KIO 1204/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CSK 304/11 KIO 1038/15 KIO 1039/15 KIO 1702/13 KIO 1708/13 KIO 2177/14 KIO 2210/14 KIO 2225/14 KIO 24/14 KIO 2739/13 KIO 2739/13 KIO 43/15 KIO 56/15 III Ca 1019/06 IX Ga 137/06 V Gaz 90/07 XII Ga 314/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1204/15
WYROK
z dnia 17 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Milicz, ul.
Trzebnicka 2, 56-300 Milicz,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław na rzecz zamawiającego Gminę Milicz,
ul. Trzebnicka 2, 56-300 Milicz, kwotę 4 344 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 1204/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Milicz, ul. Trzebnicka 2, 56-300 Milicz, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne na terenie gminy Milicz
wraz z zagospodarowaniem selektywnej zbiórki, łącznie z odpadami segregowanymi
pochodzącymi z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów w Stawcu”.
W dniu 27 maja 2015 roku zostało ponownie opublikowane zmienione (w skutek odwołań
wniesionych do KIO i postanowienia KIO z dnia 22.05.2015 r.) ogłoszenie oraz w dniu 28
maja 2015 roku zmieniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Dnia 5 czerwca 2015 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na zapisy ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, formułując następujące zarzuty:
1) w „Istotnych postanowieniach umowy" w pkt 18 ppkt 5) Zamawiający zastrzegł sobie
„prawo bieżących zmian w zakresie zmiany liczby obsługiwanych nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych , uzależnionych od potrzeb zamawiającego", a co
faktycznie stanowi zwiększenia lub zmniejszenia ilości odpadów odbieranych
miesięcznie, podczas gdy tak istotnej zmiany umowy nie ma w postanowieniach
SIWZ, co w konsekwencji jest ukrytym sposobem do częściowego odstępowania od
umowy, w sposób niezgodny z art. 145 ustawy Pzp, jak również dowodem na nie
uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich zarzutów z postępowań
odwoławczych nr KIO 1038/15 i KIO 1039/15, która to czynność legła u podstaw
wydania Postanowienia KIO z dnia 22.05.2015 roku o umorzeniu tych postępowań
odwoławczych,
2) zamawiający zapisał warunek udziału w postępowaniu, wskazany w pkt 8.1.3. tiret 2
po zwrocie „Uwaga" wskazujący, że odpady z terenu gminy Milicz mają trafiać do
instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych - MBP w Krynicznie i Rudnej Wielkiej i Jaroszowie - jednakże
Zamawiający nie precyzuje czy do jednej z nich, czy do każdej, czy proporcjonalnie,
co w konsekwencji powoduje, że warunek ten uniemożliwia Odwołującemu obliczenie
wartości należnego mu wynagrodzenia i utrudnia dostęp do udziału w postępowaniu,
oraz stanowi informację, którą jako warunek udziału w postępowaniu, z punktu
widzenia formalnego, nie można ocenić na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Pzp i akty wykonawcze oraz ze
względu na miejsce jej zapisu poza OPZ, można uznać za nie stanowiącą elementu
OPZ,
3) zamawiający zapisał warunek udziału w postępowaniu, wskazany w pkt 8.1.3. zwrot
„Uwaga" po pierwszym akapicie wskazujący, że Zamawiający wymaga aby usługa
obejmowała również zapewnienie przez Wykonawcę dojazdu do punktów trudno
dostępnych (szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu)
poprzez zorganizowanie środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z
punktów adresowych o problematycznej lokalizacji - wynikających ze złych
parametrów technicznych dróg, co w konsekwencji, przy czym w żadnym miejscu
SIWZ Zamawiający nie sprecyzował zakresu opisu przedmiotu zamówienia w tym
zakresie, czym uniemożliwia Odwołującemu obliczenia wartości należnego mu
wynagrodzenia i utrudnia dostęp do udziału w postępowaniu oraz stanowią informację,
którą jako warunek udziału w postępowaniu, z punktu widzenia formalnego, nie można
ocenić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o
przepisy Pzp i akty wykonawcze oraz ze względu na miejsce jej zapisu poza OPZ,
można uznać za nie stanowiącą elementu OPZ,
4) zamawiający wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia zapisy uniemożliwiające
wykonanie w sposób należyty zamówienia, czym utrudnia dostęp do udziału w
postępowaniu, złożenie porównywalnych ofert i prowadzi postępowanie w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Do zapisów tych należą wszystkie wymienione i
opisane w uzasadnieniu w szczególności w SIWZ: pkt. 3 Opis Przedmiotu Zamówienia
pkt .3.3); Rozdział I pkt. 5 e) oraz 6 e) oraz 7 e), w Rozdziale I w „Uwagach", pkt. 3.2.
