KIO 935/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 935/15
WYROK
z dnia 20 maja 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku (pełnomocnik) i A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Anatex” A. C. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Olsztynie
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) i A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane „Anatex” A. C. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
(pełnomocnik) i A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Anatex” A. C. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Anatex Sp. z
o.o. z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) i A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Anatex” A. C. na rzecz Zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 935/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Przebudowa
i termomodernizacja wraz z rozbudową i budową nowych dachów oraz zmianą sposobu
użytkowania zespołu budynków garażowych i warsztatowych w garnizonie Orzysz
dla potrzeb Jednostki Wojskowej 3797 Giżycko - postępowanie nr 21/RB.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 04.03.2015 r. pod numerem 2015/S 044-075430.
7 maja 2015 roku Odwołujący od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.;
dalej: ustawa lub pzp) czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz
od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. od:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę konsorcjum firm lider
konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
jako najkorzystniejszej oferty,
2) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum firm lider konsorcjum:
B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański,
partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm lider
konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
4) od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum firm lider
konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w dniu 5 maja 2015 r. otrzymał za pośrednictwem Poczty Polskiej od
Zamawiającego w formie papierowej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do wykonawcy
konsorcjum firm lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c,
83-000 Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
o udzielnie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny a następnie odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum firm
lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz
Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, pomimo, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) Dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
Wykonawcę konsorcjum firm lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D.
ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A ul.
Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
3) Dokonania czynności zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum firm lider konsorcjum:
B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański,
partner konsorcjum: DEKPOL S.A ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn o udzielnie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
4) Dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum firm
lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
5) Dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący złożył w/w postępowaniu ofertę, której treść odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielnie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy to w konsekwencji oferta Odwołującego będzie
najkorzystniejszą.
Uwzględniając, że cena ofertowa Odwołującego jest drugą najniższą ofertą, a pozostałe
kryteria oceny ofert są identyczne dla wszystkich Wykonawców brak podjęcia działania przez
Zamawiającego w sposób oczywisty narusza jego interes pozbawiając możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Konsorcjum firm lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c,
83-000 Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
(dalej: Konsorcjum) złożyło ofertę o wartości brutto 24 572 949,36 zł.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 31 687 195,28 zł.
Oferta w/w konsorcjum jest niż o 7 114 245,92 zł od kwoty Zamawiającego, co stanowi 22,45
%. Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a dokładniej z art. 90 ust. 1 ustawy
Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy
jest niższa o 30 % od wartości zamówienia. Co prawda nie został tu przekroczony wskazany
próg, niemniej jednak Zamawiający przy takiej rozbieżności powinien mieć wątpliwości i
winien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, bowiem w przytoczonym artykule bardzo
istotne jest określenie „w szczególności”. Określenie te obligatoryjnie zobowiązuje
Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w przypadku przekroczenia progu 30%, ale nie
zwalnia go z obowiązku w przypadku niższego poziomu. Wobec powyższego nie może
Zamawiający automatycznie uznać, że oferta nie jest rażąco niska. Szczególnie, że kolejna
oferta i wszystkie pozostałe już tak znacząco nie odbiegają od kwoty Zamawiającego.
Kolejna oferta jest niższa o 4 697 813,76 zł, czyli o 14,83 %, a jeszcze dalsza o 4 499
084,68 zł, czyli o 14,20%. Jak widać różnica to około 7,62 %. Oferta w/w konsorcjum
znacząco odbiega od pozostałych złożonych ofert, więc powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny.
Najważniejszym elementem, który powinien zbadać Zamawiający jest element oferty
przedstawiony w tabeli elementów scalonych jako zagospodarowanie terenu i roboty
drogowe - zespół nr 1, który w ofercie Konsorcjum wynosi jedynie 2 125 401,71 zł netto.
