KIO 673/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 673/15
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52, 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika
36, 31-501 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Sp. z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52,
93-121 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Sp.
z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52, 93-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52,
93-121 Łódź na rzecz Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501 Kraków kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 673/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę materiałów medycznych (DZP-LS- 271-217/2014) - w zakresie
części 2, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 227-400563 z 25.11.2014 r., przez Szpital
Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.03.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w cz. 2. Nadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013
r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w cz. 2 oferty: SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.,
ul. Częstochowska 38/ 52, 93-121 Łódź zwana dalej: „SKAMEX Sp. z o.o. sp.k.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 03.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.
wniosła odwołanie na w/w czynności w cz.2. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
03.04.2015 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez niezgodne z prawem odrzucenie
oferty Odwołującego mimo iż spełnia ona wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”,
3) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów Pzp,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. Odwołujący
Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania
2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5) nakazanie uznania, że treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ,
6) w przypadku uwzględnienia odwołania zawarcie w sentencji wyroku stwierdzenia, że
treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
z podziałem na części. W zakresie części 2 Zamawiający dokonał oceny ofert,
w konsekwencji której odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego, a następnie
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Przedstawiona przez Wykonawcę
próbka w części nr 2 pozycja 5 to strzykawka o pojemności 60ml. Zaoferowana strzykawka o
wskazanej powyżej pojemności jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 50ml (w zakresie niniejszej pozycji nie było
ze strony Zamawiającego dopuszczenia możliwości zastosowania rozszerzonej skali
strzykawki).
Czynność odrzucenia, a co za tym idzie unieważnienia, była bezpodstawna.
Odwołujący z całą mocą podkreśla, iż oferowany przez niego wyrób spełnia wszystkie
wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaoferował strzykawkę
firmy Becton Dickinson o nr katalogowym 300866, która posiada końcówkę wtykową luer
i spełnia postanowienia siwz. Jest to bowiem strzykawka zarejestrowana jako strzykawka
o pojemności nominalnej 50 ml (zgodnie z treścią deklaracji zgodności oraz opisem na
etykiecie produktu - dokumenty dopuszczające w załączeniu wraz ze skanem etykiety).
Dokument dopuszczający wyrób medyczny do obrotu jest w tej sprawie decydujący,
a z treści tego dokumentu wynika, że zaoferowany model strzykawki został dopuszczony
jako produkt o pojemności 50 ml. Strzykawka model 300866 posiada skalę nominalną
oznaczoną zgodnie z obowiązującą normą PN-EN ISO 7886-1:2000 Jałowe strzykawki
iniekcyjne do jednorazowego użytku - Strzykawki do ogólnego stosowania – tzn. pojemność
nominalna 50 ml jest wyraźnie oznaczona i wyróżniona na podziałce strzykawki zgodnie
z pkt. 10.1.2 w/w normy (fragment normy).
W tej sytuacji brak podstaw do uznania, że zaoferowany przez Odwołującego produkt
nie spełnia wymagań SIWZ. W tym miejscu wskazał także, iż mimo zaistnienia wątpliwości
co do spełniania wymagań SIWZ Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie przeprowadził procedury wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a niezgodności tej nie da się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga również, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania wykonawcy z zakresem zobowiązania,
którego realizacji oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu tego zobowiązania w ofercie.
Należy jednak podkreślić, iż odrzucenie musi być poprzedzone procedurą z art. 87 ust. 1
Pzp. Dopiero gdy niezgodność treści SIWZ i treści oferty nie da się usunąć w trybie
wyjaśnień Zamawiający może dokonać czynności odrzucenia oferty. Potwierdza to
orzecznictwo: „... zastosowanie ww, przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ewentualnie uzupełnienia lub
wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
(w tym próbek), potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).” (KIO 1366/14) Co
więcej w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż odrzucenie oferty może nastąpić dopiero gdy
zamawiający wykaże, iż zaoferowany przez wykonawcę przedmiot nie pozwoli na realizację
zamówienia zgodnie z jego celem: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. ” (KIO 962/13)
W tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że dostawa
zaoferowanych przez Odwołującego strzykawek nie pozwoli na realizację świadczeń
medycznych. Zauważył, iż zaoferowany przez Odwołującego wyrób nie może być uznany za
niezgodny z SIWZ, ponieważ najważniejszy dokument potwierdzający jego właściwości,
tj. dokument dopuszczający do obrotu wprost potwierdza spełnienie wymagań SIWZ.
W takiej sytuacji niedopuszczalne jest odrzucenie oferty:
1) „Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami SIWZ," (KIO 1339/14),
2) „Norma wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wskazuje iż, niezgodność treści
oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego
w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
zamieszczane w SIWZ), a także możliwe powinno być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." (KIO
1244/14),
3) „Zastosowanie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. " (KIO 1801/13),
4) "Izba wskazuje, że o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie
zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego (vide: wyr.
S O w K . z 19.12.2008 r., VII Ga 147/08)n (KIO 1902/13).
Podobnie interpretują kwestię niezgodności przedstawiciele doktryny:
1) „Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj.
jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia.
