nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy.
Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 20 marca 2007 r. (XIX Ga 80/07) oraz w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
15 stycznia 2007 r. (UZP/ZO/0-10/07). Nadto zgodnie z prezentowanym stanowiskiem
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamknięty jest katalog przesłanek unieważnienia.
Wada prawna musi mieć charakter obiektywny i naruszający zasady uczciwej konkurencji
zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa, między innymi wyrażonymi w:
1) wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 386/10;
2) wyroku KIO z 22 marca 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 210/10;
3) wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 573 /10;
4) wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 589 /10;
5) wyroku KIO z dnia 5 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 134/10;
6) wyroku KIO z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 703/10;
7) wyroku KIO z 31 marca 2011 r., sygn. akt. KIO/ 582/11;
8) wyroku KIO z dnia 1 marca 2011 r., sygn. akt KIO/ 298 /11;
9) wyroku KIO z dnia 22 lutego 20110 r., sygn. akt KIO/ 265 /11;
10) wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/ 252/11;
11) wyroku KIO z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/242/11.
Tym samym, w ocenie odwołującego, nie ma podstaw podane uzasadnienie
faktyczne unieważnienia postępowania, z przytoczeniem wskazanej podstawy prawnej art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jak również nie istnieją inne przesłanki unieważnienia
postępowania, wymienione w art. 93 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, że nie przyjmuje
argumentacji zamawiającego, która nie jest żadnym uzasadnieniem faktycznym
unieważnienia danego postępowania, a po próbach odrzucenia złożonej oferty, nie chcąc
udzielić zamówienia, zamawiający „na siłę” unieważnił dane postępowanie. Wskazane wyżej
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniej oraz wadliwa czynność unieważnienia
postępowania, jak utrzymywał odwołujący, naruszają jego interes prawny pozbawiając go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, mimo, że jego oferta jest w
tym zadaniu najkorzystniejsza.
Jak wyżej zarzucał, działania zamawiającego naruszają: art. 7, art. 92, art. 93 ust. 1
pkt. 7, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w
art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane zamówienie zgodnie z wymogami SIWZ
oraz naruszają zasadę obiektywizmu i bezstronności. Odwołujący wywodził, że z chwilą
wejścia RP do Unii Europejskiej władze zobowiązały się do stosowania dyrektywy UE z dnia
21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły również
deklarację, że polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika, że
dotychczasowa interpretacja interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie jego działań prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia
publicznego podmiotowi nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów ustawy
Pzp, musi ulec zmianie i nie może być ograniczana do interesu prawnego uzyskania
zamówienia w danym postępowaniu, co wynika z postanowień art. 1 ust 3 Dyrektywy nr
89/665/EWG - Państwa członkowskie zapewnią że środki odwoławcze, zgodnie ze
szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, są dostępne co
najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Z treści powyższego artykułu wynika, że dyrektywa nie ogranicza dostępu do
środków odwoławczych tylko w przypadku naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki
dostęp przy naruszeniu każdego interesu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 lipca 2011 r. przekazane za pośrednictwem
faksu, do postępowania odwoławczego w terminie zgodnym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie
zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zaprzeczył zasadności zarzutów odwołania, podnosząc, iż zamówienie
jest realizowane z udziałem środków z UE i podlega kontroli uprzedniej przed zawarciem
umowy ze strony Prezesa UZP. Zatem nie chcąc się narazić na stwierdzenie
nieprawidłowości w odniesieniu do równego traktowania wykonawców, wobec stanowiska
zawartego w ekspertyzie językoznawcy, za jedyne wyjście poczytał unieważnienie
postępowania, gdyż nie mógł poprawić niejednoznacznych postanowień SIWZ po złożeniu
ofert. Ponadto zamawiający stwierdził, iż jego zdaniem poprawna wykładnia postawionego
warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny jego wykazania, pozostająca przy tym
w proporcji do przedmiotu zamówienia, ze względu na udział prac przy budowie kanalizacji
metodą bezwykopową wynoszący około 80% w całości, jest taka, iż wykonawcy ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie, winni legitymować się wykonaniem nie mniej niż 3 robót
budowlanych polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym w każdej z tych robót powinna być
zawarta budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami,
ofert wykonawców złożonych na część 2 zamówienia wraz udzielonymi wyjaśnieniami na
temat wykazu doświadczenia zawodowego, pism stron, ekspertyzy językoznawcy
opracowanej na zlecenie zamawiającego przez Prof. dr hab. Aldonę S. z Instytutu Języka
Polskiego Uniwersytetu Śląskiego.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, polegające na rozdziale istniejącej
kanalizacji ogólnospławnej, budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz przebudowie
sieci wodociągowej w ramach przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki
wodno-ściekowej miasta Mikołów," obejmujące: budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej,
renowację i rozdział istniejących kolektorów kanalizacji ogólnospławnej na kolektory
sanitarne i deszczowe oraz przebudowę sieci wodociągowej w centrum Mikołowa, wraz z
odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie, część 2 -
Zadanie A.5.16.B – rozdzielenie wód deszczowych – budowa kanalizacji deszczowej w
centrum Mikołowa."
W odniesieniu do części 2 zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił.
Sekcja III.2.3 ogłoszenia - warunki udziału. Zdolność techniczna.
Część 2. Zadanie A.5.16.B
Punkt 8.3 warunki podmiotowe, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp.
Punkt 8.3.2. Posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie co najmniej 3 robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji wraz z
odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.
Punkt 9.4. W celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkt 8.3.2.
wykonawca musi złożyć wykaz 3 robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda - w tym budowa kanalizacji metodą
bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Identyczne postanowienia zawiera specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Załącznik nr 3 do SIWZ – Wykaz wykonanych robót budowlanych dla części 2 zamówienia
wymagał podania rodzaju wykonanych robót budowlanych, daty i miejsca wykonania,
wartości brutto wykonanych robót budowlanych, w tym metodą bezwykopową.
Przytaczany zapis ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie
był kwestionowany przez wykonawców, ani nie był przedmiotem zapytań z ich strony o
udzielenie wyjaśnień.
Szacunkową wartość przedmiotu zamówienia w zakresie części 2, zamawiający ustalił na
kwotę 24 452 396,70 zł netto.
Sekcja IV ogłoszenia - kryteria oceny ofert: najniższa cena.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 16 maja 2011 r.
Na część 2 zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców:
1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa, cena oferty:
18 647 000,00 zł,
2) PHU Auto-kompleks Grzegorz Wyrobek Rudułtowice, cena oferty: 24 483 316,32 zł,
3) Konsorcjum odwołującego: 1. SANIMET Sp. z o.o., 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz,
z siedzibą w Częstochowie, cena oferty: 16 592 040,72 zł.
