Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1797/15

WYROK
z dnia 2 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EKO M. G., J. K., A.
S. Spółka Jawna (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Spedycyjno-
Transportowe TRANSGÓR S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 45a, 44-200
Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44-200
Rybnik

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych Sp. z o.o., (2) IB Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) EKO M. G., J. K., A. S. Spółka Jawna (pełnomocnik wykonawców), (2)
Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe TRANSGÓR S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EKO M. G., J. K., A. S. Spółka Jawna
(pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe

TRANSGÓR S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
EKO M. G., J. K., A. S. Spółka Jawna (pełnomocnik wykonawców), (2)
Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe TRANSGÓR S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik na rzecz Miasta Rybnik, ul. B.
Chrobrego 2, 44-200 Rybnik kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt 1797/15
UZASADNIENIE

Zamawiający Miasto Rybnik 44-200 Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego 2 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Miasta Rybnika w sektorach III i IV, w zakresie obejmującym zadanie
2. Zamawiający w dniu 10.08.2015 r poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta Wykonawcy- konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych sp. z o.o. w Gliwicach i IB sp. z o.o. w
Białym Dunajcu.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca konsorcjum firm EKO M. G., J. K., A
S. Sp. Jawna – lider, 44-200 Rybnik, ul. Kościuszki 45a, 2/ PST Transgór S.A. – konsorcjant,
44-200 Rybnik, ul. Janowicka 9, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1/ zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy w osobie konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych sp. z o.o. w Gliwicach i IB sp. z o.o. w
Białym Dunajcu ( zwanym dalej Wykonawcą ) z powodu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
2/ zaniechania czynności uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy z powodu jego
wykluczenia
3/ zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa
4/ zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu
5/ dokonania wyboru oferty Wykonawcy pomimo podstaw do wykluczenia Wykonawcy i
odrzucenia jego oferty
6/ zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej

Odwołujący powyższym czynnościom Zamawiającego zarzuca :
1/ naruszenie przepisu art.24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art.22 ust.1 pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia
2/ naruszenie przepisu art.24 ust.2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust.l pkt 3 Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy pomimo niespełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
3/ naruszenie przepisu art.24 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania.
4/ naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ
5/ naruszenie przepisu art. 8 ust.1 - 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz.1503, z 2003 r. z późn.
zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa
6/ naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę
7/ naruszenia przepisu art. 24 ust.4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu
8/ naruszenie przepisu art.26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9/
naruszenie przepisu art. 91 ust.1 Pzp w zw. z art.24 ust.4 Pzp poprzez :
a/ dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo podstaw do jego Wykluczenia i odrzucenia
jego oferty
b/ zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego pomimo, że była oferta
najkorzystniejszą wobec zasadności wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1 / o uwzględnienie odwołania w całości
2/ o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy
3/ o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, a w
tym :
a/ odtajnienia informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przedmiocie sposobu
ustalenia ceny oferty
b/ wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty
ewentualnie:
c/wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu
4/ obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów i żądań w uzasadnieniu podał:
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art.24 ust.2 pkt 4 Pzp w zw. z art.22 ust.1 pkt 1
Pzp podał, że zgodnie z SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania.
Takimi przepisami w przypadku odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości są art.9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości im
porządku w gminach ( Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ), które stanowią, że działalność powyższa
jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, a przedsiębiorca odbierający takie odpady jest obowiązany do uzyskania
wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady od właścicieli
nieruchomości.
Zamawiający w pkt IV. 1 SIWZ wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział w
szczególności wykonawcy spełniający warunki, o których mowa w art.22 ust.1 Pzp. Wymóg
ten został skonkretyzowany w IV.3.a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez
ustalenie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunek dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tj. wykonawca winien
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Rybnika, prowadzonego przez
prezydenta miasta Rybnika, zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz.1399 ). Tym samym o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu może ubiegać się tylko taki wykonawca, który
legitymuje się uprawnieniem do wykonania działalności stanowiącej przedmiot zamówienia,
a wynikającym z faktu posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, a który z kolei
winien obejmować zbieranie ogółu odpadów komunalnych powstających u mieszkańców
miasta Rybnika.
W przypadku lidera konsorcjum tj. Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Bytowych
Sp. z o.o. w Gliwicach, to wykonawca ten wraz z ofertą przedłożył zaświadczenie o
dokonaniu przedmiotowego wpisu. Jednakże analiza treści wpisu wskazuje, że wśród
rodzajów odbieranych odpadów komunalnych, których odbieranie może na podstawie tego
wpisu być dokonywane, nie występują opony, których zbiórka stanowi przedmiot zamówienia
zgodnie z treścią SIWZ, w szczególności opisem przedmiotu zamówienia.
Okoliczność ta uzyskuje potwierdzenie w fakcie złożenia przez lidera konsorcjum
wniosku z dnia 26.06.2015 r. do Urzędu Miasta Rybnika w sprawie rozszerzenia wpisu o
m.in. zbieranie odpadów w postaci zużytych opon. Powyższa czynności lidera dowodzi, że

