KIO 697/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 52/11 III CZP 53/11 KIO 1121/12 KIO 735/13 XII Ga 211/14 III CZP 53/2011 V Ca 2981/04 XIII Ga 379/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 697/15
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała w postępowaniu
prowadzonym przez 20 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny SP ZOZ, ul.
Świdzińskiego 4, 33-380 Krynica-Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316
Bielsko-Biała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul.
Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała na
rzecz 20 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SP ZOZ, ul.
Świdzińskiego 4, 33-380 Krynica-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt KIO 697/15
UZASADNIENIE
20 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny SP ZOZ, ul. Świdzińskiego 4, 33-
380 Krynica-Zdrój, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Modernizacja basenu rehabilitacyjnego z przystosowaniem do
potrzeb osób niepełnosprawnych w kompleksie 20 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-
Rehabilitacyjnego SP ZOZ, K - 5752 w Krynicy-Zdroju przy ul. Świdzińskiego 4." o wartości
nie przekraczającej kwoty dla robót budowlanych, wskazanej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 907 z późn. zm.) znak sprawy: 4/2/ZP/2015. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w BZP pod nr 32519-2015 z dnia: 09.03.2015.
W dniu 02 kwietnia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę - Zakład
Inwestycji Budowlanych S. G. z siedzibą w Łabowej. W postępowaniu zostały złożone dwie
oferty, drugą ofertę złożył wykonawca RMR Sp. z o.o. ul. Karpacka 9/3 43-316 Bielsko Biała.
adres do korespondencji: ul. Anielin 1 lok. 2 05-800 Pruszków, którego to oferta została
przez Zamawiającego odrzucona.
Od takiej czynności Zamawiającego RMR sp. z o.., zwany dalej „Odwołującym” w
dniu 7 kwietnia 2015 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania
faktycznych przyczyn odrzucenia oferty;
2. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez niezgodnej z przepisami ustawy
czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, ul. Karpacka 9/3 ze
względu na zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług,
3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o.
4) nakazanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RMR Sp. z o.o.
wraz z zastosowaniem procedury
5) nakazanie wyboru oferty RMR Sp. z o.o., z siedzibą w Bielsku Białej, ul. Karpacka 9/3,
jako najkorzystniejszej;
6) obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania odwoławczego, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający w powołanym
zawiadomieniu wskazał iż oferta złożona przez Odwołującą Spółkę podlega odrzuceniu z
uwagi na to, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny tj. zastosowanie błędnej stawki podatku od
towarów i usług (VAT). Zamawiający w powołanym zawiadomieniu wskazał również
metodologię swoich czynności obliczenia stawki podatku od towarów i usług pomimo, że
regulacjami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagał podania zastosowanej
stawki podatku od towarów i usług w formularzu stanowiącym treść oferty oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z regulacjami SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie publiczne w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ
wskazał wartość netto, wartość brutto, wartość podatku VAT oraz co ważne obliczył cenę
oferty - wartość brutto „..wg obowiązujących na podstawie odrębnych przepisów zasad
obliczania podatku od towarów i usług". Zamawiający jak sam wskazał w zawiadomieniu
samodzielnie dokonał obliczeń matematycznych zastosowanej przez RMR stawki od
towarów i usług (na podstawie wskazanej wartości netto, wartości brutto oraz wartości
podatku od towarów i usług) i na tej podstawie wyprowadził wniosek, że zastosowana stawka
jest nieprawidłowa i dokonał czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy pzp. Poza stwierdzeniem, że została zastosowana stawka od towarów i usług 8% i
jest ona nieprawidłowa, Zamawiający nie wskazał w żaden sposób jej wadliwości w
zastosowaniu. Wskazanie w treści zawiadomienia, że: Oferent do obliczenia kwoty brutto
przyjął stawkę 8% zamiast prawidłowej stawki 23%" w żaden sposób nie stanowi wypełnienia
powołanych przepisów w kontekście art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest informując wykonawców o odrzuceniu
oferty podać uzasadnienie faktyczne i prawne zajętego stanowiska. W powołanym
zawiadomieniu Zamawiający wskazał jedynie, że odrzucił ofertę Odwołującego, uznając iż
ten zastosował nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Natomiast Zamawiający
powinien poinformować Odwołującego w jakim zakresie oferty została zastosowana błędna
stawka podatku. W konsekwencji Spółka RMR była zmuszona do antycypowania tych
przyczyn i polemiki z argumentacją, której de facto nie ma.
Stwierdził, że roboty remontowo-budowlane wykonywane pod symbolem PKOB
ex1264 będą opodatkowane stawką VAT 8% jedynie w przypadku, gdy odbiorcą tych usług
będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę zakwaterowania/realizacja celu
mieszkaniowego/z opieką lekarską i pielęgniarską, które są celem podmiotu świadczącego
te usługi .Takimi podmiotami zaś są te ,które zostały wpisane do rejestru podmiotów
wykonujących działalność leczniczą /art.2 ust.l pkt 12 ,art.4,art.9 ust.l pkt 2 ,art.l2 ust.1,art.
100 ustawy z dnia 15.04.2011 o działalności leczniczej -Dz. U. Nr. 112 poz.654/. Wskazał, że
Zamawiający posiada status podmiotu leczniczego wpisany w księdze rejestrowej pod
numerem 000000018568 prowadzonej przez Wojewodę Małopolskiego. Podał iż jego
zdaniem Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług dla
przedmiotu zamówienia objętym tym postępowaniem w wysokości 8%, gdyż w świetle
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177,
poz. 1054 z późn. zm.) świadcząc usługi (wykonując roboty budowlane) w budynku
sklasyfikowanym wg PKOB w klasie ex 1264 możliwe jest zastosowanie 8% stawki podatku
od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a powołanej ustawy o VAT.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych /PKOB/ (Dz. U. z 1999 r. Nr. 122, poz.1316 z
późn. zm.), klasa PKOB 1264 obejmuje: Budynki szpitali i zakładów opieki społecznej
obejmuje m.in. budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z
opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, że roboty remontowo-
budowlane wykonywane pod symbolem PKOB ex1264 będą opodatkowane 8% stawką VAT
w przypadku, gdy odbiorcą tych usług będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, które są celem podmiotu świadczącego te
usługi. Takowym podmiotem świadczącym usługi lecznicze jest Zamawiający.
Podsumowując swoje stanowisko stwierdził, że w ocenie Odwołującego do
modernizacji basenu rehabilitacyjnego w budynku podmiotu leczniczego tj. 20 Wojskowego
Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego Samodzielnego Publicznego Zakład Opieki
Zdrowotnej w Krynicy Zdrój ma zastosowanie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) i w
aktualnym stanie faktycznym i prawnym po stronie Odwołującego leży obowiązek
zastosowania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Dlatego też Zamawiający dokując odrzucenia oferty Odwołującego dokonał
tego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wymienionych na wstępie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że ustawodawca wprowadził preferencyjną
stawkę opodatkowania dla usług budowlanych i remontowych, o których mowa w art. 41 ust.