SIWZ, w Rozdziale I w pkt 17, 18 SIWZ, Rozdział lii pkt 1) lit.c) oraz pkt 3; w pkt 7
(termin realizacji zamówienia), w pkt 8 (Warunki udziału w postępowaniu...), w
Załączniku nr 13 w pkt 2, w Ogłoszeniu: w pkt 11.1.2.4. Rozdział I, 1) f. , w pkt 20, w
Rozdz. II pkt 2), w Rodz. III pkt 7g.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie:
1. zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie pkt 18 ppkt
5) w „Istotnych postanowieniach umowy" w s.i.w.z.,
2. zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 8.1.3. tiret 2 po zwrocie
„Uwaga" wskazujący, że odpady z terenu gminy Milicz mają trafiać do instalacji
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - MBP
w Krynicznie lub Rudnej Wielkiej lub Jaroszowie i pozostawić decyzję w zakresie
wyboru instalacji Wykonawcy i odpowiednio dopasować pozostałe zapisy SIWZ w tym
zakresie,
3. wykreślenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 8.1.3. zwrot „Uwaga"
po pierwszym akapicie wskazujący, że Zamawiający wymaga aby usługa obejmowała
również zapewnienie przez Wykonawcę dojazdu do punktów trudno dostępnych
(szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu) poprzez
zorganizowanie środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów
adresowych o problematycznej lokalizacji - wynikających ze złych parametrów
technicznych dróg, lub ewentualnie zgodny z przepisami ustawy Pzp opis przedmiotu
zamówienia w tym zakresie pozwalający na rzetelną wycenę przez wykonawcę,
4. zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia w sposób
uwzględniający przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach ( Dz.U. 2013 poz. 1399 z późn. zm), ustawy prawo zamówień
publicznych oraz uchwały nr XXXVI/I/164/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31
stycznia 2013 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Gminy Milicz oraz Uchwały nr XXXVI/137/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31
stycznia 2013. poprzez wykreślenie lub odpowiednią zmianę zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w szczególności w miejscach wskazanych w
uzasadnieniu,
5. wykreślenia z opisu przedmiotu zamówienia zapisów uniemożliwiających jego
wykonanie lub należyte wykonanie lub wycenę (łub odpowiednia zmiana zapisów SIWZ
w tym zakresie), tj. w szczególności opisanych w uzasadnieniu - w SIWZ: pkt. 3 Opis
Przedmiotu Zamówienia pkt .3.3); Rozdział I pkt. 5 e) oraz 6 e) oraz 7 e), w Rozdziale I
w „Uwagach", pkt. 3.2. SIWZ, w Rozdziale I w pkt 17, 18 SIWZ, Rozdział III pkt 1) lit.c)
oraz pkt 3; w pkt 7 (termin realizacji zamówienia), w pkt 8 (Warunki udziału w
postępowaniu...), w Załączniku nr 13 w pkt 2, w Ogłoszeniu: w pkt 11.1.2.4. Rozdział
1,1) f., w pkt 20, w Rozdz. II pkt 2), w Rodz. III pkt 7g.
6. uwzględnienia odwołania w całości,
7. zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych
w tym kosztów zastępstwa procesowego w przypadku reprezentacji Odwołującego
przez profesjonalnego pełnomocnika.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych
przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
a każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
interes w jego uzyskaniu, szczególnie, że odwołujący prowadzi działalność w zakresie
gospodarowania odpadami i w ww. postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
zamierza złożyć ofertę.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 3.3.3. s.i.w.z. - zagospodarowania i odbioru
odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), położonego w Stawcu,
prowadzonego przez ZUK w Miliczu oraz zgodnie z ostatnim akapitem w rozdziale II s.i.w.z.,
umożliwił wykonawcy prowadzenie punktu przeładunkowego na terenie Stawca,
zlokalizowanego obok Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, na warunkach
ustalonych z operatorem PSZOK - ZUK w Miliczu. Jak również dodatkowo w tym celu
zamawiający deklaruje możliwość przekazania części działki nr 34/4 AM 1 obręb Stawiec na
potrzeby prowadzenia punktu przeładunkowego. Biorąc pod uwagę fakt, iż do tej pory punkt
ten prowadzony był przez wykonującego zagospodarowanie i odbiór odpadów, zamawiający
winien w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości oraz transparentny opisać
zasady współpracy z ZUK w Miliczu, prowadzącym (PSZOK) i zasady oraz wszelkie
wymagania jakie obecnie będą obowiązywać na ternie PSZOK, mające wpływ bezpośredni
i pośredni na wykonywanie powierzanej usługi w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobnie sprawy się mają w przypadku intratnej dla każdego
z wykonawców, propozycji prowadzenia punktu przeładunkowego. Odbywać się ma to
jednak w oparciu o zasady (również nigdzie nie opisane) ustalone z ZUK Milicz, jak również
nigdzie nie opisane reguły na jakich przekazana zostanie przez zamawiającego sama
nieruchomość. OPZ pozbawiony jest istotnych informacji, co pozbawia odwołującego
możliwości rzetelnego przygotowania oferty, a w szczególności prawidłowego skalkulowania
ceny ofertowej. Poza powyższym nie opisanie przez zamawiającego powyższych istotnych
zasad współpracy z PSZOK (w tym zasad panujących na terenie PSZOK), jak również reguł
przekazania i wykorzystywania nieruchomości stanowi niezdefiniowany obszar, dający
możliwość do różnego i nieuregulowanego, pozbawionego zasad transparentności i
przedziału czasowego (przed, w trakcie postępowania lub po jego udzieleniu) kształtowania
zasad współpracy pomiędzy: ZUK Milicz a potencjalnymi wykonawcami, biorącymi udział w
przedmiotowym postępowaniu oraz zamawiającym i potencjalnymi wykonawcami, biorącymi
udział w przedmiotowym postępowaniu, co wprost stanowi załamanie zasad uczciwej
konkurencji i świadczy o formułowaniu zasad w publicznym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób dalece odbiegający obowiązujących norm i zasad,
również etycznych, stwarzających warunki dla działań noszących znamiona przestępstwa.
Zgodnie z s.i.w.z. rozdział I pkt. 7 lit. e - odbierania odpadów ulegających biodegradacji z
terenów nieruchomości niezamieszkałych z minimalną częstotliwością 2 razy w tygodniu.
Tak postawiony wymóg SIWZ jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa
miejscowego określonymi Uchwałą nr XXXVI/I/164/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31
stycznia 2013 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy
Milicz oraz Uchwałą nr XXXVI/137/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31 stycznia 2013.
