Pełny tekst orzeczenia

KIO 972/15 1
Sygn. akt: KIO 972/15



WYROK
z dnia 27 maja 2015 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Izan+ Sp. z o.o. z Krakowa, Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
z Krakowa, Medassist Sp. z o.o. z Krakowa, Naprzód Sp. z o.o. z Krakowa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
z Gdańska

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z Poznania, DGP
Clean Partner Sp. z o.o. z Legnicy, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.
z Legnicy, SEBAN Sp. z o.o. z Katowic,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia oraz Hospital Service
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. z Wrocławia,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
KIO 972/15 2
orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Izan+ Sp. z o.o. z Krakowa, Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie z Krakowa, Medassist Sp. z o.o. z Krakowa,
Naprzód Sp. z o.o. z Krakowa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Izan+ Sp. z o.o. z Krakowa, Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
z Krakowa, Medassist Sp. z o.o. z Krakowa, Naprzód Sp. z o.o. z Krakowa
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Izan+ Sp. z o.o. z Krakowa, Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie z Krakowa, Medassist Sp. z o.o. z Krakowa, Naprzód
Sp. z o.o. z Krakowa na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
z Gdańska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 972/15 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.



Przewodniczący: ……………………………..



KIO 972/15 4
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie
kompleksowej usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni, utrzymania w odpowiednim stanie
terenów zewnętrznych, transportu wewnątrzszpitalnego i gospodarczego oraz wykonywanie
usług pomocniczych przy obsłudze pacjenta dla UCK, prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Klinicznemu z Gdańska (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego
(ogłoszonym w dniu 24 lutego 2015 roku – Nr 2015/S 038-065221) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Izan+ Sp. z o.o.
z Krakowa, Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z Krakowa, Medassist Sp. z o.o.
z Krakowa, Naprzód Sp. z o.o. z Krakowa, z Wrocławia (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie
wobec:
1. nieprawidłowej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z .o.o. oraz
SEBAN Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum DGP”) oraz w konsekwencji dokonania
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania nieprawidłowej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: Hospital Service "Company" Sp. z o.o.
Sp. k., Impel Cleaning Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Impel”),
3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum DGP,
4. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Impel,
5. zaniechania czynności wykluczenia konsorcjum DGP,
6. zaniechania dokonania czynności odtajnienia oferty konsorcjum DGP,
7. zaniechania dokonania czynności odtajnienia oferty konsorcjum Impel,
8. dokonania oceny oferty odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi
w SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowej i pozbawionej
obiektywizmu oceny oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP pomimo,
że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel pomimo,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
KIO 972/15 5
3. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP pomimo, że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
4. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel pomimo, że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum DGP w sytuacji, gdy
wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia,
6. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców polegającą na wyborze oferty, która podlega
odrzuceniu,
7. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odtajnia oferty konsorcjum Impel
pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
8. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odtajnienia oferty konsorcjum
DGP pomimo, iż utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
9. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty
odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SIWZ, co
w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowej i pozbawionej obiektywizmu oceny
oferty odwołującego według kryterium "Koncepcja wykonania usługi".

Odwołujący zażądał:
1. nieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty konsorcjum Impel,
3. odrzucenia oferty konsorcjum DGP,
4. wykluczenia konsorcjum DGP,
5. odtajnienia części zastrzeżonej oferty konsorcjum Impel,
6. odtajnienia części zastrzeżonej oferty konsorcjum DGP,
7. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.

Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SIWZ zamawiający wymagał:
"Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego/formularza
asortymentowo-cenowego i określenia w nim ceny netto, stawki VAT oraz ceny brutto."
Wskazał, że zarówno konsorcjum DGP, jak i konsorcjum Impel w treści złożonych
ofert nie określili cen netto oraz stawki VAT, a wyłącznie ceny brutto.
Zdaniem odwołującego oferty obu wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że z literalnego brzmienia SIWZ w sposób
KIO 972/15 6
oczywisty wynika obowiązek wykonawców wskazania w treści oferty zarówno kwoty netto,
stawki podatku VAT oraz kwoty brutto. W ocenie odwołującego postanowienia SIWZ są jasne
i zrozumiale. Podkreślił, że zadaniem wykonawcy jest przygotowanie oferty zgodnej
z treścią SIWZ.
Stwierdził, że wskazanie przez obu wykonawców wyłącznie kwoty brutto powoduje,
że nie zapewnili zgodności swojej oferty z treścią SIWZ, zaś powstałej niezgodności
zamawiający nie może poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Podał, że w § 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana
stawki podatku VAT nie wpłynie na zmianę dotychczasowych stawek netto wynagrodzenia
wykonawcy, a jedynie na kwoty brutto. Wobec tego – uznał odwołujący – kwoty netto
i aktualna stawka podatku VAT na poszczególne usługi składowe zamówienia stanowią treść
zobowiązania wykonawców, służą do rozliczeń stron i winny wynikać z oferty wykonawców,
zgodnie z wymogiem postawionym w SIWZ.
Wskazał, że zamawiający jest zobowiązany do zbadania prawidłowości
zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT na etapie badania i oceny ofert,
a oferta nie zawierająca stawki podatku VAT oraz zawierająca niezgodną z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego stawkę podatku VAT, wpływającą na wysokość ceny brutto
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty (vide: uchwała SN z dnia
20 października 2011 r. sygnatura akt: III CZP 52/11).
Podał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30 kwietnia 2013 sygn. akt KIO 880/13: "Zamawiający badając oferty ma obowiązek badać
stawki VAT, aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny
ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym
z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny
oferty."
Podniósł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert (zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp) jest cena brutto, istotnym jest ocena, czy
wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej – istotne zatem jest również, jaką stawkę podatku VAT wykonawca
ujął w cenie ofertowej (cenie brutto); podatek VAT – stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi w zakres tej ceny.
Podsumował, że ww. wykonawcy nie wykonali obowiązku wynikającego z SIWZ i nie
zapewnili zgodności swojej oferty z treścią SIWZ, toteż ich oferty podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, a zaniechanie ich odrzucenia
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
KIO 972/15 7
w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego (art. 7 ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców).
Zasada ta – uznał odwołujący – została uszczegółowiona m.in. w przepisach
nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w równych warunkach – do takich przepisów należą przepisy nakładające na
zamawiającego konieczność przeprowadzenia czynności badania i eliminowania
z postępowania ofert, które nie odpowiadają wynikającym z ustawy warunkom.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.2b oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 2 SIWZ,
opisującym warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający ustalił:
"Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi polegające na sprzątaniu
jednostek prowadzących działalność medyczną związaną z 24 godziną opieką nad
pacjentem, w obiekcie o powierzchni minimum 50 000 m2, każda z usług o wartości równej
co najmniej 10 000 000 zł brutto”.
Podał także, że w rozdziale VI pkt 7 SIWZ zamawiający wskazał: "Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
(w oryginale) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia (zalecany wzór zobowiązania do udostępnienia zawarty jest
w załączniku nr 8 do SIWZ). Ze złożonych dowodów winien wynikać zakresu dostępnych
Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia”.
Wskazał, że na pytanie dotyczące treści SIWZ (nr 34) o treści: "Czy Zamawiający
potwierdza, iż poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełnienia
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp rozumie czynny udział tych
podmiotów w realizacji części zamówienia?", zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
"Decydując się na skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 26 ustawy Prawo zamówień
KIO 972/15 8
publicznych Wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu realne posiadanie potencjału
podmiotu trzeciego."
Podał nadto, że zamawiający zdecydował, że oceny spełnienia tego warunku dokona
na podstawie dokumentów określonych w rozdziale VI pkt 1 lit. a, b oraz pkt 5 SIWZ,
tj. na podstawie oświadczenie wykonawcy, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
o zamówienie publiczne określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru na załączniku 2 do
SIWZ, a także Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych głównych usług, w zakresie wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dowodów potwierdzających że usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie (wg wzoru załącznika nr 6 do SIWZ).
Wskazał, że dowodami, o których mowa w rozdziale VI pkt 1 lit. b są:
1. poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert,
2. w przypadku zamówień na usługi – oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać ww. poświadczenia.

