Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1101/15


WYROK
z dnia 9 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2015 r. przez Odwołującego SITA Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 5 (02-981 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Leszno, ul. Wojska Polskiego
21 (05-084 Leszno)
przy udziale
wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B., ul.
Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Zawodzie 5 (02-981 Warszawa) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SITA Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.


Sygn. akt: KIO 1101/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………













































Sygn. akt: KIO 1101/15 3
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Leszno w trybie
przetargu nieograniczonego na odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Leszno (znak sprawy ZP
3/2015), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2015 r.,
2015/S 039-066955, wobec czynności oceny ofert złożonych przez W. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k.,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty BYŚ, zaniechania odrzucenia ofert BYŚ i MPK,
zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień BYŚ i MPK, wykonawca Sita Polska Sp. z
o.o. z/s w Warszawie, wniósł w dniu 25 maja 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (sygn. akt KIO 1101/15).
Informację o czynności Zamawiającego Odwołujący powziął w dniu 14 maja 2015 r. z
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert, przesłanych pocztą
elektroniczną w tym samym dniu.
W dniu 26.05.2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcą informację o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca W. B.
(dalej określany jako BYŚ).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie jego
zastosowania wskutek błędnej oceny oferty BYŚ i MPK oraz zaniechania odrzucenia
tych ofert jako ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
2. Art. 87 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę ofert BYŚ i MPK
wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy i
zaniechanie odrzucenia tych ofert, jako zawierających rażąco niską cenę;
3. Art. 11 ust. 4 uznk zw z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie,
że informacje zastrzeżone przez BYŚ i MPK w wyjaśnieniach odpowiednio z dnia 4 i
5 maja 2015 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia naczelnej zasady, tj. zasady jawności postępowania;
4. Art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień MPK, które zostały oznaczone przez tego wykonawcę, jako zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał, że dane tam zawarte stanowią tego rodzaju tajemnicę;
Sygn. akt: KIO 1101/15 4
5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z
zasadami uczciwej konkurencji;
6. Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia podmiotowi wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności oceny
ofert BYŚ i MPK, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenie oferty BYŚ i
MPK, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawierają rażąco niską
cenę, odtajnienie i udostępnienie wyjaśnień BYŚ z dnia 4 maja 2015 r. w zakresie umowy z
RIPOK, kopii faktury VAT, oświadczenia o zachowaniu poufności, dowodu rejestracyjnego,
odtajnienie i udostępnienie wyjaśnień MPK z 5 maja 2015 r., powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Ad. 1
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji
przez wykonawców BYŚ i MPK, Odwołujący wskazał, iż ceny jednostkowe (liczone za tonę)
zaoferowane przez BYŚ i MPK są cenami nieadekwatnymi do rzeczywistych kosztów
odbioru i zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji. Nie pozwalają one nie
tylko na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku, ale przede wszystkim są cenami poniżej kosztów
świadczenia tych usług. Jedynym celem zaoferowania tak niskich cen w poz. 3 i 4 (200 zł
netto – 216 zł brutto za tonę w przypadku BYŚ i 185 netto – 199,80 zł brutto w przypadku
MPK) była taka manipulacja kryteriami oceny ofert, aby w swej istocie wygrała oferta
droższa, choć formalnie wg przyjętego kryterium oceny ofert korzystniejsza. W świetle
przywołanego orzecznictwa KIO, takie działanie uznaje się za sprzeczne z dobrymi
obyczajami i naruszające prawa innych wykonawców, którzy składają rzetelnie i uczciwie
wycenioną ofertę (uchwała KIO/KD 30/14; wyrok KIO z 19.02.2014 r., sygn. akt KIO 216/14;
wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. akt KIO 1934/12; wyrok KIO z 5.09.2013 r., sygn. akt KIO
2067/13; wyrok KIO z 14.06.2013 r., sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13;
wyrok KIO z 13.09.2013 r., sygn. akt KIO 2054/13, KIO 2057/13, KIO 2063/13; wyrok KIO z
24.09.2014 r., sygn. akt KIO 1844/14).
W celu wykazania nierealności tych cen Odwołujący wskazał na podstawowe
kategorie kosztowe związane ze świadczeniem usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
biodegradowalnych, z których najistotniejszym jest koszt zagospodarowania odpadów
kształtujący się na takim samym poziomie dla każdego wykonawcy, gdyż zgodnie z siwz i
obowiązującymi przepisami prawa odpady muszą być zagospodarowane w regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych („RIPOK”), uprawnionej do przyjmowania tej
Sygn. akt: KIO 1101/15 5
kategorii odpadów. W Województwie Mazowieckim są jedynie dwie takie instalacje, jedna
prowadzona przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. i
druga prowadzona przez Ziemie Polską Sp. z o.o. Ceny w obu instalacjach są zbliżone i
wynoszą 152,00 zł netto (brutto 164,16) – MPO oraz 154,00 zł netto (166,32 zł. brutto) –
Ziemia Polska i nie podlegają indywidualnym negocjacjom. Wynika to z nałożonego na
RIPOK, jako monopolisty, obowiązku stosowania równych i niedyskryminujących warunków
zawierania umów z podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości (art. 9 ust. 1 pkt 3 ustawy uokik).
Odnośnie kosztu transportu Odwołujący przedstawił wyliczenie, przy założeniu
maksymalnej ilości odpadów na jeden transport – 3,69 Mg, wynikającej z rzeczywistych
możliwości odbioru odpadów i doświadczenia SITA w odbiorze odpadów z terenu Gminy
Leszno (z uwagi na duże odległości pomiędzy zabudowaniami i ograniczeniem do 8 godzin
pracy). Z obliczeń Odwołującego wynika, iż koszt jednego kursu wynosi 51,89 zł. netto dla 1
Mg odpadów zielonych, a koszt pracy w przeliczeniu na 1 Mg odpadów wynoszą co najmniej
58,87 zł., gdyż potrzebna jest praca co najmniej 2 ludzi po 8 godzin dziennie, aby dojechać z
bazy wykonawcy do Leszna, zapełnić śmieciarkę, załadować odpady, zawieźć do RIPOK i
wrócić do bazy.
Pozapłacowe koszty pracownicze, tj. związane z urlopami, zwolnieniami lekarskimi,
wyposażenia w ubrania robocze, koszty utrzymania stanowiska pracy kształtują się na
poziomie co najmniej 20% wynagrodzenia pracownika, w przeliczeniu na 1 Mg odpadów
wynoszą 3,60 zł.
Koszty utrzymania śmieciarki to co najmniej 36.000,00 zł. rocznie.
Koszty amortyzacji (względnie leasingu, czynszu najmu lub dzierżawy) są zależne od
danego wykonawcy, jednak w przeliczeniu na jedną śmieciarkę wynoszą ok. 24.000,00 zł.
rocznie.
Koszty ogólne i pośrednie wynoszą w zależności od wykonawcy ok. 10% całości
ceny. Koszt ten nie został uwzględniony przez wykonawcę.
Z wyliczenia wynika zatem, że już samo zsumowanie dwóch pierwszych pozycji
kosztowych (156,00 zł. + 51,89 zł + 58,87 zł = 266,76 zł. netto) istotnie przewyższa obie
kwestionowane ceny (BYŚ – 200,00 zł netto i MPK – 185 zł. netto).
Powyższe wskazywać ma, iż ceny obu wykonawców są cenami poniżej kosztów
świadczenia usługi, a wykonawcy ci najpewniej „ukryli” niedobór na tych pozycjach w cenach
ryczałtowych, przerzucają część kosztów dotyczących usług rozliczanych od tony.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zamierza znacznie ograniczyć odbiór odpadów
zielonych poprzez wprowadzenie dla mieszkańców pojemników do kompostowania oraz
wprowadzenie opłaty za wystawienie worków z odpadami zielonymi, co powinno znacznie
zmniejszyć ilość wystawianych worków. Stąd Odwołujący uznał za zasadne przyjęcie do
Sygn. akt: KIO 1101/15 6
kalkulacji poziomu 50 % ilości odebranych w 2014 r. odpadów zielonych, tj. 194 Mg/rok (94
Mg – odebranych od mieszkańców i 100 Mg – odebranych z PSZOK). Przy takim założeniu
wartość oferty BYŚ łącznie wyniesie w skali roku 1.183.600,00 zł. netto (38.800,00 zł. – cena
jednostkowa wyliczona przez przemnożenie 194 × 200 zł oraz 1.144.800,00 zł. netto – ceny
ryczałtowej wyliczonej przez przemnożenie 95.400,00 zł × 12 m-cy). Stosując ten sam
mechanizm, wartość oferty MPK wyniesie 1.157.960,00 zł netto. Czyni to obie oferty
droższymi od oferty Sita, chociaż są one korzystniejsze wg kryterium oceny ofert. Wysoce
prawdopodobnym jest to, że w zależności od ilości odebranych odpadów zielonych
Zamawiający zapłaci kilkanaście lub kilkadziesiąt tysięcy więcej niż wynikałoby to z oferty
Odwołującego.