Należy przyjąć również, że ze względu na fakt, iż określenie przedmiotu przyszłego
świadczenia należy uznać za tożsame z przedmiotem przyszłej umowy oraz odnieść do
przedmiotu tejże umowy to stanowią one z pewnością essentalia negotii zobowiązania
wykonawcy. Tym samym, biorąc pod uwagę treść art. 82 ust. 3 PrZamPubl, nie każdy
element oferty należy uznać za treść oferty w rozumieniu art: 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl.
Zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną treścią oferty,
ma przepis art. 82 ust. 3 PrZamPubl Ustanawia on zasadę, że treść oferty musi odpowiadać
treści siwz. ” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2014),
2) „Treścią oferty jest jej zawartość merytoryczna, w praktyce sprowadzająca się do
oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, sposobu obliczenia
i podania ceny ofertowej, terminu realizacji itp. Zawartość ta ujęta jest na formularzu oferty
oraz w dokumentach i materiałach dodatkowych, określających oferowany przedmiot
zamówienia, takich jak kosztorysy, katalogi, foldery, harmonogramy, opisy itp. Dokumenty te
z reguły są żądane przez zamawiającego, jednak mogą być też złożone z inicjatywy
wykonawcy, jeżeli służą doprecyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia. O tym, czy
wszystkie one stanowią o treści oferty, czy też służą jedynie jako materiał informacyjny,
decyduje każdorazowo zawartość oferty i złożone dokumenty oraz wymagania
zamawiającego (zob. też wyr. KIO z 27.8.2009 r., KIO/UZP 1041/09, Legalis)." (J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2015),
3) „Typowym przykładem niezgodności treści oferty z siwz będzie podanie zbyt długiego
terminu realizacji zamówienia czy zbyt krótkiego okresu gwarancji w stosunku do warunków
przewidzianych w siwz, zaoferowanie urządzenia o parametrach niezgodnych z wymogami
zawartymi w siwz. ” (M. Płużański, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2009).
Zamawiający w dniu 03.04.2015 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia nie miały miejsca
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona wobec skutecznego odrzucenia ofert
pozostałych Wykonawców, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1 a do SIWZ w wersji z 24.12.2014 r.
/w zakresie tylko cz. 2, 3 i 4/ z uwzględnieniem zamiany z 29.12.2104 r. oraz z 30.12.2014
/w zakresie tylko m.in. cz. 2 i 3/, oferty Odwołującego w cz. 2, 3 i 4 (str. 6 -10, str. 71, 74-77,
80), oceny ofert dokonanego przez biegłego powołanego przez Zamawiającego na potrzeby
postępowania, informacji o unieważnieniu postępowania w cz. 2 oraz odrzuceniu jego oferty
w cz. 2, jak i cz. 4 z 24.03.2015 r.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego wraz
z odwołaniem oraz na rozprawie:
1) Deklaracja Zgodności oraz Certyfikat CE dotyczący strzykawki nr kat:300866
(w oryginale wraz z tłumaczeniem na j. polski);
2) Skan etykiety produktu o nr kat: 300866;
3) Fragment/wyciąg normy PN-EN ISO 7886-1;
4) Folder dotyczący cz. 2 poz. 5 - produktu o nr kat: 300866 (pierwotnie dołączony do
oferty – str. 71).
5) Certyfikat nr 73250-2010-CE-POL-NA (oryginał wraz z tłumaczeniem na j. polski) oraz
deklaracja zgodności – dotyczą produktu formy: Margomed.
Izba uznała pismo z 16.04.2015 r. biegłego powołanego przez Zamawiającego –
złożone na rozprawie przez Zamawiającego, jako opinie prywatną będącą stanowiskiem
strony w sprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, postanowienie KIO z 12.04.2012 r., sygn. akt: KIO 671/12, okazaną przez
Zamawiającego próbkę będącą produktem o nr kat: 300866 /co potwierdził Odwołujący na
rozprawie/, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez niezgodne z prawem odrzucenie
oferty Odwołującego mimo iż spełnia ona wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”,
3) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów Pzp,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, Izba
odniesie się do nich łącznie, uznała zarazem niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W ramach załącznika nr 1a do SIWZ - W cz. 2 poz. 5:
5.
Strzykawka szczelna, skala z podziałką co 1 ml, niezmywalna, czytelna, sterylna, z
końcówką wtykową, 50ml
Dopuszcza się aby strzykawki posiadały nazwę producenta na cylindrze.
Dopuszcza się strzykawkę perfuzyjną, tzn. posiadającej prostopadłe wcięcie na tłoku oraz
kołnierz zabezpieczający.
Dopuszcza się strzykawkę trzyczęściową 50ml, z końcówką wtykową bez PCV.
Dopuszcza się strzykawki z zakończeniem typu Luer-Lock.
W ramach załącznika nr 1a do SIWZ - w cz. 3 poz. 2,3,4,5:
2.