Zamawiający wzywał wykonawców, w tym odwołującego do uzupełnienia dokumentów oferty
w zakresie: złożenia zweryfikowanego wykazu robót. W zakreślonym terminie, odwołujący
pismem z 3 czerwca 2011 r. wyjaśnił, że w zamieszczonym w dokumentach oferty str. 22-23
wykazie robót referencyjnych pozycje: 1,2,3 – spełniają warunek wykonania 3 robót
budowlanych polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda, (co wypełnia pierwszy warunek wymogów
specyfikacji). Dodatkowo, w poz. 1 wykazu wskazano robotę budowlaną spełniającą drugi
warunek SIWZ, tj. budowę kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej
4 000 000,00 zł. Wartość wykazanych robót metodą bezwykopową wynosi łącznie 8 822
205,59 zł brutto. Zgodnie z zapisami SIWZ, słowo „każda – dotyczy jedynie spełnienia
warunku posiadania 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem
nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto. Warunek po myślniku, zgodnie ze
słownictwem języka polskiego – co najmniej 4 000 000,00 zł, ma być w nich zawarta – musi
być traktowany rozdzielnie, a te warunkowe roboty zostały wykazane w poz. 1 wykazu robót.
W związku z powyższym stanowisko zamawiającego, wzywające do zweryfikowania wykazu
odwołujący uznał za bezpodstawne. Na wezwanie zamawiającego, odwołujący składał
również wyjaśnienia odnośnie elementów ceny złożonej oferty.
Z żądaniem uzupełnienia dokumentów wykazu doświadczenia zawodowego, zamawiający
zwracał się również do wykonawcy Grzegorza Wyrobek PHU Auto-kopmpleks w
Rudułtowicach, gdyż w złożonym wykazie robót budowlanych, str. 9-11 dokumentów oferty,
w kolumnie wartość brutto wykonanych robót budowlanych, wykonawca wskazał wartości
robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji metodą bezwykopową.
Odpowiednio, w poz. 1 - jest to kwota: 1 481 069, 70 zł; w poz. 2. - 2 365 293,30 zł; w poz. 3
– 1 115 080,00 zł. śadna z zamieszczonych w wykazie wartości wykonanych robót
budowlanych metodą bezwykopową nie odpowiada minimalnej kwocie 4 000 000,00 zł jaką
żądał zamawiający dla spełnienia tego warunku. W odpowiedzi z dnia 30 maja 2011 r.
wymieniony wykonawca wyjaśnił, iż uważa, że wykazane przez niego roboty są
odpowiednie. Z zapisu SIWZ nie wynika, że każda z trzech robót ma mieć wartość
4 000 000,00 zł. Zdaniem wykonawcy, z zapisu SIWZ wynika, że wszystkie trzy zadania
powinny mieć wartość 4 000 000,00 zł, i ten warunek uznał za spełniony.
W wykazie doświadczenia zawodowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z
o.o. Krakowa, zostały wykazane 4 pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości
6 000 000,00 zł i każda z tych samych robót powyżej wartości 4 000 000,00 zł robót
wykonanych metodą bezwykopową.
W wykazie doświadczenia zawodowego PHU Auto-kompleks Grzegorz Wyrobek
Rudułtowice, zostały wykazane 3 pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości
6 000 000,00 zł i każda z tych samych robót dotycząca robót wykonanych metodą
bezwykopową, o wartości poniżej 4 000 000,00 zł.
W wykazie doświadczenia zawodowego konsorcjum odwołującego: SANIMET, zostały
wykazane 3 pozycje robót, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym jedna z udziałem
powyżej wartości 4 000 000,00 zł robót wykonanych metodą bezwykopową, pozostałe roboty
tego typu o wartości poniżej 4 000 000,00 zł.
Zamawiający nie wykluczył żadnego wykonawcy oraz nie odrzucił żadnej oferty na część 2
zamówienia.
W piśmie z dnia 15 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców na podstawie art.
93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych o unieważnieniu postępowania w
zakresie części 2- Zadanie A.5.16.B z powodu zajścia okoliczności, o których mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu tej czynności podał, że opisując sposób dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i
doświadczenia, naruszył zasadę udzielania zamówień, o której mowa w art. 7 cytowanej
ustawy, która dotyczy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Ustalając brzmienie warunku w ogłoszeniu i SIWZ „Posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 robót budowlanych polegających na
budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł
brutto każda - w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000
000,00 zł," dopuścił do różnych sprzecznych interpretacji takiego zapisu, a w szczególności
nie sprecyzował czy wykonawca ma wykazać wykonanie robót metodą bezwykopową o
łącznej wartości 4 000 000,00 zł, czy każda z tych robót ma mieć wartość 4 000 000,00 zł.
Nie wiadomo również czy wykonawca miał wykazać minimum 3 roboty metodą
bezwykopową czy jedną robotę o tej wartości minimalnej. Powyższe nieprawidłowości
ujawniły się po upływie terminu składania ofert, każdy z 3 wykonawców, którzy złożyli oferty
inaczej odczytał wymagania zamawiającego. W tej sytuacji zamawiający zwrócił się do
Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu Śląskiego o dokonanie ustalenia wykładni
semantyczno - pragmatycznej zapisu warunku udziału w postępowaniu. Otrzymana
ekspertyza autorstwa prof. U.Ś. dr hab. Aldony S. w pełni potwierdziła niejednoznaczność
tego zapisu: „Budowa składniowa tego fragmentu jak i jego zapis graficzny są na tyle
niefortunne, że potoczne odczytanie intencji może nie być jednoznaczne, daje bowiem
podstawę do różnych interpretacji i sprawiać może istotne trudności w zrozumieniu przez
zainteresowanych." W tym stanie rzeczy, ponieważ (…) dokonana przez zamawiającego
czynność opisu sposobu oceny spełniania warunku narusza przepis ustawy Pzp, co może
skutkować unieważnieniem umowy, jest on zobowiązany do unieważnienia postępowania w
zakresie części 2- Zadanie A.5.16.B.
Uprzednio, pismem z dnia 21 czerwca 2011 r. zamawiający wystąpił do Dyrektora
Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu Śląskiego o wykładnię językową na piśmie, z
przytoczeniem tekstu zawartego w punkcie 8.3.2 ogłoszenia, odnoszącego się do sposobu
oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zadając następujące pytania:
1) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, przy czym
każda z 3 robót ma dotyczyć budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co
najmniej 4 mln zł?
2) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 1 robotę
dotyczącą budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 mln zł?
3) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 3 roboty
dotyczące budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości łącznej 4 mln zł?
W odpowiedzi, ekspertyza z dnia 6 lipca 2011 r. autorstwa Prof. dr hab. Aldony S. z
Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu Śląskiego podaje: iż „budowa składniowa tego
fragmentu, jak i jego zapis graficzny są na tyle niefortunne, że potoczne odczytanie intencji
może nie być jednoznaczne, daje bowiem podstawę do różnych interpretacji i sprawiać może
istotne trudności w zrozumieniu przez zainteresowanych. W wypowiedzi mówionej
prawdopodobieństwo niejednoznaczności byłoby mniejsze (dodatkowo informuje intonacja,
pauza itd.), w wersji pisanej ważne jest stosowanie interpunkcji, właściwy szyk składniowy
(kolejność wyrazów) oraz użycie odpowiednich spójników, które decydują o logicznym
powiązaniu myśli. Na wszystkie wyżej przytoczone pytania zamawiającego ekspert udzielił
odpowiedzi odmownej.
Poddając samodzielnej analizie zdania: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o
którym mowa w pkt 8.3.2. wykonawca musi złożyć wykaz 3 robót budowlanych (według
załącznika nr 3) wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, polegających na budowie
kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto
każda - w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości 4 000 000,00 zł, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone," językoznawca w konkluzji zawarł stwierdzenie, że „dla rozumienia
tekstu szczególnie ważna jest, (także w przekonaniu zlecającego ekspertyzę), wykładnia
znaczenia:
a) myślnika po słowach „6 000 000,00 zł brutto każda."