miał on świadomość tego, iż przedłożone przez niego oświadczenie nie daje uprawnienia do
wykonywania przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie Odwołującego z dnia 06.07.2015 r. Urząd Miasta Rybnika
udzielił odpowiedzi, że rozszerzenia wpisu w rejestrze dla Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych i Bytowych Sp. z o.o. dokonano w dniu 30.06.2015 r..
Tym samym w dniu upływu terminu składania ofert , tj. w dniu 29.06.2015 r. lider
konsorcjum nie dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej obejmującym cały
zakres odpadów, których zbieranie stanowiło przedmiot zamówienia. W tej sytuacji,
stwierdzić należy, że lider konsorcjum nie wykazał, by spełniał warunek udziału w
postępowaniu, polegający na posiadaniu wpisu do ewidencji działalności regulowanej. Wpis
taki niewątpliwie obejmować winien istnieć nie później niż w dniu upływu terminu składania
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i obejmować wszystkie rodzaje
odpadów komunalnych, których odbiór stanowi przedmiot tego zamówienia.
Również drugi członek konsorcjum nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, gdyż
nie przedłożył dokumentu potwierdzającego fakt posiadania przedmiotowego wpisu, a w
piśmie z dnia 14.07.2015 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 7
lipca 2015 r. wystosowane w trybie art. 26 ust.3 PZP, lider konsorcjum wyjaśnił, że członek
konsorcjum takiego wpisu nie posiada, jego zamiarem jest natomiast uzyskać wpis i w tym
celu złożył w dniu 13.07.2015 roku stosowny wniosek do Prezydenta miasta Rybnika.
Powyższa okoliczność dowodzi, że członek konsorcjum na dzień upływu terminu składania
ofert także nie dysponował wymaganym wpisem do rejestru działalności regulowanej
prowadzonym przez Prezydenta Miasta Rybnika.
Podniósł także, że w treści SIWZ ( pkt V. 17. 2 ) Zamawiający zastrzegł, że w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty
wymienione w pkt 6 ppkt 2 - 8, a więc m.in. aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej, powinno być złożone w taki sposób, aby wykazać, że warunki
udziału w postępowaniu Wykonawcy spełniają łącznie.
W przedmiotowej sprawie jednak żaden z członków konsorcjum będącego Wykonawcą nie
przedstawił wymaganego zaświadczenia. Skutkować to winno uznaniem, że Wykonawca w
osobie konsorcjum, nie wykazał spełniania warunku działu w postępowaniu przewidzianego
w punkcie IV.3.a) SIWZ.
Odwołujący zakwestionował także trafność przyjętego przez Zamawiającego, a
przytoczonego wyżej rozwiązania, iż dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu w przypadku wykonawców działających wspólnie, wystarczające będzie jeśli
stosowne dokumenty przedstawi tylko jeden z nich. Wadliwość tego rozwiązania dotyczy
zasadniczo przypadków wykazania dysponowania przez wykonawców uprawnieniami do
prowadzenia działalności stanowiącej przedmiot zamówienia.

W ocenie Odwołującego w powyższym zakresie każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien wykazać się spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu. Trudno bowiem doszukać się słuszności w sytuacji, gdy spośród
kilku wykonawców wspólnie wykonujących przedmiot umowy, tylko jeden jest prawnie
legitymowany ( poprzez np. posiadanie zezwolenia lub wpisu do ewidencji, rejestru ) do jego
wykonywania.
Działanie Zamawiającego, który poprzez zapis SIWZ uznaje za wystarczające w
przypadku konsorcjum wykazanie spełnienia wymagań tylko przez jednego z jego
uczestników, jest niewłaściwe. Zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2015 r. wzywa
Wykonawcę by wykazał, czy obaj konsorcjanci będą świadczyć usługi odbioru i wywozu
odpadów i czy w konsekwencji obaj posiadają odpowiednie zezwolenia, w szczególności
poprzez przedłożenie zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
dotyczącego IB Sp. z o.o.. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy odpowiedź, że obaj
konsorcjanci wykonywać będą czynności składające się na przedmiot umowy. Powyższa
okoliczność dowodzi trafności przedstawionego wyżej stanowiska odwołującego.
Konsorcjant w osobie IB sp. z o.o. co oczywiste jest obowiązany dysponować
uprawnieniami do wykonywania działalności, o której powierzenie w toku postępowania się
ubiega i która zamierza wykonywać. Fakt posiadania tych uprawnień winien być
potwierdzony w toku postępowania, przed otwarciem ofert.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego wykazania się przez wykonawców
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym Zamawiający postawił warunek
przedstawienia przez wykonawców wykazu niezbędnych urządzeń do realizacji zamówienia
w postaci pojazdów specjalistycznych.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art.26 ust.3 Pzp,
Wykonawca przedłożył zobowiązanie osoby trzeciej, tj. SPEC-TRUCK s.c. M. S., M. T. do
oddania Wykonawcy do użytkowania trzech samochodów specjalistycznych na warunkach
określonych w umowie najmu AD/1/2015 Określony w § 6 tej umowy okres obowiązywania
umowy ustalony został na 15 miesięcy od
1.10.2015 r. do dnia 31.10. 2015 r. Odwołujący w tym zakresie podniósł, że przewidziany w
SIWZ czas realizacji zamówienia publicznego trwa nie wcześniej niż od 1 listopada 2015 r.
do 31.12.2016 r. Zestawienie powyższych dat wskazuje, że przedstawiona przez
Wykonawcę umowa nie stanowi potwierdzenia, że Wykonawca dysponować będzie
sprzętem w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ.
Dodatkowo, w przedłożonej umowie, wskazanej w niej pojazdy nie zostały
zidentyfikowane poprzez podanie ich numerów rejestracyjnych. Brak tych danych
uniemożliwia ustalenie ( chociażby poprzez weryfikację pojazdów w ewidencji CEPiK ), czy
spółka wynajmująca pojazdy w istocie jest ich posiadaczem, a tym samym była władna