Średnia cena ze wszystkich złożonych ofert (w tym w/w konsorcjum) tego elementu wynosi 4
589 144,73 zł netto. Od razu można zauważyć tak olbrzymią rozbieżność, która wynosi około
53,67 %. Ten element oferty powinien zostać poddany szczegółowym wyjaśnieniem jako
ten, który budzi wątpliwości. Przyjęta cena jest tak niska, że za tą kwotę Wykonawca nie
będzie w stanie zakupić materiału na wykonanie nawierzchni, tj. betonu. Zamawiający jest
uprawniony do badania poszczególnych elementów oferty. Podobne stanowisko w tym
zakresie przedstawiła KIO w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2368/13: „Izba wyraża pogląd,
że zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów,
nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy Słusznym
prawem zamawiającego jest upewnienie się w toku badania oferty, że cena oferty
wykonawcy została obliczona rzetelnie i pozwoli na wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z należytą starannością.” Przy takim rozkładzie cen w tabeli
elementów scalanych Zamawiający powinien mieć obawy czy Wykonawca wykona
nawierzchnie betonowe. Niewątpliwe ten aspekt oferty powinien być zbadany. Ustawodawca nie
tylko daje możliwość dla Zamawiającego, ale wręcz go zobowiązuje do podjęcia działań w
zakresie wyjaśnienia wszystkich niejasności i wątpliwości. Zamawiający powinien mieć pewność,
że złożona oferta została sporządzona rzetelnie i uwzględnia wszystkie niezbędne prace.
Kolejnym bardzo istotnym elementem, który przemawia za rażąco niską ceną w rozumieniu
globalnej ceny jest bardzo zbliżony poziom cenowy wszystkich złożonych ofert w każdym innym
elemencie oferty, poza przytoczonymi robotami drogowymi. Wobec powyższego rażąco niska
cena w tym elemencie oferty przekłada się na rażąco niską ceną w całym zadaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 maja 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 13 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie – wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego :
− dowód nr 1 – opracowanie własne, tabela (1 karta),
− dowód nr 2 - opracowanie własne, tabela (1 karta) oraz oferty zakupu betonu (4 karty)
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Izba zaznacza, że zarzut niewezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym
zarzutem, niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z
określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień
od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Podkreślić bowiem należy, że każda czynność
Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco
niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE (tak wyrok
ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88), powinna być poprzedzona przeprowadzeniem
przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę
(porówna: wyrok KIO 58/15).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień w
trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał, że Zamawiający wzywa
wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Z tej części przepisu wynika
jednoznacznie, że to cena oferty ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości
Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie
Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie
musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w
kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie
może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępoania o zamówienie
rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu
pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek
stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień,
w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą
przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w
SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem określonych standardów.
W dalszej części przepisu art. 90 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał, że w szczególności
cena oferty jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert to Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W rozpoznawanej sprawie, żadna z kwestionowanych ofert nie jest
niższa o 30% od wartości zamówienia jak również od średniej arytmetycznej cen złożonych
w postępowaniu ofert. Wartość brutto oferty konsorcjum (24 572 949, 36 zł) jest niższa w
stosunku procentowym o 22,45% od wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT (31 687 195,28 zł) oraz o 11,48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert w postępowaniu.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia chce
osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie
wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a
rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający dokonując oceny, rozstrzygając czy
ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia
oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego
realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05,
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012
roku sygn. akt KIO 2813/11 ).
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z
istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba zaznacza, że ustawodawca w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia
unormował odmiennie od ogólnych reguł wyłącznie sytuację, w której wykonawca został
wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień i zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Taką samą regułę ustawodawca zastosował w postępowaniu odwoławczym, gdzie zgodnie z
art. 190 ust. 1 a pkt 1 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy. Odmiennie natomiast, a więc według reguł ogólnych wyżej
opisanych, kształtuje się sytuacja (z jaką mamy również do czynienia w rozpoznawanej
sprawie odwoławczej), w której Zamawiający nie wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; w tej sytuacji przedmiotem sporu
będzie to czy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i czy budzi wątpliwości
co do rzetelność, poprawności jej skalkulowania, a ciężar dowodu co do okoliczności
wskazujących, że Zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień
spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga (w rozpoznawanej
sprawie na odwołującym).
Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że
cena zaoferowana przez konsorcjum powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i
budzić jego wątpliwości. Odwołujący wskazując na tabelą (dowód nr 1) zawierającą
zestawienie wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wyjaśnił, że wskazana procentowa
wartość w kolumnie „procentowy udział poszczególnych części” dla pozycji
zagospodarowanie terenów i roboty drogowe - zespół nr 1 w ofercie konsorcjum jest na
poziomie ok 10% (w stosunku do kwoty oferty), natomiast w pozostałych ofertach oscyluje na
poziomie ok 20%. Dodał, że w zakresie branży elektryczne i teletechnicznej oferta
konsorcjum jest wyższa o około 5 % natomiast w branży sanitarnej o około 2 %. Odwołujący
wskazał, że dla pozycji zagospodarowanie terenów i roboty drogowe - zespół nr 1 ceny
pozostałych ofert oscylują na poziomie około 5 milionów złotych netto. Oferta konsorcjum w
tej pozycji wynosi 2 125 401,71 zł netto. Zamawiający wskazał, odnosząc się do cen
zaoferowanych dla branży sanitarnej oraz branży elektrycznej i teletechnicznej,
że oferta Odwołującego jest tańsza o ponad 1 milion złotych netto w tych branżach
od kwestionowanej przez Odwołującego oferty konsorcjum; wskazał również na kolejną
ofertę (trzecią cenę oferty w postępowaniu) i wyjaśnił, że oferta ta jest tańsza o niespełna
2 miliony złotych netto. Wskazuje, że udział tych branż w całym przedsięwzięciu jest
mniejszy niż w branży budowlanej, dlatego ta różnica jest tak znacząca.
Różnica w cenie pomiędzy ofertą konsorcjum a ofertą Odwołującego (cena oferty
Odwołującego - 26 989 381, 52 zł brutto) wynosi 2 416 432,16 złotych brutto. W ocenie Izby,
wskazanie przez Odwołującego na porównanie poszczególnych składowych cen ofert
złożonych w postępowaniu, wskazuje na różny sposób i różne możliwości wyliczenia
poszczególnych elementów wchodzących w skład ceny globalnej oferty. Odwołujący
wskazując na te różnice w zasadzie wykazał jedynie, że każdy z wykonawców w inny
odmienny sposób wyliczał wartości wykonania poszczególnych prac. Fakt tego, że
wykonawcy w różny sposób wycenili poszczególne prace wskazuje w szczególności na to,
że oferty te są konkurencyjne i przygotowywane przez każdego z wykonawców w warunkach
dla niego optymalnych. Zamawiający wskazał na rozprawie, że udział branż: elektrycznej i
teletechnicznej oraz sanitarnej w całej inwestycji jest mniejszy niż branży budowlanej,
dlatego różnice w kwotach poszczególnych branż w ofercie Odwołującego i konsorcjum są
tak znaczące.
W ocenie Izby fakt tego, że różni wykonawcy w różny sposób skalkulowali poszczególne
elementy ofert przy czym ceny globalne ofert nie odbiegają od siebie w sposób znaczący,
jak również nie odbiegają w sposób znaczący od wartości zamówienia nie dowodzi tego, że
Zamawiający miał powziąć wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez konsorcjum
nie jest rażąco niska. Wskazany przez Odwołującego dowód nr 2 z tabelą zawierającą
zestawienie materiałów warstw nawierzchni oraz zawartymi tam cenami jednostkowymi z
poszczególnych ofert cenowych pozyskanych przez Odwołującego na potrzeby tego
postępoania odwoławczego, o czym świadczą daty przedstawione na dokumentach
ofertowych (14 i 13 maja 2015 roku) potwierdzają jedynie to, że takie oferty cenowe zostały
złożone przez poszczególne podmioty Odwołującemu.
Wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferowana przez
konsorcjum cena oferty tego zamówienia, czyli globalna oferowana w postępowaniu cena
odbiega od pozostałych cen, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz że powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający
oświadczył na rozprawie, że oceny ofert dokonywali Inspektorzy nadzoru budowlanego
posiadający doświadczenie i rozeznanie rynku i uznali, że za kwotę wskazaną przez
konsorcjum możliwa jest realizacja tego elementu zamówienia przy założeniu istnienia
czynników cenotwórczych; Zamawiający jest bowiem w stanie określić sam dostępność
maszyn na rynku, które gwarantują możliwość realizacji zamówienia za wskazaną kwotę.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący w zasadzie nie kwestionował realności globalnej ceny
oferty konsorcjum wskazując jedynie, że Zamawiający nie może automatycznie uznać jej
realności. Argumentacja jaką zwarł Odwołujący w odwołaniu i uzasadniał na rozprawie
skupiła się na jednej składowej z zupełnym pominięciem pozostałych składowych ceny.
Odwołanie zawiera dwa alternatywne względem siebie zarzuty i wynikające z nich żądania:
po pierwsze – zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wezwania
konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty, po drugie – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum. Izba wskazuję, że tylko jedne z
zarzutów może być zasadny, bowiem jeżeli nie było wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
co stanowi istotę zarzutu pierwszego, niemożliwe jest, aby mógł znaleźć jednocześnie
potwierdzenie zarzut drugi, bowiem dla jego oceny konieczne jest wezwanie do wyjaśnień
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał nierealności możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę
i tym samym, w ocenie Izby nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w konsekwencji brak jest podstaw rozpoznania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, który w tym wypadku został zgłoszony przedwcześnie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 20 maja 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku (pełnomocnik) i A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Anatex” A. C. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Olsztynie
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) i A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane „Anatex” A. C. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
(pełnomocnik) i A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Anatex” A. C. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Anatex Sp. z
o.o. z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) i A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Anatex” A. C. na rzecz Zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 935/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Przebudowa
i termomodernizacja wraz z rozbudową i budową nowych dachów oraz zmianą sposobu
użytkowania zespołu budynków garażowych i warsztatowych w garnizonie Orzysz
dla potrzeb Jednostki Wojskowej 3797 Giżycko - postępowanie nr 21/RB.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 04.03.2015 r. pod numerem 2015/S 044-075430.
7 maja 2015 roku Odwołujący od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.;
dalej: ustawa lub pzp) czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz
od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. od:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę konsorcjum firm lider
konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
jako najkorzystniejszej oferty,
2) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum firm lider konsorcjum:
B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański,
partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm lider
konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
4) od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum firm lider
konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w dniu 5 maja 2015 r. otrzymał za pośrednictwem Poczty Polskiej od
Zamawiającego w formie papierowej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do wykonawcy
konsorcjum firm lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c,
83-000 Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
o udzielnie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny a następnie odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum firm
lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz
Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, pomimo, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) Dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
Wykonawcę konsorcjum firm lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D.
ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A ul.
Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
3) Dokonania czynności zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum firm lider konsorcjum:
B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański,
partner konsorcjum: DEKPOL S.A ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn o udzielnie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
4) Dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum firm
lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c, 83-000
Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn,
5) Dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący złożył w/w postępowaniu ofertę, której treść odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielnie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy to w konsekwencji oferta Odwołującego będzie
najkorzystniejszą.
Uwzględniając, że cena ofertowa Odwołującego jest drugą najniższą ofertą, a pozostałe
kryteria oceny ofert są identyczne dla wszystkich Wykonawców brak podjęcia działania przez
Zamawiającego w sposób oczywisty narusza jego interes pozbawiając możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Konsorcjum firm lider konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2c,
83-000 Pruszcz Gdański, partner konsorcjum: DEKPOL S.A. ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn
(dalej: Konsorcjum) złożyło ofertę o wartości brutto 24 572 949,36 zł.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 31 687 195,28 zł.