Ad. 2
Uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert BYŚ i MPK jako zawierających
rażąco niskie ceny, stanowi wyliczenie z poprzedniego zarzutu, wskazujące na kalkulację nie
uwzględniającą kosztów świadczenia usługi. Mając na uwadze okoliczność, że usługa
odbioru i zagospodarowania odpadów biodegradowalnych rozliczana będzie odrębnie, ma to
wskazywać na cechę samoistności. Z przywołanego orzecznictwa wynikać ma
dopuszczalność badania ceny pod kątem rażąco niskiej ceny pod kątem cen jednostkowych,
a nie wyłącznie ceny za cały przedmiot zamówienia (wyrok KIO z 24.09.2014, sygn. akt KIO
1844/14; wyrok KIO z 13.09.2013 r., sygn. akt KIO 2054/13, KIO 2057/13, KIO 2063/13).

Ad 3 i 4
Zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia wyjaśnień MPK i BYŚ Odwołujący opierał
na ciężarze wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywającym
na danym wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, wykonawca MPK nie wykazał w wyjaśnieniach z dnia 5
maja 2015 r. zasadności objęcia tego pisma tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie
miał prowadzić dalej w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego, a ewentualne
wyjaśnienia nie mają znaczenia.
Odnośnie wyjaśnień BYŚ Odwołujący zakwestionował zasadność objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień z dnia 4 maja 2015 r., szczególnie w zakresie umowy z
RIPOK, faktur VAT oraz oświadczenia o zachowaniu w poufności i dowodu rejestracyjnego.
W odniesieniu do umowy z RIPOK Odwołujący wskazał na jawną informację, co do
podmiotów prowadzących instalacje RIPOK na terenie Województwa Mazowieckiego,
którymi są MPO i Ziemia Polska. Podmioty te zobowiązane są zawrzeć umowę na
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi
podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a zatem nie
Sygn. akt: KIO 1101/15 7
można „podkupić” tego kontrahenta, czy też w jakikolwiek sposób go „zniechęcić” do
realizacji umowy z BYŚ. RIPOK zobowiązany jest do stosowania równych i
niedyskryminujących warunków zawierania umów, a stosowane przez RIPOK ceny są jawne.
Powyższe podważać ma zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które są
z mocy prawa powszechnie dostępne i jawne.
W odniesieniu do faktur VAT z podobnych przyczyn jak powyżej Odwołujący kwestionuje ich
utajnienie, przypuszcza bowiem, że dotyczą one kosztów zagospodarowania odpadów.
Ponadto Zamawiający mógł rozważyć częściowe odtajnienie faktur, tj. danych wystawcy oraz
opisu usługi. Pozwoliłoby to wykonawcy na ocenę związku faktur z wyjaśnieniami.
Oświadczenie o zachowaniu w poufności nie zawiera w ocenie Odwołującego żadnych
informacji, które można by zakwalifikować jako informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto Odwołujący wskazał na okoliczność ujawniania tego rodzaju oświadczeń w innych
postępowaniach przez wykonawcę BYŚ. Zdaniem Odwołującego utajnienie oświadczenia
miało na celu jedynie utrudnienie wykonawcom weryfikację zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Tożsama argumentacja dotyczy utajnienia dowodu
rejestracyjnego.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie
.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, będących wynikiem
kwestionowanych czynności. Przechodząc do tej oceny należało uwzględnić, iż Odwołujący
cofnął zarzuty skierowane wobec oferty MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k., którego to
wykonawcę Zamawiający wykluczył z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 i 3 ustawy, a
jego ofertę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy (pisma z dnia 14.05.2015 r.).
Pozostały do rozpoznania zakres zarzutów i żądań z nich wynikających wskazywał na
potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku
oceny oferty wybranej w postępowaniu – wykonawcy BYŚ. W konsekwencji powtórzonych
Sygn. akt: KIO 1101/15 8
czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do
powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym odrzucenia
oferty BYŚ, co otwierało drogę Odwołującemu do uzyskania zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podtrzymanych zarzutów skierowanych wobec
czynności oceny oferty BYŚ.