W uchwałach znajdują się sprzeczne informacje na temat odbioru odpadów
biodegradowalnych. Wobec powyższego określenie przez zamawiającego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia będzie prowadziło do negatywnych skutków prawnych
dla wykonawcy. Zamawiający zapisami s.i.w.z. praktycznie uniemożliwił wykonanie
zamówienia, ponieważ postawione warunki są wzajemnie się wykluczające lub opisane
w sposób nie dający się zastosować w normalnych warunkach lub nie dające się wycenić, ze
względu na: czas ich zorganizowania (po prostu brakować może dni tygodnia na tak zadane
warunki odbioru), fizyczną możliwość zorganizowania (np. odbiór wszystkich frakcji
segregowanych z terenu całej Gminy Milicz - szkło, papier, tworzywa i odpady zielone -
przewidziane do odbioru w jednym dniu) czy też w konsekwencji brak możliwości
sporządzenia harmonogramu lub brak możliwości sporządzenia raportu za miesiąc lipiec,
przy jednoczesnym narażaniu się na negatywne skutki prawne z tym związane, brak
możliwości oszacowania podstawowych parametrów kosztotwórczych składających się na
usługę ponieważ: wszystkie odpady mają trafić do przeładunku do ZUK Milicz, wymaga się
dostarczenia większej ilości worków do PSZOK-u bez podawania danych w tym zakresie,
wymaga się odbioru odpadów pochodzenia budowlanego w każdej ilości i dodatkowo
bezpośrednio „u źródła" i jednocześnie nie precyzuje się zasad wezwania, częstotliwości
i ilości - podstawowych parametrów tego zakresu usług, wymaga się aby usługa obejmowała
zapewnienie przez wykonawcę dojazdu do punktów trudno dostępnych (szczególnie zimą
i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu) poprzez zorganizowanie środków
transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów adresowych o problematycznej
lokalizacji - wynikających ze złych parametrów technicznych dróg. Zamawiający nie
sprecyzował jednak rodzaju tych pojazdów, zakresu (opisu przedmiotu zamówienia) usług,
a być może nawet robót budowlanych w tym zakresie, czym skutecznie i w bardzo
poważnym zakresie uniemożliwia wycenę usługi w tym zakresie, wymaga się w ramach
realizacji innych prac w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Zamawiający umożliwił
korzystanie, za dodatkową opłatą ponoszoną przez właściciela nieruchomości, z usługi
odbioru zagospodarowania odpadów powstałych powyżej limitu wskazanego w Regulaminie
UCIP w gminie Milicz, tj. 4,6 kg na osobę tygodniowo. Wykonawca jednak nie ma możliwości
stwierdzenia czy i przy którym odbiorze dochodzi do przekroczenia tego limitu. Tym samym
zamawiający naraża wykonawcę na istotne straty i nie daje możliwości skutecznego
pobrania wynagrodzenia za ten zakres świadczonych usług, wymaga się zapewnienia
środka transportu przez wykonawcę (przy uwzględnieniu dwóch osób kontrolujących ze
strony zamawiającego) oraz zamawiający zastrzega sobie prawo do codziennej kontroli, co
związane jest z przejazdem do 60 km w ciągu jednego dnia. Zamawiający jednak nie
precyzuje żadnych wymagań w tym zakresie. Brak możliwości zapewnienia osiągnięcia
podstawowych parametrów narzuconych w opisie przedmiotu zamówienia - w zakresie
osiągnięcia poziomu recyklingu odpadów budowlanych (zgodnie z s.i.w.z. rozdział II pkt 2 -
odpady budowlane będą zbierane wyłącznie w PSZOKu, który prowadzi ZUK, a zatem ilość i
jakość tych odpadów nie będzie zależna od wykonawcy, a przez to wykonawca nie będzie
miał żadnego wpływu na osiągnięcie poziomu recyklingu).
Tym samym zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający dostęp do udziału w postępowaniu dla każdego uczciwego i rzetelnego
wykonawcy, chcącego świadczyć usługi na jak najwyższym poziomie w szczególności
w zgodzie z przepisami prawa.
Zamawiający, w dniu 16 czerwca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości zgadza się z argumentacją podniesioną przez zamawiającego.
Zarzut nr 1. Izba podnosi, iż w świetle art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, powyższy zarzut
jest bezzasadny. Przepis stanowi wprost, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej (m.in.) „istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a zatem wszelkie
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej integralnych załączników
należy odczytywać łącznie, gdyż tylko łącznie określają one zarówno przedmiot samego
zamówienia, jak również warunki stawiane przez zamawiającego.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, dokonał tego na dzień opracowania s.i.w.z.
Nie jest on jednak w stanie przewidzieć stanu „na przyszłość”, a zatem chcąc pozwolić
potencjalnemu wykonawcy na uwzględnienie w cenie oferty ewentualnego ryzyka
biznesowego, wprowadził informację dla zapewnienia transparentności zamówienia oraz
uniknięcia ewentualnych sporów w trakcie wykonywania umowy oraz zarzutów zatajenia
okoliczności dotyczących udzielanego zamówienia. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić
i podać wykonawcom wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty
i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko, co do zakresu usługi w całym
okresie jej realizacji, to nie może przecież ono być w całości przerzucane na wykonawcę,
który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na
przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę (vide: KIO
24/14 z dnia 22 stycznia 2014 r.). Określone przez zamawiającego w s.i.w.z. wynagrodzenie
ryczałtowe, uregulowane w art. 632 Kodeksu Cywilnego, rozkłada ryzyko równomiernie
pomiędzy obydwie strony stosunku zobowiązaniowego. Nadto, uregulowania § 2
przywołanego przepisu, dają wykonawcy możliwość ewentualnego dochodzenia roszczenia
o podwyższenie ryczałtu na drodze sądowej. Izba zwraca uwagę na fakt, iż odwołujący
świadczy obecnie usługi stanowiące przedmiot zamówienia, na terenie zamawiającego.
Przepis art. 145 ustawy Pzp, jest przepisem szczególnym dotyczącym wyłącznie umów
w sprawach zamówień publicznych, który przyznaje zamawiającemu, w celu ochrony
interesu publicznego, prawo do odstąpienia od umowy w całości, gdy realizacja świadczeń
objętych umową stała się zbędna, nie zaś w przypadku, gdy zakres świadczenia wykonawcy
ulega zmniejszeniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy (wyrok z 6 czerwca 2012 roku, sygn. akt III
CSK 304/11), istotna zmiana okoliczności wskazana w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, jest
wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana
stosunków” wymieniona w art. 357 [1] k.c, tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na
zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo
rzadko, niezwykłych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym
powinni się liczyć kontrahenci. Istotna zmiana okoliczności może mieć swoje źródło
w zdarzeniach natury faktycznej (np. odstąpienie przez gminę od umowy budowy szkoły,
związane z koniecznością natychmiastowej naprawy szkód popowodziowych), jak i prawnej
(np. odstąpienie od umowy, której przedmiot świadczenia przestał być niezbędny z uwagi na
zdjęcie obowiązku realizacji określonego zadania).