Oferta w/w konsorcjum jest niż o 7 114 245,92 zł od kwoty Zamawiającego, co stanowi 22,45
%. Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a dokładniej z art. 90 ust. 1 ustawy
Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy
jest niższa o 30 % od wartości zamówienia. Co prawda nie został tu przekroczony wskazany
próg, niemniej jednak Zamawiający przy takiej rozbieżności powinien mieć wątpliwości i
winien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, bowiem w przytoczonym artykule bardzo
istotne jest określenie „w szczególności”. Określenie te obligatoryjnie zobowiązuje
Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w przypadku przekroczenia progu 30%, ale nie
zwalnia go z obowiązku w przypadku niższego poziomu. Wobec powyższego nie może
Zamawiający automatycznie uznać, że oferta nie jest rażąco niska. Szczególnie, że kolejna
oferta i wszystkie pozostałe już tak znacząco nie odbiegają od kwoty Zamawiającego.
Kolejna oferta jest niższa o 4 697 813,76 zł, czyli o 14,83 %, a jeszcze dalsza o 4 499
084,68 zł, czyli o 14,20%. Jak widać różnica to około 7,62 %. Oferta w/w konsorcjum
znacząco odbiega od pozostałych złożonych ofert, więc powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny.
Najważniejszym elementem, który powinien zbadać Zamawiający jest element oferty
przedstawiony w tabeli elementów scalonych jako zagospodarowanie terenu i roboty
drogowe - zespół nr 1, który w ofercie Konsorcjum wynosi jedynie 2 125 401,71 zł netto.
Średnia cena ze wszystkich złożonych ofert (w tym w/w konsorcjum) tego elementu wynosi 4
589 144,73 zł netto. Od razu można zauważyć tak olbrzymią rozbieżność, która wynosi około
53,67 %. Ten element oferty powinien zostać poddany szczegółowym wyjaśnieniem jako
ten, który budzi wątpliwości. Przyjęta cena jest tak niska, że za tą kwotę Wykonawca nie
będzie w stanie zakupić materiału na wykonanie nawierzchni, tj. betonu. Zamawiający jest
uprawniony do badania poszczególnych elementów oferty. Podobne stanowisko w tym
zakresie przedstawiła KIO w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2368/13: „Izba wyraża pogląd,
że zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów,
nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy Słusznym
prawem zamawiającego jest upewnienie się w toku badania oferty, że cena oferty
wykonawcy została obliczona rzetelnie i pozwoli na wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z należytą starannością.” Przy takim rozkładzie cen w tabeli
elementów scalanych Zamawiający powinien mieć obawy czy Wykonawca wykona
nawierzchnie betonowe. Niewątpliwe ten aspekt oferty powinien być zbadany. Ustawodawca nie
tylko daje możliwość dla Zamawiającego, ale wręcz go zobowiązuje do podjęcia działań w
zakresie wyjaśnienia wszystkich niejasności i wątpliwości. Zamawiający powinien mieć pewność,
że złożona oferta została sporządzona rzetelnie i uwzględnia wszystkie niezbędne prace.