udostępnić je do korzystania Wykonawcy w dacie zawarcia umowy i na czas jej trwania.
Ciężar udowodnienia powyższej okoliczności spoczywa na Wykonawcy mającym w toku
składania oferty wykazać, że spełnia warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia Kwestię
tą traktować należy jako tym bardziej istotną, gdyż z ustaleń Odwołującego wynika, że żaden
z powyższych pojazdów na dzień składania ofert nie był ubezpieczony w zakresie OC, które
jest ubezpieczeniem obowiązkowym.
W kolejnym przypadku, także na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca przedłożył
umowę dzierżawy z osoba trzecią, tj. Budochud sp. z o.o. z siedzibą w Chudowie, w
przedmiocie wydzierżawienia Wykonawcy pojazdu marki Renault. Jednakże przedmiotowa
umowa przedłożona została w kopii potwierdzonej notarialnie za zgodność z oryginałem
Natomiast zarówno z treści art.26 ust.2b PZP jak i zapisu SIWZ pkt 5.11, wynika, że
dowodem dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym osoby trzeciej, winno
być zobowiązanie tej osoby przestawione w formie pisemnej, bez dopuszczalności innej
formy. Liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ( m.in. wyrok z dnia 5 maja 2011 r.
KIO/UZP 822/11, wyrok z dnia 10 września 2011 r. KIO 1913/11, wyrok z dnia 8 czerwca
2011 r. KIO/UZP 822/11 ) potwierdza, że formę pisemną dokumentu rozumieć należy jako
pisemny oryginał dokumentu z podpisem osoby uprawnionej do jego wystawienia, bez
możliwości zastąpienia go kopią, także potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
W tym zakresie Odwołujący stwierdził także, że takie działanie wykonawcy mające na celu
wykazanie spełniania przez warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od
wykonawców posiadania potencjału technicznego, uprawnia do postawienia zarzutu
podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania.
Mając powyższe na uwadze stwierdził, że Wykonawca w opisanym zakresie nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co uzasadnia jego wykluczenie.

W zakresie kolejnego zarzutu tj. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ podniósł,
że zgodnie z treścią SIWZ podmiot odbierający odpady komunalne zobowiązany jest do:
- przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych do
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, wykazanych w załączniku
do Uchwały Nr IY/50/6/2014 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 5 maja 2014 r. dla
regionu III.
- przekazywania, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
- w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
Tymczasem Wykonawca wskazał w treści oferty, iż przekazywać będzie zmieszane
odpady komunalne m.in. do Miejskiego Składowiska Odpadów Innych niż Obojętne i
Niebezpieczne - Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. ul. Rybnicka 125, 47-400
Racibórz.
Należy wskazać, iż składowisko o tej nazwie oraz podmiot zarządzający instalacją nie
figurują w wykazie stanowiącym załącznik do uchwały nr IV/50/6/2014 Sejmiku
Województwa Śląskiego z dnia 5 maja 2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr IY/25/2/2012
Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 roku w sprawie wykonania Planu
gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014, zmienionej uchwałą nr IV/32/9/2013
Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25 marca 2013 roku.
Oznacza to, iż Zamawiający winien był odrzucić złożoną ofertę, na co sam zresztą
wskazywał wprost w treści SIWZ. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art.89 ust. 1
pkt 2 PZP, w myśl którego odrzuceniu podlega oferta której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W kolejnym zarzucie dotyczącym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8
ust.1 i ust.3 Pzp w zw. z art.11 ust.1-3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący podniósł, że wykonawca został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 90
ust.1 Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie sposobu ustalenia ceny w zakresie zadania
nr 2. W odpowiedzi pismem z dnia 14 lipca 2015 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień,
jednak ich treść zastrzegł tylko do wiadomości Zamawiającego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił powyższych informacji i w efekcie nie udostępnił
ich do wglądu Odwołującemu wraz z całością akt postępowania. Treść pisma Wykonawcy z
dnia 14 lipca 2015 r. w pkt. 8 nie wskazuje na zaistnienie powyższych przesłanek uznania
zastrzeżonych informacji za rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ograniczył
się w istocie tylko do przytoczenia elementów ww. definicji.
Odwołujący wskazał z kolei, że wykonywanie usługi jaką jest odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych nie jest działalnością szczególnie technicznie oraz organizacyjnie
złożoną. W toku jej wykonywania tym w ograniczonym stopniu może dochodzić do
powstawania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, że informacje przedstawione
przez Wykonawcę zasługują na miano tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym słusznie
zostały przez niego zastrzeżone
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp. Wskazał, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał w
szczególności, iż mając na względzie fakt, że cena zagospodarowania odpadów

komunalnych w Regionalnych Stacjach Przetwarzania Odpadów Komunalnych za 1 Mg
wynosi ok. 250,00 zł netto i wobec tego ma wątpliwości czy za zaproponowaną cenę brutto
oferty w wysokości 4.928.040,00 zł, gdzie cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie
odpadów za 1 Mg wynosi 210,60 zł brutto, wykonawca będzie w stanie zrealizować
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący, niezależnie od utajnienia wyjaśnień Wykonawcy, podał, że podziela
wątpliwości Zamawiającego co do braku możliwości świadczenia przez Wykonawcę usługi
za cenę jednostkową 210,60 zł brutto. Cena wskazana przez Wykonawcę jest ceną
nierealną, oderwaną od stawek rynkowych. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, wynikającą ze
stałej współpracy z instalacjami wskazanymi w ofercie Wykonawcy, tj. PPHU „Komart” sp. z
o.o. oraz Cofinco Poland sp. z o.o., cena odbioru 1 Mg odpadów wynosi od 210 zł do 240 zł
netto. Tymczasem wskazana przez Wykonawcę cena za którą wykonywać mają usługę
wynosi 210.60 zł brutto.
Nie ulega więc wątpliwości, iż Zamawiający winien odrzucić taką ofertę zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę. Zaniechanie Zamawiającego w tym
zakresie stanowi naruszenie powyższego przepisu.
W kolejnych zarzucie naruszenia przepisu art.26 ust.3 Pzp Odwołujący zarzucił ,że
Wykonawca w osobie lidera konsorcjum, w ramach wywiązania się z obowiązku wykazania
posiadania uprawnień do wykonania przedmiotu umowy, poprzez przedłożenie
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Rybnika, przedstawił
zaświadczenie dowodzące, że przedmiotowy wpis nie obejmuje jednego z rodzajów
odpadów, tj. zużytych opon. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do ponownego złożenia
powyższego dokumentu w trybie art.26 ust.3 PZP.
Jednakże zgodnie z treścią art.26 ust.3 PZP skierowanie takiego wezwania do
wykonawcy jest zbędne jeśli jego oferta z innych przyczyn podlega odrzuceniu.
Ponieważ odrzuceniu podlega oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania, a
zasadność takiego wykluczenia Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu została przez
Odwołującego wykazana we wcześniejszych fragmentach niniejszego odwołania, także z
innych przyczyn niż wskazana w pkt 1, kierowanie do Wykonawcy powyższego wezwania
nie było wymagane.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że z ostrożności podniósł zarzut
niewypełnienia przez Zamawiającego obowiązku wezwania Wykonawcy do ponownego
złożenia ww. dokumentu w trybie art.26 ust.3 PZP i tym samym naruszenia tego przepisu.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w toku postępowania dysponował wiedzą, że Wykonawca
nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej obejmującego zbieranie opon,
albowiem rejestr ten jest prowadzony przez Prezydenta Miasta Rybnika, będącego