Strzykawka 50ml z gumowym tłokiem do pomp infuzyjnych z końcówką luer lock,
sterylna, z blokadą zapobiegajacą wysunięcie sie tłoka z komory strzykawki podczas
nabierania leku, umożliwającą podaż leku w całości, z możliwością wypełnienia do 60 ml,
o czytelnej i niezmywalnej skali, z podziałką co 1 ml, posiadającą szczelny pierścień tłoka
Dopuszcza się strzykawki 50/60 ml luer lock po pomp infuzyjnych, z logo producenta i
nazwą własną na cylindrze strzykawki, skalowaną co 1 ml.
3.
Strzykawka 50ml sterylna luer-lock, z możliwością wypełnienia do 60 ml, z wysoce
przeźroczystym cylindrem - umożliwiajacym łatwe rozpoznanie pęcherzyków powietrza,
ze skalą czytelną i trwała, z podziałką co 1 ml, posiadajaca szczelny pierścień tłoka oraz z
blokadą zapobiegajacą wysuniecie sie tłoka z komory strzykawki podczas nabierania leku,
umożliwiajacą podłączenie do pomp typu Kwapisz, oraz podaż leku w całości, z nazwą
producenta na cylindrze strzykawki - z długim tłokiem
Dopuszcza się strzykawkę do pomp infuzyjnych pojemność 50 ml z możliwością
wypełnienia do 60ml, 3 częściowa, bezlateksowa, wykonana z polipropylenu, z końcówką
luer-lock. Skalowanie co 1ml na całej długości skali, pojemność nominalna dodatkowo
wyróżniona graficznie (wytłuszczenie, obwiedzenie). Skala kontrastująca, niezmywalna i
czytelna. Kod kolorów na opakowaniu dla łatwego rozpoznania rozmiaru strzykawki. Na
korpusie strzykawki napisana nazwa i informacja o braku lateksu.
4.
Strzykawka 50ml sterylna luer-lock, z możliwością wypełnienia do 60 ml, z cylindrem w
kolorze bursztynowym, ze skalą czytelną i trwała, z podziałką co 1 ml, posiadająca
szczelny pierścień tłoka oraz z blokadą zapobiegajacą wysuniecie sie tłoka z komory
strzykawki podczas nabierania leku, umożliwiajacą podłączenie do pomp typu Ascor,
Alaris, Pilot A2, Pro Sp 125, Medfusion 3500, oraz podaż leku w całości, z nazwą
producenta na cylindrze strzykawki
5.
Strzykawka 50ml sterylna luer-lock, z możliwością wypełnienia do 60 ml, z cylindrem w
kolorze bursztynowym, ze skalą czytelną i trwała, z podziałką co 1 ml, posiadająca
szczelny pierścień tłoka oraz z blokadą zapobiegajacą wysuniecie sie tłoka z komory
strzykawki podczas nabierania leku, umożliwiajacą podłączenie do pomp typu Kwapisz,
oraz podaż leku w całości, z nazwą producenta na cylindrze strzykawki
Dopuszcza sie strzykawki do leków światłoczułych w kolorze żółtym, umożliwiającą
podłączenie do pomp typu Kwapisz, dedykowanej przez producenta pompy.
W ramach załącznika nr 1a do SIWZ - w cz. 4 poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6:
1.
Strzykawka 3ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centralnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 0,1 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawkę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
2.
Strzykawka 5ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, z centralnie położoną końcówką
luer-lock, umożliwiająca bardzo dokładne dawkowanie, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 0,2 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawekę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
3.
Strzykawka 10ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centralnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 0,5 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawekę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcza się strzykawki 10 ml z dokładniejszą skalą co 0,2ml.
4.
Strzykawka 20ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centralnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 1 ml, sterylna, wykonana z
polipropylenu. Dopuszcza się strzykawekę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do
przygotowania i podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta
potwierdzającego powyższe.Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni
cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
5.
Strzykawka 30ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centarlnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 1 ml, kompatybilna z pompą
infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawkę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
6.
Strzykawka 50ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, z centarlnie położoną
końcówką luer-lock, umożliwiająca bardzo dokładne dawkowanie, do pomp infuzyjnych
dla pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą z podziałką co 1 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawkę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Powyższe części zostały przedstawione celem unaocznienia różnic i podobieństw
względem cz. 2 poz. 5. Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego /w informacji
z 24.03.2015 r./ w zakresie cz. 2 poz. 5: „Przedstawiona przez Wykonawcę próbka w części
nr 2 pozycja 5 to strzykawka o pojemności 60ml. Zaoferowana strzykawka o wskazanej
powyżej pojemności jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 50ml (w zakresie niniejszej pozycji nie było
ze strony Zamawiającego dopuszczenia możliwości zastosowania rozszerzonej skali
strzykawki)”, ale również w cz. 4 poz. 3, gdzie stwierdził: „Przedstawiona przez Wykonawcę
próbka oraz materiały firmowe (…) to strzykawka o pojemności 10 ml bez rozszerzonej skali.