12 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011, nr 177, poz.
1054 j.t. z póź. zm.), wykonywanych m. in. w obiektach sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w klasie ex 1264 - wyłącznie w budynkach
instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. nr 112, poz. 1316, z późn. zm.) zalicza do klasy 1264 sześć odrębnych
kategorii budynków:
1) Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne
dla łudzi,
2) Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne,
przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka,
3) Szpitale kliniczne,
4) Szpitale więzienne i wojskowe,
5) Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje
krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp.,
6) Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieka
lekarska i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.
Odnosząc się do powyższego stwierdził, że kategoria „szpitali wojskowych” (tiret 4)
jest kategorią odrębną od kategorii „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych,
niepełnosprawnych itp.” (tiret 6). Stąd, z preferencyjnej stawki podatku VAT może korzystać
tylko ta ostatnia kategoria budynków (kat. 6), nie mogą zaś korzystać z niej szpitale
wojskowe. Wobec tego obniżona stawka podatkowa podatku VAT odnosi się tylko do usług
budowlanych dotyczących danych obiektów z punktu 6, nie obejmuje natomiast usług
świadczonych w innych obiektach wymienionych w klasie 1264. W zakresie wymogu
zakwaterowania istotne jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych i bytowych osób, które
przebywają w takim budynku na stałe i to jest podstawowa działalność podmiotu, a nie
świadczenie usługi lekarskiej. W budynku szpitalnym Zamawiającego, pacjenta (kuracjusza)
umieszcza się jedynie okresowo w jedynym celu, jakim jest rehabilitacja, szerzej
zastosowanie lecznictwa uzdrowiskowego. Podstawowym przeznaczeniem zatem budynku
jest funkcja lecznicza, a nie funkcja mieszkaniowa.
Wskazał, że przywoływanie dla ceny sytuacji z przedmiotowego postępowania
sytuacji pacjentów Hospicjum Onkologicznego co do którego Odwołujący powołał się na
indywidualną interpretację podatkową jest niezasadne i nieadekwatne. Gdyż sytuacja
pacjentów Hospicjum jest zupełnie inna i pobyt ich nie ma w żadnym stopniu odniesienia do
szpitala wojskowego,
Podniósł także zarzut wobec odwołania, że Odwołujący nie ma interesu w jego
wniesieniu gdyż Odwołujący zaoferował wykonanie całego zamówienia za kwotę netto 2
290 000,00 zł, a firma ZIB podała kwotę netto 2 223 464,69 zł. Oferta firmy ZIB jest tańsza
według wartości netto o 66 535,31 zł.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podał, że Zamawiający nie widział na
etapie badania ofert możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1, a w konsekwencji z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. z uwagi na to, że czynności poprawienia stawki VAT w złożonej ofercie
doprowadziłaby do istotnej zmiany w treści tej oferty. Taka sytuacja byłaby jawnym
przekroczeniem przepisów ustawy Pzp ze strony Zamawiającego.
W zakresie naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wskazania faktycznych przyczyn odrzucenia oferty, podał, że w dniu 02/04/2015 przesłał
Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w
sposób wyczerpujący - faktyczne i prawne podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający z
wyjątkową starannością wykazał w w/w zawiadomieniu obowiązujący stan złożonej przez
odwołującego oferty, jaki miał wpływ na podjętą decyzję.
Odnośnie zarzutu naruszenia ar. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez niezgodne z
przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o. podał, że czynność
odrzucenia oferty Odwołującego była postępowaniem zgodnym z ar. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy
Pzp, która wyraźnie określa tok postępowania jaki należy zastosować w przypadku
zastosowania w ofercie nieprawidłowej stawki VAT. Przywołał w tym zakresie stanowisko
Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11)
dotyczących stawki podatku VAT w ofertach, zgodnie z którymi Zamawiający ma obowiązek
badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki podatku VAT. Ze
względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji
oferty złożone w postępowaniu musza być porównywalne, a więc obliczone z
zastosowaniem tych samych reguł ustalania ceny ofertowej. W przypadku zaś wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę takiego wykonawcy.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stwierdził,
że brak podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, gdyż celem Zamawiającego było
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesiony zarzut co do niezasadnego
odrzucenia oferty odwołującego nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W kolejnym etapie rozpatrywania przedmiotowego odwołania, odniesienia Izby
wymagał zarzut Zamawiającego iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
przedmiotowego odwołania, gdyż jego oferta jest droższa, tak więc nie może być uznana za
ofertę najkorzystniejszą.
Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez
Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga
379/12) w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w
przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do
jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis
art. 179 ust. 1 Pzp. wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W świetle art. 179 ust. 1
Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp
Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji,
gdy wskutek naruszenia przepisów Pzp., Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Ponadto podkreślenia wymaga, że oceny spełniania przesłanek z art.
179 ust.1 Pzp dokonuje się na moment wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania,
czy wyrokowania w sprawie.
Za niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby do oceny przesłanki
interesu należało przyjmować cenę oferty netto. Prawo Zamówień publicznych posługuje się
pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 9 maja
2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915). Cena to wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu takim podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień
publicznych to ostateczna należność jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie.
Ustalanie ceny netto jako kryterium wyboru oferty byłoby więc błędem Zamawiającego.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15
lutego 2005 r. (sygn. akt V Ca 2981/04), zgodnie z którym pod pojęciem "ceny" należy na
gruncie Prawa zamówień publicznych rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym podatkiem
VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert.
Tak więc przy ustalaniu kwestii interesu Odwołującego o którym mowa w art. 179
ust.1 Pzp należy mieć zawsze na względzie cenę jaką posługuje się ustawa Pzp, czyli brutto.