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 24/14
zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko, co do zakresu
usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę. (…) Przewidziane w warunkach zamówienia zmiany umowy wynikające z
bieżących potrzeb zamawiającego nie mogą zostać z góry wyłączone, czy ograniczone - bez
względu na uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w odniesieniu
do zakresu i terminu, jak i rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i jednoznaczny w
warunkach zamówienia. Powyższe tezy korelują w pełni z ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia wykonawcy zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2013 roku, sygn. akt KIO 1702/13;
KIO 1708/13 stwierdziła, iż przewidziana we wzorze umowy możliwość ograniczenia zakresu
rzeczowego umowy, jeżeli zamawiający uzna, że wykonywanie wszystkich robót jest
niecelowe lub jeżeli postanowi wykonać te roboty w ramach innego zamówienia publicznego,
nie ma nic wspólnego z możliwością odstąpienia od umowy, przewidzianą art. 145 p.z.p.
Zarzut nr 2. W ocenie Izby brak precyzyjnego wskazania instalacji odbierającej odpady,
daje wykonawcom całkowitą swobodę skalkulowania ceny uwzględniającej dostarczanie
odpadów do instalacji położonych optymalnie z punktu widzenia wykonawcy świadczącego
usługi objęte niniejszym zamówieniem. Biorąc pod uwagę fakt, iż postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wiążą obie strony zamówienia, zarówno na etapie
postępowania, jak również w trakcie wykonywania umowy, zapis taki gwarantuje
wykonawcom elastyczność świadczenia. Opis przedmiotu zamówienia powinien przede
wszystkim pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu
należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca
1019/06, stwierdził, że z przepisu art. 29 ust. 1 wynika, iż: "Opis przedmiotu zamówienia
powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do
określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości,
a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Ponadto
użyte do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia powinny być zawsze rozważane
w kontekście konkretnego stanu faktycznego. Nie można pomijać okoliczności, iż określenia
te kierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego
rodzaju, którzy mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi
złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.”
Zakaz naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza jednak konieczności nabycia
przez zamawiającego usług nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył SO
w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., sygn. akt V Gaz 90/07:
"Uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby
i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku
z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu
przedmiotu zamówienia, podkreślił: "Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej
strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady
równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ,
Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Zarzut nr 3. Izba wskazuje, że zarzut podniesiony do określonego sformułowania s.i.w.z.
jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, opisującym w sposób możliwie dokładny
warunki, w jakich być może przyjdzie świadczyć usługi wykonawcy, dając tym samym kolejną
wskazówkę, pozwalającą na dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty, tym samym
wypełniając przesłankę z art. 29 ustawy Pzp, w zakresie opisu wyczerpującego
i uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zdaniem Izby zamawiający nie jest w stanie przewidzieć wszystkich
elementów mogących wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, a co dopiero określić je
precyzyjnie na potrzeby przygotowania postępowania przetargowego. Zamawiający,
realizując jako jednostka samorządowa, zadania własne Gminy, a więc cele publiczne,
z oczywistych względów nie może wyłączyć z postępowania wytwórców odpadów do których
dojazd jest utrudniony. Trzeba także mieć na względzie, iż informacje te zostały podane
przez zamawiającego w s.i.w.z., w części opisującej techniczne warunki udziału
w postępowaniu - dotyczące wymaganych pojazdów specjalistycznych. W ramach tych
informacji pojawiło się również zalecenie dokonania przez wykonawców wizji lokalnej, w celu
zapoznania się ze specyfiką terenu Gminy Milicz, a zatem również w celu umożliwienia
rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
Zarzut 4. Odnosząc się powyższych zarzutów sformułowanych w pkt 4 odwołania, Izba
podkreśla, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. opisano wyłącznie przedmiot
i faktyczne warunki realizacji zamówienia. Powyższe elementy s.i.w.z. wypełniają w całości
określone w art. 29 ustawy Pzp kryteria, jakie winien spełniać opis przedmiotu zamówienia
oraz cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając również wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia
przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
zamawiający oczekuje (vide: KIO 56/15 z 26 stycznia 2015r.). Przepis ten stanowi
konkretyzację na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp generalnej zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przestrzeganie uczciwej
konkurencji. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia pewnych wymogów, które
zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może wprawdzie mieć na celu
preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej
odpowiadającego potrzebom zamawiającego (vide: KIO 43/15 z 23 stycznia 2015 r., KIO
2739/13 z 13 stycznia 2015 r.). Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego
formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku
złożenie oferty. Zamawiający nie przygotowuje OPZ i warunków pod potrzeby i możliwości
wykonawców. Podkreślenia wymaga również, że na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie ma normatywnego obowiązku ujednolicania przez zamawiających opisów
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, obowiązkiem każdego wykonawcy jest całościowa
interpretacja postanowień konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zaś
egzegeza poszczególnych, wyrwanych z jej kontekstu treści (vide: KIO 2225/14
z 7 listopada 2014 r.). Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp nie eliminuje prawa zamawiającego jakim jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne (KIO 2210/14 z 6 listopada 2014 r.).
Zdaniem Izby, przyjęte przez zamawiającego warunki umowne, są identyczne dla
wszystkich wykonawców, a każdy wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po
otrzymaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma możliwość zapoznania się z
nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę (wyrok SO w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga
314/11). Sąd stwierdził ponadto, iż wykonawca ma przecież swobodę zawarcia umowy.
Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której
treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy.