Zaoferowana strzykawka o wskazanych powyżej parametrach jest niezgodna z opisem
przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 10 ml
z rozszerzona skalą (w zakresie niniejszej pozycji Zamawiający nie zrezygnował z wymogu
rozszerzonej skali). (…)”. Przy czym, w cz. 3 poz. 4 biegły Zamawiającego względem oferty
Odwołującego stwierdzi, że: „(…) w materiałach firmowych brak jest informacji czy można
wypełnić strzykawkę do 60 ml”.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postanowienie KIO z 12.04.2012 r., sygn.
akt: KIO 671/12 jest przede wszystkim wiążące względem stron postępowania, którego
dotyczy i jakiekolwiek odnoszenia do aktualnego postępowania jest nieuprawnione. Należy
bowiem wskazać, że jest to postanowienie o umorzeniu postępowania z uwagi na
uwzględnienie w całości odwołania, rola Izby w tym zakresie ma charakter z zasady
ograniczony. W rezultacie materiały dowodowe złożone na rozprawie przez Odwołującego,
a dotyczące ówczesnego stanu faktycznego są bezprzedmiotowe dla przedmiotu sporu.
Korelacje z ofertą co prawda złożoną w postępowaniu, ale skutecznie pozbawioną statusu
Wykonawcy /Bialemd Sp. z o.o. - produkt Margomed/, na skutek wykluczenia oraz
odrzucenia, ma charakter drugorzędny. Istotne jest bowiem ustalenie, czy Wykonawcy w cz.
2 poz. 5 mogli złożyć strzykawki z rozszerzoną skalą/przedziałem, nie budzi bowiem
wątpliwości, że produkt Odwołującego o nr kat: 300866 został zrejestrowany jako produkt
o pojemności 50 ml (dowody załączone do odwołania oraz na rozprawie to potwierdzają).
Sama okazana próbka przez Zamawiającego z postępowania – produktu o nr kat: 300866, to
także potwierdza, na etykiecie. Jednakże, także z tej próbki, czemu nie zaprzeczał
Odwołujący wynikała skala przekraczająca 50 ml, tj. do 60 ml.
Niewątpliwie, norma, które wyciąg przedstawił Odwołujący dopuszcza możliwość skali
wykraczającej poza pojemność nominalną (w tym wypadku – 50 ml), wówczas ta część skali
powinna różnić się od jej części pozostałej – w tym wypadku pojemność nominalna jest
otoczona kółkiem. Jednakże, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w cz. 2 poz. 5 nie
były kwestie niezgodności z normą PN-EN ISO 7886-1 (październik 2000), ale nie
odpowiadanie treści oferty treści SIWZ.
Zamawiający wskazywał, że w cz. 2 poz. 5 nie dopuścił zastosowania rozszerzonej
skali strzykawki – choć nie było pytań w tym zakresie, ani wprost to nie wynika z tej pozycji
/nie jest zakazane/. Odwołujący podnosił, że gdyby były takie postanowienia, to będąc
świadomym konsekwencji zostałyby zaskarżone na wcześniejszym etapie.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, że Zamawiający, w ramach przedmiotowego postępowania, gdy dopuszczał
rozszerzoną skalę strzykawki – wprost to artykowała w zał. nr 1 a do SIWZ, a contrario jeśli
tak nie było – zaoferowanie takiej strzykawki było niedopuszczalne. W tym zakresie, Izba
przeanalizował postanowienia zał. nr 1 a do SIWZ w cz. 4 poz. 1- 6 oraz w cz. 3 poz. 2-5
w kontekście cz. 2 poz. 5. W ramach cz. 4 - we wskazanych pozycjach wprost jest mowa -
„z rozszerzoną skalą”, zaś w cz. 3 – we wskazanych pozycjach – „z możliwością wypełnienia
do 60 ml”, mimo, że dotyczą one strzykawek o pojemności 50 ml. W cz. 3 poz. 2 z kolei
stwierdza się – „Dopuszcza się strzykawki 50/60 ml (...)”.
Nadto, Izba zauważa, że w cz. 4 poz. 3 – miała miejsce sytuacja odwrotna
/w informacji z 24.03.2015 r./ – oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na
zaoferowanie strzykawki - bez rozszerzonej skali. Z tej też przyczyny Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu odrzucenia w cz. 2 poz. 5: „w zakresie niniejszej pozycji”. Z uwagi na
powyższe okoliczności, zaistniała konieczność całościowej analizy postanowień załącznika
nr 1 a do SIWZ w kontekście cz. 2 poz. 5 załącznika nr 1 a do SIWZ, w jej wyniku, Izba nie
dostrzega podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego w cz. 2 poz. 5. Ocena
ofert dokonana przez biegłego powołanego przez Zamawiającego na potrzeby postępowania
koreluje z przedstawionym powyżej stanowiskiem Izby i ma odzwierciedlenie w informacji
z 24.03.2015 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 270,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52, 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika
36, 31-501 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Sp. z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52,
93-121 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Sp.
z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52, 93-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. sp. k., ul. Częstochowska 38/ 52,
93-121 Łódź na rzecz Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501 Kraków kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 673/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę materiałów medycznych (DZP-LS- 271-217/2014) - w zakresie
części 2, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 227-400563 z 25.11.2014 r., przez Szpital
Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.03.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w cz. 2. Nadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013
r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w cz. 2 oferty: SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.,
ul. Częstochowska 38/ 52, 93-121 Łódź zwana dalej: „SKAMEX Sp. z o.o. sp.k.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 03.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.