Myślnik można postawić po rozwiniętych członach zdania bądź po zdaniach w celu
nawiązania do początkowej treści zdania. W badanym zapisie myślnik pojawia się, by
oddzielić treści, które odnoszą się do 3 robót budowlanych (kiedy wykonanych, na czym
polegających oraz jakiej wartości będących) i dodać treść nową: w tym budowa kanalizacji
metodą bezwykopową o wartości... Tym samym uwydatnia treść, że pośród 3 robót
budowlanych ma być budowa kanalizacji metodą bezwykopową o określonej wartości (...)
b) słowa „każda" po liczbie „6 000 000,00 zł brutto." Wyraz ten precyzuje, że wartość co
najmniej 6 000 000,00 zł ma mieć każda z trzech robót; minimalna wartość robót zatem to 3
x 6 000 000,00 zł.
c) słów „w tym" po zapisie „6 000 000,00 zł brutto każda." Wyrażenie to oznacza
nawiązanie do treści sprzed myślnika; „w tym" oznacza, że potwierdzenie spełniania
warunku przez wykonawcę to wykaz trzech robót, w obrębie tych robót ma się znaleźć
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał posiadanie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
jest wykonawcą, który złożył ofertę, licząc na jej wybór w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zarzucane uchybienia, związane z unieważnieniem postępowania, mogły
uniemożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej
oferty, co legitymowało odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Działania zamawiającego naruszyły więc interes odwołującego, albowiem prowadziły do
zniweczenia możliwości uzyskania zamówienia publicznego w danym postępowaniu i
związanego z tym wynagrodzenia.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
polegający na wykazaniu, iż wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 robót budowlanych
polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co
najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o
wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, zdaniem Izby, odpowiada wskazaniom art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Również opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku, pozostaje
związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, biorąc pod uwagę
zarówno wartość zamówienia na część nr 2 oraz zakres rzeczowy przewidzianych robót. Nie
narusza więc postanowień art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie jest tożsamy z przedmiotem
zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku wymagania ścisłych
proporcji wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zarzutami odwołania nie był objęty sam postawiony
warunek udziału w postępowaniu, ale sposób oceny jego spełnienia, ze względu na
interpretację wymagań zamawiającego w tym zakresie.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
zasadzie regulacji zawartej w ust. 2 cytowanego przepisu rodzaje dokumentów, których
może żądać zamawiający określa rozporządzenie wykonawcze Prezesa Rady Ministrów.
Przepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)
stanowi, iż w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których opis
sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający żąda m.in. wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Zawarte w ogłoszeniu oraz w SIWZ w rozpatrywanym
postępowaniu postanowienie, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonawca musi złożyć wykaz 3 robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, polegających na budowie kanalizacji wraz z
odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, nie odbiega od dyspozycji przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 cytowanego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Jedyna trudność jaka się pojawiła, to sposób rozumienia wymagania w
odniesieniu do wartości robót referencyjnych wykonanych metodą bezwykopową. Zdaniem
zamawiającego, wymóg ten należało wypełnić przez wskazanie 3 robót referencyjnych
polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co
najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda, a w ramach każdej z tych 3 robót miała być zawarta
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, gdyż
zdecydowana większość przewidywanych robót w odniesieniu do części 2 zamówienia o
wartości ponad 24 mln zł miała być prowadzona metodą bezwykopową.
Spełnienie tak rozumianego warunku nie nastręczyło problemów jedynie wykonawcy:
Przedsiębiorstwu Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa, który wykazał 4
pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym każda powyżej
wartości 4 000 000,00 zł z udziałem robót wykonanych metodą bezwykopową.
Biorąc pod uwagę dosłowną treść opisanego sposobu oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia wykonawcy, Izba uznała, iż wykładnia gramatyczna cytowanych
postanowień prowadzi do wniosków odmiennych od wywodzonych przez zamawiającego.
Mianowicie zamawiający w sposób wystarczająco jednoznaczny wymagał, aby wykonawca
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie legitymował się wykonaniem co najmniej 3 robót
budowlanych, polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł każda nich - w tym budowa kanalizacji metodą
bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł. Z powyższego wynika, że wyłącznie
jedna z robót referencyjnych miała się charakteryzować tym, że w ramach całkowitego
zakresu rzeczowego i wartościowego, powinna obejmować budowę kanalizacji metodą
bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł. Z tak rozumianym opisem sposobu
oceny spełnienia warunków udziału koresponduje treść samego warunku, który w ten sam
sposób dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali co najmniej 3
roboty budowlane wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł
każda nich - w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej
4 000 000,00 zł.
Prawidłowość powyższej interpretacji potwierdza ekspertyza sporządzona na
zlecenie zamawiającego i dopuszczona jako dowód w sprawie, wykonana przez
językoznawcę Prof. UŚ dr hab. Aldonę S. z Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu
Śląskiego w konkluzji stwierdzająca, że „Wyrażenie to oznacza nawiązanie do treści sprzed
myślnika; „w tym" oznacza, że potwierdzenie spełniania warunku przez Wykonawcę to wykaz
trzech robót, w obrębie tych robót ma się znaleźć budowa kanalizacji metodą bezwykopową
o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.” Niezależnie od tego, że wymieniony ekspert udzielił
odpowiedzi odmownych na zadane następujące 3 pytania przez zamawiającego:
4) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, przy czym
każda z 3 robót ma dotyczyć budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co
najmniej 4 mln zł?
5) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 1 robotę
dotyczącą budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 mln zł?
6) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 3 roboty
dotyczące budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości łącznej 4 mln zł?
Zdaniem Izby, stanowisko eksperta pozostaje spójne i jednoznaczne. Bowiem pytanie
nr 2 i 3 zadane przez zamawiającego, dotyczy jeszcze odmiennej sytuacji - czy cytowane
postanowienia upoważniają do domagania się odrębnego wykazania robót wykonanych
metodą bezwykopową - niezależnie zrealizowanych, od wskazanych robót referencyjnych.
Tak zinterpretowany warunek w niniejszym postępowaniu spełniło w ustalony w SIWZ
oraz w ogłoszeniu sposób dwóch wykonawców, tj. konsorcjum odwołującego: 1. SANIMET
Sp. z o.o., 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz, z siedzibą w Częstochowie, który wykazał 3
pozycje robót, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym jedna (poz. 1) z udziałem
robót wykonanych metodą bezwykopową powyżej wartości 4 000 000,00 zł oraz wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa, który wykazał 4
pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym każda powyżej
wartości 4 000 000,00 zł robót wykonanych metodą bezwykopową.