Zamawiający ma zatem obowiązek ukształtować stosunek prawny wyłącznie w granicach
określonych treścią art. 353[1] oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie
mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami
współżycia społecznego (vide: KIO 2177/14 z dnia 6 listopada 2014 r.).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 17 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Milicz, ul.
Trzebnicka 2, 56-300 Milicz,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław na rzecz zamawiającego Gminę Milicz,
ul. Trzebnicka 2, 56-300 Milicz, kwotę 4 344 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 1204/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Milicz, ul. Trzebnicka 2, 56-300 Milicz, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne na terenie gminy Milicz
wraz z zagospodarowaniem selektywnej zbiórki, łącznie z odpadami segregowanymi
pochodzącymi z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów w Stawcu”.
W dniu 27 maja 2015 roku zostało ponownie opublikowane zmienione (w skutek odwołań
wniesionych do KIO i postanowienia KIO z dnia 22.05.2015 r.) ogłoszenie oraz w dniu 28
maja 2015 roku zmieniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Dnia 5 czerwca 2015 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na zapisy ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, formułując następujące zarzuty:
1) w „Istotnych postanowieniach umowy" w pkt 18 ppkt 5) Zamawiający zastrzegł sobie
„prawo bieżących zmian w zakresie zmiany liczby obsługiwanych nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych , uzależnionych od potrzeb zamawiającego", a co
faktycznie stanowi zwiększenia lub zmniejszenia ilości odpadów odbieranych
miesięcznie, podczas gdy tak istotnej zmiany umowy nie ma w postanowieniach
SIWZ, co w konsekwencji jest ukrytym sposobem do częściowego odstępowania od
umowy, w sposób niezgodny z art. 145 ustawy Pzp, jak również dowodem na nie
uwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich zarzutów z postępowań
odwoławczych nr KIO 1038/15 i KIO 1039/15, która to czynność legła u podstaw
wydania Postanowienia KIO z dnia 22.05.2015 roku o umorzeniu tych postępowań
odwoławczych,
2) zamawiający zapisał warunek udziału w postępowaniu, wskazany w pkt 8.1.3. tiret 2
po zwrocie „Uwaga" wskazujący, że odpady z terenu gminy Milicz mają trafiać do
instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych - MBP w Krynicznie i Rudnej Wielkiej i Jaroszowie - jednakże
Zamawiający nie precyzuje czy do jednej z nich, czy do każdej, czy proporcjonalnie,
co w konsekwencji powoduje, że warunek ten uniemożliwia Odwołującemu obliczenie
wartości należnego mu wynagrodzenia i utrudnia dostęp do udziału w postępowaniu,
oraz stanowi informację, którą jako warunek udziału w postępowaniu, z punktu
widzenia formalnego, nie można ocenić na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Pzp i akty wykonawcze oraz ze
względu na miejsce jej zapisu poza OPZ, można uznać za nie stanowiącą elementu
OPZ,
3) zamawiający zapisał warunek udziału w postępowaniu, wskazany w pkt 8.1.3. zwrot
„Uwaga" po pierwszym akapicie wskazujący, że Zamawiający wymaga aby usługa
obejmowała również zapewnienie przez Wykonawcę dojazdu do punktów trudno
dostępnych (szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu)
poprzez zorganizowanie środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z
punktów adresowych o problematycznej lokalizacji - wynikających ze złych
parametrów technicznych dróg, co w konsekwencji, przy czym w żadnym miejscu
SIWZ Zamawiający nie sprecyzował zakresu opisu przedmiotu zamówienia w tym
zakresie, czym uniemożliwia Odwołującemu obliczenia wartości należnego mu
wynagrodzenia i utrudnia dostęp do udziału w postępowaniu oraz stanowią informację,
którą jako warunek udziału w postępowaniu, z punktu widzenia formalnego, nie można
ocenić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o
przepisy Pzp i akty wykonawcze oraz ze względu na miejsce jej zapisu poza OPZ,
można uznać za nie stanowiącą elementu OPZ,
4) zamawiający wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia zapisy uniemożliwiające
wykonanie w sposób należyty zamówienia, czym utrudnia dostęp do udziału w
postępowaniu, złożenie porównywalnych ofert i prowadzi postępowanie w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Do zapisów tych należą wszystkie wymienione i
opisane w uzasadnieniu w szczególności w SIWZ: pkt. 3 Opis Przedmiotu Zamówienia
pkt .3.3); Rozdział I pkt. 5 e) oraz 6 e) oraz 7 e), w Rozdziale I w „Uwagach", pkt. 3.2.
SIWZ, w Rozdziale I w pkt 17, 18 SIWZ, Rozdział lii pkt 1) lit.c) oraz pkt 3; w pkt 7
(termin realizacji zamówienia), w pkt 8 (Warunki udziału w postępowaniu...), w
Załączniku nr 13 w pkt 2, w Ogłoszeniu: w pkt 11.1.2.4. Rozdział I, 1) f. , w pkt 20, w
Rozdz. II pkt 2), w Rodz. III pkt 7g.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie:
1. zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie pkt 18 ppkt
5) w „Istotnych postanowieniach umowy" w s.i.w.z.,
2. zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 8.1.3. tiret 2 po zwrocie
„Uwaga" wskazujący, że odpady z terenu gminy Milicz mają trafiać do instalacji
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - MBP
w Krynicznie lub Rudnej Wielkiej lub Jaroszowie i pozostawić decyzję w zakresie
wyboru instalacji Wykonawcy i odpowiednio dopasować pozostałe zapisy SIWZ w tym
zakresie,
3. wykreślenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 8.1.3. zwrot „Uwaga"
po pierwszym akapicie wskazujący, że Zamawiający wymaga aby usługa obejmowała
również zapewnienie przez Wykonawcę dojazdu do punktów trudno dostępnych
(szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu) poprzez
zorganizowanie środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów
adresowych o problematycznej lokalizacji - wynikających ze złych parametrów
technicznych dróg, lub ewentualnie zgodny z przepisami ustawy Pzp opis przedmiotu
zamówienia w tym zakresie pozwalający na rzetelną wycenę przez wykonawcę,
4. zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia w sposób
uwzględniający przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach ( Dz.U. 2013 poz. 1399 z późn. zm), ustawy prawo zamówień
publicznych oraz uchwały nr XXXVI/I/164/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31
stycznia 2013 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Gminy Milicz oraz Uchwały nr XXXVI/137/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31
stycznia 2013. poprzez wykreślenie lub odpowiednią zmianę zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w szczególności w miejscach wskazanych w
uzasadnieniu,
5. wykreślenia z opisu przedmiotu zamówienia zapisów uniemożliwiających jego
wykonanie lub należyte wykonanie lub wycenę (łub odpowiednia zmiana zapisów SIWZ
w tym zakresie), tj. w szczególności opisanych w uzasadnieniu - w SIWZ: pkt. 3 Opis
Przedmiotu Zamówienia pkt .3.3); Rozdział I pkt. 5 e) oraz 6 e) oraz 7 e), w Rozdziale I
w „Uwagach", pkt. 3.2. SIWZ, w Rozdziale I w pkt 17, 18 SIWZ, Rozdział III pkt 1) lit.c)
oraz pkt 3; w pkt 7 (termin realizacji zamówienia), w pkt 8 (Warunki udziału w
postępowaniu...), w Załączniku nr 13 w pkt 2, w Ogłoszeniu: w pkt 11.1.2.4. Rozdział
1,1) f., w pkt 20, w Rozdz. II pkt 2), w Rodz. III pkt 7g.