Kolejnym bardzo istotnym elementem, który przemawia za rażąco niską ceną w rozumieniu
globalnej ceny jest bardzo zbliżony poziom cenowy wszystkich złożonych ofert w każdym innym
elemencie oferty, poza przytoczonymi robotami drogowymi. Wobec powyższego rażąco niska
cena w tym elemencie oferty przekłada się na rażąco niską ceną w całym zadaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 maja 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 13 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie – wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego :
− dowód nr 1 – opracowanie własne, tabela (1 karta),
− dowód nr 2 - opracowanie własne, tabela (1 karta) oraz oferty zakupu betonu (4 karty)
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Izba zaznacza, że zarzut niewezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym
zarzutem, niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z
określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień
od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Podkreślić bowiem należy, że każda czynność
Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco
niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE (tak wyrok
ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88), powinna być poprzedzona przeprowadzeniem
przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę
(porówna: wyrok KIO 58/15).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień w
trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał, że Zamawiający wzywa
wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Z tej części przepisu wynika
jednoznacznie, że to cena oferty ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości
Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie
Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie
musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w
kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie
może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępoania o zamówienie
rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu
pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek
stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień,
w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą
przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w
SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem określonych standardów.
W dalszej części przepisu art. 90 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał, że w szczególności
cena oferty jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert to Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W rozpoznawanej sprawie, żadna z kwestionowanych ofert nie jest
niższa o 30% od wartości zamówienia jak również od średniej arytmetycznej cen złożonych
w postępowaniu ofert. Wartość brutto oferty konsorcjum (24 572 949, 36 zł) jest niższa w
stosunku procentowym o 22,45% od wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT (31 687 195,28 zł) oraz o 11,48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert w postępowaniu.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia chce
osiągnąć cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie
wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a
rażąco niska ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający dokonując oceny, rozstrzygając czy
ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia
oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego
realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05,
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012
roku sygn. akt KIO 2813/11 ).
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z
istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba zaznacza, że ustawodawca w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia
unormował odmiennie od ogólnych reguł wyłącznie sytuację, w której wykonawca został
wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień i zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Taką samą regułę ustawodawca zastosował w postępowaniu odwoławczym, gdzie zgodnie z
art. 190 ust. 1 a pkt 1 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy. Odmiennie natomiast, a więc według reguł ogólnych wyżej
opisanych, kształtuje się sytuacja (z jaką mamy również do czynienia w rozpoznawanej
sprawie odwoławczej), w której Zamawiający nie wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; w tej sytuacji przedmiotem sporu
będzie to czy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i czy budzi wątpliwości
co do rzetelność, poprawności jej skalkulowania, a ciężar dowodu co do okoliczności
wskazujących, że Zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień
spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga (w rozpoznawanej
sprawie na odwołującym).
Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że
cena zaoferowana przez konsorcjum powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i
budzić jego wątpliwości. Odwołujący wskazując na tabelą (dowód nr 1) zawierającą
zestawienie wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wyjaśnił, że wskazana procentowa
wartość w kolumnie „procentowy udział poszczególnych części” dla pozycji
zagospodarowanie terenów i roboty drogowe - zespół nr 1 w ofercie konsorcjum jest na
poziomie ok 10% (w stosunku do kwoty oferty), natomiast w pozostałych ofertach oscyluje na
poziomie ok 20%. Dodał, że w zakresie branży elektryczne i teletechnicznej oferta
konsorcjum jest wyższa o około 5 % natomiast w branży sanitarnej o około 2 %. Odwołujący
wskazał, że dla pozycji zagospodarowanie terenów i roboty drogowe - zespół nr 1 ceny
pozostałych ofert oscylują na poziomie około 5 milionów złotych netto. Oferta konsorcjum w
tej pozycji wynosi 2 125 401,71 zł netto. Zamawiający wskazał, odnosząc się do cen
zaoferowanych dla branży sanitarnej oraz branży elektrycznej i teletechnicznej,
że oferta Odwołującego jest tańsza o ponad 1 milion złotych netto w tych branżach
od kwestionowanej przez Odwołującego oferty konsorcjum; wskazał również na kolejną
ofertę (trzecią cenę oferty w postępowaniu) i wyjaśnił, że oferta ta jest tańsza o niespełna
2 miliony złotych netto. Wskazuje, że udział tych branż w całym przedsięwzięciu jest
mniejszy niż w branży budowlanej, dlatego ta różnica jest tak znacząca.