Tylko w kwestii szacowania wartości zamówienia o której mowa w art. 32 ust.1 Pzp ustawa
posługuje się ceną bez podatku od towarów i usług, ale to wynika z faktu, że ustalenie
wartości zamówienia jest niezależne od możliwości stosowania stawek podatkowych, czy tez
zwolnień w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba stwierdza, że Odwołujący
wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnienie przesłanek o których mowa w art. 179
ust.1 Pzp. Kwestionując czynność Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty z
powodu uznania, że została zastosowana niewłaściwa stawka podatku VAT, był przekonany,
że wykazana w jego ofercie stawka podatku VAT jest prawidłowa, a to skutkowało tym, że
jego oferta była z najniższą ceną i tym samym ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zwrócenia uwagi wymaga także kwestia pominięta przez strony, że postępowanie
dotyczy udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów unijnych. W odniesieniu do
zamówień o tej wartości zakres przedmiotowy dopuszczalnych zarzutów wskazuje w sposób
wyczerpujący art. 180 ust. 2 Pzp. Ustawodawca w postępowaniach o mniejszej wartości tzw.
poniżej progów unijnych ograniczył możliwość kwestionowania czynności Zamawiającego
wyłącznie do takich, które bezpośrednio godzą w uczestnictwo w postępowaniu danego
wykonawcy. Podnoszenie zarzutów w odniesieniu do niewłaściwego – niepełnego
uzasadnienia odrzucenia ofert oraz naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie może być
rozpatrywane przez Izbę jako samodzielne zarzuty. Jednakże zdaniem Izby mogą podlegać
ocenie, ale tylko w kontekście zarzutu odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie mogą one
oddziaływać na możliwość skutecznego odwoływania się wykonawcy od czynności
Zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że wprowadza on do Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (Wyrok SO
w Krakowie z 8.05.2014 roku sygn. akt XII Ga 211/14 ).
Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców oznacza, że
wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili wydawania wytycznych do
przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Nie może bowiem dochodzić
do sytuacji, w której Zamawiający w stosunku do jednego z wykonawców stawia wybiórczo
pewne wymagania a w stosunku do innych wykonawców nie podejmuje żadnych działań,
nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić wątpliwości.
W tym postępowaniu Odwołujący oprócz przywołania powyższego przepisu ustawy jako
stawianego Zamawiającemu zarzutu nie wskazał w uzasadnieniu na czym miałoby polegać
nierówne – inne taktowanie jego oferty, w porównaniu z ofertą wykonawcy wybranego.
Nadto zauważyć należy, że art. 7 ust. 1 nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutu
odwołania, a zawsze winien odnosić się - nawiązywać do konkretnej czynności lub
zaniechania czynności przez Zamawiającego wynikającej z konkretnego przepisu ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym podnoszone w tej kwestii zastrzeżenia nie
znalazły potwierdzenia w tym postępowaniu.
W zakresie kolejnej kwestii dotyczącej naruszenia naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza, że podanie wykonawcy podstaw
które legły u podstaw takiej, a nie innej oceny jego oferty, a w szczególności jego
wykluczenia z postępowania, czy też odrzucenia złożonej przez niego oferty, ma istotny pływ
na możliwość kwestionowania przez wykonawcę tych czynności. To informacje tam zawarte
determinują zakres podnoszonych zarzutów odwołania i umożliwiają wykonawcom realizacji
swoich praw w postępowaniu. Wykonawca nie może domyślać się co legło u podstaw takiej,
a nie innej czynności Zamawiającego wobec jego oferty. Jednocześnie zauważyć należy, że
bledem byłoby oczekiwanie, że Zamawiający w informacji opisze nieomal każdą czynność
wykonaną wobec oferty danego wykonawcy, gdyż należy mieć na względzie fakt iż ofertę
złożył profesjonalny wykonawca z danej branży i wystarczającym będzie zobrazowanie, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do niej ustosunkować i np. w oparciu o nie mógł
sformułować zarzuty odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z faktem zastosowania
preferencyjnej stawki podatku VAT w miejsce stawki podstawowej. Ta kwestia jest na tyle
czytelna, że nie uzasadnia podawania bardziej szczegółowych wywodów prawnych w tym
zakresie. Inaczej byłoby, gdyby to wykonawca zastosował stawkę podstawową, a w
postępowaniu winna być zastosowana stawka preferencyjna. Wtedy Zamawiający winien
byłby wykazać powody zastosowania takiej stawki. W tym postępowaniu biorąc pod uwagę
powyższe Zamawiający w sposób szczegółowy opisał przyczyny odrzucenia ofert i brak jest
zdaniem Izby jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości tej czynności
Zamawiającego.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu jest kwestionowanie przez
Odwołującego odrzucenia jego oferty z powodu uznania przez Zamawiającego iż złożona
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zaoferowania niewłaściwej stawki podatku
VAT.
Odnosząc się do zarzutów oraz stanowisk stron zaprezentowanych w sprawie
stwierdzić należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego
podatku jest obecnie stawka 23%. Ponadto za stanowiskiem doktryny, a także
ugruntowanego orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że „Towary i usługi opodatkowane są
stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta
stawka" (VAT. Komentarz” Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki), wyrok KIO z 10 kwietnia
2013 r., sygn. akt KIO 735/13.
Również stwierdzić należy, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Tym samym jeśli podatnik nie jest pewien,
że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, to aby nie narazić się na
odpowiedzialność karno - skarbową powinien zastosować stawkę podstawową.
Należy podkreślić, że w związku z charakterem stawki podstawowej jako zasady, to
stawki obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy i wszelkie okoliczności
uzasadniające ich stosowanie winny być interpretowane w sposób ścisły, bez prawa
powoływania się na podobieństwa, czy też analogiczność stanów faktycznych. Stosowanie
stawki preferencyjnej jest ograniczone tylko do przypadków ściśle wskazanych w ustawie lub
przepisach wykonawczych.
W przedmiotowym zarzucie rozstrzygnięcia wymagały dwie kwestie: po pierwsze czy
mamy do czynienia z zaoferowaniem właściwej stawki podatkowej i po drugie, czy istniała
możliwość poprawy przez Zamawiającego zaoferowanej stawki, uznając ją za omyłkę o
której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie zastosowania przez Odwołującego w złożonej ofercie preferencyjnej
stawki podatku VAT to stwierdzić należy, że działanie Odwołującego w tym zakresie było
nieprawidłowe.
Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, podstawowa
stawka podatku VAT dla robót budowlanych wynosi (aktualnie) 23%, chyba że możliwość
zastosowania innej (niższej) stawki podatku albo zwolnienia podatkowego przewidują dalsze
przepisy ustawy bądź przepisy wykonawcze do niej. W obecnym stanie prawnym obniżona
stawka podatku VAT może być zastosowana do budownictwa objętego społecznym
programem budownictwa mieszkaniowego, a także do obiektów sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – obejmującej wyłącznie budynki
instytucji ochrony zdrowia, w których są świadczone usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem
art. 41 ust. 12b. Zatem pomocniczo, dla celów VAT stosuje się przepisy rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), stanowiącego usystematyzowany
wykaz obiektów budowlanych – wskazanych w części pierwszej uzasadnienia.
Przez obiekt zakwaterowania należy rozumieć zespół pomieszczeń, zlokalizowanych w
jednym lub kilku budynkach, świadczący usługi: hotelarskie, opiekuńczo-wychowawcze,
zdrowotne bądź inne, które to usługi związane są z zamieszkaniem w takim zakładzie zwykle
większej liczby osób.