wniosła odwołanie na w/w czynności w cz.2. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
03.04.2015 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez niezgodne z prawem odrzucenie
oferty Odwołującego mimo iż spełnia ona wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”,
3) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów Pzp,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. Odwołujący
Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania
2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5) nakazanie uznania, że treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ,
6) w przypadku uwzględnienia odwołania zawarcie w sentencji wyroku stwierdzenia, że
treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
z podziałem na części. W zakresie części 2 Zamawiający dokonał oceny ofert,
w konsekwencji której odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego, a następnie
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Przedstawiona przez Wykonawcę
próbka w części nr 2 pozycja 5 to strzykawka o pojemności 60ml. Zaoferowana strzykawka o
wskazanej powyżej pojemności jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 50ml (w zakresie niniejszej pozycji nie było
ze strony Zamawiającego dopuszczenia możliwości zastosowania rozszerzonej skali
strzykawki).
Czynność odrzucenia, a co za tym idzie unieważnienia, była bezpodstawna.
Odwołujący z całą mocą podkreśla, iż oferowany przez niego wyrób spełnia wszystkie
wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaoferował strzykawkę
firmy Becton Dickinson o nr katalogowym 300866, która posiada końcówkę wtykową luer
i spełnia postanowienia siwz. Jest to bowiem strzykawka zarejestrowana jako strzykawka
o pojemności nominalnej 50 ml (zgodnie z treścią deklaracji zgodności oraz opisem na
etykiecie produktu - dokumenty dopuszczające w załączeniu wraz ze skanem etykiety).
Dokument dopuszczający wyrób medyczny do obrotu jest w tej sprawie decydujący,
a z treści tego dokumentu wynika, że zaoferowany model strzykawki został dopuszczony
jako produkt o pojemności 50 ml. Strzykawka model 300866 posiada skalę nominalną
oznaczoną zgodnie z obowiązującą normą PN-EN ISO 7886-1:2000 Jałowe strzykawki
iniekcyjne do jednorazowego użytku - Strzykawki do ogólnego stosowania – tzn. pojemność
nominalna 50 ml jest wyraźnie oznaczona i wyróżniona na podziałce strzykawki zgodnie
z pkt. 10.1.2 w/w normy (fragment normy).
W tej sytuacji brak podstaw do uznania, że zaoferowany przez Odwołującego produkt
nie spełnia wymagań SIWZ. W tym miejscu wskazał także, iż mimo zaistnienia wątpliwości
co do spełniania wymagań SIWZ Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie przeprowadził procedury wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a niezgodności tej nie da się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga również, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania wykonawcy z zakresem zobowiązania,
którego realizacji oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu tego zobowiązania w ofercie.
Należy jednak podkreślić, iż odrzucenie musi być poprzedzone procedurą z art. 87 ust. 1
Pzp. Dopiero gdy niezgodność treści SIWZ i treści oferty nie da się usunąć w trybie
wyjaśnień Zamawiający może dokonać czynności odrzucenia oferty. Potwierdza to
orzecznictwo: „... zastosowanie ww, przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ewentualnie uzupełnienia lub
wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
(w tym próbek), potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).” (KIO 1366/14) Co
więcej w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż odrzucenie oferty może nastąpić dopiero gdy
zamawiający wykaże, iż zaoferowany przez wykonawcę przedmiot nie pozwoli na realizację
zamówienia zgodnie z jego celem: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. ” (KIO 962/13)
W tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że dostawa
zaoferowanych przez Odwołującego strzykawek nie pozwoli na realizację świadczeń
medycznych. Zauważył, iż zaoferowany przez Odwołującego wyrób nie może być uznany za
niezgodny z SIWZ, ponieważ najważniejszy dokument potwierdzający jego właściwości,
tj. dokument dopuszczający do obrotu wprost potwierdza spełnienie wymagań SIWZ.
W takiej sytuacji niedopuszczalne jest odrzucenie oferty:
1) „Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami SIWZ," (KIO 1339/14),
2) „Norma wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wskazuje iż, niezgodność treści
oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego
w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
zamieszczane w SIWZ), a także możliwe powinno być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." (KIO
1244/14),
3) „Zastosowanie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. " (KIO 1801/13),
4) "Izba wskazuje, że o niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie
zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego (vide: wyr.
S O w K . z 19.12.2008 r., VII Ga 147/08)n (KIO 1902/13).
Podobnie interpretują kwestię niezgodności przedstawiciele doktryny:
1) „Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj.
jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia.
Należy przyjąć również, że ze względu na fakt, iż określenie przedmiotu przyszłego
świadczenia należy uznać za tożsame z przedmiotem przyszłej umowy oraz odnieść do
przedmiotu tejże umowy to stanowią one z pewnością essentalia negotii zobowiązania
wykonawcy. Tym samym, biorąc pod uwagę treść art. 82 ust. 3 PrZamPubl, nie każdy
element oferty należy uznać za treść oferty w rozumieniu art: 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl.
Zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji, czy mamy do czynienia z merytoryczną treścią oferty,
ma przepis art. 82 ust. 3 PrZamPubl Ustanawia on zasadę, że treść oferty musi odpowiadać
treści siwz. ” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2014),
2) „Treścią oferty jest jej zawartość merytoryczna, w praktyce sprowadzająca się do
oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, sposobu obliczenia
i podania ceny ofertowej, terminu realizacji itp. Zawartość ta ujęta jest na formularzu oferty
oraz w dokumentach i materiałach dodatkowych, określających oferowany przedmiot
zamówienia, takich jak kosztorysy, katalogi, foldery, harmonogramy, opisy itp. Dokumenty te
z reguły są żądane przez zamawiającego, jednak mogą być też złożone z inicjatywy
wykonawcy, jeżeli służą doprecyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia. O tym, czy
wszystkie one stanowią o treści oferty, czy też służą jedynie jako materiał informacyjny,
decyduje każdorazowo zawartość oferty i złożone dokumenty oraz wymagania
zamawiającego (zob. też wyr. KIO z 27.8.2009 r., KIO/UZP 1041/09, Legalis)." (J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2015),
3) „Typowym przykładem niezgodności treści oferty z siwz będzie podanie zbyt długiego
terminu realizacji zamówienia czy zbyt krótkiego okresu gwarancji w stosunku do warunków
przewidzianych w siwz, zaoferowanie urządzenia o parametrach niezgodnych z wymogami
zawartymi w siwz. ” (M. Płużański, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2009).
Zamawiający w dniu 03.04.2015 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia nie miały miejsca
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona wobec skutecznego odrzucenia ofert
pozostałych Wykonawców, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1 a do SIWZ w wersji z 24.12.2014 r.
/w zakresie tylko cz. 2, 3 i 4/ z uwzględnieniem zamiany z 29.12.2104 r. oraz z 30.12.2014
/w zakresie tylko m.in. cz. 2 i 3/, oferty Odwołującego w cz. 2, 3 i 4 (str. 6 -10, str. 71, 74-77,
80), oceny ofert dokonanego przez biegłego powołanego przez Zamawiającego na potrzeby
postępowania, informacji o unieważnieniu postępowania w cz. 2 oraz odrzuceniu jego oferty
w cz. 2, jak i cz. 4 z 24.03.2015 r.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego wraz
z odwołaniem oraz na rozprawie:
1) Deklaracja Zgodności oraz Certyfikat CE dotyczący strzykawki nr kat:300866
(w oryginale wraz z tłumaczeniem na j. polski);
2) Skan etykiety produktu o nr kat: 300866;
3) Fragment/wyciąg normy PN-EN ISO 7886-1;
4) Folder dotyczący cz. 2 poz. 5 - produktu o nr kat: 300866 (pierwotnie dołączony do
oferty – str. 71).
5) Certyfikat nr 73250-2010-CE-POL-NA (oryginał wraz z tłumaczeniem na j. polski) oraz
deklaracja zgodności – dotyczą produktu formy: Margomed.
Izba uznała pismo z 16.04.2015 r. biegłego powołanego przez Zamawiającego –
złożone na rozprawie przez Zamawiającego, jako opinie prywatną będącą stanowiskiem
strony w sprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, postanowienie KIO z 12.04.2012 r., sygn. akt: KIO 671/12, okazaną przez
Zamawiającego próbkę będącą produktem o nr kat: 300866 /co potwierdził Odwołujący na
rozprawie/, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez niezgodne z prawem odrzucenie
oferty Odwołującego mimo iż spełnia ona wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”,
3) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów Pzp,
4) art. 93 ust. 1 pkt 1Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, Izba
odniesie się do nich łącznie, uznała zarazem niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W ramach załącznika nr 1a do SIWZ - W cz. 2 poz. 5:
5.
Strzykawka szczelna, skala z podziałką co 1 ml, niezmywalna, czytelna, sterylna, z
końcówką wtykową, 50ml
Dopuszcza się aby strzykawki posiadały nazwę producenta na cylindrze.
Dopuszcza się strzykawkę perfuzyjną, tzn. posiadającej prostopadłe wcięcie na tłoku oraz
kołnierz zabezpieczający.
Dopuszcza się strzykawkę trzyczęściową 50ml, z końcówką wtykową bez PCV.
Dopuszcza się strzykawki z zakończeniem typu Luer-Lock.
W ramach załącznika nr 1a do SIWZ - w cz. 3 poz. 2,3,4,5:
2.
Strzykawka 50ml z gumowym tłokiem do pomp infuzyjnych z końcówką luer lock,
sterylna, z blokadą zapobiegajacą wysunięcie sie tłoka z komory strzykawki podczas
nabierania leku, umożliwającą podaż leku w całości, z możliwością wypełnienia do 60 ml,
o czytelnej i niezmywalnej skali, z podziałką co 1 ml, posiadającą szczelny pierścień tłoka
Dopuszcza się strzykawki 50/60 ml luer lock po pomp infuzyjnych, z logo producenta i
nazwą własną na cylindrze strzykawki, skalowaną co 1 ml.