6. uwzględnienia odwołania w całości,
7. zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych
w tym kosztów zastępstwa procesowego w przypadku reprezentacji Odwołującego
przez profesjonalnego pełnomocnika.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych
przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
a każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
interes w jego uzyskaniu, szczególnie, że odwołujący prowadzi działalność w zakresie
gospodarowania odpadami i w ww. postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
zamierza złożyć ofertę.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 3.3.3. s.i.w.z. - zagospodarowania i odbioru
odpadów z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), położonego w Stawcu,
prowadzonego przez ZUK w Miliczu oraz zgodnie z ostatnim akapitem w rozdziale II s.i.w.z.,
umożliwił wykonawcy prowadzenie punktu przeładunkowego na terenie Stawca,
zlokalizowanego obok Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, na warunkach
ustalonych z operatorem PSZOK - ZUK w Miliczu. Jak również dodatkowo w tym celu
zamawiający deklaruje możliwość przekazania części działki nr 34/4 AM 1 obręb Stawiec na
potrzeby prowadzenia punktu przeładunkowego. Biorąc pod uwagę fakt, iż do tej pory punkt
ten prowadzony był przez wykonującego zagospodarowanie i odbiór odpadów, zamawiający
winien w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości oraz transparentny opisać
zasady współpracy z ZUK w Miliczu, prowadzącym (PSZOK) i zasady oraz wszelkie
wymagania jakie obecnie będą obowiązywać na ternie PSZOK, mające wpływ bezpośredni
i pośredni na wykonywanie powierzanej usługi w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobnie sprawy się mają w przypadku intratnej dla każdego
z wykonawców, propozycji prowadzenia punktu przeładunkowego. Odbywać się ma to
jednak w oparciu o zasady (również nigdzie nie opisane) ustalone z ZUK Milicz, jak również
nigdzie nie opisane reguły na jakich przekazana zostanie przez zamawiającego sama
nieruchomość. OPZ pozbawiony jest istotnych informacji, co pozbawia odwołującego
możliwości rzetelnego przygotowania oferty, a w szczególności prawidłowego skalkulowania
ceny ofertowej. Poza powyższym nie opisanie przez zamawiającego powyższych istotnych
zasad współpracy z PSZOK (w tym zasad panujących na terenie PSZOK), jak również reguł
przekazania i wykorzystywania nieruchomości stanowi niezdefiniowany obszar, dający
możliwość do różnego i nieuregulowanego, pozbawionego zasad transparentności i
przedziału czasowego (przed, w trakcie postępowania lub po jego udzieleniu) kształtowania
zasad współpracy pomiędzy: ZUK Milicz a potencjalnymi wykonawcami, biorącymi udział w
przedmiotowym postępowaniu oraz zamawiającym i potencjalnymi wykonawcami, biorącymi
udział w przedmiotowym postępowaniu, co wprost stanowi załamanie zasad uczciwej
konkurencji i świadczy o formułowaniu zasad w publicznym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób dalece odbiegający obowiązujących norm i zasad,
również etycznych, stwarzających warunki dla działań noszących znamiona przestępstwa.
Zgodnie z s.i.w.z. rozdział I pkt. 7 lit. e - odbierania odpadów ulegających biodegradacji z
terenów nieruchomości niezamieszkałych z minimalną częstotliwością 2 razy w tygodniu.
Tak postawiony wymóg SIWZ jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa
miejscowego określonymi Uchwałą nr XXXVI/I/164/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31
stycznia 2013 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy
Milicz oraz Uchwałą nr XXXVI/137/2012 Rady Miejskiej w Miliczu z dnia 31 stycznia 2013.