W niektórych obiektach (zakładach) osoby zamieszkują przez dłuższy czas (od kilku
miesięcy do kilku lat) lub na stałe. Przykładowo, takimi zakładami są: internaty, domy
studenckie, domy dziecka, domy opieki społecznej dla osób przewlekle chorych lub
upośledzonych, klasztory, domy zakonne, hospicja. Zaś obiektami (zakładami), w których
pobyt osób z reguły ma charakter krótkookresowy są właśnie m. in.: hotele, motele, domy
wczasowe, pensjonaty, a także szpitale, sanatoria czy prewentoria.
W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania obniżona stawka VAT mogłaby
mieć zastosowanie wówczas, gdyby budynek klasyfikowany do klasy 1264 PKOB byłby
budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską
i pielęgniarską. Budynek szpitala wojskowego jest wprawdzie zaliczany do klasy 1264 i
świadczy opiekę lekarsko – pielęgniarską, jednakże taki szpital nie jest instytucją ochrony
zdrowia świadczącą jako usługi główne - usługi zakwaterowania dla ludzi starszych,
niepełnosprawnych. Niewątpliwym jest, że w ramach prowadzonej przez szpital działalności
leczniczej i rehabilitacyjnej świadczone są usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, lecz usługi te są jedynie usługą składową, wchodzącą w skład usługi
głównej szpitala, jaką jest leczenie czy rehabilitacja.
Analizując powyższy wykaz należy podkreślić, że wymienione wyżej „Budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp.” stanowią odrębną od szpitali czy sanatoriów grupę
budynków. Podkreślić należy iż budynek szpitala jest wymieniony w klasie PKOB 1264 w
oddzielnej pozycji i tym samym nie może być utożsamiany- zrównany z budynkiem instytucji
ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, dla
ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jak wyżej wskazano usługa zakwaterowania w
budynkach instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i
pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, cechuje się zamieszkiwaniem w
budynkach osób przez dłuższy okres czasu zwykle niemożliwy do jednoznacznego ustalenia
w chwili przyjmowania danej osoby na zakwaterowanie- zamieszkanie. Natomiast szpitale,
sanatoria czy prewentoria są obiektami (zakładami), w których pobyt osób z reguły ma
charakter krótkookresowy związany z pobytem leczniczym lub rehabilitacyjnym. Jak wykazał
Zamawiający długość pobytu osób w jego placówce – szpitalu zależy od długości turnusu,
którego czasookres trwania jest z góry ustalony na podstawie odrębnych uregulowań
prawnych.
Oceniając sposób powyższych uregulowań należy stwierdzić, że ustawodawca w
zakresie możliwości zastosowania obniżonej stawki VAT do obiektów służby zdrowia miał na
względzie tylko i wyłącznie obiekty występujące pod pozycją 6 wykazu. Zatem brak podstaw
prawnych do uznania, iż usługi budowlane wykonywane w budynkach - poza wskazanymi w
poz. 6 wykazu, będą korzystały z preferencyjnej stawki opodatkowania podatkiem VAT,
bowiem w przedmiotowej sytuacji nie znajdą zastosowania przepisy art. 41 ust. 12a ustawy o
VAT.
W związku z tym do robót budowlanych jego dotyczących nie może znajdować
zastosowania stawka 8% VAT i wobec powyższego Zamawiający prawidłowo uznał, że
oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Kolejną istotną kwestią wymagającą oceny Izby jest analiza postępowania
Zamawiającego w zakresie możliwości poprawy wykazanej w ofercie Odwołującego stawki
podatku VAT. Stwierdzić należy, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty w związku z
błędem w obliczeniu ceny ofertowej Zamawiający powinien zawsze ocenić wzajemną relację
między art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. zbadać, czy nie zachodzą
przesłanki poprawienia jako omyłki, wskazanej stawki VAT. Błędne wyliczenie kwoty VAT
może być wynikiem zarówno omyłki rachunkowej, jak i błędu w obliczeniu ceny, przy czym
Pzp z każdym z tych przypadków wiąże inne skutki prawne. Jeżeli zatem Zamawiający w
SIWZ, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazuje stawkę VAT, to kontrola
oferty w tym zakresie winna sprowadzać się do poprawienia oferty. Jeżeli jednak
Zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań
dotyczących stawki VAT, to oferta, która zawiera stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi
przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Tym samym należy dodatkowo różnicować stany faktyczne i konsekwencje prawne,
które z nich wynikają - czy stawka VAT została określona w postanowieniach SIWZ, czy też
kwestię zastosowania prawidłowej stawki VAT pozostawiono wykonawcy.
Izba w wielu orzeczeniach wskazuje na potrzebę wskazania przez Zamawiającego w
SIWZ sposobu obliczenia ceny, poprzez podanie jaką stawkę podatku VAT należy do
obliczenia ceny zastosować ( wyroki KIO: z 12czerwca 2012 roku KIO 1121/12, z dnia 31
marca 2014 r. sygn. akt 489/14). W powyższych orzeczeniach Izba wskazuje, że biorąc pod
uwagę stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w uchwale z 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11), oraz przepis art. 36 ust.1 pkt 12, iż podanie w SIWZ stawki podatku
VAT na roboty objęte zamówieniem wydaje się być powinnością Zamawiającego.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego (sygn. Akt III CZP 53/2011) na Zamawiającym
spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W SIWZ muszą się więc znaleźć wszystkie elementy
dzięki którym podmioty chcące złożyć ofertę będą dokładnie wiedziały, czego Zamawiający
wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę ofertową.
Wskazanie stawki podatku VAT z jednej strony zmniejsza ilość odrzucanych ofert w trybie
art. 89 ust.1 pkt 6, gdyż zaoferowanie innej stawki niż podana w SIWZ umożliwia jej poprawę
w trybie poprawy omyłek, a po drugie daje Zamawiającemu większą możliwość wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do racjonalnego i efektywnego
wydatkowania środków publicznych, a to jest możliwe tylko przy odpowiedniej ilości ważnie
złożonych ofert.
Wskazanie w SIWZ oczekiwanej przez Zamawiającego stawki podatku VAT w żaden
sposób nie uchybia prawu podatnika - wykonawcy do samodzielnego określenia tejże stawki
podatku (innej niż ta sugerowana przez Zamawiającego), gdyż wykonawca w którego ofercie
Zamawiający dokonał poprawy takiej stawki w trybie poprawy omyłki, może na to nie wyrazić
zgody ( art. 87 ust.2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp.).
W tym postępowaniu Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT wobec
tego nie było możliwości poprawy oferty i jej „uratowania” dla postępowania. Dlatego tez
oferta jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę,
gdyż wskazany w fakturze sposób jej wykazania i rozliczenia nie odpowiadał przepisom
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
(Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.). Tym samym poniesienie przedmiotowych kosztów
Izba uznała za niewykazane.
Przewodniczący …………………
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała w postępowaniu
prowadzonym przez 20 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny SP ZOZ, ul.