Odwołujący wskazał, że konsorcjum DGP celem wykazania ww. warunku załączył do
oferty wykaz głównych usług wraz z dowodami potwierdzającym, że usługi są wykonywane
należycie oraz „zobowiązanie firmy MW-DIAS a.s. z siedzibą Ostrava-Moravska Ostrava,
Stodolni 316/2 do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.”
Odwołujący stanął na stanowisku, że dokumenty te nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Podał, że w treści zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
udostępniający potencjał: firma MW-DIAS a.s określiła, iż: „Sposób wykorzystania w/w
zasobów przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia będzie następujący: W ramach
korzystania przez Wykonawcę z oddanych mu do dyspozycji zasobów zobowiązujemy się
do: 1) usług doradczych w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania. 2) efektywnego
wyboru środków czyszczących - Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą,
będzie następujący: nie będziemy uczestniczyli w realizacji powyższego zamówienia
a powyższe usługi doradztwa i szkolenia będziemy świadczyć na podstawie umowy
zlecenia”.
Odwołujący stwierdził, że z treści zobowiązań wynika, iż podmiot użyczający
przekaże wykonawcy wiedzę jedynie z zakresu usług doradczych w zakresie optymalizacji
KIO 972/15 9
metod i technik sprzątania oraz w zakresie efektywnego wyboru środków czyszczących.
Ocenił, że zobowiązania firmy MW-DIAS a.s . do udostępnienia wykonawcom swojej
wiedzy i doświadczenia są lakoniczne i nie wykazują, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia będą dysponować wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu
niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że w treści zobowiązań nie jest wskazane, w jaki sposób potencjał wiedzy
i doświadczenia zostanie faktycznie wykonawcom udostępniony, do jakich czynności
zobowiązany jest podmiot udostępniający względem wykonawców i jak konkretnie czynności
te mają być przeprowadzane – w szczególności brak jest konkretnych ustaleń stron, co do
sposobu przekazywania informacji technologicznych, przekazywania i wdrażania procedur
wykonywania usługi, sposobu postępowania w sytuacjach stanu nagłego zagrożenia
sanitarno-epidemiologicznego w szpitalu, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa,
sprawdzania poprawności wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp.
Podkreślił, że przekazanie wiedzy i doświadczenia nie może rozpocząć i zakończyć
się na przeprowadzeniu bliżej nieokreślonych usług doradczych w zakresie optymalizacji
metod nieokreślonych technik sprzątania dla nieokreślonych uczestników.
Uznał, że zobowiązania przedstawione przez wykonawców nie mogą być źródłem
egzekwowania od spółki żadnych faktycznych zachowań i działań, mają formę lakoniczną,
ogólnikową, nie przedstawiają w istocie żadnej konkretnej treści podczas gdy zobowiązanie
podmiotu trzeciego winno być na tyle konkretne, jednoznaczne i możliwe do
wyegzekwowania, aby dawać zamawiającemu pełną gwarancję, że zamówienie będzie
wykonane profesjonalnie i że wykonawca będzie faktycznie wyposażony w odpowiednią
wiedzę i doświadczenie, co jest szczególnie istotne w przypadku zamówienia publicznego,
od którego profesjonalnego wykonania zależy prawidłowe funkcjonowanie szpitala,
bezpieczeństwo sanitarne, zdrowie i życie pacjentów.
Podał, że zgodnie z orzecznictwem KIO takie zobowiązanie, jak przedstawione przez
wykonawców, nie może być uznane za wystarczające do uznania, iż wykonawca dysponuje
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia,
a składanie tego rodzaju zobowiązań jest oczywistą próbą obejścia przepisów ustawy
o warunkach udziału w postępowaniu, poprzez wykorzystanie instytucji określonej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp w sposób sprzeczny z jej celem i intencją ustawodawcy. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 715/14 podał:
„Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej
jednak formułuje on konieczność udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi
to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, forma ta winna zostać określona już w treści tego
KIO 972/15 10
zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać, że udostępnienie zasobów w tej
formie rzeczywiście będzie możliwe. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego
podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu.”
Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż wykonawcy będą dysponować
niezbędną wiedzą i doświadczeniem, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, ciąży na wykonawcach,
czemu – wedle odwołującego – konsorcjum DGP nie sprostało oraz nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganej przez zamawiającego
wiedzy i doświadczenia.
Podsumował, że konsorcjum DGP nie udowodniło, że będzie dysponować wiedzą
i doświadczeniem innego podmiotu przy realizacji zamówienia, gdyż zobowiązania
podmiotów trzecich są lakoniczne, zdawkowe i pozbawione konkretnej treści i jako takie nie
mogą być uznane przez zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp odwołujący podał, że
zarówno konsorcjum DGP, jak i konsorcjum Impel zastrzegło w ofercie, jako niejawne,
następujące informacje: Koncepcja wykonania usługi, Wykaz środków, Organizacja pracy
z uwzględnieniem całodobowej obsługi i obsady na poszczególnych odcinkach, Procedury
i instrukcje, Zasady kontroli jakości świadczonej usługi, system monitorowania jakości,
proponowane dokumenty kontroli jakości, Organizacja transportu wewnętrznego,
Harmonogram mycia i dezynfekcji środków transportu, Karta kontroli czystości pojazdów,
Wykaz sprzętu i narzędzi.

Odwołujący wskazał, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153
poz. 1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Uznał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Podał, że powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00) – powszechnie przyjmuje się zdaniem Sądu
Najwyższego, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
KIO 972/15 11
Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca
ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi być rozpoznawalna.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zastrzeżone w ofertach obu wykonawców
informacje nie posiadają wartości gospodarczej – wykonawcy ci nie wykazali, na czym
polega ta wartość. Podniósł, że poufność informacji powinna mieć znaczenie dla
majątkowych interesów przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę zwrot, jakim posługuje się
ustawodawca – „wartość gospodarcza".
Zdaniem odwołującego utajnione przez ww. wykonawców informacje nie mają
charakteru unikalnego, nowatorskiego, przeciwnie zostały opracowane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego.
Stwierdził, że dane zawarte w ofertach ww. wykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż są w większości znane ogółowi społeczeństwa, w szczególności
podmiotom trudniącym się wykonywaniem czynności będących przedmiotem niniejszego
postępowania – większość z nich jest dostępna na stronach internetowych, czy to
zamawiającego, czy to instytucji opracowujących różnego rodzaju instrukcje.
Zastrzeżenie przez ww. wykonawców dokumentów ma na celu – wedle odwołującego
– uniemożliwienie pozostałym wykonawcom dokonania oceny ich ofert.
Zdaniem odwołującego nie wykazano również, iż wykonawcy podjęli niezbędne
działania w celu zachowania poufności spornych informacji – działanie wykonawców musi
bowiem doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona.
Podkreślił, iż niezasadne utajnienie części ofert wykonawców może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ zastrzeżenie informacji jako niejawnych
uniemożliwia pozostałych wykonawcom biorącym udział w postępowaniu dokonania kontroli,
czy oferty pozostałych wykonawców są zgodne z treścią SIWZ, co w konsekwencji ogranicza
dostęp do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zdaniem odwołującego zamawiający, choć powinien, nie zbadał wnikliwie ofert pod
kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – badanie to powinno
polegać na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych
dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa;
nie może to być badanie bezkrytyczne, powinno być poparte uzyskanymi od wykonawcy
dowodami, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest
np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji
KIO 972/15 12