W uchwałach znajdują się sprzeczne informacje na temat odbioru odpadów
biodegradowalnych. Wobec powyższego określenie przez zamawiającego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia będzie prowadziło do negatywnych skutków prawnych
dla wykonawcy. Zamawiający zapisami s.i.w.z. praktycznie uniemożliwił wykonanie
zamówienia, ponieważ postawione warunki są wzajemnie się wykluczające lub opisane
w sposób nie dający się zastosować w normalnych warunkach lub nie dające się wycenić, ze
względu na: czas ich zorganizowania (po prostu brakować może dni tygodnia na tak zadane
warunki odbioru), fizyczną możliwość zorganizowania (np. odbiór wszystkich frakcji
segregowanych z terenu całej Gminy Milicz - szkło, papier, tworzywa i odpady zielone -
przewidziane do odbioru w jednym dniu) czy też w konsekwencji brak możliwości
sporządzenia harmonogramu lub brak możliwości sporządzenia raportu za miesiąc lipiec,
przy jednoczesnym narażaniu się na negatywne skutki prawne z tym związane, brak
możliwości oszacowania podstawowych parametrów kosztotwórczych składających się na
usługę ponieważ: wszystkie odpady mają trafić do przeładunku do ZUK Milicz, wymaga się
dostarczenia większej ilości worków do PSZOK-u bez podawania danych w tym zakresie,
wymaga się odbioru odpadów pochodzenia budowlanego w każdej ilości i dodatkowo
bezpośrednio „u źródła" i jednocześnie nie precyzuje się zasad wezwania, częstotliwości
i ilości - podstawowych parametrów tego zakresu usług, wymaga się aby usługa obejmowała
zapewnienie przez wykonawcę dojazdu do punktów trudno dostępnych (szczególnie zimą
i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu) poprzez zorganizowanie środków
transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów adresowych o problematycznej
lokalizacji - wynikających ze złych parametrów technicznych dróg. Zamawiający nie
sprecyzował jednak rodzaju tych pojazdów, zakresu (opisu przedmiotu zamówienia) usług,
a być może nawet robót budowlanych w tym zakresie, czym skutecznie i w bardzo
poważnym zakresie uniemożliwia wycenę usługi w tym zakresie, wymaga się w ramach
realizacji innych prac w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Zamawiający umożliwił
korzystanie, za dodatkową opłatą ponoszoną przez właściciela nieruchomości, z usługi
odbioru zagospodarowania odpadów powstałych powyżej limitu wskazanego w Regulaminie
UCIP w gminie Milicz, tj. 4,6 kg na osobę tygodniowo. Wykonawca jednak nie ma możliwości
stwierdzenia czy i przy którym odbiorze dochodzi do przekroczenia tego limitu. Tym samym
zamawiający naraża wykonawcę na istotne straty i nie daje możliwości skutecznego
pobrania wynagrodzenia za ten zakres świadczonych usług, wymaga się zapewnienia
środka transportu przez wykonawcę (przy uwzględnieniu dwóch osób kontrolujących ze
strony zamawiającego) oraz zamawiający zastrzega sobie prawo do codziennej kontroli, co
związane jest z przejazdem do 60 km w ciągu jednego dnia. Zamawiający jednak nie
precyzuje żadnych wymagań w tym zakresie. Brak możliwości zapewnienia osiągnięcia
podstawowych parametrów narzuconych w opisie przedmiotu zamówienia - w zakresie
osiągnięcia poziomu recyklingu odpadów budowlanych (zgodnie z s.i.w.z. rozdział II pkt 2 -
odpady budowlane będą zbierane wyłącznie w PSZOKu, który prowadzi ZUK, a zatem ilość i
jakość tych odpadów nie będzie zależna od wykonawcy, a przez to wykonawca nie będzie
miał żadnego wpływu na osiągnięcie poziomu recyklingu).
Tym samym zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający dostęp do udziału w postępowaniu dla każdego uczciwego i rzetelnego
wykonawcy, chcącego świadczyć usługi na jak najwyższym poziomie w szczególności
w zgodzie z przepisami prawa.
Zamawiający, w dniu 16 czerwca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości zgadza się z argumentacją podniesioną przez zamawiającego.
Zarzut nr 1. Izba podnosi, iż w świetle art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, powyższy zarzut
jest bezzasadny. Przepis stanowi wprost, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej (m.in.) „istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a zatem wszelkie
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej integralnych załączników
należy odczytywać łącznie, gdyż tylko łącznie określają one zarówno przedmiot samego
zamówienia, jak również warunki stawiane przez zamawiającego.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, dokonał tego na dzień opracowania s.i.w.z.
Nie jest on jednak w stanie przewidzieć stanu „na przyszłość”, a zatem chcąc pozwolić
potencjalnemu wykonawcy na uwzględnienie w cenie oferty ewentualnego ryzyka
biznesowego, wprowadził informację dla zapewnienia transparentności zamówienia oraz
uniknięcia ewentualnych sporów w trakcie wykonywania umowy oraz zarzutów zatajenia
okoliczności dotyczących udzielanego zamówienia. Zamawiający ma obowiązek uwzględnić
i podać wykonawcom wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty
i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko, co do zakresu usługi w całym
okresie jej realizacji, to nie może przecież ono być w całości przerzucane na wykonawcę,
który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na
przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę (vide: KIO
24/14 z dnia 22 stycznia 2014 r.). Określone przez zamawiającego w s.i.w.z. wynagrodzenie
ryczałtowe, uregulowane w art. 632 Kodeksu Cywilnego, rozkłada ryzyko równomiernie
pomiędzy obydwie strony stosunku zobowiązaniowego. Nadto, uregulowania § 2
przywołanego przepisu, dają wykonawcy możliwość ewentualnego dochodzenia roszczenia
o podwyższenie ryczałtu na drodze sądowej. Izba zwraca uwagę na fakt, iż odwołujący
świadczy obecnie usługi stanowiące przedmiot zamówienia, na terenie zamawiającego.
Przepis art. 145 ustawy Pzp, jest przepisem szczególnym dotyczącym wyłącznie umów
w sprawach zamówień publicznych, który przyznaje zamawiającemu, w celu ochrony
interesu publicznego, prawo do odstąpienia od umowy w całości, gdy realizacja świadczeń
objętych umową stała się zbędna, nie zaś w przypadku, gdy zakres świadczenia wykonawcy
ulega zmniejszeniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy (wyrok z 6 czerwca 2012 roku, sygn. akt III
CSK 304/11), istotna zmiana okoliczności wskazana w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, jest
wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana
stosunków” wymieniona w art. 357 [1] k.c, tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na
zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo
rzadko, niezwykłych, w każdym razie nieobjętą zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym
powinni się liczyć kontrahenci. Istotna zmiana okoliczności może mieć swoje źródło
w zdarzeniach natury faktycznej (np. odstąpienie przez gminę od umowy budowy szkoły,
związane z koniecznością natychmiastowej naprawy szkód popowodziowych), jak i prawnej
(np. odstąpienie od umowy, której przedmiot świadczenia przestał być niezbędny z uwagi na
zdjęcie obowiązku realizacji określonego zadania).