Świdzińskiego 4, 33-380 Krynica-Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316
Bielsko-Biała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RMR Sp. z o.o., ul.
Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy RMR Sp. z o.o., ul. Karpacka 9/3, 43-316 Bielsko-Biała na
rzecz 20 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SP ZOZ, ul.
Świdzińskiego 4, 33-380 Krynica-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt KIO 697/15
UZASADNIENIE
20 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny SP ZOZ, ul. Świdzińskiego 4, 33-
380 Krynica-Zdrój, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Modernizacja basenu rehabilitacyjnego z przystosowaniem do
potrzeb osób niepełnosprawnych w kompleksie 20 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-
Rehabilitacyjnego SP ZOZ, K - 5752 w Krynicy-Zdroju przy ul. Świdzińskiego 4." o wartości
nie przekraczającej kwoty dla robót budowlanych, wskazanej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 907 z późn. zm.) znak sprawy: 4/2/ZP/2015. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w BZP pod nr 32519-2015 z dnia: 09.03.2015.
W dniu 02 kwietnia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę - Zakład
Inwestycji Budowlanych S. G. z siedzibą w Łabowej. W postępowaniu zostały złożone dwie
oferty, drugą ofertę złożył wykonawca RMR Sp. z o.o. ul. Karpacka 9/3 43-316 Bielsko Biała.
adres do korespondencji: ul. Anielin 1 lok. 2 05-800 Pruszków, którego to oferta została
przez Zamawiającego odrzucona.
Od takiej czynności Zamawiającego RMR sp. z o.., zwany dalej „Odwołującym” w
dniu 7 kwietnia 2015 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania
faktycznych przyczyn odrzucenia oferty;
2. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez niezgodnej z przepisami ustawy
czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, ul. Karpacka 9/3 ze
względu na zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług,
3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o.
4) nakazanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RMR Sp. z o.o.
wraz z zastosowaniem procedury
5) nakazanie wyboru oferty RMR Sp. z o.o., z siedzibą w Bielsku Białej, ul. Karpacka 9/3,
jako najkorzystniejszej;
6) obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania odwoławczego, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający w powołanym
zawiadomieniu wskazał iż oferta złożona przez Odwołującą Spółkę podlega odrzuceniu z
uwagi na to, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny tj. zastosowanie błędnej stawki podatku od
towarów i usług (VAT). Zamawiający w powołanym zawiadomieniu wskazał również
metodologię swoich czynności obliczenia stawki podatku od towarów i usług pomimo, że
regulacjami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagał podania zastosowanej
stawki podatku od towarów i usług w formularzu stanowiącym treść oferty oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z regulacjami SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie publiczne w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ
wskazał wartość netto, wartość brutto, wartość podatku VAT oraz co ważne obliczył cenę
oferty - wartość brutto „..wg obowiązujących na podstawie odrębnych przepisów zasad
obliczania podatku od towarów i usług". Zamawiający jak sam wskazał w zawiadomieniu
samodzielnie dokonał obliczeń matematycznych zastosowanej przez RMR stawki od
towarów i usług (na podstawie wskazanej wartości netto, wartości brutto oraz wartości
podatku od towarów i usług) i na tej podstawie wyprowadził wniosek, że zastosowana stawka
jest nieprawidłowa i dokonał czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy pzp. Poza stwierdzeniem, że została zastosowana stawka od towarów i usług 8% i
jest ona nieprawidłowa, Zamawiający nie wskazał w żaden sposób jej wadliwości w
zastosowaniu. Wskazanie w treści zawiadomienia, że: Oferent do obliczenia kwoty brutto
przyjął stawkę 8% zamiast prawidłowej stawki 23%" w żaden sposób nie stanowi wypełnienia
powołanych przepisów w kontekście art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest informując wykonawców o odrzuceniu
oferty podać uzasadnienie faktyczne i prawne zajętego stanowiska. W powołanym
zawiadomieniu Zamawiający wskazał jedynie, że odrzucił ofertę Odwołującego, uznając iż
ten zastosował nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Natomiast Zamawiający
powinien poinformować Odwołującego w jakim zakresie oferty została zastosowana błędna
stawka podatku. W konsekwencji Spółka RMR była zmuszona do antycypowania tych
przyczyn i polemiki z argumentacją, której de facto nie ma.
Stwierdził, że roboty remontowo-budowlane wykonywane pod symbolem PKOB
ex1264 będą opodatkowane stawką VAT 8% jedynie w przypadku, gdy odbiorcą tych usług
będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę zakwaterowania/realizacja celu
mieszkaniowego/z opieką lekarską i pielęgniarską, które są celem podmiotu świadczącego
te usługi .Takimi podmiotami zaś są te ,które zostały wpisane do rejestru podmiotów
wykonujących działalność leczniczą /art.2 ust.l pkt 12 ,art.4,art.9 ust.l pkt 2 ,art.l2 ust.1,art.
100 ustawy z dnia 15.04.2011 o działalności leczniczej -Dz. U. Nr. 112 poz.654/. Wskazał, że
Zamawiający posiada status podmiotu leczniczego wpisany w księdze rejestrowej pod
numerem 000000018568 prowadzonej przez Wojewodę Małopolskiego. Podał iż jego
zdaniem Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług dla
przedmiotu zamówienia objętym tym postępowaniem w wysokości 8%, gdyż w świetle
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177,
poz. 1054 z późn. zm.) świadcząc usługi (wykonując roboty budowlane) w budynku
sklasyfikowanym wg PKOB w klasie ex 1264 możliwe jest zastosowanie 8% stawki podatku
od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a powołanej ustawy o VAT.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych /PKOB/ (Dz. U. z 1999 r. Nr. 122, poz.1316 z
późn. zm.), klasa PKOB 1264 obejmuje: Budynki szpitali i zakładów opieki społecznej
obejmuje m.in. budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z
opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp.
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdził, że roboty remontowo-
budowlane wykonywane pod symbolem PKOB ex1264 będą opodatkowane 8% stawką VAT
w przypadku, gdy odbiorcą tych usług będzie instytucja świadcząca sensu stricte usługę
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, które są celem podmiotu świadczącego te
usługi. Takowym podmiotem świadczącym usługi lecznicze jest Zamawiający.
Podsumowując swoje stanowisko stwierdził, że w ocenie Odwołującego do
modernizacji basenu rehabilitacyjnego w budynku podmiotu leczniczego tj. 20 Wojskowego
Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego Samodzielnego Publicznego Zakład Opieki
Zdrowotnej w Krynicy Zdrój ma zastosowanie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) i w
aktualnym stanie faktycznym i prawnym po stronie Odwołującego leży obowiązek
zastosowania prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Dlatego też Zamawiający dokując odrzucenia oferty Odwołującego dokonał
tego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wymienionych na wstępie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że ustawodawca wprowadził preferencyjną
stawkę opodatkowania dla usług budowlanych i remontowych, o których mowa w art. 41 ust.