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp
odwołujący podał, że w rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, tj. cena (znaczenie 65% – wykonawca może uzyskać
maksymalnie 65 pkt) oraz koncepcja wykonania usługi (35% – wykonawca może uzyskać
maksymalnie 35 pkt), określił następujące zasady uzyskania 35 punktów w kryterium
koncepcja wykonania:
1) ocena jakości koncepcji utrzymania czystości pod kątem kompleksowych rozwiązań,
odpowiedniej ilości zatrudnionych osób, dostosowania ich do specyfiki i systemu
pracy w poszczególnych placówkach, oddziałach i komórkach organizacyjnych:
0-14 pkt; podział 14 punktów: członkowie komisji przetargowej dokonają analizy
i oceny przyznając punkty: a) za zasady organizacji pracy z uwzględnieniem
całodobowej obsługi i obsady na poszczególnych odcinkach:
• najkorzystniejsza: tzn. taka organizacja pracy, która uwzględniając system
i specyfikę pracy Szpitala, zawiera rozwiązania najefektywniejsze,
przedstawia koncepcję zapewniającą wykonanie wymaganych w SIWZ
szerszych czynności, we wszystkich oddziałach i pozostałych komórkach
organizacyjnych szpitala, zapewniająca optymalną obsadę wysoko
kwalifikowanego personelu i odpowiednie godziny pracy personelu,
gwarantująca wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości – 14 pkt.
• korzystna: tzn. taka organizacja pracy, która uwzględniając system i specyfikę
pracy Szpitala, przedstawi koncepcję zapewniającą wykonanie wymaganych
w SIWZ czynności, we wszystkich oddziałach i pozostałych komórkach
organizacyjnych szpitala, zapewniającą niezbędną obsadę personalną
i dopuszczalne godziny pracy personelu, lecz nie gwarantująca wdrażania
rozwiązań najefektywniejszych – 7 pkt.
• dopuszczalna: tzn. taka organizacja pracy, która uwzględniając system
i specyfikę pracy Szpitala w zakresie nie większym niż wymagane
obowiązującymi przepisami przedstawi koncepcję, która nie uwzględni
obsługi wszystkich oddziałów i wszystkich pozostałych komórek
organizacyjnych lub zapewni minimalną obsadę personalną
– 0 pkt.
2) szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości (ocena pod kątem
dostosowania do potrzeb i specyfiki szpitala): 0-4 pkt.; podział 4 punktów: członkowie
komisji przetargowej dokonają analizy i oceny przyznając punkty:
• najkorzystniejsze: tzn. procedury i instrukcje dostosowane do potrzeb
i specyfiki szpitala tzn. takie procedury i instrukcje, które wyczerpują wszystkie
KIO 972/15 13
wymagane w procedurach i instrukcjach zasady postępowania przy
wykonywaniu określonych czynności, gwarantujące prawidłowość ich
wykonywania i bezpieczeństwo sanitarne – 4 pkt.
• korzystne: tzn. takie procedury i instrukcje, które nie wyczerpują wszystkich
wymaganych w procedurach i instrukcjach zasad postępowania przy
wykonywaniu określonych czynności, lecz gwarantujące prawidłowość ich
wykonywania i bezpieczeństwo sanitarne – 2 pkt.
• dopuszczalne: tzn. takie procedury i instrukcje, które nie wyczerpują
wszystkich wymaganych w procedurach i instrukcjach zasad postępowania
przy wykonywaniu określonych czynności, które nie są dostosowane do
indywidualnej specyfiki zamawiającego – 0 pkt.
3) zasady kontroli i monitorowania jakości i sposób dokumentowania kontroli: 0-4 pkt.;
podział 4 punktów: członkowie komisji przetargowej dokonają analizy i oceny
przyznając punkty:
• najkorzystniejsze: tzn. takie rozwiązania, które dają zamawiającemu najlepszą
spośród zaproponowanych przez wykonawców możliwość monitorowania
jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości,
schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo
przeprowadzane kontrole i ich wyniki, rozwiązania te zostaną wprowadzone
w oparciu o dedykowany system informatyczny – 4 pkt.
• akceptowane: tzn. takie rozwiązania, które dają zamawiającemu możliwość
monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz zawierają podstawowe
zasady i dokumenty potwierdzające w sposób ogólny przeprowadzane
kontrole – 2 pkt.
• dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają zamawiającemu
możliwości stałego monitorowania jakości wykonywanej usługi, nie zawierają
szczegółowych zasad i dokumentów potwierdzające przeprowadzane kontrole
– 0 pkt.
4) ocena jakości koncepcji transportu wewnętrznego osób i mienia pod kątem
optymalnego zabezpieczenia realizacji zadań ze szczególnym uwzględnieniem ilości
zatrudnionych osób i harmonogramu ich pracy: 0-9 pkt.; podział 9 punktów:
członkowie komisji przetargowej dokonają analizy i oceny przyznając punkty:
• najkorzystniejsza: taka organizacja transportu wewnętrznego, która
uwzględniając specyfikę pracy Szpitala zapewnia optymalną obsadę
wykwalifikowanego personelu i odpowiednie godziny pracy personelu,
koncepcja zapewniającą wykonanie szerszych czynności niż wymagane
w SIWZ przy zachowaniu wysokiej jakości usługi, optymalizująca koszty jej
KIO 972/15 14
wykonania. Dodatkowo wykonawca zaproponuje taki dobór nowoczesnego
i profesjonalnego sprzętu, środków transportu i pojazdów, który pozwoli na
zastosowanie najlepszych rozwiązań techniczno-organizacyjnych – 9 pkt.
• akceptowalna: taka organizacja transportu wewnętrznego, która uwzględniając
specyfikę pracy Szpitala zapewnia obsadę wykwalifikowanego personelu
i odpowiednie godziny pracy personelu, przedstawiana koncepcja zapewnia
wykonanie czynności przy zachowaniu wysokiej jakości usługi. Dodatkowo
wykonawca zaproponuje taki dobór nowoczesnego i profesjonalnego sprzętu,
środków transportu i pojazdów, który pozwoli na efektywną realizację zadań –
4 pkt.
• dopuszczalna: dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni należyte
wykonywanie usługi, przy udziale minimalnej ilości osób wynikającej z SIWZ,
pozwalający wykonywać czynności spełniające wymagania stawiane
wykonawcom, bez optymalizacji procesu logistycznego i finansowego – 0 pkt.
5) dobór sprzętu i urządzeń: 0-4 pkt; podział 4 punktów: członkowie komisji przetargowej
dokonają analizy i oceny przyznając punkty:
• najkorzystniejszy: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni
profesjonalne wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie nowoczesnych
technologicznie maszyn i sprzętu, pozwalającego wykonywać czynności nie
przeszkadzając pacjentom, ergonomiczne, ułatwiające pracę osobom
wykonującym swoje obowiązki, zwiększające wydajność pracy, spełniające
wszystkie wymagania stawiane wykonawcom w zakresie sprzętu w SIWZ,
przyjazne środowisku i energooszczędne, zmniejszające ryzyko zdarzeń
o charakterze epidemiologicznym – 4 pkt.
• akceptowalny: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który zapewni należyte
wykonywanie usługi, poprzez zastosowanie maszyn i sprzętu, pozwalającego
wykonywać czynności spełniające wymagania stawiane wykonawcom
w zakresie sprzętu w SIWZ – 2 pkt.
• dopuszczalny: tzn. dobór takiego sprzętu i narzędzi, który w minimalnym
stopniu spełnia określone wymogi określone w SIWZ, pozwalający realizować
usługę w sposób nieefektywny, sprzęt wcześniej eksploatowany i częściowo
zużyty – 0 pkt.