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 24/14
zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko, co do zakresu
usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowaną cenę. (…) Przewidziane w warunkach zamówienia zmiany umowy wynikające z
bieżących potrzeb zamawiającego nie mogą zostać z góry wyłączone, czy ograniczone - bez
względu na uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w odniesieniu
do zakresu i terminu, jak i rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i jednoznaczny w
warunkach zamówienia. Powyższe tezy korelują w pełni z ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia wykonawcy zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2013 roku, sygn. akt KIO 1702/13;
KIO 1708/13 stwierdziła, iż przewidziana we wzorze umowy możliwość ograniczenia zakresu
rzeczowego umowy, jeżeli zamawiający uzna, że wykonywanie wszystkich robót jest
niecelowe lub jeżeli postanowi wykonać te roboty w ramach innego zamówienia publicznego,
nie ma nic wspólnego z możliwością odstąpienia od umowy, przewidzianą art. 145 p.z.p.
Zarzut nr 2. W ocenie Izby brak precyzyjnego wskazania instalacji odbierającej odpady,
daje wykonawcom całkowitą swobodę skalkulowania ceny uwzględniającej dostarczanie
odpadów do instalacji położonych optymalnie z punktu widzenia wykonawcy świadczącego
usługi objęte niniejszym zamówieniem. Biorąc pod uwagę fakt, iż postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wiążą obie strony zamówienia, zarówno na etapie
postępowania, jak również w trakcie wykonywania umowy, zapis taki gwarantuje
wykonawcom elastyczność świadczenia. Opis przedmiotu zamówienia powinien przede
wszystkim pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu
należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca
1019/06, stwierdził, że z przepisu art. 29 ust. 1 wynika, iż: "Opis przedmiotu zamówienia
powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do
określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości,
a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Ponadto
użyte do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia powinny być zawsze rozważane
w kontekście konkretnego stanu faktycznego. Nie można pomijać okoliczności, iż określenia
te kierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego
rodzaju, którzy mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi
złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.”
Zakaz naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza jednak konieczności nabycia
przez zamawiającego usług nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył SO
w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., sygn. akt V Gaz 90/07:
"Uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby
i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku
z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu
przedmiotu zamówienia, podkreślił: "Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej
strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady
równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ,
Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Zarzut nr 3. Izba wskazuje, że zarzut podniesiony do określonego sformułowania s.i.w.z.
jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, opisującym w sposób możliwie dokładny
warunki, w jakich być może przyjdzie świadczyć usługi wykonawcy, dając tym samym kolejną
wskazówkę, pozwalającą na dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty, tym samym
wypełniając przesłankę z art. 29 ustawy Pzp, w zakresie opisu wyczerpującego
i uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zdaniem Izby zamawiający nie jest w stanie przewidzieć wszystkich
elementów mogących wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, a co dopiero określić je
precyzyjnie na potrzeby przygotowania postępowania przetargowego. Zamawiający,
realizując jako jednostka samorządowa, zadania własne Gminy, a więc cele publiczne,
z oczywistych względów nie może wyłączyć z postępowania wytwórców odpadów do których
dojazd jest utrudniony. Trzeba także mieć na względzie, iż informacje te zostały podane
przez zamawiającego w s.i.w.z., w części opisującej techniczne warunki udziału
w postępowaniu - dotyczące wymaganych pojazdów specjalistycznych. W ramach tych
informacji pojawiło się również zalecenie dokonania przez wykonawców wizji lokalnej, w celu
zapoznania się ze specyfiką terenu Gminy Milicz, a zatem również w celu umożliwienia
rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
Zarzut 4. Odnosząc się powyższych zarzutów sformułowanych w pkt 4 odwołania, Izba
podkreśla, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. opisano wyłącznie przedmiot
i faktyczne warunki realizacji zamówienia. Powyższe elementy s.i.w.z. wypełniają w całości
określone w art. 29 ustawy Pzp kryteria, jakie winien spełniać opis przedmiotu zamówienia
oraz cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając również wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia
przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego
zamawiający oczekuje (vide: KIO 56/15 z 26 stycznia 2015r.). Przepis ten stanowi
konkretyzację na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp generalnej zasady, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przestrzeganie uczciwej
konkurencji. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia pewnych wymogów, które
zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może wprawdzie mieć na celu
preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej
odpowiadającego potrzebom zamawiającego (vide: KIO 43/15 z 23 stycznia 2015 r., KIO
2739/13 z 13 stycznia 2015 r.). Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego
formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku
złożenie oferty. Zamawiający nie przygotowuje OPZ i warunków pod potrzeby i możliwości
wykonawców. Podkreślenia wymaga również, że na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie ma normatywnego obowiązku ujednolicania przez zamawiających opisów
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, obowiązkiem każdego wykonawcy jest całościowa
interpretacja postanowień konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zaś
egzegeza poszczególnych, wyrwanych z jej kontekstu treści (vide: KIO 2225/14
z 7 listopada 2014 r.). Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp nie eliminuje prawa zamawiającego jakim jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne (KIO 2210/14 z 6 listopada 2014 r.).
Zdaniem Izby, przyjęte przez zamawiającego warunki umowne, są identyczne dla
wszystkich wykonawców, a każdy wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po
otrzymaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma możliwość zapoznania się z
nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę (wyrok SO w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga
314/11). Sąd stwierdził ponadto, iż wykonawca ma przecież swobodę zawarcia umowy.
Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której
treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy.
Zamawiający ma zatem obowiązek ukształtować stosunek prawny wyłącznie w granicach
określonych treścią art. 353[1] oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie
mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami
współżycia społecznego (vide: KIO 2177/14 z dnia 6 listopada 2014 r.).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący: …………………………