12 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011, nr 177, poz.
1054 j.t. z póź. zm.), wykonywanych m. in. w obiektach sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w klasie ex 1264 - wyłącznie w budynkach
instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. nr 112, poz. 1316, z późn. zm.) zalicza do klasy 1264 sześć odrębnych
kategorii budynków:
1) Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne
dla łudzi,
2) Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne,
przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka,
3) Szpitale kliniczne,
4) Szpitale więzienne i wojskowe,
5) Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje
krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp.,
6) Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieka
lekarska i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.
Odnosząc się do powyższego stwierdził, że kategoria „szpitali wojskowych” (tiret 4)
jest kategorią odrębną od kategorii „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych,
niepełnosprawnych itp.” (tiret 6). Stąd, z preferencyjnej stawki podatku VAT może korzystać
tylko ta ostatnia kategoria budynków (kat. 6), nie mogą zaś korzystać z niej szpitale
wojskowe. Wobec tego obniżona stawka podatkowa podatku VAT odnosi się tylko do usług
budowlanych dotyczących danych obiektów z punktu 6, nie obejmuje natomiast usług
świadczonych w innych obiektach wymienionych w klasie 1264. W zakresie wymogu
zakwaterowania istotne jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych i bytowych osób, które
przebywają w takim budynku na stałe i to jest podstawowa działalność podmiotu, a nie
świadczenie usługi lekarskiej. W budynku szpitalnym Zamawiającego, pacjenta (kuracjusza)
umieszcza się jedynie okresowo w jedynym celu, jakim jest rehabilitacja, szerzej
zastosowanie lecznictwa uzdrowiskowego. Podstawowym przeznaczeniem zatem budynku
jest funkcja lecznicza, a nie funkcja mieszkaniowa.
Wskazał, że przywoływanie dla ceny sytuacji z przedmiotowego postępowania
sytuacji pacjentów Hospicjum Onkologicznego co do którego Odwołujący powołał się na
indywidualną interpretację podatkową jest niezasadne i nieadekwatne. Gdyż sytuacja
pacjentów Hospicjum jest zupełnie inna i pobyt ich nie ma w żadnym stopniu odniesienia do
szpitala wojskowego,
Podniósł także zarzut wobec odwołania, że Odwołujący nie ma interesu w jego
wniesieniu gdyż Odwołujący zaoferował wykonanie całego zamówienia za kwotę netto 2
290 000,00 zł, a firma ZIB podała kwotę netto 2 223 464,69 zł. Oferta firmy ZIB jest tańsza
według wartości netto o 66 535,31 zł.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podał, że Zamawiający nie widział na
etapie badania ofert możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1, a w konsekwencji z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. z uwagi na to, że czynności poprawienia stawki VAT w złożonej ofercie
doprowadziłaby do istotnej zmiany w treści tej oferty. Taka sytuacja byłaby jawnym
przekroczeniem przepisów ustawy Pzp ze strony Zamawiającego.
W zakresie naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wskazania faktycznych przyczyn odrzucenia oferty, podał, że w dniu 02/04/2015 przesłał
Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w
sposób wyczerpujący - faktyczne i prawne podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający z
wyjątkową starannością wykazał w w/w zawiadomieniu obowiązujący stan złożonej przez
odwołującego oferty, jaki miał wpływ na podjętą decyzję.
Odnośnie zarzutu naruszenia ar. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez niezgodne z
przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty RMR Sp. z o.o. podał, że czynność
odrzucenia oferty Odwołującego była postępowaniem zgodnym z ar. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy
Pzp, która wyraźnie określa tok postępowania jaki należy zastosować w przypadku
zastosowania w ofercie nieprawidłowej stawki VAT. Przywołał w tym zakresie stanowisko
Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11)
dotyczących stawki podatku VAT w ofertach, zgodnie z którymi Zamawiający ma obowiązek
badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki podatku VAT. Ze
względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji
oferty złożone w postępowaniu musza być porównywalne, a więc obliczone z
zastosowaniem tych samych reguł ustalania ceny ofertowej. W przypadku zaś wystąpienia
błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę takiego wykonawcy.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stwierdził,
że brak podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, gdyż celem Zamawiającego było
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesiony zarzut co do niezasadnego
odrzucenia oferty odwołującego nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W kolejnym etapie rozpatrywania przedmiotowego odwołania, odniesienia Izby
wymagał zarzut Zamawiającego iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
przedmiotowego odwołania, gdyż jego oferta jest droższa, tak więc nie może być uznana za
ofertę najkorzystniejszą.
Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez
Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga
379/12) w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w
przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do
jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis
art. 179 ust. 1 Pzp. wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W świetle art. 179 ust. 1
Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp
Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji,
gdy wskutek naruszenia przepisów Pzp., Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Ponadto podkreślenia wymaga, że oceny spełniania przesłanek z art.
179 ust.1 Pzp dokonuje się na moment wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania,
czy wyrokowania w sprawie.
Za niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby do oceny przesłanki
interesu należało przyjmować cenę oferty netto. Prawo Zamówień publicznych posługuje się
pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 9 maja
2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915). Cena to wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu takim podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień
publicznych to ostateczna należność jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie.
Ustalanie ceny netto jako kryterium wyboru oferty byłoby więc błędem Zamawiającego.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15
lutego 2005 r. (sygn. akt V Ca 2981/04), zgodnie z którym pod pojęciem "ceny" należy na
gruncie Prawa zamówień publicznych rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym podatkiem
VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert.
Tak więc przy ustalaniu kwestii interesu Odwołującego o którym mowa w art. 179
ust.1 Pzp należy mieć zawsze na względzie cenę jaką posługuje się ustawa Pzp, czyli brutto.