Odwołujący uznał, że zamawiający dokonał oceny jego oferty niezgodnie z treścią
SIWZ, ponieważ:
1. zaniżył przyznanie punktacji odwołującemu w przypadku oceny kryterium ocena
jakości koncepcji utrzymania czystości pod kątem kompleksowych rozwiązań,
KIO 972/15 15
odpowiedniej ilości zatrudnionych osób, dostosowania ich do specyfiki i systemu
pracy w poszczególnych placówkach, oddziałach i komórkach organizacyjnych.
Zażądał przyznania maksymalnej liczby punktów, tj. 14 punktów od wszystkich
członków komisji przetargowej za zasady organizacji pracy z uwzględnieniem całodobowej
obsługi i obsady na poszczególnych odcinkach, gdyż – oświadczył odwołujący –
przedstawiona organizacja pracy uwzględnia system i specyfikę pracy Szpitala, zawiera
rozwiązania najefektywniejsze, przedstawia koncepcję zapewniającą wykonanie
wymaganych w SIWZ szerszych czynności we wszystkich oddziałach i pozostałych
komórkach organizacyjnych szpitala, zapewnia optymalną obsadę wysoko kwalifikowanego
personelu i odpowiednie godziny pracy personelu, gwarantuje wykonanie usługi przy
zachowaniu wymaganej jakości.
Wskazał, że zamawiający w odpowiedziach z dnia 27 marca 2015 r. (pytanie 7)
wyjaśnił, iż pod pojęciem "szersze czynności" rozumie wykonywanie przez wykonawcę
czynności w sposób ponadstandardowy, zmierzający do realizacji przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że zaproponował w ofercie czynności wykonywane
ponadstandradowo, m.in. zamgławianie, doczyszczanie trudnodostępnych miejsc, monitoring
poziomu higieny i jakości, co stanowi również – oświadczył także odwołujący –
najefektywniejsze rozwiązania mające na celu zagwarantowanie najwyższego stopnia
bezpieczeństwa sanitarnego. Oświadczył nadto, że ujęte przez niego w koncepcji utrzymania
czystości rozwiązania znalazły swoje odzwierciedlenie w obsadzie osobowej.
Dodatkowo wskazał, że brak jest uzasadnienia przyznania konkretnej punktacji przez
każdego członka komisji.
2. zaniżył przyznanie punktacji odwołującemu w przypadku oceny kryterium
szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości.
Odwołujący oświadczył, że przedstawione w ofercie odwołującego procedury
i instrukcje spełniają wszystkie kryteria, za które zamawiający przewidział przyznanie
maksymalnej liczby punktów, tj. 4, dlatego powinna być mu przyznana maksymalna
punktacja przez wszystkich członków komisji przetargowej.
Wskazał, że procedury odwołującego zostały ocenione maksymalnie m.in przez
Pielęgniarkę epidemiologiczną (Panią A. J.) oraz przez Naczelną Pielęgniarkę (Panią A. L.),
które – ocenił odwołujący – najlepiej wiedzą, co powinny zawierać procedury i instrukcje, czy
wyczerpują wszystkie wymagane w procedurach i instrukcjach zasady postępowania przy
wykonywaniu określonych czynności i czy gwarantują prawidłowość ich wykonywania i
bezpieczeństwo sanitarne.
Dodatkowo podał, że Pani A. J. oraz Pani A. L. tworzyły opis przedmiotu zamówienia,
co oznacza, że bardzo dobrze znają treść SIWZ i zawarte w niej wymogi.
KIO 972/15 16
Dodatkowo wskazał, że brak jest uzasadnienia przyznania konkretnej punktacji przez
każdego członka komisji.
3. zaniżył przyznanie punktacji odwołującemu w przypadku oceny kryterium zasady
kontroli i monitorowania jakości i sposób dokumentowania kontroli.
Odwołujący oświadczył, że przedstawione w ofercie odwołującego zasady kontroli
i monitorowania jakości i sposób dokumentowania kontroli spełniają wszystkie kryteria, za
które zamawiający przewidział przyznanie maksymalnej liczby punktów, tj. 4, dlatego
odwołującemu powinna być przyznana maksymalna punktacja przez wszystkich członków
komisji przetargowej.
Odwołujący podał, że dodatkowo zaproponował wprowadzenie 2 systemów
informatycznych (EGERIA oraz EnCompass) mających na celu monitorowanie jakości
wykonywanej usługi oraz kontrole jakości, schematy postępowania oraz potwierdzające
szczegółowo przeprowadzane kontrole i ich wyniki, które ułatwiają utrzymanie prawidłowego
stanu sanitarno-epidemiologicznego w Szpitalu.
Dodatkowo wskazał, że brak jest uzasadnienia przyznania konkretnej punktacji przez
każdego członka komisji.
4. zaniżył przyznanie punktacji odwołującemu w przypadku oceny kryterium ocena
jakości koncepcji transportu wewnętrznego osób i mienia pod kątem optymalnego
zabezpieczenia realizacji zadań ze szczególnym uwzględnieniem ilości zatrudnionych
osób i harmonogramu ich pracy.
Odwołujący zażądał przyznania maksymalnej liczby, tj. 9 punktów od wszystkich
członków komisji przetargowej za organizację transportu wewnętrznego, gdyż – oświadczył
odwołujący – przedstawiona przez niego organizacja, uwzględnia specyfikę pracy Szpitala,
przedstawia koncepcję zapewniającą wykonanie szerszych czynności niż wymagane
w SIWZ, zapewniając optymalną obsadę wysoko kwalifikowanego personelu i odpowiednie
godziny pracy personelu, gwarantując optymalizację kosztów jej wykonania. Oświadczył, że
dodatkowo zaproponował nowoczesny i profesjonalny sprzętu, środki transportu i pojazdy,
które pozwalają na zastosowanie najlepszych rozwiązań techniczno-organizacyjnych.
Dodatkowo wskazał, że brak jest uzasadnienia przyznania konkretnej punktacji przez
każdego członka komisji.
5. zaniżył przyznanie punktacji odwołującemu w przypadku oceny kryterium doboru
sprzętu i urządzeń
Odwołujący zażądał przyznania maksymalnej liczby, tj. 4 punktów za dobór sprzętu
i urządzeń przez wszystkich członków komisji przetargowej, gdyż dobrany przez
odwołującego sprzęt i urządzenia zapewnia profesjonalne wykonanie usługi, poprzez
zastosowanie nowoczesnych technologicznie maszyn i sprzętu pozwalającego wykonywać
czynności, nie przeszkadzając pacjentom, są ergonomiczne, ułatwiają pracę osobom
KIO 972/15 17
wykonującym swoje obowiązki, zwiększają wydajność pracy, spełniają wszystkie wymagania
stawiane wykonawcom w zakresie sprzętu w SIWZ, są przyjazne środowisku
i energooszczędne.
Odwołujący oświadczył, że w wykazie sprzętu i urządzeń dodatkowo wskazał
konkretne modele sprzętu mechanicznego oraz przedstawił zdjęcia do każdego sprzętu, co
umożliwiało zamawiającemu możliwość przekonania się, że zaproponowany przez
odwołującego sprzęt i urządzania są przyjazne środowisku i energooszczędne,
zmniejszające ryzyko zdarzeń o charakterze epidemiologicznym.
Oświadczył, że jego oferta zawiera sprzęt i urządzenia, które stanowią ponad
standardowe wyposażenie pracowników świadczących usługę.
Dodatkowo wskazał, że brak jest uzasadnienia przyznania konkretnej punktacji przez
każdego członka komisji.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 14 maja 2015 r.,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 21 maja 2015 r.) a także
stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty:
o zaniechania odrzucenia ofert: konsorcjum DGP i konsorcjum Impel pomimo, że treść
ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
o zaniechania odrzucenia ofert: konsorcjum DGP i konsorcjum Impel pomimo, że ich
oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem X SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty: „Oferta powinna
zostać sporządzona według wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ” (rozdział X pkt 1 SIWZ) oraz „Do oferty należy dołączyć (…) wypełniony formularz
asortymentowo-cenowy (…)” (rozdział X pkt 2 SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem XII Opis sposobu obliczenia ceny pkt 3 SIWZ każdy
wykonawca został zobowiązany do „wypełnienia formularza ofertowego/formularza
asortymentowo-cenowego i określenia w nim ceny netto, stawki VAT oraz ceny brutto".
KIO 972/15 18
Zamawiający, jako załączniki – odpowiednio nr 1 i 7 – opracował wzory formularzy:
Formularz oferty oraz Formularz cenowy.
W Formularzu Oferty pkt II Cena oferty otrzymał brzmienie:
„W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferuję/oferujemy spełnienie przedmiotu
zamówienia za kwotę: ………… Brutto ………….. (słownie: ………………).
Szczegółowy wykaz cen zawarty został w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 7
do SIWZ”.
W Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ zamawiający w trzech
kolumnach przewidział podanie przez każdego wykonawcę cen:
• w kolumnie „c„ należało podać miesięczną zryczałtowaną stawkę za m2 sprzątania
i dezynfekcji wewnątrz obiektów, miesięczną zryczałtowaną stawkę za usługę
utrzymania czystości terenów zewnętrznych, miesięczną zryczałtowaną stawkę za
usługę – czynności pomocnicze przy obsłudze pacjenta,
• w kolumnie „e=c*d” należało podać iloczyn miesięcznej zryczałtowanej stawki za
poszczególne usługi oraz mnożnika, stanowiącego wskazaną ilość metrów
powierzchni albo liczbę łóżek, zaś w przypadku usługi transportu wewnętrznego
należało podać wartość, którą nie poprzedzało żadne działanie,
• w kolumnie „g=e*f” należało podać iloczyn miesięcznej wartości brutto usługi oraz
wskazanej w kolumnie „f” liczby miesięcy realizacji usługi (36).