W ocenie Izby, postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności stanowiska
zamawiającego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepolegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w szczególności określoną w art. 146 ustawy Pzp. Prawdą jest, że
językoznawca w swojej ekspertyzie dokonując prawidłowej wykładni spornego zapisu,
stwierdził na wstępie, odnosząc się do omawianych postanowień ogłoszenia oraz SIWZ, iż:
„Budowa składniowa tego fragmentu, jak i jego zapis graficzny są na tyle niefortunne, że
potoczne odczytanie intencji może nie być jednoznaczne, daje bowiem podstawę do różnych
interpretacji i sprawiać może istotne trudności w zrozumieniu przez zainteresowanych.” Nie
dawało to jednak zamawiającemu upoważnienia do unieważnienia postępowania z
powołaniem się na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania
wykonawców. Poprawne rozumienie sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia
zachowujące powiązanie z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne, jak
stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, okazało się bowiem możliwe do wywiedzenia na tle
dosłownie sformułowanego wymagania, jako odnoszącego się do pojedynczej roboty
wykonanej metodą bezwykopową o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł, zawartej w
jednej z robót referencyjnych o ogólnej wartości 6 000 000,00 zł. Prawidłowość językowa
takiej interpretacji, w ocenie Izby, została jednoznacznie potwierdzona przez eksperta w
opracowanych wnioskach opinii. Okoliczność, iż jedynie dwóch wykonawców spośród trzech,
którzy złożyli oferty, jest w stanie spełnić tak rozumiane wymagania, nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców i reguł uczciwej konkurencji. Bez wątpliwości wykonawca
PHU Auto-kompleks Grzegorz Wyrobek z Rudułtowic nie legitymuje się wykonaniem
przynajmniej jednej roboty budowlanej referencyjnej, dotyczącej prowadzenia prac metodą
bezwykopową, o wartości powyżej 4 000 000,00 zł. Wykonanie szeregu drobniejszych prac
nie gwarantuje bowiem, iż nabyta wiedza i doświadczenie są wystarczające do podjęcia się
wykonania większego zakresu robót o tym samym charakterze.
Ponadto należało zważyć na trafność argumentacji podnoszonej przez odwołującego,
iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, gdy warunek udziału w postępowaniu bądź sposób
oceny jego spełnienia może być interpretowany dwojako, wątpliwości co do postanowień
SIWZ rozstrzygane są na korzyść wykonawców. Gdyby zamawiający w sposób niebudzący
wątpliwości chciał zażądać wykazania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób, jaki
prezentował na etapie oceny ofert, powinien ten zamiar jednoznacznie wyrazić w SIWZ,
przez użycie co najmniej określenia „należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie
kanalizacji wraz z odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda,
przy czym każda z 3 robót ma dotyczyć budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości
co najmniej 4 mln zł. "
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
ostateczność, a obowiązkiem zamawiającego przy podjęciu takiej czynności było podanie
takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby iż zachodziłyby
jednoznaczne podstawy do unieważnienia umowy o dane zamówienie publiczne, bądź do
stwierdzenia jej nieważności.
Zdaniem Izby, zamawiający nie wykazał, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Znalazł zatem
potwierdzenie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, przez bezpodstawne
podjęcie czynności unieważnienie danego postępowania.
Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert. Istnienie chociażby jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w przetargu nieograniczonym zobowiązuje zamawiającego do
dokonania wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej. Nawet zakładając, że prawidłowe
byłoby stanowisko zamawiającego, iż udział w każdej z 3 robót referencyjnych prac
wykonanych metodą bezwykopową miał wynosić minimum 4 000 000,00 zł, to warunek ów
spełnił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa.
Zatem nie zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający może bowiem
unieważnić postępowanie w sytuacji określonej w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdy nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Z tych względów należało uznać za trafny
zarzut odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 tej ustawy wskutek zaniechania
czynności nakazanych przepisami, tj. badania i oceny ofert, oraz zaniechania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie wyklucza to w dalszym badaniu ofert, stwierdzenia istnienia
innych podstaw do ewentualnego odrzucenia ofert.
Skutkiem naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, jest również
naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, uchybiające zasadom równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Stwierdzone naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, skoro wskutek
nieprawidłowych działań zamawiającego, postępowanie zostało bez uzasadnionej przyczyny
unieważnione.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień § 3 pkt 1a i pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………….
WYROK
z dnia 26 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1. SANIMET Sp. z o.o., 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, 2. SANIMET Krzysztof
Grzywacz, 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, wchodzących w skład
konsorcjum, w których imieniu jako lider działa: SANIMET Sp. z o.o., 42-271
Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o., ul. Kolejowa nr
4, 43-190 Mikołów.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania dotyczącego
rozdziału istniejącej kanalizacji ogólnospławnej, budowy kanalizacji sanitarnej i
deszczowej oraz przebudowy sieci wodociągowej w ramach przedsięwzięcia:
„Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej miasta Mikołów,"
obejmującym: budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej, renowację i rozdział
istniejących kolektorów kanalizacji ogólnospławnej na kolektory sanitarne i
deszczowe oraz przebudowę sieci wodociągowej w centrum Mikołowa, wraz z
odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie, w
zakresie części nr 2 - Zadanie A.5.16.B – rozdzielenie wód deszczowych – budowa
kanalizacji deszczowej w centrum Mikołowa.
3. Nakazuje przeprowadzenie czynności oceny i wyboru oferty w odniesieniu do
przedmiotowej części 2 zamówienia.
4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Inżynierii Miejskiej Sp. z
o.o., ul. Kolejowa nr 4, 43-190 Mikołów,
4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 1.
SANIMET Sp. z o.o., 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, 2. SANIMET
Krzysztof Grzywacz, 42-271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, wchodzących w
skład konsorcjum, w których imieniu jako lider działa: SANIMET Sp. z o.o., 42-
271 Częstochowa, ul. Kopalniana10C, tytułem wpisu od odwołania,
4.2 zasądza od zamawiającego Zakładu Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o., ul.
Kolejowa nr 4, 43-190 Mikołów, na rzecz odwołującego: 1. SANIMET Sp. z o.o., 42-
271 Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz, 42-271
Częstochowa, ul. Kopalniana 10C, wchodzących w skład konsorcjum, w
których imieniu jako lider działa: SANIMET Sp. z o.o., 42-271 Częstochowa, ul.
Kopalniana 10C, kwotę 23 600,00 zł, (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1528/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na rozdział istniejącej kanalizacji ogólnospławnej, budowę
kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz przebudowę sieci wodociągowej w ramach
przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej miasta Mikołów,"
obejmującym: budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej, renowację i rozdział istniejących
kolektorów kanalizacji ogólnospławnej na kolektory sanitarne i deszczowe oraz przebudowę
sieci wodociągowej w centrum Mikołowa, wraz z odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem
decyzji pozwolenia na użytkowanie, Zadanie A.5.16.B (Dz. Urz. UE 2011/S 67-109332 z
6.04.2011 r.), w dniu 18 lipca 2011 r. zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
1. SANIMET Sp. z o.o., 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz, z siedzibą w Częstochowie, w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 15
lipca 2011 roku za pośrednictwem faksu o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2
– Zadanie A.5.16.B na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż było ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Zakładowi Inżynierii Miejskiej Sp. z o.o. w
Mikołowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik
postępowania: art. 7, art. 93 ust. 1 pkt. 7, art. 91 ust. 1, art. 92 tej ustawy wskutek
zaniechania czynności nakazanych przepisami ustawy Pzp, tj.:
1. nakazanego ustawą procesu badania ofert,
2. przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega ocenie ofert,
3. przez zaniechanie wskazania oferty najkorzystniejszej,
4. ponadto, przez podjęcie czynności unieważnienie danego postępowania.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący powołując się na interes w
uzyskaniu zamówienia, wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) powtórnego dokonania czynności badania i oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie
tej czynności w odniesieniu do oferty odwołującego,
3) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w danym postępowaniu, tj. oferty
odwołującego,
4) wskazania terminu zawarcia umowy,
5) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zamawiający
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych winien przeprowadzić proces
badania i oceny złożonych ofert, czego bezpodstawnie zaniechał. Odwołujący stwierdził, iż
złożona przez niego oferta jest ważna i stąd za uprawnione uznał żądanie dokończenia
czynności jej badania. Dalej wyjaśniał, iż zamawiający rozpoczął proces oceny ofert i
pismem z dnia 30 maja 2011 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów.