W informacji z dnia 14.05.2015 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
wskazał na przyznane w kryteriach oceny ofert punkty, w tym ofercie BYŚ – 93,37 pkt;
ofercie Sita Polska Sp. z o.o. – 90,14 pkt;; ofercie Miejskiego Zakładu Oczyszczania Sp. z
o.o. – 84,18 pkt; ofercie Eko Hetman – 75,86 pkt.
W zakresie kryterium „cena”, Zamawiający odrębnie przyznawała punkty za
zsumowane z formularza ofertowego wartości cen ryczałtowych za odbiór i
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów selektywnie zbieranych
od mieszkańców oraz PSZOK (poz. 1 i 2) – waga 80% oraz wartości cen jednostkowych za
odbiór i zagospodarowanie tony odpadów ulegających biodegradacji odbieranych
bezpośrednio od mieszkańców oraz PSZOK (poz. 3 i 4) – waga 15%.
W ofercie BYŚ cena jednostkowa w poz. 3 i 4 jest taka sama i wynosi 216,00 zł brutto za
tonę, w kolejnych ofertach podlegających ocenie wartości w tych pozycjach wynoszą
odpowiednio: w ofercie MZO – 388,80 (poz. 3) i 356,40 (poz. 4), w ofercie SITA – 727,92
(poz. 3) i 327,24 (poz. 4) oraz w ofercie EKO – 378,00 (poz. 3) i 356,40 (poz. 4).
Wysokość cen zaoferowanych w poz. 3 i 4 oferty BYŚ stanowi podstawę zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Ponadto Odwołujący kwestionuje zasadność utrzymania przez Zamawiającego w poufności
informacji zastrzeżonych przez BYŚ jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zaoferowana cena brutto uwzględniać ma min. koszty świadczenia usługi, w tym koszty
zagospodarowania odpadów w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych
(„RIPOK”), uprawnionej do odbioru odpadów biodegradowalnych (tzw. odpadów zielonych).
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, pkt 11 (str. 7) wymaga przekazania odpadów
zielonych do RIPOK. Zgodnie z uchwałą nr 205/14 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z
dnia 6 października 2014 r. opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Województwa
Mazowieckiego z dnia 13.10.2014 r., poz. 9500 instalacjami regionalnymi do przetwarzania
odpadów zielonych i bioodpadów – kompostownie są te zarządzane przez MPO m.st.
Warszawa oraz Ziemia Polska Sp. z o.o. Instalację zastępczą do czasu uruchomienia Ripok
Sygn. akt: KIO 1101/15 9
prowadzi m.in. BYŚ W. B. . Na podstawie złożonych oświadczeń od RIPOK MPO i Ziemia
Polska Sp. z o.o. Izba ustaliła, iż obecnie odpady zielone z terenu Województwa
Mazowieckiego odbierane są wyłącznie przez Ziemię Polską Sp. z o.o., gdyż RIPOK MPO
na chwilę obecną posiada w pełni wykorzystane moce przerobowe instalacji (oświadczenie
MPK z 29.05.2015 r.). W instalacji Ziemia Polska Sp. z o.o. cena za przyjecie i
zagospodarowanie tego rodzaju odpadów wynosi 106 zł. netto i dotyczy wszystkich
podmiotów dostarczających odpady zielone do RIPOK Guzów (oświadczenie z 19.03.2015
r.). Ponadto, od dnia 17.04.2015 r. do odwołania RIPOK w Guzowie przyjmuje odpady
zielone wyłącznie bez worków foliowych i innych zanieczyszczeń (oświadczenie z
16.04.2015 r.). Z oświadczenia Ziemi Polskiej Sp. z o.o. z 03.06.2015 r. wynika, iż w ramach
współpracy z BYŚ od dnia 19.08.2013 r. przyjmowane są regularnie odpady ulegające
biodegradacji. Są one dostarczane wyłącznie luzem (bez worków), co znacznie obniża
koszty ich dalszego zagospodarowania.
Zamawiający w toku badania oferty BYŚ zwrócił się do wykonawcy pismem z dnia
30.04.2015 r. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. BYŚ przedstawił wyjaśnienia zawierające kalkulację za odbiór i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów ulegających biodegradacji oraz dowody, zastrzegając w
całości informacje przekazane Zamawiającemu jako tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z
dnia 04.05.2015 r.).