jednocześnie organem wykonawczym Zamawiającego. To do Prezydenta Miasta Rybnika
wpłynął wniosek Wykonawcy (lidera konsorcjum ) o poszerzenie wpisu do rejestru i to
Prezydent nie dokonał wnioskowanej we wniosku zmiany wpisu przed upływem terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji ewentualne wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentu byłoby
niecelowe, gdyż uzyskana odpowiedź nie zawierałaby żadnych nowych informacji dla
Zamawiającego.
Natomiast w zakresie naruszenie przepisu art. 91 ust.1 z zw. z art. 24 ust.4 Pzp podał,
że zgodnie z art.91 ust.1 PZP zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia..
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty,
która winna była zostać uznana za odrzuconą na podstawie art.24 ust.4 PZP, jako złożona
przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Z uwagi na powyższą okoliczność, czynność Zamawiającego polegająca na wyborze
oferty Wykonawcy, stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust.1 Pzp z zw. z art. 24 ust.4 Pzp.

Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowania z powodu nieposiadania uprawnień do wykonywania przedmiotu
zamówienia podał, że w SIWZ Zamawiający uszczegółowił warunek z art. 22 ust.1 pkt 1
dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek do ich posiadania, określając, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Miasta Rybnika, prowadzonego przez Prezydenta Miasta Rybnika, zgodnie z Ustawą
z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 1399 ze zm.), a ponadto
a) aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez właściwy organ na podstawie
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.),
b) aktualne zezwolenia na transport odpadów wydane przez właściwy organ na podstawie
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.),
c) wpis do Rejestru podmiotów zbieranych zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny,
prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zgodnie z Ustawą z dnia 29
lipca 2005 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. 2013r., poz. 1155 ze
zm.).

Podniósł, że Odwołujący twierdzi, iż wpis do rejestru działalności regulowanej, którym
powinien posługiwać się wykonawca realizujący usługę w zakresie zbierania odpadów
powinien obejmować całość przedmiotu zamówienia i wskazywał, że wpis przedstawiony
przez Konsorcjum nie obejmuje zbierania opon pomimo tego, że ich zbiórka została ujęta w
przedmiocie zamówienia. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem tej tezy ma być fakt
złożenia w Urzędzie Miasta Rybnika wniosku Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i
Bytowych o rozszerzenie wpisu o m.in. odbiór odpadów w postaci zużytych opon.
Zamawiający przyznał , że wnioskowane rozszerzenie wpisu nastąpiło dopiero w dniu
30 czerwca 2015r. (tj. po terminie składania ofert) jednak nie zgodził się z tezą, że powinno
to stanowić podstawę do wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Należy zauważyć, że określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający żądał,
aby wykonawcy na dzień składania ofert udowodnili posiadanie wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Miasta Rybnika, bez uszczegółowienia jakie rodzaje odpadów ma
on obejmować. Dlatego też Zamawiający nie może zgodzić się z Odwołującym, że należało
wykluczyć Konsorcjum i z postępowania pomimo tego, że jego lider rozszerzył swój wpis w
sposób pozwalający na odbiór całego asortymentu odpadów ujętych w przedmiocie
zamówienia po terminie i składania ofert, gdyż niedopuszczalne jest dokonanie badania w
oparciu o intencje Zamawiającego niewyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprzedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt
posiadania wpisu przez drugiego członka konsorcjum (IB sp. z o.o.) to bezsprzecznie
zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na zapis jaki zawarł
Zamawiający w SIWZ w rozdziale V pkt 17: „dokumenty wymienione w pkt 6 ppkt 2) - 8)
powinny zostać złożone w taki sposób, aby wykazać, że warunki udziału w postępowaniu
Wykonawcy spełniają łącznie (tzn. składa co najmniej jeden z tych wykonawców albo
wszyscy ci Wykonawcy wspólnie) ”, Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Miasta Rybnika zostało wymienione w punkcie 6 ppkt 3) więc nie ma wątpliwości, że
Konsorcjum wykazało warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w
postępowaniu związanego z niewykazaniem się przez Wykonawcę dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym Zamawiający podał, że Odwołujący kwestionuje
uznanie dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum za wystarczające do udowodnienia
dysponowania wymaganym sprzętem. Konsorcjum w swojej ofercie wykazało, że część
pojazdów jakich wymagał Zamawiający stanowi własność Konsorcjum, częścią dysponuje
bezpośrednio na podstawie leasingu oraz dzierżawy, a trzy pojazdy zostaną użyczone przez
firmę Spec-Truck co wypełnia przesłanki art. 26 ust 2b.