Następnym pismem z dnia 30 maja 2011 r., wskazał iż oferta odwołującego może zawierać
rażąco niską cenę, zatem zwrócił się o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na okoliczność, iż w wyznaczonym terminie udzielił pełnych
wyjaśnień, dowodzących że jego oferta jest ważna i tym samym winna brać udział w
rankingu ofert, zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego,
skoro w danym postępowaniu jest co najmniej jedna ważna oferta – to zamawiający
zobligowany był dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W ocenie wykonawcy składającego odwołanie, czynność unieważnienia
postępowania nie znajdowała uzasadnionych podstaw, gdyż zamawiający widząc, że nie
może się pozbyć odwołującego z danego przetargu „za dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału oraz za rażąco niską cenę,” w piśmie powiadamiającym o
unieważnieniu postępowania, swoją wadliwą czynność argumentuje - wadą prawną
postępowania, która rzekomo uniemożliwia udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
poczytał przytoczone uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności jako iluzoryczne.
Zamawiający w uzasadnieniu stanu faktycznego podał bowiem, że warunek uczestnictwa w
postępowaniu określony został nieprecyzyjnie, niejednoznacznie i mógł być różnie
interpretowany przez wykonawców. W opinii odwołującego, zamawiający nie udowodnił
zgodnie z zasadami określonymi w art. 6 K.c. rzekomych nieprawidłowości, które stanowiłyby
wadę prawną danego postępowania. Wręcz przeciwnie, według zdania odwołującego,
warunki zamówienia zostały określone jednoznacznie i precyzyjnie z zachowaniem
postanowień przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący argumentował, że w trakcie trwania procedury przetargowej,
odnośne postanowienia SIWZ nie były kwestionowane i zainteresowani wykonawcy złożyli
oferty. Tym samym, podnoszenie przez zamawiającego po złożeniu ofert, że ustalone
warunki uczestnictwa były nieprecyzyjne, przyjął odwołujący jako naruszające zasady
udzielania zamówień publicznych.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyrok z dnia 14 września 2009 r.
(KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: ”skoro
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu) nie jest do końca zrozumiała, a
więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji. Ponadto ze wskazań wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650 wynika, iż: „w związku z tym, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym,
to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo, Zamawiający nie ma prawa
wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców." W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości
interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczność, że
wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może
rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy. Odwołujący powoływał się na linię
orzeczniczą sądów powszechnych, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów, iż
okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosownych wymogów nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy.
Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 20 marca 2007 r. (XIX Ga 80/07) oraz w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
15 stycznia 2007 r. (UZP/ZO/0-10/07). Nadto zgodnie z prezentowanym stanowiskiem
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamknięty jest katalog przesłanek unieważnienia.
Wada prawna musi mieć charakter obiektywny i naruszający zasady uczciwej konkurencji
zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa, między innymi wyrażonymi w:
1) wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 386/10;
2) wyroku KIO z 22 marca 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 210/10;
3) wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 573 /10;
4) wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 589 /10;
5) wyroku KIO z dnia 5 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 134/10;
6) wyroku KIO z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 703/10;
7) wyroku KIO z 31 marca 2011 r., sygn. akt. KIO/ 582/11;
8) wyroku KIO z dnia 1 marca 2011 r., sygn. akt KIO/ 298 /11;
9) wyroku KIO z dnia 22 lutego 20110 r., sygn. akt KIO/ 265 /11;
10) wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/ 252/11;
11) wyroku KIO z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/242/11.
Tym samym, w ocenie odwołującego, nie ma podstaw podane uzasadnienie
faktyczne unieważnienia postępowania, z przytoczeniem wskazanej podstawy prawnej art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jak również nie istnieją inne przesłanki unieważnienia
postępowania, wymienione w art. 93 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, że nie przyjmuje
argumentacji zamawiającego, która nie jest żadnym uzasadnieniem faktycznym
unieważnienia danego postępowania, a po próbach odrzucenia złożonej oferty, nie chcąc
udzielić zamówienia, zamawiający „na siłę” unieważnił dane postępowanie. Wskazane wyżej
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniej oraz wadliwa czynność unieważnienia
postępowania, jak utrzymywał odwołujący, naruszają jego interes prawny pozbawiając go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, mimo, że jego oferta jest w
tym zadaniu najkorzystniejsza.
Jak wyżej zarzucał, działania zamawiającego naruszają: art. 7, art. 92, art. 93 ust. 1
pkt. 7, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w
art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane zamówienie zgodnie z wymogami SIWZ
oraz naruszają zasadę obiektywizmu i bezstronności. Odwołujący wywodził, że z chwilą
wejścia RP do Unii Europejskiej władze zobowiązały się do stosowania dyrektywy UE z dnia
21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły również
deklarację, że polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika, że
dotychczasowa interpretacja interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie jego działań prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia
publicznego podmiotowi nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów ustawy
Pzp, musi ulec zmianie i nie może być ograniczana do interesu prawnego uzyskania
zamówienia w danym postępowaniu, co wynika z postanowień art. 1 ust 3 Dyrektywy nr
89/665/EWG - Państwa członkowskie zapewnią że środki odwoławcze, zgodnie ze
szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, są dostępne co
najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Z treści powyższego artykułu wynika, że dyrektywa nie ogranicza dostępu do
środków odwoławczych tylko w przypadku naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki
dostęp przy naruszeniu każdego interesu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 lipca 2011 r. przekazane za pośrednictwem
faksu, do postępowania odwoławczego w terminie zgodnym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie
zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zaprzeczył zasadności zarzutów odwołania, podnosząc, iż zamówienie
jest realizowane z udziałem środków z UE i podlega kontroli uprzedniej przed zawarciem
umowy ze strony Prezesa UZP. Zatem nie chcąc się narazić na stwierdzenie
nieprawidłowości w odniesieniu do równego traktowania wykonawców, wobec stanowiska
zawartego w ekspertyzie językoznawcy, za jedyne wyjście poczytał unieważnienie
postępowania, gdyż nie mógł poprawić niejednoznacznych postanowień SIWZ po złożeniu
ofert. Ponadto zamawiający stwierdził, iż jego zdaniem poprawna wykładnia postawionego
warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny jego wykazania, pozostająca przy tym
w proporcji do przedmiotu zamówienia, ze względu na udział prac przy budowie kanalizacji
metodą bezwykopową wynoszący około 80% w całości, jest taka, iż wykonawcy ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie, winni legitymować się wykonaniem nie mniej niż 3 robót
budowlanych polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym w każdej z tych robót powinna być
zawarta budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami,
ofert wykonawców złożonych na część 2 zamówienia wraz udzielonymi wyjaśnieniami na
temat wykazu doświadczenia zawodowego, pism stron, ekspertyzy językoznawcy
opracowanej na zlecenie zamawiającego przez Prof. dr hab. Aldonę S. z Instytutu Języka
Polskiego Uniwersytetu Śląskiego.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, polegające na rozdziale istniejącej
kanalizacji ogólnospławnej, budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz przebudowie
sieci wodociągowej w ramach przedsięwzięcia: „Zapewnienie prawidłowej gospodarki
wodno-ściekowej miasta Mikołów," obejmujące: budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej,
renowację i rozdział istniejących kolektorów kanalizacji ogólnospławnej na kolektory
sanitarne i deszczowe oraz przebudowę sieci wodociągowej w centrum Mikołowa, wraz z
odtworzeniem nawierzchni i uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie, część 2 -
Zadanie A.5.16.B – rozdzielenie wód deszczowych – budowa kanalizacji deszczowej w
centrum Mikołowa."