W świetle dokonanych ustaleń Izba oddaliła odwołanie w całości uznając, iż
Odwołujący nie wykazał, aby wykonawca BYŚ dokonał manipulacją cenami w poz. 3 i 4
oferty , a oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Ad. 1 – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
BYŚ.
Podstawę zarzutu stanowi twierdzenie Odwołującego o dokonaniu przez BYŚ
manipulacją cenami w poz. 3 i 4 formularza oferty, tj. za tonę odbioru i zagospodarowania
odpadów zielonych, w taki sposób, aby wygrała oferta droższa (BYŚ), choć formalnie wg
przyjętego kryterium oceny ofert korzystniejsza. Odwołujący przedstawił własną symulację
rzeczywistej wartości oferty BYŚ za wykonanie całości usługi, dokonaną przy założeniu
połowy ilości odpadów zielonych odbieranych w 2014 r. – 194 Mg/rok. Przy tym założeniu
Zamawiający miałby zapłacić w okresie 12 m-cy na rzecz BYŚ – 1.183.600,00 zł. netto, a na
rzecz SITA – 1.157.960,00 zł. netto. Odwołujący wskazywał również na nietypowy układ
ceny w poz. 3 i 4, tj. taki sam jej poziom, chociaż zakres usługi wskazywać powinien na
różnicę w cenie z uwagi na konieczność poniesienia wyższych kosztów za odbiór odpadów
Sygn. akt: KIO 1101/15 10
zielonych w workach od właścicieli nieruchomości, niż za odbiór odpadów zielonych od
PSZOK bez worków. Poza ofertą BYŚ, w pozostałych ofertach ta różnica jest widoczna.

Izba oddaliła zarzut, jako bezzasadny.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyliczeń wartości oferty BYŚ oraz oferty
Odwołującego, należy zauważyć, iż nie uwzględniały one rzeczywistej treści oferty BYŚ, w
której kalkulacja ceny dokonana została dla ilości ton przewidzianych przez Zamawiającego
na podstawie ilości odebranych w 2014 roku odpadów zielonych, tj. 388 ton (zgodnie z pkt
3.4, str. 5 siwz). Logicznym i przekonującym było stanowisko BYŚ, w którym wykazywał że
od ilości odpadów odbieranych jednorazowo uzależniony jest koszt ich transportu, co ma
następnie przełożenie na cenę oferty za odbiór odpadów. Przy większej ilości odpadów
koszty będą się rozkładały, co pozwoli na obniżenie ceny za odbiór 1 Mg odpadów. Tym
samym zaniżenie i to o połowę ilości odpadów zielonych w wyliczeniach Odwołującego
powodowało, iż nie mogły mieć one waloru dowodowego na okoliczność dokonania
manipulacji cenami w ofercie BYŚ. Tłumaczenia Odwołującego co do zasadności przyjęcia w
kalkulacji ceny oferty mniejszej ilości odpadów, z uwagi na przyszłe działania jakie zamierza
podjąć Zamawiający w celu skłonienia mieszkańców do ograniczania ilości odpadów
zielonych nie miały znaczenia, gdyż dla treści oferty i jej oceny decydującym była treść siwz,
w której Zamawiający zamieścił informację o przewidywanej ilości odpadów zielonych. To że
Odwołujący przyjmował takie założenie w swojej ofercie, nie oznaczało, iż BYŚ dokonał
manipulacji cenami w poz. 3 i 4, w taki sposób aby uzyskać zamówienie. Tym samym
występująca różnica w cenach w pozycjach 1 i 2 oraz 3 i 4 w ofercie Byś w ocenie Izby nie
stanowiła sama w sobie dostatecznej okoliczności uzasadniającej tezę postawioną przez
Odwołującego o celowym manipulowaniu cenami skierowanym na uzyskanie lepszej
punktacji. Również identyczny poziom ceny w poz. 3 i 4 znajdował uzasadnienie w obecnym
systemie przekazywania odpadów do RIPOK, tj. bez worków, również od właścicieli
nieruchomości. Podsumowując Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
miałoby dojść do manipulacji cenami w ofercie BYŚ, chociażby przez wykazanie że cena z
pozycji 1 i 2 formularza ofertowego jest nadmiernie zawyżona, co mogłoby wskazywać na
przerzucenie części kosztów, jakie powinny być uwzględnione przy wycenie poz. 3 i 4 oferty.