Tylko w kwestii szacowania wartości zamówienia o której mowa w art. 32 ust.1 Pzp ustawa
posługuje się ceną bez podatku od towarów i usług, ale to wynika z faktu, że ustalenie
wartości zamówienia jest niezależne od możliwości stosowania stawek podatkowych, czy tez
zwolnień w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba stwierdza, że Odwołujący
wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnienie przesłanek o których mowa w art. 179
ust.1 Pzp. Kwestionując czynność Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty z
powodu uznania, że została zastosowana niewłaściwa stawka podatku VAT, był przekonany,
że wykazana w jego ofercie stawka podatku VAT jest prawidłowa, a to skutkowało tym, że
jego oferta była z najniższą ceną i tym samym ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zwrócenia uwagi wymaga także kwestia pominięta przez strony, że postępowanie
dotyczy udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów unijnych. W odniesieniu do
zamówień o tej wartości zakres przedmiotowy dopuszczalnych zarzutów wskazuje w sposób
wyczerpujący art. 180 ust. 2 Pzp. Ustawodawca w postępowaniach o mniejszej wartości tzw.
poniżej progów unijnych ograniczył możliwość kwestionowania czynności Zamawiającego
wyłącznie do takich, które bezpośrednio godzą w uczestnictwo w postępowaniu danego
wykonawcy. Podnoszenie zarzutów w odniesieniu do niewłaściwego – niepełnego
uzasadnienia odrzucenia ofert oraz naruszenie art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie może być
rozpatrywane przez Izbę jako samodzielne zarzuty. Jednakże zdaniem Izby mogą podlegać
ocenie, ale tylko w kontekście zarzutu odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie mogą one
oddziaływać na możliwość skutecznego odwoływania się wykonawcy od czynności
Zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że wprowadza on do Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (Wyrok SO
w Krakowie z 8.05.2014 roku sygn. akt XII Ga 211/14 ).
Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców oznacza, że
wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili wydawania wytycznych do
przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Nie może bowiem dochodzić
do sytuacji, w której Zamawiający w stosunku do jednego z wykonawców stawia wybiórczo
pewne wymagania a w stosunku do innych wykonawców nie podejmuje żadnych działań,
nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić wątpliwości.
W tym postępowaniu Odwołujący oprócz przywołania powyższego przepisu ustawy jako
stawianego Zamawiającemu zarzutu nie wskazał w uzasadnieniu na czym miałoby polegać
nierówne – inne taktowanie jego oferty, w porównaniu z ofertą wykonawcy wybranego.
Nadto zauważyć należy, że art. 7 ust. 1 nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutu
odwołania, a zawsze winien odnosić się - nawiązywać do konkretnej czynności lub
zaniechania czynności przez Zamawiającego wynikającej z konkretnego przepisu ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym podnoszone w tej kwestii zastrzeżenia nie
znalazły potwierdzenia w tym postępowaniu.
W zakresie kolejnej kwestii dotyczącej naruszenia naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza, że podanie wykonawcy podstaw
które legły u podstaw takiej, a nie innej oceny jego oferty, a w szczególności jego
wykluczenia z postępowania, czy też odrzucenia złożonej przez niego oferty, ma istotny pływ
na możliwość kwestionowania przez wykonawcę tych czynności. To informacje tam zawarte
determinują zakres podnoszonych zarzutów odwołania i umożliwiają wykonawcom realizacji
swoich praw w postępowaniu. Wykonawca nie może domyślać się co legło u podstaw takiej,
a nie innej czynności Zamawiającego wobec jego oferty. Jednocześnie zauważyć należy, że
bledem byłoby oczekiwanie, że Zamawiający w informacji opisze nieomal każdą czynność
wykonaną wobec oferty danego wykonawcy, gdyż należy mieć na względzie fakt iż ofertę
złożył profesjonalny wykonawca z danej branży i wystarczającym będzie zobrazowanie, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do niej ustosunkować i np. w oparciu o nie mógł
sformułować zarzuty odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z faktem zastosowania
preferencyjnej stawki podatku VAT w miejsce stawki podstawowej. Ta kwestia jest na tyle
czytelna, że nie uzasadnia podawania bardziej szczegółowych wywodów prawnych w tym
zakresie. Inaczej byłoby, gdyby to wykonawca zastosował stawkę podstawową, a w
postępowaniu winna być zastosowana stawka preferencyjna. Wtedy Zamawiający winien
byłby wykazać powody zastosowania takiej stawki. W tym postępowaniu biorąc pod uwagę
powyższe Zamawiający w sposób szczegółowy opisał przyczyny odrzucenia ofert i brak jest
zdaniem Izby jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości tej czynności
Zamawiającego.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu jest kwestionowanie przez
Odwołującego odrzucenia jego oferty z powodu uznania przez Zamawiającego iż złożona
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zaoferowania niewłaściwej stawki podatku
VAT.
Odnosząc się do zarzutów oraz stanowisk stron zaprezentowanych w sprawie
stwierdzić należy, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego
podatku jest obecnie stawka 23%. Ponadto za stanowiskiem doktryny, a także
ugruntowanego orzecznictwa KIO stwierdzić należy, że „Towary i usługi opodatkowane są
stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta
stawka" (VAT. Komentarz” Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki), wyrok KIO z 10 kwietnia
2013 r., sygn. akt KIO 735/13.
Również stwierdzić należy, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Tym samym jeśli podatnik nie jest pewien,
że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, to aby nie narazić się na
odpowiedzialność karno - skarbową powinien zastosować stawkę podstawową.
Należy podkreślić, że w związku z charakterem stawki podstawowej jako zasady, to
stawki obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy i wszelkie okoliczności
uzasadniające ich stosowanie winny być interpretowane w sposób ścisły, bez prawa
powoływania się na podobieństwa, czy też analogiczność stanów faktycznych. Stosowanie
stawki preferencyjnej jest ograniczone tylko do przypadków ściśle wskazanych w ustawie lub
przepisach wykonawczych.
W przedmiotowym zarzucie rozstrzygnięcia wymagały dwie kwestie: po pierwsze czy
mamy do czynienia z zaoferowaniem właściwej stawki podatkowej i po drugie, czy istniała
możliwość poprawy przez Zamawiającego zaoferowanej stawki, uznając ją za omyłkę o
której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie zastosowania przez Odwołującego w złożonej ofercie preferencyjnej
stawki podatku VAT to stwierdzić należy, że działanie Odwołującego w tym zakresie było
nieprawidłowe.
Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, podstawowa
stawka podatku VAT dla robót budowlanych wynosi (aktualnie) 23%, chyba że możliwość
zastosowania innej (niższej) stawki podatku albo zwolnienia podatkowego przewidują dalsze
przepisy ustawy bądź przepisy wykonawcze do niej. W obecnym stanie prawnym obniżona
stawka podatku VAT może być zastosowana do budownictwa objętego społecznym
programem budownictwa mieszkaniowego, a także do obiektów sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – obejmującej wyłącznie budynki
instytucji ochrony zdrowia, w których są świadczone usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem
art. 41 ust. 12b. Zatem pomocniczo, dla celów VAT stosuje się przepisy rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), stanowiącego usystematyzowany
wykaz obiektów budowlanych – wskazanych w części pierwszej uzasadnienia.
Przez obiekt zakwaterowania należy rozumieć zespół pomieszczeń, zlokalizowanych w
jednym lub kilku budynkach, świadczący usługi: hotelarskie, opiekuńczo-wychowawcze,
zdrowotne bądź inne, które to usługi związane są z zamieszkaniem w takim zakładzie zwykle
większej liczby osób.