W złożonej ofercie konsorcjum wskazało podstawę dysponowania pojazdami bez
wskazania podmiotu, udostępniającego to dysponowanie. W tej sytuacji Zamawiający w
oparciu o art. 26 ust. 4 wystąpił o złożenie stosownych wyjaśnień. Oprócz wyjaśnień
Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty o zobowiązanie firmy Spec-Truck, ponieważ
załączone do oferty zobowiązanie dotyczyło udostępnienia sprzętu innemu podmiotowi niż
konsorcjum składające ofertę, oraz nie wskazywało jednoznacznie sposobu wykorzystania
zasobów. Wątpliwości budziło także czy osoba podpisująca zobowiązanie ma prawo do
składania oświadczeń spółki cywilnej Spec-Truck. Konsorcjum złożyło wymagane
wyjaśnienia potwierdzające, że dysponowanie bezpośrednie (własność, leasing, dzierżawa)
wykazane w ofercie dotyczy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Bytowych oraz
uzupełniło ofertę o zobowiązanie firmy Spec-Truck w formie oryginału podpisanego przez
obu wspólników spółki cywilnej wskazującej Konsorcjum składające ofertę jako podmiot,
któremu udostępnia sprzęt na cały okres realizacji umowy tj. od daty zawarcia umowy do
31.12.2016 roku bez bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia.
Przy określaniu stosunku zobowiązaniowego Spec-Truck wskazał formę
udostępnienia jako umowę najmu, zawartą między Użyczającym a Przedsiębiorstwem Usług
Komunalnych i Bytowych. Ponieważ zobowiązanie obejmuje pełen okres realizacji
zamówienia, a przedstawiona dodatkowo przez Konsorcjum umowa najmu w ocenie
Zamawiającego stanowi jedynie wskazanie sposobu planowanego przekazania sprzętu w
ramach zobowiązania oraz uwiarygodnia realność udostępnienia sprzętu, Zamawiający
uznał, że rozbieżność w paragrafie 6 ust. 1 tej umowy polegająca na wskazaniu jako 15
miesięcy okresu od 1.10.2015r. do 31.10.2015r. nie może wpływać na kwestionowanie
prawidłowości złożonego zobowiązania, a także stanowi oczywisty błąd, który strony umowy
mogą wzajemnie wyjaśnić i sprostować. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że Konsorcjum
wystarczająco udowodniło spełnianie warunku w zakresie dysponowania sprzętem.
Odnośnie zarzutów dotyczących braku wskazania w umowie numerów
rejestracyjnych użyczanych pojazdów, Zamawiający wyjaśnił, że nie żądał ich podania w
SIWZ, a więc nie mógł również badać oferty w tym zakresie. Opisując warunek
dysponowania potencjałem technicznym, Zamawiający nie żądał także, aby wskazane do
wykonania umowy pojazdy były ubezpieczone na dzień składania ofert. To, jak twierdzi
Odwołujący(czego nie udowodnił), że nie zostały one ubezpieczone na dzień składania ofert
nie przesądza, że konsorcjum nie będzie mogło się nimi posługiwać w trakcie realizacji
zamówienia.
Zamawiający nie doszukał się również w złożonych dokumentach, potwierdzenia
zarzutu odwołania o złożeniu nieprawdziwych informacji, które mogłyby skutkować
wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Nie zasługuje, zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie również zarzut złożenia
umowy dzierżawy pomiędzy Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych i Bytowych a firmą
Budochud w nieprawidłowej formie. Dzierżawa stanowi formę dysponowania bezpośredniego
analogicznie jak leasing, w związku z czym w tym przypadku nie ma zastosowania art. 26
ust. 2b. Umowa dzierżawy stanowi dokument dodatkowy, niewymagany przez
Zamawiającego (wystarczające było wskazanie dysponowania pojazdem w formie
dzierżawy). Dlatego też niezasadne jest kwestionowanie formy w jakiej został ten dokument
złożony.
W tej sytuacji kwestionowanie postępowania Zamawiającego w zakresie ustalenia, że
Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania potencjałem
technicznym nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie znalazł również potwierdzenia dla zarzutu dotyczącego wskazania
przez Konsorcjum jako instalacji zastępczej do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych,
podmiotu niefigurującego w wykazie stanowiącym załącznik do uchwały nr IW50/6/2014
sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 5 maja 2014 roku (załącznik nr 1). Kwestionowana
instalacja wykazana w formularzu ofertowym złożonym przez Konsorcjum wymieniona jest w
Uchwale Sejmiku Województwa Śląskiego. Jako dowód Zamawiający dołącza przedmiotową
Uchwałę do niniejszego wyjaśnienia. Faktem jest, że Wykonawca podał odmienną nazwę
składowiska niż wskazana w uchwale tj. „Miejskie Składowisko Odpadów innych niż
Obojętne i Niebezpieczne - Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Rybnicka
125, 47-400 Racibórz”. Również w treści samej uchwały instalacja pod tym adresem została
określona dwoma różnymi nazwami.
Zgodnie z uchwałą nazwa instalacji brzmi:
- w wykazie kompostowni odpadów komunalnych: „Miejskie Składowisko Odpadów,
ul. Rybnicka 125, 47-400 Racibórz"
- w wykazie składowisk odpadów- innych niż niebezpieczne i obojętne: „Składowisko
odpadów komunalnych w Raciborzu, ul. Rybnicka 125; Zarządzający: Miejskie
Składowisko Odpadów w Raciborzu, ul. Rybnicka 125. 47- 400 Racibórz”.
W świetle powyższego Zamawiający przyjął, że instalacja wykazana przez Konsorcjum jest
instalacją spełniającą wymogi określone w SIWZ gdyż w Regionie III pod tym adresem nie
ma innego podmiotu, który świadczyłby podobną usługę.
Odnośnie zarzutu nieodtajnienia informacji dotyczących sposobu ustalenia ceny,
Zamawiający wyjaśnił, że powyższe informacje zostały opatrzone przez Konsorcjum zapisem
iż stanowią istotne dla niego dane techniczne, organizacyjne i gospodarcze, których
treść nie została ujawniona do wiadomości publicznej i co których podjął działania mające na
celu zachowanie ich poufności. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do odtajnienia