Ad. 2 – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez
błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez BYŚ i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Podstawa faktyczna zarzutu dotyczy wysokości cen oferty BYŚ w poz. 3 i 4 oferty,
które mają nie uwzględniać rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Odwołujący wskazał
na podstawowe kategorie kosztowe związane ze świadczeniem usługi odbioru i
Sygn. akt: KIO 1101/15 11
zagospodarowania odpadów bidegradowalnych, w tym przede wszystkim zagospodarowania
odpadów w RIPOK i transportu, których łączna wysokość ma przewyższać cenę oferty.
Odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uwzględniła bezsporną okoliczność, iż dla kalkulacji ceny w poz. 3 i 4
decydujące znaczenie miał koszt przekazania odpadów do RIPOK Ziemia Polska Sp. z o.o.,
jako jedynej instalacji obecnie odbierającej odpady zielone z Województwa Mazowieckiego.
Aktualna, identyczna dla każdego podmiotu cena to 106,00 zł. netto za 1 mg odpadów
zielonych bez worków. Izba nie uwzględniła wyliczeń Odwołującego dotyczących kosztów
transportu, które prezentowane były dla założonej ilości odpadów na jeden transport – 3,69
Mg. BYŚ stanowczo zaprzeczył, aby wielkość ta uwzględniała rzeczywiste możliwości
transportowe, przy uwzględnieniu optymalizacji trasy i pełnym wykorzystaniu czasu pracy
śmieciarki. Ponadto Odwołujący wskazał na rzeczywiste możliwości samego Odwołującego
wynikające z realizacji przedmiotowej usługi na rzecz obecnego Zamawiającego, z których
wynik, że przy jednym kursie wykonawca odbierał 5,14 tony odpadów. Tym wyliczeniom nie
zaprzeczył Odwołujący na rozprawie.
W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut nie potwierdził się. Przeprowadzone
postępowanie dowodowe pozwalała na uznanie, iż ceny z poz. 3 i 4 oferty są cenami
rynkowymi. Z przedstawionego przez Przystępującego zestawienia cen wynika, iż różnica
pomiędzy ceną oferty Byś, a ceną oferty Sita nie przekracza 10% i wynosi ok. 70 tyś zł., przy
wartościach obu ofert brutto ustalonym na poziomie ok. 1.320 tyś zł. Argumentacja
Odwołującego odnosiła się w zasadzie do wykazania poziomu kosztów związanych z
odbiorem i zagospodarowaniem odpadów „zielonych”, na których wysokość zasadnicze
znaczenie ma koszt zagospodarowania odpadów, identyczny dla wszystkich wykonawców,
którzy zobowiązani są przekazać odpady do instalacji RIPOK. Z przedłożonego na rozprawie
oświadczenia RIPOK Ziemia Polska wynika, iż koszt ten kształtuje się obecnie na poziomie
106 zł. netto za tonę (1 Mg) – bez worków foliowych. Oferta BYŚ opiewała na kwotę brutto
216 zł. za odpady bidegradowalne odbierane od mieszkańców oraz od PSZOK i
przekazywane bez worków. Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zarzutu prezentował
wyliczenie kosztu zagospodarowania odpadów zielonych w RIPOK Ziemia Polska Sp. z o.o.
za odpady workowane (154,00 zł. netto), których koszt jest wyższy, niż za odpady bez
worków foliowych (106,00 zł. netto). Izba uznała te wyliczenia za nieadekwatne do wyceny
BYŚ, który kalkulował koszt zagospodarowania odpadów bidegradolwanych bez worków
foliowych, co odpowiadało warunkom, na jakich w świetle nowych zasad dokonywany jest
odbiór tego rodzaju odpadów przez RIPOK (co potwierdzało oświadczenie RIPOK Ziemia
Polska Sp. z o.o.) i uzasadniało wskazanie tego samego poziomu ceny w poz. 3 i 4
formularza ofertowego. Odnośnie kosztów transportu wyliczenie Odwołującego opierało się
Sygn. akt: KIO 1101/15 12
na założeniu ilości odpadów przewożonych jednym transportem, która to ilość w ocenie Izby
była dowolna i nieadekwatna do realnych założeń BYŚ. W toku rozprawy wykazano
bowiem, iż rzeczywista ilość odpadów może być większa, dotyczy to również Odwołującego,
który odbierał odpady od Zamawiającego w ilości 5,14 tony jednym transportem. Powyższe
czyniło kalkulacje Odwołującego gołosłowną. Ponadto słusznie Przystępujący wskazywał, iż
wyliczenia Odwołującego nie uwzględniają możliwości pełnego wykorzystania czasu pracy
pojazdów oraz pracowników.