W odniesieniu do części 2 zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił.
Sekcja III.2.3 ogłoszenia - warunki udziału. Zdolność techniczna.
Część 2. Zadanie A.5.16.B
Punkt 8.3 warunki podmiotowe, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp.
Punkt 8.3.2. Posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie co najmniej 3 robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji wraz z
odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.
Punkt 9.4. W celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkt 8.3.2.
wykonawca musi złożyć wykaz 3 robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda - w tym budowa kanalizacji metodą
bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Identyczne postanowienia zawiera specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Załącznik nr 3 do SIWZ – Wykaz wykonanych robót budowlanych dla części 2 zamówienia
wymagał podania rodzaju wykonanych robót budowlanych, daty i miejsca wykonania,
wartości brutto wykonanych robót budowlanych, w tym metodą bezwykopową.
Przytaczany zapis ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie
był kwestionowany przez wykonawców, ani nie był przedmiotem zapytań z ich strony o
udzielenie wyjaśnień.
Szacunkową wartość przedmiotu zamówienia w zakresie części 2, zamawiający ustalił na
kwotę 24 452 396,70 zł netto.
Sekcja IV ogłoszenia - kryteria oceny ofert: najniższa cena.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 16 maja 2011 r.
Na część 2 zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców:
1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa, cena oferty:
18 647 000,00 zł,
2) PHU Auto-kompleks Grzegorz Wyrobek Rudułtowice, cena oferty: 24 483 316,32 zł,
3) Konsorcjum odwołującego: 1. SANIMET Sp. z o.o., 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz,
z siedzibą w Częstochowie, cena oferty: 16 592 040,72 zł.
Zamawiający wzywał wykonawców, w tym odwołującego do uzupełnienia dokumentów oferty
w zakresie: złożenia zweryfikowanego wykazu robót. W zakreślonym terminie, odwołujący
pismem z 3 czerwca 2011 r. wyjaśnił, że w zamieszczonym w dokumentach oferty str. 22-23
wykazie robót referencyjnych pozycje: 1,2,3 – spełniają warunek wykonania 3 robót
budowlanych polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda, (co wypełnia pierwszy warunek wymogów
specyfikacji). Dodatkowo, w poz. 1 wykazu wskazano robotę budowlaną spełniającą drugi
warunek SIWZ, tj. budowę kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej
4 000 000,00 zł. Wartość wykazanych robót metodą bezwykopową wynosi łącznie 8 822
205,59 zł brutto. Zgodnie z zapisami SIWZ, słowo „każda – dotyczy jedynie spełnienia
warunku posiadania 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem
nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto. Warunek po myślniku, zgodnie ze
słownictwem języka polskiego – co najmniej 4 000 000,00 zł, ma być w nich zawarta – musi
być traktowany rozdzielnie, a te warunkowe roboty zostały wykazane w poz. 1 wykazu robót.
W związku z powyższym stanowisko zamawiającego, wzywające do zweryfikowania wykazu
odwołujący uznał za bezpodstawne. Na wezwanie zamawiającego, odwołujący składał
również wyjaśnienia odnośnie elementów ceny złożonej oferty.
Z żądaniem uzupełnienia dokumentów wykazu doświadczenia zawodowego, zamawiający
zwracał się również do wykonawcy Grzegorza Wyrobek PHU Auto-kopmpleks w
Rudułtowicach, gdyż w złożonym wykazie robót budowlanych, str. 9-11 dokumentów oferty,
w kolumnie wartość brutto wykonanych robót budowlanych, wykonawca wskazał wartości
robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji metodą bezwykopową.
Odpowiednio, w poz. 1 - jest to kwota: 1 481 069, 70 zł; w poz. 2. - 2 365 293,30 zł; w poz. 3
– 1 115 080,00 zł. śadna z zamieszczonych w wykazie wartości wykonanych robót
budowlanych metodą bezwykopową nie odpowiada minimalnej kwocie 4 000 000,00 zł jaką
żądał zamawiający dla spełnienia tego warunku. W odpowiedzi z dnia 30 maja 2011 r.
wymieniony wykonawca wyjaśnił, iż uważa, że wykazane przez niego roboty są
odpowiednie. Z zapisu SIWZ nie wynika, że każda z trzech robót ma mieć wartość
4 000 000,00 zł. Zdaniem wykonawcy, z zapisu SIWZ wynika, że wszystkie trzy zadania
powinny mieć wartość 4 000 000,00 zł, i ten warunek uznał za spełniony.
W wykazie doświadczenia zawodowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z
o.o. Krakowa, zostały wykazane 4 pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości
6 000 000,00 zł i każda z tych samych robót powyżej wartości 4 000 000,00 zł robót
wykonanych metodą bezwykopową.
W wykazie doświadczenia zawodowego PHU Auto-kompleks Grzegorz Wyrobek
Rudułtowice, zostały wykazane 3 pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości
6 000 000,00 zł i każda z tych samych robót dotycząca robót wykonanych metodą
bezwykopową, o wartości poniżej 4 000 000,00 zł.
W wykazie doświadczenia zawodowego konsorcjum odwołującego: SANIMET, zostały
wykazane 3 pozycje robót, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym jedna z udziałem
powyżej wartości 4 000 000,00 zł robót wykonanych metodą bezwykopową, pozostałe roboty
tego typu o wartości poniżej 4 000 000,00 zł.
Zamawiający nie wykluczył żadnego wykonawcy oraz nie odrzucił żadnej oferty na część 2
zamówienia.
W piśmie z dnia 15 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców na podstawie art.
93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych o unieważnieniu postępowania w
zakresie części 2- Zadanie A.5.16.B z powodu zajścia okoliczności, o których mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu tej czynności podał, że opisując sposób dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i
doświadczenia, naruszył zasadę udzielania zamówień, o której mowa w art. 7 cytowanej
ustawy, która dotyczy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Ustalając brzmienie warunku w ogłoszeniu i SIWZ „Posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 robót budowlanych polegających na
budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł
brutto każda - w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000
000,00 zł," dopuścił do różnych sprzecznych interpretacji takiego zapisu, a w szczególności
nie sprecyzował czy wykonawca ma wykazać wykonanie robót metodą bezwykopową o
łącznej wartości 4 000 000,00 zł, czy każda z tych robót ma mieć wartość 4 000 000,00 zł.