Różnica w cenie pomiędzy ofertą konsorcjum a ofertą Odwołującego (cena oferty
Odwołującego - 26 989 381, 52 zł brutto) wynosi 2 416 432,16 złotych brutto. W ocenie Izby,
wskazanie przez Odwołującego na porównanie poszczególnych składowych cen ofert
złożonych w postępowaniu, wskazuje na różny sposób i różne możliwości wyliczenia
poszczególnych elementów wchodzących w skład ceny globalnej oferty. Odwołujący
wskazując na te różnice w zasadzie wykazał jedynie, że każdy z wykonawców w inny
odmienny sposób wyliczał wartości wykonania poszczególnych prac. Fakt tego, że
wykonawcy w różny sposób wycenili poszczególne prace wskazuje w szczególności na to,
że oferty te są konkurencyjne i przygotowywane przez każdego z wykonawców w warunkach
dla niego optymalnych. Zamawiający wskazał na rozprawie, że udział branż: elektrycznej i
teletechnicznej oraz sanitarnej w całej inwestycji jest mniejszy niż branży budowlanej,
dlatego różnice w kwotach poszczególnych branż w ofercie Odwołującego i konsorcjum są
tak znaczące.
W ocenie Izby fakt tego, że różni wykonawcy w różny sposób skalkulowali poszczególne
elementy ofert przy czym ceny globalne ofert nie odbiegają od siebie w sposób znaczący,
jak również nie odbiegają w sposób znaczący od wartości zamówienia nie dowodzi tego, że
Zamawiający miał powziąć wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez konsorcjum
nie jest rażąco niska. Wskazany przez Odwołującego dowód nr 2 z tabelą zawierającą
zestawienie materiałów warstw nawierzchni oraz zawartymi tam cenami jednostkowymi z
poszczególnych ofert cenowych pozyskanych przez Odwołującego na potrzeby tego
postępoania odwoławczego, o czym świadczą daty przedstawione na dokumentach
ofertowych (14 i 13 maja 2015 roku) potwierdzają jedynie to, że takie oferty cenowe zostały
złożone przez poszczególne podmioty Odwołującemu.
Wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferowana przez
konsorcjum cena oferty tego zamówienia, czyli globalna oferowana w postępowaniu cena
odbiega od pozostałych cen, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz że powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający
oświadczył na rozprawie, że oceny ofert dokonywali Inspektorzy nadzoru budowlanego
posiadający doświadczenie i rozeznanie rynku i uznali, że za kwotę wskazaną przez
konsorcjum możliwa jest realizacja tego elementu zamówienia przy założeniu istnienia
czynników cenotwórczych; Zamawiający jest bowiem w stanie określić sam dostępność
maszyn na rynku, które gwarantują możliwość realizacji zamówienia za wskazaną kwotę.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący w zasadzie nie kwestionował realności globalnej ceny
oferty konsorcjum wskazując jedynie, że Zamawiający nie może automatycznie uznać jej
realności. Argumentacja jaką zwarł Odwołujący w odwołaniu i uzasadniał na rozprawie
skupiła się na jednej składowej z zupełnym pominięciem pozostałych składowych ceny.
Odwołanie zawiera dwa alternatywne względem siebie zarzuty i wynikające z nich żądania:
po pierwsze – zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wezwania
konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty, po drugie – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum. Izba wskazuję, że tylko jedne z
zarzutów może być zasadny, bowiem jeżeli nie było wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
co stanowi istotę zarzutu pierwszego, niemożliwe jest, aby mógł znaleźć jednocześnie
potwierdzenie zarzut drugi, bowiem dla jego oceny konieczne jest wezwanie do wyjaśnień
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał nierealności możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę
i tym samym, w ocenie Izby nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w konsekwencji brak jest podstaw rozpoznania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, który w tym wypadku został zgłoszony przedwcześnie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ………………………………………………….