Poza sporem był fakt, że ani konsorcjum DGP, ani konsorcjum Impel nie podało
w ofercie ceny netto oraz stawki VAT, a wyłącznie cenę brutto.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Wypełnienie zarówno Formularza ofertowego, jak i formularza asortymentowo-
cenowego było, w świetle postanowień rozdziału X pkt 1 i 2 SIWZ, powinnością każdego
wykonawcy (zamawiający użył sformułowań: „Oferta powinna” oraz „Do oferty należy”). Dla
porównania – w przypadku innego formularza – Wzór zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (załącznik nr 8 do SIWZ) zamawiający jedynie zalecił
wykorzystanie tego wzoru (rozdział VI pkt 7 SIWZ).
Dostrzec także należy, że wskazując w rozdziale XII pkt 3 SIWZ sposób wypełnienia
formularza asortymentowo-cenowego zamawiający musiał jednak mieć na myśli Formularz
cenowy. Wniosek taki płynie z faktu, iż jedynym opracowanym przez zamawiającego
załącznikiem, w którym wykonawcy w sposób szczegółowy mieli wskazać ceny był właśnie
Formularz cenowy, do formularza o takiej nazwie, tj. do Formularza cenowego odsyła także
punkt II Formularza oferty, a odrębnego załącznika – formularz asortymentowo-cenowy
KIO 972/15 19
SIWZ przedmiotowego postępowania nie zawiera. W dalszej części uzasadnienia skład
orzekający Izby posługiwał się będzie pojęciem Formularz cenowy.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zamawiający w żadnym
postanowieniu SIWZ nie zażądał wprost podania stawki podatku VAT oraz ceny netto.
Obowiązek taki, ale jedynie pośrednio wynikać miał z rozdziału XII pkt 3 SIWZ
dotyczącego obowiązku wypełnienia przez wykonawcę przygotowanych przez
zamawiającego wzorów: Formularza ofertowego oraz Formularza cenowego.
Wskazać należy, że rozdział XII pkt 3 SIWZ wprowadza przede wszystkim czytelny
obowiązek wypełnienia przez każdego wykonawcę wskazanych formularzy, a przy tym
jednocześnie określenia w nich w szczególności ceny netto i stawki VAT.
W ocenie składu orzekającego Izby niejasność treści SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu wynika z braku spójności pomiędzy treścią rozdziału XII pkt 3 SIWZ a treścią
opracowanych przez zamawiającego wzorów: Formularza oferty i Formularza cenowego,
w których wykonawcy mieli określić ceny netto i stawkę VAT.
Żądanie z pkt 3 rozdziału XII SIWZ opiera się na założeniu, że Formularz ofertowy
oraz Formularz cenowy przewidują podanie stawki VAT oraz ceny netto.
Skoro obowiązkiem wykonawcy jest „jedynie” wypełnienie formularzy – co oznacza
brak ingerencji z jego strony w treść formularzy w sposób inny niż wypełnienie miejsc do
tego przewidzianych o adekwatnej treści – a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest
określenie w formularzach stawki VAT oraz ceny netto, to przyjąć należy, że budowa
formularzy zapewnia określenie stawki VAT i ceny netto (przewiduje właściwie opisane
miejsca do wypełnienia przez wykonawcę, służące podaniu stawki VAT i ceny netto).
O ile zatem żądanie z pkt 3 rozdziału XII SIWZ opiera się na założeniu
zamawiającego, że Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy przewidują określenie stawki
VAT oraz ceny netto, o tyle konfrontacja tego założenia z treścią wskazanych formularzy
prowadzi do wniosku o błędności tegoż założenia. Stąd niejasność treści SIWZ.
Skład orzekający Izby stanął przy tym na stanowisku, że SIWZ, na którą składają się
zarówno część zasadnicza SIWZ, jak w załączniki do niej powinna być spójna, zaś załączniki
do SIWZ będące przygotowanymi przez zamawiającego do wypełnienia przez wykonawców
wzorami formularzami mają ułatwić wykonawcom złożenie poprawnej i zgodnej
z postanowieniami SIWZ treści oferty. Wykonawcy, sporządzając swoje oferty na podstawie
przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy mają pełne prawo oczekiwać –
działając w zaufaniu do zamawiającego jako autora SIWZ – że ich wypełnienie gwarantuje
zgodność treści ich oferty z treścią SIWZ, w żadnym zaś razie nie powinni zakładać, że
podmiot zamawiający, ustawowo zobligowany do opracowania SIWZ sporządzi ten
dokument w szczególności w części zawierającej załączniki z błędami.
KIO 972/15 20
W tym stanie rzeczy, wobec ww. braku spójności treści SIWZ (rozdział XII pkt 3 oraz
wzory formularzy stanowiące załącznik nr 1 i 7 do SIWZ) oraz wobec nałożenia na
wykonawców obowiązku sporządzenia oferty według błędnych – z perspektywy
postanowienia rozdziału XII pkt 3 SIWZ – formularzy (rozdział X pkt 1 i 2 SIWZ) skład
orzekający Izby uznał, że postanowienia SIWZ w sposób nie budzący wątpliwości nie
nakładały na wykonawców obowiązku określenia w ofercie stawki VAT oraz ceny netto (obok
ceny brutto) – postanowienia SIWZ nie były w tym zakresie wystarczające jasne, jak
utrzymywał odwołujący.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, że wątpliwości co do treści SIWZ, nie mogą obarczać wykonawców,
którzy na podstawie takiej specyfikacji składają swoje oferty.
W konsekwencji uznać należy, że nie podając w swoich ofertach stawki VAT oraz
ceny netto wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum DGP
oraz konsorcjum Impel nie złożyli ofert, których treść jest niezgodna z treścią SIWZ oraz nie
złożyli ofert, które zawierałyby błędy w obliczeniu ceny.
Zbędna była zatem jakakolwiek poprawa treści ofert tych wykonawców na
jakiejkolwiek podstawie.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie
nakładają na zamawiającego obowiązku żądania od wykonawców, niezależnie od podania
ceny brutto, także stawki podatku VAT, czy ceny netto. To zamawiający – odpowiedzialny za
przygotowanie i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
uprawniony i obowiązany do opracowania treści SIWZ – opisuje w tejże SIWZ swoje
wymagania co do sposobu obliczenia ceny przez wykonawców i winien to uczynić w sposób
jasny, spójny i precyzyjny.

Zarzuty:
o zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum DGP w sytuacji, gdy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganej przez
zamawiającego wiedzy i doświadczenia, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
o wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ, po modyfikacji tego postanowienia SIWZ
KIO 972/15 21
(pismo z dnia 27 lutego 2015 r.) zamawiający podał, że warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia zostanie spełniony: „jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi polegające na sprzątaniu
jednostek prowadzących działalność medyczną związaną z 24 godziną opieką nad
pacjentem, w obiekcie o powierzchni minimum 50 000 m2, każda z usług o wartości równej
co najmniej 10 000 000 z ł brutto”.

W rozdziale VI pkt 7 SIWZ zamawiający wskazał: "Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
(w oryginale) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia (zalecany wzór zobowiązania do udostępnienia zawarty jest
w załączniku nr 8 do SIWZ). Ze złożonych dowodów winien wynikać zakresu dostępnych
Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na pytanie (nr 34)
o treści: "Czy Zamawiający potwierdza, iż poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu
wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp rozumie
czynny udział tych podmiotów w realizacji części zamówienia?", odpowiedział: "Decydując
się na skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych
Wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu realne posiadanie potencjału podmiotu
trzeciego."