informacji o sposobie skalkulowania ceny ofertowej na potrzeby konkretnego postępowania i
konkretnego przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający wyjaśnił, że pomimo, iż dokonana przez niego analiza kosztu wykonania
zamówienia wykazała, że realizacja zadania za cenę podaną w ofercie jest możliwa to
jednak wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie realności
jej kalkulacji . Zamawiający wyjaśnił, że na etapie przygotowania postępowania skorzystał z
zapisu art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i zwrócił się do
prowadzących Regionalną Instalację Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK)
o przedstawienie kalkulacji kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania oraz odpadów segregowanych.
Z uzyskanych informacji wynikało, że zagospodarowanie 1 tony odpadów w 2015 r., na
instalacji będącej własnością PPH U „Komart’’ Sp. z o.o., wyniesie 259,20 zł brutto (załącznik
nr 2). Natomiast RIPOK prowadzony przez „Cofinco-Poland” Sp. z o.o., ze względu na moce
przerobowe w ogóle nie był zainteresowany przyjęciem zmieszanych odpadów-
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Rybnika. Natomiast tonę odpadu o kodzie 19
12 12 [inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty’) z mechanicznej obróbki
odpadów inne niż wymienione w 19 12 11] wycenił na kwotę 85,00 zł + opłata za korzystanie
ze środowiska + VAT, co daje w sumie kwotę 172,00 zł/Mg (tj. 85,00 zł + 74,26 zł zgodnie z
Obwieszczeniem MŚ z 11.8.2014 r. + 8% VAT ) (załącznik nr 3). Biorąc pod uwagę tak
skalkulowaną cenę oraz rodzaj odpadu (balast) jak również to, że zagospodarowanie tego
typu odpadu jest droższe niżeli zagospodarowanie odpadów segregowanych, które
przynoszą dochody z racji sprzedaży części z nich jako surowce wtórne uznał, że cena
zaproponowana w ofercie PUKiB Sp. z o.o. nie stanowi rażąco niskiej ceny. Wskazał, że
wszelkie ceny pomiędzy podmiotami odbierającymi odpady a instalacjami je
przetwarzającymi, w tym RIPOK - są cenami umownymi i podlegają negocjacjom pomiędzy
tymi podmiotami. Podał także iż analiza złożonych wyjaśnień uzasadniała zastrzeżenie ich,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Reasumując podał, że zarzuty odwołania są niezasadne i odwołanie winno zostać
oddalone.
Izba podaje, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło konsorcjum
firm: (1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych Sp. z o.o., (2) IB Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ. Pomimo prawidłowego
poinformowania Przystępującego o terminie rozprawy przed KIO nikt się nie stawił.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia i
wobec tego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący,
ze względu na złożenie oferty zakwalifikowanej na drugiej pozycji w rankingu oferty,
w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: z treści SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyjaśnienia Przystępującego w zakresie możliwości zaoferowania wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę, jak również ze oświadczeń stron złożonych do protokołu rozprawy.
W zakresie zarzutów odnoszących się do niewykazania przez Przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, spór pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym sprowadzał się do tego, czy w świetle tak opisanego warunku udziału w
szczególności w zakresie warunku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp należało wykazać się
posiadaniem uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, poprzez
złożenie zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych w Mieście Rybnik obejmującego swym zakresem
wszystkie kategorie odpadów komunalnych (również te obejmujące zagospodarowanie
zużytych opon), czy też wystarczyło w tym zakresie samo złożenie zaświadczenia o wpisie
do Rejestru Działalności Regulowanej niezależnie od zakresu uprawnień niego
wynikających.
Odwołujący wywodził, że zgodnie z przepisem art. 26 ust.2a, że wykonawca winien
wykazać spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu
składania/otwarcia ofert, a ten miał miejsce w dniu 29 czerwca 2015 roku.
Odnosząc się do kwestii posiadania uprawnień do odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych niewątpliwym w sprawie był fakt, że lider konsorcjum wybranego

Wykonawcy na dzień otwarcia ofert nie posiadał zezwolenia opiewającego na odbiór i
zagospodarowanie opon, który to odpad został wymieniony w załączniku do SIWZ dla tego
obszaru. Takie zezwolenie poprzez rozszerzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej
zostało dokonane w dniu 30 czerwca 2015 roku, a więc już po terminie otwarcia ofert.
W zarzucie tym Odwołujący podniósł także drugą kwestie dotyczącą nieposiadania
przez członka konsorcjum na dzień składania ofert w ogóle wpisu do Rejestru Działalności
Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych w Mieście Rybnik.
Izba odnosząc się do kwestii tych dwóch zarzutów stwierdza, że przy ocenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu należy mieć na względzie zarówno przepisy
ustawy jak i w szczególności treść postanowień SIWZ. Wywodzenie obowiązków
wykonawców ponad treści wynikające z postanowień SIWZ należy uznać za
niedopuszczalne (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 03.06.2013 r. sygn. akt V Ca 533/13).
Przy tej ocenie zwrócić należy uwagę także na fakt, że spełniania warunków udziału
w postępowaniu, konkretyzowanych przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ i
ocenianych na dzień składania ofert, nie należy utożsamiać z opisem przedmiotu
zamówienia i wynikającymi z niego wymaganiami, którym wykonawca będzie musiał uczynić
zadość realizując zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Określone ww. przepisem warunki mają charakter,
blankietowy, a ich konkretyzacja dokonywana jest przez Zamawiającego poprzez opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3
ustawy Pzp). W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może
uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący posiadanym
zezwoleniem, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich
obowiązek złożenia takich dokumentów. Natomiast z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wynika, że
wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na
żądanie zamawiającego i – co istotne – we wskazanym przez niego zakresie (por. wyrok KIO
z dnia 13 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2709/14).
Niewątpliwym jest, że Zamawiający wymagał w tym postępowaniu, aby wykonawcy
na dzień składania ofert wykazali się posiadaniem wpisu do Rejestru Działalności
Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych w Mieście Rybnik. Jednakże nie
zostało określone by na ten dzień przedmiotowy wpis obejmował wszystkie kategorie
odpadów objęte przedmiotem zamówienia, a ponadto w przypadku konsorcjum postawił
wymóg, aby ten warunek był spełniany łącznie, tzn. by co najmniej jeden z członków
konsorcjum taki wpis posiadał. Takie rozumienie postawionego warunku znajduje swoje
odzwierciedlenie w postanowieniu § 2 projektu umowy, gdzie wskazano termin, kiedy