W niektórych obiektach (zakładach) osoby zamieszkują przez dłuższy czas (od kilku
miesięcy do kilku lat) lub na stałe. Przykładowo, takimi zakładami są: internaty, domy
studenckie, domy dziecka, domy opieki społecznej dla osób przewlekle chorych lub
upośledzonych, klasztory, domy zakonne, hospicja. Zaś obiektami (zakładami), w których
pobyt osób z reguły ma charakter krótkookresowy są właśnie m. in.: hotele, motele, domy
wczasowe, pensjonaty, a także szpitale, sanatoria czy prewentoria.
W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania obniżona stawka VAT mogłaby
mieć zastosowanie wówczas, gdyby budynek klasyfikowany do klasy 1264 PKOB byłby
budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską
i pielęgniarską. Budynek szpitala wojskowego jest wprawdzie zaliczany do klasy 1264 i
świadczy opiekę lekarsko – pielęgniarską, jednakże taki szpital nie jest instytucją ochrony
zdrowia świadczącą jako usługi główne - usługi zakwaterowania dla ludzi starszych,
niepełnosprawnych. Niewątpliwym jest, że w ramach prowadzonej przez szpital działalności
leczniczej i rehabilitacyjnej świadczone są usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, lecz usługi te są jedynie usługą składową, wchodzącą w skład usługi
głównej szpitala, jaką jest leczenie czy rehabilitacja.
Analizując powyższy wykaz należy podkreślić, że wymienione wyżej „Budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp.” stanowią odrębną od szpitali czy sanatoriów grupę
budynków. Podkreślić należy iż budynek szpitala jest wymieniony w klasie PKOB 1264 w
oddzielnej pozycji i tym samym nie może być utożsamiany- zrównany z budynkiem instytucji
ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, dla
ludzi starszych i niepełnosprawnych. Jak wyżej wskazano usługa zakwaterowania w
budynkach instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i
pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, cechuje się zamieszkiwaniem w
budynkach osób przez dłuższy okres czasu zwykle niemożliwy do jednoznacznego ustalenia
w chwili przyjmowania danej osoby na zakwaterowanie- zamieszkanie. Natomiast szpitale,
sanatoria czy prewentoria są obiektami (zakładami), w których pobyt osób z reguły ma
charakter krótkookresowy związany z pobytem leczniczym lub rehabilitacyjnym. Jak wykazał
Zamawiający długość pobytu osób w jego placówce – szpitalu zależy od długości turnusu,
którego czasookres trwania jest z góry ustalony na podstawie odrębnych uregulowań
prawnych.
Oceniając sposób powyższych uregulowań należy stwierdzić, że ustawodawca w
zakresie możliwości zastosowania obniżonej stawki VAT do obiektów służby zdrowia miał na
względzie tylko i wyłącznie obiekty występujące pod pozycją 6 wykazu. Zatem brak podstaw
prawnych do uznania, iż usługi budowlane wykonywane w budynkach - poza wskazanymi w
poz. 6 wykazu, będą korzystały z preferencyjnej stawki opodatkowania podatkiem VAT,
bowiem w przedmiotowej sytuacji nie znajdą zastosowania przepisy art. 41 ust. 12a ustawy o
VAT.
W związku z tym do robót budowlanych jego dotyczących nie może znajdować
zastosowania stawka 8% VAT i wobec powyższego Zamawiający prawidłowo uznał, że
oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Kolejną istotną kwestią wymagającą oceny Izby jest analiza postępowania
Zamawiającego w zakresie możliwości poprawy wykazanej w ofercie Odwołującego stawki
podatku VAT. Stwierdzić należy, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty w związku z
błędem w obliczeniu ceny ofertowej Zamawiający powinien zawsze ocenić wzajemną relację
między art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. zbadać, czy nie zachodzą
przesłanki poprawienia jako omyłki, wskazanej stawki VAT. Błędne wyliczenie kwoty VAT
może być wynikiem zarówno omyłki rachunkowej, jak i błędu w obliczeniu ceny, przy czym
Pzp z każdym z tych przypadków wiąże inne skutki prawne. Jeżeli zatem Zamawiający w
SIWZ, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazuje stawkę VAT, to kontrola
oferty w tym zakresie winna sprowadzać się do poprawienia oferty. Jeżeli jednak
Zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań
dotyczących stawki VAT, to oferta, która zawiera stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi
przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Tym samym należy dodatkowo różnicować stany faktyczne i konsekwencje prawne,
które z nich wynikają - czy stawka VAT została określona w postanowieniach SIWZ, czy też
kwestię zastosowania prawidłowej stawki VAT pozostawiono wykonawcy.
Izba w wielu orzeczeniach wskazuje na potrzebę wskazania przez Zamawiającego w
SIWZ sposobu obliczenia ceny, poprzez podanie jaką stawkę podatku VAT należy do
obliczenia ceny zastosować ( wyroki KIO: z 12czerwca 2012 roku KIO 1121/12, z dnia 31
marca 2014 r. sygn. akt 489/14). W powyższych orzeczeniach Izba wskazuje, że biorąc pod
uwagę stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w uchwale z 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11), oraz przepis art. 36 ust.1 pkt 12, iż podanie w SIWZ stawki podatku
VAT na roboty objęte zamówieniem wydaje się być powinnością Zamawiającego.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego (sygn. Akt III CZP 53/2011) na Zamawiającym
spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W SIWZ muszą się więc znaleźć wszystkie elementy
dzięki którym podmioty chcące złożyć ofertę będą dokładnie wiedziały, czego Zamawiający
wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę ofertową.
Wskazanie stawki podatku VAT z jednej strony zmniejsza ilość odrzucanych ofert w trybie
art. 89 ust.1 pkt 6, gdyż zaoferowanie innej stawki niż podana w SIWZ umożliwia jej poprawę
w trybie poprawy omyłek, a po drugie daje Zamawiającemu większą możliwość wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do racjonalnego i efektywnego
wydatkowania środków publicznych, a to jest możliwe tylko przy odpowiedniej ilości ważnie
złożonych ofert.
Wskazanie w SIWZ oczekiwanej przez Zamawiającego stawki podatku VAT w żaden
sposób nie uchybia prawu podatnika - wykonawcy do samodzielnego określenia tejże stawki
podatku (innej niż ta sugerowana przez Zamawiającego), gdyż wykonawca w którego ofercie
Zamawiający dokonał poprawy takiej stawki w trybie poprawy omyłki, może na to nie wyrazić
zgody ( art. 87 ust.2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp.).
W tym postępowaniu Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT wobec
tego nie było możliwości poprawy oferty i jej „uratowania” dla postępowania. Dlatego tez
oferta jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę,
gdyż wskazany w fakturze sposób jej wykazania i rozliczenia nie odpowiadał przepisom
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
(Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.). Tym samym poniesienie przedmiotowych kosztów
Izba uznała za niewykazane.
Przewodniczący …………………