Nie wiadomo również czy wykonawca miał wykazać minimum 3 roboty metodą
bezwykopową czy jedną robotę o tej wartości minimalnej. Powyższe nieprawidłowości
ujawniły się po upływie terminu składania ofert, każdy z 3 wykonawców, którzy złożyli oferty
inaczej odczytał wymagania zamawiającego. W tej sytuacji zamawiający zwrócił się do
Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu Śląskiego o dokonanie ustalenia wykładni
semantyczno - pragmatycznej zapisu warunku udziału w postępowaniu. Otrzymana
ekspertyza autorstwa prof. U.Ś. dr hab. Aldony S. w pełni potwierdziła niejednoznaczność
tego zapisu: „Budowa składniowa tego fragmentu jak i jego zapis graficzny są na tyle
niefortunne, że potoczne odczytanie intencji może nie być jednoznaczne, daje bowiem
podstawę do różnych interpretacji i sprawiać może istotne trudności w zrozumieniu przez
zainteresowanych." W tym stanie rzeczy, ponieważ (…) dokonana przez zamawiającego
czynność opisu sposobu oceny spełniania warunku narusza przepis ustawy Pzp, co może
skutkować unieważnieniem umowy, jest on zobowiązany do unieważnienia postępowania w
zakresie części 2- Zadanie A.5.16.B.
Uprzednio, pismem z dnia 21 czerwca 2011 r. zamawiający wystąpił do Dyrektora
Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu Śląskiego o wykładnię językową na piśmie, z
przytoczeniem tekstu zawartego w punkcie 8.3.2 ogłoszenia, odnoszącego się do sposobu
oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zadając następujące pytania:
1) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, przy czym
każda z 3 robót ma dotyczyć budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co
najmniej 4 mln zł?
2) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 1 robotę
dotyczącą budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 mln zł?
3) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 3 roboty
dotyczące budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości łącznej 4 mln zł?
W odpowiedzi, ekspertyza z dnia 6 lipca 2011 r. autorstwa Prof. dr hab. Aldony S. z
Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu Śląskiego podaje: iż „budowa składniowa tego
fragmentu, jak i jego zapis graficzny są na tyle niefortunne, że potoczne odczytanie intencji
może nie być jednoznaczne, daje bowiem podstawę do różnych interpretacji i sprawiać może
istotne trudności w zrozumieniu przez zainteresowanych. W wypowiedzi mówionej
prawdopodobieństwo niejednoznaczności byłoby mniejsze (dodatkowo informuje intonacja,
pauza itd.), w wersji pisanej ważne jest stosowanie interpunkcji, właściwy szyk składniowy
(kolejność wyrazów) oraz użycie odpowiednich spójników, które decydują o logicznym
powiązaniu myśli. Na wszystkie wyżej przytoczone pytania zamawiającego ekspert udzielił
odpowiedzi odmownej.
Poddając samodzielnej analizie zdania: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o
którym mowa w pkt 8.3.2. wykonawca musi złożyć wykaz 3 robót budowlanych (według
załącznika nr 3) wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, polegających na budowie
kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto
każda - w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości 4 000 000,00 zł, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone," językoznawca w konkluzji zawarł stwierdzenie, że „dla rozumienia
tekstu szczególnie ważna jest, (także w przekonaniu zlecającego ekspertyzę), wykładnia
znaczenia:
a) myślnika po słowach „6 000 000,00 zł brutto każda."
Myślnik można postawić po rozwiniętych członach zdania bądź po zdaniach w celu
nawiązania do początkowej treści zdania. W badanym zapisie myślnik pojawia się, by
oddzielić treści, które odnoszą się do 3 robót budowlanych (kiedy wykonanych, na czym
polegających oraz jakiej wartości będących) i dodać treść nową: w tym budowa kanalizacji
metodą bezwykopową o wartości... Tym samym uwydatnia treść, że pośród 3 robót
budowlanych ma być budowa kanalizacji metodą bezwykopową o określonej wartości (...)
b) słowa „każda" po liczbie „6 000 000,00 zł brutto." Wyraz ten precyzuje, że wartość co
najmniej 6 000 000,00 zł ma mieć każda z trzech robót; minimalna wartość robót zatem to 3
x 6 000 000,00 zł.
c) słów „w tym" po zapisie „6 000 000,00 zł brutto każda." Wyrażenie to oznacza
nawiązanie do treści sprzed myślnika; „w tym" oznacza, że potwierdzenie spełniania
warunku przez wykonawcę to wykaz trzech robót, w obrębie tych robót ma się znaleźć
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał posiadanie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
jest wykonawcą, który złożył ofertę, licząc na jej wybór w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zarzucane uchybienia, związane z unieważnieniem postępowania, mogły
uniemożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej
oferty, co legitymowało odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Działania zamawiającego naruszyły więc interes odwołującego, albowiem prowadziły do
zniweczenia możliwości uzyskania zamówienia publicznego w danym postępowaniu i
związanego z tym wynagrodzenia.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
polegający na wykazaniu, iż wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 robót budowlanych
polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co
najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o
wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, zdaniem Izby, odpowiada wskazaniom art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Również opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku, pozostaje
związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, biorąc pod uwagę
zarówno wartość zamówienia na część nr 2 oraz zakres rzeczowy przewidzianych robót. Nie
narusza więc postanowień art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie jest tożsamy z przedmiotem
zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku wymagania ścisłych
proporcji wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zarzutami odwołania nie był objęty sam postawiony
warunek udziału w postępowaniu, ale sposób oceny jego spełnienia, ze względu na
interpretację wymagań zamawiającego w tym zakresie.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na
zasadzie regulacji zawartej w ust. 2 cytowanego przepisu rodzaje dokumentów, których
może żądać zamawiający określa rozporządzenie wykonawcze Prezesa Rady Ministrów.
Przepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)
stanowi, iż w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których opis
sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający żąda m.in. wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Zawarte w ogłoszeniu oraz w SIWZ w rozpatrywanym
postępowaniu postanowienie, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonawca musi złożyć wykaz 3 robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, polegających na budowie kanalizacji wraz z
odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda – w tym
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, nie odbiega od dyspozycji przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 cytowanego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Jedyna trudność jaka się pojawiła, to sposób rozumienia wymagania w
odniesieniu do wartości robót referencyjnych wykonanych metodą bezwykopową. Zdaniem
zamawiającego, wymóg ten należało wypełnić przez wskazanie 3 robót referencyjnych
polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co
najmniej 6 000 000,00 zł brutto każda, a w ramach każdej z tych 3 robót miała być zawarta
budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł, gdyż
zdecydowana większość przewidywanych robót w odniesieniu do części 2 zamówienia o
wartości ponad 24 mln zł miała być prowadzona metodą bezwykopową.
Spełnienie tak rozumianego warunku nie nastręczyło problemów jedynie wykonawcy:
Przedsiębiorstwu Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa, który wykazał 4
pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym każda powyżej
wartości 4 000 000,00 zł z udziałem robót wykonanych metodą bezwykopową.
Biorąc pod uwagę dosłowną treść opisanego sposobu oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia wykonawcy, Izba uznała, iż wykładnia gramatyczna cytowanych
postanowień prowadzi do wniosków odmiennych od wywodzonych przez zamawiającego.