Konsorcjum DGP złożyło, wg opracowanego i zalecanego przez zamawiającego
wzoru (załącznik nr 8 do SIWZ), zobowiązanie firmy MW-DIAS a.s. Stodolni 316/2,
702 00 Ostrava-Moravska Ostrava, w treści którego wskazany podmiot zobowiązał się do
oddania do dyspozycji konsorcjum DGP swoją wiedzę i doświadczenie, oświadczając:
– co do sposobu wykorzystania zasobów przez konsorcjum – że „W ramach korzystania
przez Wykonawcę z oddanych mu do dyspozycji zasobów zobowiązujemy się do: 1) usług
KIO 972/15 22
doradczych w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania 2) efektywnego wyboru
środków czyszczących”,
– co do charakteru stosunku, jaki będzie łączył firmę MW-DIAS a.s. z konsorcjum DGP – że
nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a usługi doradztwa i szkolenia będzie
świadczyć na podstawie umowy zlecenia,
– co do zakresu i okresu udziału przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia – że
„Zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia będą udostępnione w całym okresie trwania
zamówienia (umowy)”.

Wskazując, że z treści zobowiązania firmy MW-DIAS a.s. wynika, iż podmiot
użyczający przekaże wykonawcy wiedzę jedynie z zakresu usług doradczych
w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania oraz w zakresie efektywnego wyboru
środków czyszczących, odwołujący uznał, że poprzez to zobowiązanie konsorcjum DGP nie
wykazało, że będzie dysponować wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu niezbędnymi
do realizacji przedmiotu zamówienia.
Nadto twierdził, że w treści zobowiązania nie jest wskazane, w jaki sposób potencjał
wiedzy i doświadczenia zostanie faktycznie wykonawcom udostępniony, do jakich czynności
zobowiązany jest podmiot udostępniający względem konsorcjum DGP i jak konkretnie
czynności te mają być przeprowadzane (w szczególności brak konkretnych ustaleń stron co
do sposobu przekazywania informacji technologicznych, przekazywania i wdrażania
procedur wykonywania usługi, sposobu postępowania w sytuacjach stanu nagłego
zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego w szpitalu, sposobu przeprowadzania szkoleń
i doradztwa, sprawdzania poprawności wykonywania poszczególnych czynności
i realizacji procedur itp.).

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący utrzymywał, że treść zobowiązania firmy MW-DIAS a.s., na którego
wiedzę i doświadczenie powołało się konsorcjum DGP nie pozwala uznać, iż konsorcjum
DGP będzie dysponować wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia, ponieważ z jednej strony wynika z niego, że w ramach oddanych do dyspozycji
zasobów konsorcjum DGP będzie mogło korzystać z usług doradczych o zbyt wąskim
zakresie (tj. jedynie w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania oraz efektywnego
wyboru środków czyszczących), z drugiej strony w zobowiązaniu nie wskazano, w jaki
sposób zasób zostanie faktycznie udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest
podmiot udostępniający względem konsorcjum DGP i jak konkretnie czynności te mają być
przeprowadzane.
Skład orzekający Izby wskazuje, że adekwatnie do opisanego sposobu dokonywania
KIO 972/15 23
oceny spełniania warunku (rozdział V pkt 1 ppkt 2 SIWZ), w którym zamawiający za
niezbędne uznał wyłącznie wiedzę i doświadczenie zdobyte w wykonaniu/wykonywaniu
usług sprzątania jednostek prowadzących działalność medyczną (bez ujęcia w ramach
żądanego minimum w szczególności usług dezynfekcji) podmiot trzeci zobowiązał się do
świadczenia usług doradczych właśnie w zakresie sprzątania.
Bezpodstawnie, w świetle postanowienia rozdziału V pkt 1 ppkt 2 SIWZ, odwołujący
oczekiwał, że udostępniany zasób wiedzy i doświadczenia winien dotyczyć także usług
dezynfekcji/doboru środków dezynfekcji.
Podkreślenia wymaga, że badanie zdolności podmiotowej wykonawcy opiera się na
treści warunku udziału w postępowaniu, nie zaś na opisie przedmiotu zamówienia,
wynikającym czy to z samej nazwy nadanej zamówieniu (tu: świadczenie kompleksowej
usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni, utrzymania w odpowiednim stanie terenów
zewnętrznych, transportu wewnątrzszpitalnego i gospodarczego oraz wykonywanie usług
pomocniczych przy obsłudze pacjenta), czy też ze szczegółowego katalogu czynności
składających się na zamawianą usługę.
Stosownie bowiem do przepisów ustawy Pzp zamawiający ustala warunki udziału
w postępowaniu przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
z uwzględnieniem zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które to zasady (równego
traktowania i uczciwej konkurencji) wymagają, aby na późniejszym etapie postępowania
zamawiający, o ile nie doszło do zmiany treści SIWZ (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), dokonywał
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie wyłącznie takich treści,
które zostały wyraźnie wskazane w dokonanym opisie. Po upływie terminu składania ofert
zmiana brzmienia SIWZ jest niedozwolona, tak też niedopuszczalne jest dokonywanie takiej
interpretacji warunków udziału w postępowaniu, które prowadzą do kreowania nowych
wymagań, nie zapisanych w treści SIWZ, w tym również doprecyzowania brzmienia SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby takiej niedopuszczalnej (bo odwołującej się do
przedmiotu tego zamówienia) wykładni warunku zamawiającego w zakresie wiedzy
i doświadczenia próbował dokonać odwołujący, by przez taki pryzmat oceniać spełnianie
przez konsorcjum DGP tego warunku.
Uznając jednak, z przyczyn wskazanych wyżej, iż wykładania warunku udziału
w postępowaniu inna, niż wynikająca z literalnego brzmienia SIWZ jest nieuprawniona, skład
orzekający Izby uznał, że konsorcjum DGP udostępniono niezbędne – wymagane przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu – wiedzę i doświadczenie.
Dostrzeżenia także wymaga, że odwołujący przed terminem składania ofert, kiedy
modyfikacja warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia była jeszcze możliwa, nie
kwestionował tegoż warunku ani w aspekcie jego adekwatności, ani proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia, nie może zatem obecnie podnosić, że konsorcjum DGP, dysponując
KIO 972/15 24
wiedzą i doświadczeniem MW-DIAS a.s. , poprzez doradztwo, w ograniczonym do sprzątania
zakresie, tj. zakresie adekwatnym do oczekiwanych do wykazania przez zamawiającego
wiedzy i doświadczenia, nie wykazało niezbędnego w przedmiotowym postępowaniu zasobu
wiedzy i doświadczenia.

W zakresie braku w treści zobowiązania wskazania sposobu udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia podnieść należy, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający, opracowując treść SIWZ nie skorzystał [§ 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231] z możliwości żądania szczegółowych informacji dotyczących
udostępnianych zasobów, nie wymagał także, aby podmiot udostępniający swój potencjał
wiedzy i doświadczenia uczestniczył w wykonaniu zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, jako że przedmiotem
zamówienia są usługi sprzątania szpitala (choć o charakterze specjalistyczny), tj. usługi
powszechnie dostępne, to doradztwo w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania
oraz efektywnego doboru środków czyszczących podmiotu udostępniającego swe zasoby na
rzecz konsorcjum, które usługę sprzątania szpitala będzie realizowało, a którego 25-letniego
doświadczenia (jednego z członków konsorcjum) na rynku usług sprzątania odwołujący nie
kwestionował, uznać należy za wystarczające.
Udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia, poprzez doradztwo, to właśnie
wskazanie sposobu, w jaki zasób ten zostanie faktycznie udostępniony.
Oczekiwanie odwołującego, aby z treści zobowiązania wynikało, jak konkretnie
doradztwo ma być świadczone (do jakich czynności w ramach doradztwa zobowiązany jest
podmiot udostępniający), skład orzekający Izby uznał za nadmierne i nie mające oparcia
w treści SIWZ.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum DGP wykazało
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z opisanymi w SIWZ wymaganiami.