3.
Strzykawka 50ml sterylna luer-lock, z możliwością wypełnienia do 60 ml, z wysoce
przeźroczystym cylindrem - umożliwiajacym łatwe rozpoznanie pęcherzyków powietrza,
ze skalą czytelną i trwała, z podziałką co 1 ml, posiadajaca szczelny pierścień tłoka oraz z
blokadą zapobiegajacą wysuniecie sie tłoka z komory strzykawki podczas nabierania leku,
umożliwiajacą podłączenie do pomp typu Kwapisz, oraz podaż leku w całości, z nazwą
producenta na cylindrze strzykawki - z długim tłokiem
Dopuszcza się strzykawkę do pomp infuzyjnych pojemność 50 ml z możliwością
wypełnienia do 60ml, 3 częściowa, bezlateksowa, wykonana z polipropylenu, z końcówką
luer-lock. Skalowanie co 1ml na całej długości skali, pojemność nominalna dodatkowo
wyróżniona graficznie (wytłuszczenie, obwiedzenie). Skala kontrastująca, niezmywalna i
czytelna. Kod kolorów na opakowaniu dla łatwego rozpoznania rozmiaru strzykawki. Na
korpusie strzykawki napisana nazwa i informacja o braku lateksu.
4.
Strzykawka 50ml sterylna luer-lock, z możliwością wypełnienia do 60 ml, z cylindrem w
kolorze bursztynowym, ze skalą czytelną i trwała, z podziałką co 1 ml, posiadająca
szczelny pierścień tłoka oraz z blokadą zapobiegajacą wysuniecie sie tłoka z komory
strzykawki podczas nabierania leku, umożliwiajacą podłączenie do pomp typu Ascor,
Alaris, Pilot A2, Pro Sp 125, Medfusion 3500, oraz podaż leku w całości, z nazwą
producenta na cylindrze strzykawki
5.
Strzykawka 50ml sterylna luer-lock, z możliwością wypełnienia do 60 ml, z cylindrem w
kolorze bursztynowym, ze skalą czytelną i trwała, z podziałką co 1 ml, posiadająca
szczelny pierścień tłoka oraz z blokadą zapobiegajacą wysuniecie sie tłoka z komory
strzykawki podczas nabierania leku, umożliwiajacą podłączenie do pomp typu Kwapisz,
oraz podaż leku w całości, z nazwą producenta na cylindrze strzykawki
Dopuszcza sie strzykawki do leków światłoczułych w kolorze żółtym, umożliwiającą
podłączenie do pomp typu Kwapisz, dedykowanej przez producenta pompy.
W ramach załącznika nr 1a do SIWZ - w cz. 4 poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6:
1.
Strzykawka 3ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centralnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 0,1 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawkę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
2.
Strzykawka 5ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, z centralnie położoną końcówką
luer-lock, umożliwiająca bardzo dokładne dawkowanie, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 0,2 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawekę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
3.
Strzykawka 10ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centralnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 0,5 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawekę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcza się strzykawki 10 ml z dokładniejszą skalą co 0,2ml.
4.
Strzykawka 20ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centralnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 1 ml, sterylna, wykonana z
polipropylenu. Dopuszcza się strzykawekę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do
przygotowania i podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta
potwierdzającego powyższe.Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni
cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
5.
Strzykawka 30ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, umożliwiająca bardzo dokładne
dawkowanie, z centarlnie położoną końcówką luer-lock, do pomp infuzyjnych dla
pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą, z podziałką co 1 ml, kompatybilna z pompą
infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawkę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Dopuszcz się strzykawki trzyczęściowe do pracowni cytostatycznej bez rozszerzonej skali.
6.
Strzykawka 50ml z bardzo szczelnym gumowym tłokiem, z centarlnie położoną
końcówką luer-lock, umożliwiająca bardzo dokładne dawkowanie, do pomp infuzyjnych
dla pracowni cytostatyków, z rozszerzoną skalą z podziałką co 1 ml, kompatybilna z
pompą infuzyjną Brauna, sterylna, wykonana z polipropylenu
Dopuszcza się strzykawkę do pracowni cytostatyków przeznaczoną do przygotowania i
podaży cytostayków z załączonym do oferty oświadczeniem producenta potwierdzającego
powyższe.
Powyższe części zostały przedstawione celem unaocznienia różnic i podobieństw
względem cz. 2 poz. 5. Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego /w informacji
z 24.03.2015 r./ w zakresie cz. 2 poz. 5: „Przedstawiona przez Wykonawcę próbka w części
nr 2 pozycja 5 to strzykawka o pojemności 60ml. Zaoferowana strzykawka o wskazanej
powyżej pojemności jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 50ml (w zakresie niniejszej pozycji nie było
ze strony Zamawiającego dopuszczenia możliwości zastosowania rozszerzonej skali
strzykawki)”, ale również w cz. 4 poz. 3, gdzie stwierdził: „Przedstawiona przez Wykonawcę
próbka oraz materiały firmowe (…) to strzykawka o pojemności 10 ml bez rozszerzonej skali.