Mianowicie zamawiający w sposób wystarczająco jednoznaczny wymagał, aby wykonawca
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie legitymował się wykonaniem co najmniej 3 robót
budowlanych, polegających na budowie kanalizacji wraz z odtworzeniem nawierzchni o
wartości co najmniej 6 000 000,00 zł każda nich - w tym budowa kanalizacji metodą
bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł. Z powyższego wynika, że wyłącznie
jedna z robót referencyjnych miała się charakteryzować tym, że w ramach całkowitego
zakresu rzeczowego i wartościowego, powinna obejmować budowę kanalizacji metodą
bezwykopową o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł. Z tak rozumianym opisem sposobu
oceny spełnienia warunków udziału koresponduje treść samego warunku, który w ten sam
sposób dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali co najmniej 3
roboty budowlane wraz z odtworzeniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 000 000,00 zł
każda nich - w tym budowa kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej
4 000 000,00 zł.
Prawidłowość powyższej interpretacji potwierdza ekspertyza sporządzona na
zlecenie zamawiającego i dopuszczona jako dowód w sprawie, wykonana przez
językoznawcę Prof. UŚ dr hab. Aldonę S. z Instytutu Języka Polskiego Uniwersytetu
Śląskiego w konkluzji stwierdzająca, że „Wyrażenie to oznacza nawiązanie do treści sprzed
myślnika; „w tym" oznacza, że potwierdzenie spełniania warunku przez Wykonawcę to wykaz
trzech robót, w obrębie tych robót ma się znaleźć budowa kanalizacji metodą bezwykopową
o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł.” Niezależnie od tego, że wymieniony ekspert udzielił
odpowiedzi odmownych na zadane następujące 3 pytania przez zamawiającego:
4) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, przy czym
każda z 3 robót ma dotyczyć budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co
najmniej 4 mln zł?
5) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 1 robotę
dotyczącą budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości co najmniej 4 mln zł?
6) czy należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie kanalizacji wraz z
odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda i 3 roboty
dotyczące budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości łącznej 4 mln zł?
Zdaniem Izby, stanowisko eksperta pozostaje spójne i jednoznaczne. Bowiem pytanie
nr 2 i 3 zadane przez zamawiającego, dotyczy jeszcze odmiennej sytuacji - czy cytowane
postanowienia upoważniają do domagania się odrębnego wykazania robót wykonanych
metodą bezwykopową - niezależnie zrealizowanych, od wskazanych robót referencyjnych.
Tak zinterpretowany warunek w niniejszym postępowaniu spełniło w ustalony w SIWZ
oraz w ogłoszeniu sposób dwóch wykonawców, tj. konsorcjum odwołującego: 1. SANIMET
Sp. z o.o., 2. SANIMET Krzysztof Grzywacz, z siedzibą w Częstochowie, który wykazał 3
pozycje robót, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym jedna (poz. 1) z udziałem
robót wykonanych metodą bezwykopową powyżej wartości 4 000 000,00 zł oraz wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa, który wykazał 4
pozycje robót referencyjnych, każda powyżej wartości 6 000 000,00 zł, w tym każda powyżej
wartości 4 000 000,00 zł robót wykonanych metodą bezwykopową.
W ocenie Izby, postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności stanowiska
zamawiającego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepolegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w szczególności określoną w art. 146 ustawy Pzp. Prawdą jest, że
językoznawca w swojej ekspertyzie dokonując prawidłowej wykładni spornego zapisu,
stwierdził na wstępie, odnosząc się do omawianych postanowień ogłoszenia oraz SIWZ, iż:
„Budowa składniowa tego fragmentu, jak i jego zapis graficzny są na tyle niefortunne, że
potoczne odczytanie intencji może nie być jednoznaczne, daje bowiem podstawę do różnych
interpretacji i sprawiać może istotne trudności w zrozumieniu przez zainteresowanych.” Nie
dawało to jednak zamawiającemu upoważnienia do unieważnienia postępowania z
powołaniem się na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania
wykonawców. Poprawne rozumienie sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia
zachowujące powiązanie z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne, jak
stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, okazało się bowiem możliwe do wywiedzenia na tle
dosłownie sformułowanego wymagania, jako odnoszącego się do pojedynczej roboty
wykonanej metodą bezwykopową o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł, zawartej w
jednej z robót referencyjnych o ogólnej wartości 6 000 000,00 zł. Prawidłowość językowa
takiej interpretacji, w ocenie Izby, została jednoznacznie potwierdzona przez eksperta w
opracowanych wnioskach opinii. Okoliczność, iż jedynie dwóch wykonawców spośród trzech,
którzy złożyli oferty, jest w stanie spełnić tak rozumiane wymagania, nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców i reguł uczciwej konkurencji. Bez wątpliwości wykonawca
PHU Auto-kompleks Grzegorz Wyrobek z Rudułtowic nie legitymuje się wykonaniem
przynajmniej jednej roboty budowlanej referencyjnej, dotyczącej prowadzenia prac metodą
bezwykopową, o wartości powyżej 4 000 000,00 zł. Wykonanie szeregu drobniejszych prac
nie gwarantuje bowiem, iż nabyta wiedza i doświadczenie są wystarczające do podjęcia się
wykonania większego zakresu robót o tym samym charakterze.
Ponadto należało zważyć na trafność argumentacji podnoszonej przez odwołującego,
iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, gdy warunek udziału w postępowaniu bądź sposób
oceny jego spełnienia może być interpretowany dwojako, wątpliwości co do postanowień
SIWZ rozstrzygane są na korzyść wykonawców. Gdyby zamawiający w sposób niebudzący
wątpliwości chciał zażądać wykazania wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób, jaki
prezentował na etapie oceny ofert, powinien ten zamiar jednoznacznie wyrazić w SIWZ,
przez użycie co najmniej określenia „należy złożyć wykaz 3 robót polegających na budowie
kanalizacji wraz z odnowieniem nawierzchni o wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda,
przy czym każda z 3 robót ma dotyczyć budowy kanalizacji metodą bezwykopową o wartości
co najmniej 4 mln zł. "
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
ostateczność, a obowiązkiem zamawiającego przy podjęciu takiej czynności było podanie
takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby iż zachodziłyby
jednoznaczne podstawy do unieważnienia umowy o dane zamówienie publiczne, bądź do
stwierdzenia jej nieważności.
Zdaniem Izby, zamawiający nie wykazał, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Znalazł zatem
potwierdzenie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, przez bezpodstawne
podjęcie czynności unieważnienie danego postępowania.
Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert. Istnienie chociażby jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w przetargu nieograniczonym zobowiązuje zamawiającego do
dokonania wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej. Nawet zakładając, że prawidłowe
byłoby stanowisko zamawiającego, iż udział w każdej z 3 robót referencyjnych prac
wykonanych metodą bezwykopową miał wynosić minimum 4 000 000,00 zł, to warunek ów
spełnił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. z Krakowa.
Zatem nie zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający może bowiem
unieważnić postępowanie w sytuacji określonej w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdy nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Z tych względów należało uznać za trafny
zarzut odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 tej ustawy wskutek zaniechania
czynności nakazanych przepisami, tj. badania i oceny ofert, oraz zaniechania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie wyklucza to w dalszym badaniu ofert, stwierdzenia istnienia
innych podstaw do ewentualnego odrzucenia ofert.
Skutkiem naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, jest również
naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, uchybiające zasadom równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Stwierdzone naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, skoro wskutek
nieprawidłowych działań zamawiającego, postępowanie zostało bez uzasadnionej przyczyny
unieważnione.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień § 3 pkt 1a i pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………….