Zarzut wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum DGP
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, a także brak jest podstaw do
wykluczenia wybranego konsorcjum DGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a tym
samym odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, skład orzekający Izby
KIO 972/15 25
uznał, że zamawiający, nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ponieważ nie wybrał oferty, która podlega odrzuceniu – oferta wybranego
konsorcjum DGP odrzuceniu nie podlega.

Zarzuty:
o zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum DGP, pomimo, iż utajnione dokumenty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 1-3
ustawy Pzp
o zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Impel pomimo, iż utajnione dokumenty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 1-3
ustawy Pzp
nie potwierdziły się.

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4”.
Pozostawienie w poufności niektórych informacji w ofertach niewątpliwie stanowi
ograniczenie podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, tj. jego jawności
(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), jednak – o ile jest to wynikiem uprawnionego zastrzeżenia
wykonawcy – to zachowanie tych informacji w poufności jest obowiązkiem zamawiającego.
Z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika bowiem zakaz ujawnienia przez
zamawiającego – prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i odpowiedzialnego za jego zgodność z ustawą Pzp – informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy, który zastrzeżenia dokonał. Zakaz ten przestaje obowiązywać
zamawiającego tylko wówczas, gdy wykonawca nie wykazał – w terminie składania ofert – iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Oznacza to, że ujawnienie przez zamawiającego innym wykonawcom zastrzeżonych
przez danego wykonawcę informacji musi być poprzedzone oceną przez zamawiającego
przyczyn tego zastrzeżenia. Wskazuje to, co oczywiste – tajemnica dotyczy przecież danego
wykonawcy – na konieczność dokonania każdorazowo zidywidualizowanej oceny, czy dane
informacje mogą zostać zakwalifikowane jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
danego wykonawcy.
Wykonawca, który domaga się ujawnienia zastrzeżonych przez danego wykonawcę
informacji i tym samym zwolnienia zamawiającego z obowiązku zachowania zastrzeżonych
KIO 972/15 26
informacji w poufności winien wykazać, że dokonana przez zamawiającego ocena złożonego
przez takiego wykonawcę uzasadnienia poczynionego zastrzeżenia jest nieprawidłowa,
ponieważ zastrzeżenie nie jest uprawnione.
Tymczasem odwołujący nie tylko, że nie odniósł się w żaden sposób do uzasadnienia
zastrzeżenia części oferty złożonego przez konsorcjum DGP oraz przez konsorcjum Impel,
ale nawet nie występował do zamawiającego o zapoznanie się z treścią tych uzasadnień.
Odwołujący nie zarzucił zamawiającemu nieprawidłowej oceny uzasadnień, ale
domagał się ujawnienia informacji zastrzeżonych twierdząc, w oderwaniu od tych
uzasadnień, a więc w oderwaniu od przyczyn pozostawienia informacji w poufności, że
wykonawcy ci nie wykazali, w szczególności na czym polega wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji, stąd twierdził, że informacje zastrzeżone nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa żadnego z wykonawców.
Co ciekawe, sam odwołujący zastrzegł w swojej ofercie część informacji jako
stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i były to informacje zawarte w Koncepcji
wykonania usługi, tj. tego zakresu, którego zastrzeżenie kwestionował w ofertach
współkonkurentów. Skłania do wniosku, że odwołujący dostrzega zindywidualizowany
charakter zastrzeganych informacji, a nadto uznaje ograniczenie dostępu innych
wykonawców do swojej oferty – pomimo jawności postępowania – za konieczne.
Ze względu na fakt, że odwołujący w ogóle nie kwestionował prawidłowości
dokonanej przez zamawiającego oceny zasadności zastrzeżeń obu konsorcjów (przez
pryzmat złożonych przez współkonkurentów uzasadnień, które zdecydowały o pozostawieniu
informacji w poufności) skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby nie dopuścił złożonego na rozprawie dowodu z dokumentu –
wyjaśnień konsorcjum DGP z dnia 19 maja 2015 r. na okoliczność wykazania przesłanki
z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącej podjęcia w stosunku do
zastrzeżonych informacji niezbędnych działań w zakresie zachowania ich w poufności,
ponieważ ocena przez zamawiającego (a w ślad za nią ocena Izby) dokonanych przez
konsorcjum DGP zastrzeżeń nie może opierać się na dokumentach złożonych później niż
termin składania ofert (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).

Zarzut dokonania oceny oferty odwołującego w sposób niezgodny z zasadami
określonymi w SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowej i pozbawionej
obiektywizmu oceny jego oferty według kryterium "Koncepcja wykonania usługi", czym
zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Na podstawie pkt 13 Najkorzystniejsza oferta Protokołu postępowania w trybie
KIO 972/15 27
przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN) skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
w kryterium pozacenowym Koncepcja wykonania usługi otrzymał 19,00 pkt, zaś w kryterium
cena 55,05 pkt. – łącznie 74,05 pkt.
Pozostali dwaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i których oferty zostały poddane ocenie otrzymali
97,43 pkt. (63,10 + 34,33) oraz 90,33 pkt. (65,00 + 25,33).
Biorąc pod uwagę, że liczba punktów przyznanych ofertom w kryterium cena, liczona
na podstawie wskazanego przez zamawiającego wzoru, nie mogłaby ulec zmianie,
uzyskanie większej liczby punktów (maksymalnie 35 pkt) możliwe by było wyłącznie
w kryterium koncepcja wykonania usługi. Skoro odwołujący otrzymał w kryterium koncepcja
wykonania usługi 19 pkt, a w ramach kryterium koncepcja wykonania usługi można uzyskać
maksymalnie 35 pkt, to potwierdzenie się zarzutu prowadzić by mogło co najwyżej do
przyznania odwołującego, w ramach ponownej oceny przez zamawiającego ofert, dodatkowo
maksymalnie 16 pkt. Oferta odwołującego uzyskałaby wówczas łącznie 90,05 pkt
(55,05 + 35,00), co oznacza, że ranking oferty odwołującego pozostałby bez zmian,
ponieważ oferty konkurentów, których prawidłowości oceny odwołujący nie kwestionował
(przystąpił nawet do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konsorcjum
Impel sklasyfikowanego na miejscu drugim, które zgłosiło zarzut zaniżenia punktacji swojej
oferty) uzyskały oceny wyższe, tj. 97,43 i 90,33 pkt. Prowadzi to do wniosku, że
potwierdzenie się tego zarzutu nie dawałoby odwołującemu szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zarzutami, które szansę taką odwołującemu dawały były
przede wszystkim zarzutu dotyczące zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert
dwóch konkurentów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie udowodnił, iżby zamawiający dokonał
oceny jego oferty sprzecznie z zasadami określonymi w SIWZ.