Ad. 3 – zarzut naruszenia art. 11 ust. 4 uznk w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez BYŚ w
wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zarzut dotyczy zaniechania udostępnienia Odwołującemu załączonych przez BYŚ do
wyjaśnień z dnia 04.05.2015 r. dokumentów, tj. umowy z RIPOK, kopii faktur VAT,
oświadczenia o zachowaniu w poufności, dowodu rejestracyjnego. Wprawdzie Odwołujący w
opisie zarzutu wskazywał na całość wyjaśnień, jednak w uzasadnieniu odnosił się wyłącznie
do załączonych do nich dokumentów, co zdaniem Izby stanowiło faktyczny zakres podstawy
zarzutu.

Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż to wyjaśnienia jakich udzielił BYŚ
mogły mieć zasadnicze znaczenie dla oceny zasadności utrzymania klauzuli poufności
również na załączonych dokumentach. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do
znaczenia informacji związanych w wyjaśnieniem elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, co czyniło zarzut dotyczący samych wyjaśnień gołosłownym. Skoro
utrzymanie w poufności wyjaśnień nie budziło konkretnych zastrzeżeń ze strony
Odwołującego, to również załączniki nie zmieniały charakteru informacji objętych treścią
wyjaśnień, istotnych z punktu widzenia oceny oferty BYŚ. Ponieważ na rozprawie BYŚ
ujawnił informację dotyczącą RIPOK z jakim współpracuje, informacja ta straciła walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo uwzględnienie odwołania w tym zakresie nie wpływało
na zmianę wyniku postępowania i nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania, tym
bardziej, iż nie potwierdziły się zarzuty dalej idące, a dotyczące rzekomo wadliwej oceny
wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty BYŚ. Odnośnie pozostałych załączników, Izba
analogicznie uznała, iż przyjmując nawet, że nie zawierały one informacji zasługujących na
ochronę, to brak ich ujawnienia nie mógł prowadzić do uchylenia wyniku oceny oferty BYŚ w
postępowaniu.

Sygn. akt: KIO 1101/15 13
W świetle powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy, stanowiący konsekwencję oddalonych powyżej zarzutów.
Reasumując Izba uznała, iż nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty BYŚ, a tym
samym odwołanie podlegało w całości oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa, które nie zostały
wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.



Przewodniczący: ……………………….