wykonawca ma spełnić wszystkie wymagania cyt. „Wykonawca oświadcza, że na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów będzie
spełniał wszystkie wymogi formalne i prawne związane z przedmiotem umowy…”. Tym
samym momentem oceny spełniania wszystkich wymagań SIWZ w zakresie warunków
udziału Zamawiający uczynił moment „ rozpoczęcia świadczenia usług”, a nie moment
otwarcia ofert.
Wykonawca jeśli nie zgadzał się z postawionymi w tym zakresie wymaganiami SIWZ
to, mógł na odpowiednim etapie postępowania kwestionować te postanowienia, wnosząc np.
odwołanie do KIO. Jeśli tego nie uczyniono to warunek sprecyzowany w toku postępowania
nie może ulec zmianie po terminie składania ofert. Zamawiający dokonując procesu badania
i oceny ofert musi kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone dokumenty oferty w oparciu o treść
postawionego warunku nie biorąc pod uwagę treści, które nie zostały wprost w SIWZ
wyartykułowane.
Powyższa argumentacja Izby ma także zastosowanie do zarzutu nieposiadania przez
drugiego członka konsorcjum wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych w Mieście Rybnik.
W zakresie oceny kolejnego zarzutu opisanego w pkt.2 i 3 odwołania, Izba w całości
aprobuje stanowisko Zamawiającego w tym zakresie (podane w odpowiedzi na odwołanie i
przedstawione powyżej) i przyjmuje je jako własne bez potrzeby ponownego jego powielania.
Uzupełniając powyższe stanowisko w tej sprawie dodać należy, że postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w zakresie wykazania się posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego został przez wykonawcą spełniony. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający nie miał podstaw do oceny spełniania warunku udziału w oparciu o treść
umowy najmu pojazdów zawartej przez wykonawcę z firma Spec-Track, gdyż przedłożenia
takiej umowy nie wymagał. Istotą wykazania się spełnianiem warunku technicznego jest fakt
dysponowania odpowiednim zasobem, a nie fakt rzeczywistego dysponowania nim. Podanie
w tej umowie okresu udostępnienia pojazdów tj. 15 miesięcy okresu od 1.10.2015r. do
31.10.2015r., co jest oczywistą omyłką nie może wpływać na kwestionowanie prawidłowości
złożonego zobowiązania. Omyłka ta jest zawarta w dokumencie nie wymaganym przez
Zamawiającego. Zamawiający w zakresie wykazania dysponowania pojazdami nie wymagał
także, aby podstawą do wykazania spełniania warunku wykonawca przedkładał dowody w
postaci dokumentów zarejestrowania tych pojazdów czy dowodów ubezpieczenia OC. Taki
wymóg w SIWZ nie istnieje, a zarzut odwołania zmierza do tego, że Zamawiający winien był
wymagać dla oceny spełnienia tego warunku udziału złożenia dokumentów
nieprzewidzianych wprost w treści SIWZ.