W odniesieniu do poszczególnych podkryteriów kryterium koncepcja wykonania
usługi odwołujący gołosłownie twierdził, iż zamawiający zaniżył przyznanie odwołującemu
maksymalnej liczby punktów.
I tak w przypadku podkryterium ocena jakości koncepcji utrzymania czystości pod
kątem kompleksowych rozwiązań, odpowiedniej ilości zatrudnionych osób, dostosowania ich
do specyfiki i systemu pracy w poszczególnych placówkach, oddziałach i komórkach
organizacyjnych odwołujący oświadczył jedynie, iż przedstawiona przez niego organizacja
pracy uwzględnia system i specyfikę pracy Szpitala, zawiera rozwiązania najefektywniejsze,
przedstawia koncepcję zapewniającą wykonanie wymaganych w SIWZ szerszych czynności
we wszystkich oddziałach i pozostałych komórkach organizacyjnych szpitala, zapewnia
optymalną obsadę wysoko kwalifikowanego personelu i odpowiednie godziny pracy
KIO 972/15 28
personelu, gwarantuje wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości. Oświadczył
także, że ujęte przez niego w koncepcji utrzymania czystości rozwiązania znalazły swoje
odzwierciedlenie w obsadzie osobowej.
Nadto oświadczył, iż zaproponował w ofercie czynności wykonywane
ponadstandradowo, m.in. zamgławianie, doczyszczanie trudnodostępnych miejsc, monitoring
poziomu higieny i jakości, co stanowi również – oświadczył także odwołujący –
najefektywniejsze rozwiązania mające na celu zagwarantowanie najwyższego stopnia
bezpieczeństwa sanitarnego.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niewystarczające dla uznania
zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu w tym podkryterium są powyższe twierdzenia,
ponieważ odwołujący nie tylko że nie wskazał,
• które treści oferty odwołującego pozwoliłyby stwierdzić, że przedstawiona przez niego
organizacja pracy uwzględnia system i specyfikę pracy Szpitala,
• które rozwiązania to rozwiązania najefektywniejsze,
• które treści oferty odwołującego pozwoliłyby stwierdzić, że przedstawiona przez niego
koncepcja zapewnia wykonanie wymaganych w SIWZ szerszych czynności we
wszystkich oddziałach i pozostałych komórkach organizacyjnych szpitala,
• które treści oferty odwołującego pozwoliłyby stwierdzić, że zapewnił optymalną
obsadę wysoko kwalifikowanego personelu i odpowiednie godziny pracy personelu,
zagwarantował wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości, że ujęte
przez niego rozwiązania znalazły swoje odzwierciedlenie w obsadzie osobowej, że
zaproponował czynności wykonywane ponadstandradowo (m.in. zamgławianie,
doczyszczanie trudnodostępnych miejsc, monitoring poziomu higieny i jakości),
ale nie uzasadnił także w ogóle dlaczego rozwiązania, które ujął należy ocenić jako
najefektywniejsze, zaproponowaną obsadę jako optymalną, a wskazane czynności
(zamgławianie, doczyszczanie trudnodostępnych miejsc, monitoring poziomu higieny
i jakości) jako ponadstandardowe.

W przypadku podkryterium szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości
odwołujący oświadczył jedynie, iż przedstawione przez niego w ofercie procedury
i instrukcje spełniają wszystkie kryteria, za które zamawiający przewidział przyznanie
maksymalnej liczby punktów.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niewystarczające dla uznania
zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu w tym podkryterium jest złożenie
ww. oświadczenia, ponieważ odwołujący w istocie nie zaprezentował żadnej argumentacji,
KIO 972/15 29
ale zaprezentował własną ocenę swojej oferty.
Odnosząc się zaś do ocen dokonanych przez pielęgniarkę epidemiologiczną, czy
Naczelną Pielęgniarkę (maksymalna liczba punktów) skład orzekający Izby wskazuje, że
w świetle zasad oceny opisanych w SIWZ pełniona przez oceniającego członka komisji
funkcja, czy zajmowane stanowisko (a w ślad za tym wiedza i doświadczenie zdobyte
podczas sprawowania funkcji, czy zajmowania stanowiska) nie mają wpływu „na ważkość”
ocen dokonanych przez takiego osoby. W postanowieniach rozdziału XIII SIWZ opisującego
sposób oceny ofert zamawiający wprost wskazał: „Każdy z członków komisji przetargowej,
na podstawie posiadanego doświadczenia, wiedzy oraz znajomości specyficznych wymagań
stawianych pracownikom personelu sprzątającego w obiektach Zamawiającego, dokona
indywidualnej oceny (…)”
Znaczenia – w świetle zasad SIWZ – nie można także przypisać temu, czy członek
komisji brał udział w opracowywaniu treści SIWZ.

W przypadku podkryterium zasady kontroli i monitorowania jakości i sposób
dokumentowania kontroli odwołujący oświadczył jedynie, iż przedstawione przez niego
w ofercie zasady kontroli i monitorowania jakości i sposób dokumentowania kontroli spełniają
wszystkie kryteria, za które zamawiający przewidział przyznanie maksymalnej liczby
punktów. Dodatkowo podał, że zaproponował wprowadzenie 2 systemów informatycznych
mających na celu monitorowanie jakości wykonywanej usługi oraz kontrole jakości, schematy
postępowania oraz potwierdzające szczegółowo przeprowadzane kontrole i ich wyniki, które
ułatwiają utrzymanie prawidłowego stanu sanitarno-epidemiologicznego w Szpitalu.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niewystarczające dla uznania
zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu w tym podkryterium jest złożenie
ww. oświadczenia poszerzonego o informację o zaproponowaniu dwóch systemów
informatycznych, ponieważ odwołujący w istocie nie zaprezentował żadnej argumentacji, ale
zaprezentował własną ocenę swojej oferty. Nie uzasadnił w szczególności odwołujący,
dlaczego zaproponowane przez niego dwa systemy informatyczne należałoby ocenić jako
rozwiązanie, które daje najlepszą możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi.

W przypadku podkryterium ocena jakości koncepcji transportu wewnętrznego osób
i mienia pod kątem optymalnego zabezpieczenia realizacji zadań ze szczególnym
uwzględnieniem ilości zatrudnionych osób i harmonogramu ich pracy odwołujący oświadczył
jedynie, iż przedstawiona przez niego organizacja uwzględnia specyfikę pracy Szpitala,
przedstawia koncepcję zapewniającą wykonanie szerszych czynności niż wymagane
w SIWZ, zapewniającą optymalną obsadę wysoko kwalifikowanego personelu i odpowiednie
KIO 972/15 30
godziny pracy personelu, gwarantując optymalizację kosztów jej wykonania, zaproponował
nowoczesny i profesjonalny sprzętu, środki transportu i pojazdy, które pozwalają na
zastosowanie najlepszych rozwiązań techniczno-organizacyjnych.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niewystarczające dla uznania
zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu w tym podkryterium jest złożenie
ww. oświadczenia, poszerzonego o informacje co do zaproponowanego sprzętu, środków
transportu i pojazdów, ponieważ odwołujący w istocie nie zaprezentował żadnej
argumentacji, ale zaprezentował własną ocenę swojej oferty.

W przypadku podkryterium dobór sprzętu i urządzeń odwołujący oświadczył, że
dobrany przez niego sprzęt i urządzenia zapewniają profesjonalne wykonanie usługi,
(poprzez zastosowanie nowoczesnych technologicznie maszyn i sprzętu pozwalającego
wykonywać czynności, nie przeszkadzając pacjentom, są ergonomiczne, ułatwiają pracę
osobom wykonującym swoje obowiązki), zwiększają wydajność pracy, spełniają wszystkie
wymagania stawiane wykonawcom w zakresie sprzętu w SIWZ, są przyjazne środowisku
i energooszczędne (wskazał konkretne modele sprzętu mechanicznego oraz przedstawił
zdjęcia do każdego sprzętu, co umożliwiało – wedle odwołującego – ocenę, że
zaproponowany przez odwołującego sprzęt i urządzania są przyjazne środowisku
i energooszczędne, zmniejszające ryzyko zdarzeń o charakterze epidemiologicznym), oferta
zawiera sprzęt i urządzenia, które stanowią ponadstandardowe wyposażenie pracowników
świadczących usługę.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że niewystarczające dla uznania
zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu w tym podkryterium jest złożenie
ww. oświadczenia, poszerzonego o informacje co do zaproponowanego sprzętu, środków
transportu i pojazdów, ponieważ odwołujący w istocie nie zaprezentował żadnej
argumentacji, ale zaprezentował własną ocenę swojej oferty.

Dostrzeżenia także wymaga, że choć odwołujący wskazywał na brak uzasadnienia
przez poszczególnych członków komisji liczby przyznanych punktów w poszczególnych
podkryteriach, to nie zgłosił w tym zakresie zarzutu.

Uwzględniając, że ciężar wykazania, że zamawiający – podczas oceny ofert – zaniżył
punktację oferty odwołującego spoczywał na odwołującym (zgodnie z przepisem art. 190
ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne),
KIO 972/15 31
a obowiązkowi temu odwołujący nie sprostał skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie
potwierdził się.

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji,
oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………..