Zaoferowana strzykawka o wskazanych powyżej parametrach jest niezgodna z opisem
przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 10 ml
z rozszerzona skalą (w zakresie niniejszej pozycji Zamawiający nie zrezygnował z wymogu
rozszerzonej skali). (…)”. Przy czym, w cz. 3 poz. 4 biegły Zamawiającego względem oferty
Odwołującego stwierdzi, że: „(…) w materiałach firmowych brak jest informacji czy można
wypełnić strzykawkę do 60 ml”.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postanowienie KIO z 12.04.2012 r., sygn.
akt: KIO 671/12 jest przede wszystkim wiążące względem stron postępowania, którego
dotyczy i jakiekolwiek odnoszenia do aktualnego postępowania jest nieuprawnione. Należy
bowiem wskazać, że jest to postanowienie o umorzeniu postępowania z uwagi na
uwzględnienie w całości odwołania, rola Izby w tym zakresie ma charakter z zasady
ograniczony. W rezultacie materiały dowodowe złożone na rozprawie przez Odwołującego,
a dotyczące ówczesnego stanu faktycznego są bezprzedmiotowe dla przedmiotu sporu.
Korelacje z ofertą co prawda złożoną w postępowaniu, ale skutecznie pozbawioną statusu
Wykonawcy /Bialemd Sp. z o.o. - produkt Margomed/, na skutek wykluczenia oraz
odrzucenia, ma charakter drugorzędny. Istotne jest bowiem ustalenie, czy Wykonawcy w cz.
2 poz. 5 mogli złożyć strzykawki z rozszerzoną skalą/przedziałem, nie budzi bowiem
wątpliwości, że produkt Odwołującego o nr kat: 300866 został zrejestrowany jako produkt
o pojemności 50 ml (dowody załączone do odwołania oraz na rozprawie to potwierdzają).
Sama okazana próbka przez Zamawiającego z postępowania – produktu o nr kat: 300866, to
także potwierdza, na etykiecie. Jednakże, także z tej próbki, czemu nie zaprzeczał
Odwołujący wynikała skala przekraczająca 50 ml, tj. do 60 ml.
Niewątpliwie, norma, które wyciąg przedstawił Odwołujący dopuszcza możliwość skali
wykraczającej poza pojemność nominalną (w tym wypadku – 50 ml), wówczas ta część skali
powinna różnić się od jej części pozostałej – w tym wypadku pojemność nominalna jest
otoczona kółkiem. Jednakże, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w cz. 2 poz. 5 nie
były kwestie niezgodności z normą PN-EN ISO 7886-1 (październik 2000), ale nie
odpowiadanie treści oferty treści SIWZ.
Zamawiający wskazywał, że w cz. 2 poz. 5 nie dopuścił zastosowania rozszerzonej
skali strzykawki – choć nie było pytań w tym zakresie, ani wprost to nie wynika z tej pozycji
/nie jest zakazane/. Odwołujący podnosił, że gdyby były takie postanowienia, to będąc
świadomym konsekwencji zostałyby zaskarżone na wcześniejszym etapie.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, że Zamawiający, w ramach przedmiotowego postępowania, gdy dopuszczał
rozszerzoną skalę strzykawki – wprost to artykowała w zał. nr 1 a do SIWZ, a contrario jeśli
tak nie było – zaoferowanie takiej strzykawki było niedopuszczalne. W tym zakresie, Izba
przeanalizował postanowienia zał. nr 1 a do SIWZ w cz. 4 poz. 1- 6 oraz w cz. 3 poz. 2-5
w kontekście cz. 2 poz. 5. W ramach cz. 4 - we wskazanych pozycjach wprost jest mowa -
„z rozszerzoną skalą”, zaś w cz. 3 – we wskazanych pozycjach – „z możliwością wypełnienia
do 60 ml”, mimo, że dotyczą one strzykawek o pojemności 50 ml. W cz. 3 poz. 2 z kolei
stwierdza się – „Dopuszcza się strzykawki 50/60 ml (...)”.
Nadto, Izba zauważa, że w cz. 4 poz. 3 – miała miejsce sytuacja odwrotna
/w informacji z 24.03.2015 r./ – oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na
zaoferowanie strzykawki - bez rozszerzonej skali. Z tej też przyczyny Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu odrzucenia w cz. 2 poz. 5: „w zakresie niniejszej pozycji”. Z uwagi na
powyższe okoliczności, zaistniała konieczność całościowej analizy postanowień załącznika
nr 1 a do SIWZ w kontekście cz. 2 poz. 5 załącznika nr 1 a do SIWZ, w jej wyniku, Izba nie
dostrzega podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego w cz. 2 poz. 5. Ocena
ofert dokonana przez biegłego powołanego przez Zamawiającego na potrzeby postępowania
koreluje z przedstawionym powyżej stanowiskiem Izby i ma odzwierciedlenie w informacji
z 24.03.2015 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 270,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………