Izba nie dopatrzyła się złożenia w tym zakresie przez wykonawcę konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych sp. z o.o. w Gliwicach i IB sp. z o.o. w
Białym Dunajcu nieprawdziwych informacji, gdyż Odwołujący tychże informacji dopatruje się
w treści umowy zawartej pomiędzy wybranym wykonawca, a firma Spec-Truck. Natomiast
jak to powyżej stwierdzono Zamawiający nie miał podstaw do dokonywania oceny tejże
umowy, gdyż przedłożenia takiej umowy nie wymagał.
Kolejnym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp , gdyż zdaniem Odwołującego Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego pomimo
iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Przyczynę tej niezgodności Odwołujący wywodził z
faktu wskazania przez konsorcjum jako instalacji zastępczej do odbioru zmieszanych
odpadów komunalnych, podmiotu niefigurującego w wykazie stanowiącym załącznik do
uchwały nr IW50/6/2014 sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 5 maja 2014 roku (załącznik
nr 1). Zarzucił, ze Konsorcjum podało iż przekazywać będzie zmieszane odpady komunalne
m.in. do Miejskiego Składowiska Odpadów Innych niż Obojętne i Niebezpieczne - Zakład
Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. ul. Rybnicka 125, 47-400 Racibórz.
Izba ustaliła, ze składowisko o tej samej nazwie jak w ofercie nie występuje, jednakże
adres składowiska jest zgodny z adresem w rzeczywistości. Ponadto w załączniku do
Uchwały pod tym adresem figurują dwie nazwy składowisk, chociaż jak stwierdził
Zamawiający na rozprawie jest to omyłka, gdyż pod tym adresem występuje tylko jedno
składowisko odpadów, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Izba wskazuje, że Odwołujący
poza wskazaniem tych rozbieżności w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawca nie
wskazał w ofercie właściwego wysypiska, tj. nie wskazał podmiotu figurującego w wykazie
stanowiącym załącznik do uchwały nr IW50/6/2014 sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 5
maja 2014 roku (załącznik nr 1)
Kolejnymi zarzutami, które podniósł Odwołujący i które winny być ocenione łącznie są
zarzuty ozn. nr 5 i 6 i dotyczących niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień w przedmiocie sposobu ustalenia ceny oferty oraz zaoferowania w ofercie ceny
nierealnej tj. rażąco niskiej.
Na wstępie zauważyć należy, że jeżeli w odwołaniu wykonawca podnosi zarzut
nieprawidłowego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty co do wyjaśnień
zaoferowanej ceny, to nie powinien równocześnie wywodzić zarzutów merytorycznych
wobec dokonanej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, albowiem takie zarzuty
pozostają ze sobą we wzajemnej sprzeczności (por. wyrok SO W Gdańsku sygn. akt XII Ga
108/15). Tym samym w takim przypadku ocena przez Izbę zarzutu rażąco niskiej ceny oferty
powoduje sytuację, że gdyby nawet zarzut niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa
okazał się zasadny to i tak odwołanie nie zostanie uwzględnione, gdyż stoi temu na
przeszkodzie przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu niezasadnego utajnienia – objęcia tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty stwierdzić należy, że przed wejściem w życie nowelizacji
ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. tj. przed dniem 19 października 2014 r., dla przyjęcia
zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane było
jedynie zastrzeżenie przez wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane. To na
zamawiającym, jako adresacie zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek zbadania, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Natomiast od chwili wejścia w życie
nowelizacji ustawy Pzp, skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci konieczności wykazania przez
wykonawcę, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią spełniają warunki o których
mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne
informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak skuteczności dokonanego
zastrzeżenia. Za wyrokiem KIO z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 279/15 stwierdzić
należy, że w myśl znowelizowanego art. 8 ust.3 Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz wykazanie takiej konieczności, musi nastąpić jednocześnie.
W przedmiotowej sytuacji stwierdzić należy, że ma racje Odwołujący iż Przystępujący
w żaden sposób nie wykazał dlaczego złożone wyjaśnienia Zamawiającemu winny być
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie można uznać za wykazanie potrzeby objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień polegające na przepisaniu treści ust 3 art. 8 Pzp
łącznie z ust.4 art.11uznk. Dlatego też przedmiotowego zastrzeżenia nie można uznać za
skuteczne, gdyż nie został spełniony wymóg formalny z art. 8 ust.3 ustawy Pzp. Fakt ten
potwierdził sam Zamawiający, który na rozprawie podał, że przy ocenie wniosku
Przystępującego w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień
kierował się tylko treścią złożonych wyjaśnień.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Bytowych sp. z o.o. w Gliwicach i IB sp. z o.o. w
Białym Dunajcu podnieść należy, że Odwołujący, uzasadniając znaczące zaniżenie ceny
ofertowej, opierał się przede wszystkim na uzyskanych cennikach od RIPOK dotyczących
cen za składowanie odpadów niesegregowanych. Z wyliczeń Odwołującego wynikało iż
niemalże wszystkie przychody z wykonywania tej usługi zostaną zużyte na opłaty za
składowania odpadów niesegregowanych na RIPOK. Natomiast na ponoszenie innych
kosztów niż składowanie odpadów Konsorcjum będzie miało do dyspozycji tylko kwotę około
300 000 zł, a to jest za mało aby zamówienie wykonać. Rozpatrując przedmiotowy zarzut
Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia konsorcjum w tym zakresie złożone Zamawiającemu, a
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba odnosząc się do powyższych ustaleń oraz
wskazań Zamawiającego uznała, że wyliczenia Odwołującego oparte są na prognozowanych

danych i to przy założeniu, że brak jest podstaw do obniżenia kosztów za składowanie
odpadów i będą one wynosić 227 zł brutto za tonę. Odwołujący, oparł się na cennikach
RIPOK. Zauważyć należy, że gdy do RIPOK dostarczonych zostanie około 21 tysięcy ton
odpadów, to niewątpliwie ceny te podlegają gruntownej negocjacji, na co wskazuje między
innymi cena jaką płaci Zamawiający obecnemu Wykonawcy. Zamawiający podał także, że
analizując cenę oferty Przystępującego analizował ceny w równych punktach składowania
odpadów. Analizując cenniki stwierdził, że biorąc pod uwagę tak skalkulowaną cenę oraz
rodzaj odpadu, w tym i odpadów segregowanych, które przynoszą dochody z racji sprzedaży
części z nich jako surowce wtórne przyjąć należy, że cena zaproponowana w ofercie PUKiB
Sp. z o.o. nie stanowi rażąco niskiej ceny. Równocześnie podał, że obecnie odbiór i
zagospodarowanie odpadów z terenu Miasta Rybnika - dla terenu objętego przedmiotowym
zamówieniem, realizowany jest przez Odwołującego, za cenę odbioru i zagospodarowania
odpadów skalkulowaną na kwotę 163,90 zł brutto co potwierdza, że obecnie zaoferowana
cena jest ceną realną. Izba uznała racjonalność ustaleń Zamawiającego w tym zakresie.
Tym samym zarzut ten jako niezasadny i nieudowodniony nie został uwzględniony przez
Izbę.
W kolejnych zarzutach Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp, a
także art. 26 ust.3 Pzp oraz 91 ust. 1 w zw. z art. 24ust.4 Pzp. Zarzuty te są niezasadne, a
ponadto w takiej sytuacji- jak w tym postępowaniu, kiedy nie nastąpiło wykluczenie
Przystępującego z postępowania, ani nie nastąpiło uznanie oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, to brak jest przesłanek do podnoszenia tych zarzutów. Brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania i
uznanie jego oferty z mocy prawa za odrzuconą. Odrzucenie oferty wykonawcy w trybie art.
24 ust.4 jest skutkiem uznania wykonawcy za wykluczonego z postępowania, a więc nie
wymaga czynności Zamawiającego( por. wyrok z dnia 09.03.2009 r. sygn. KIO/UZP 185/09).
Podobnie należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust.4 Pzp,
trudno uznać zasadność zarzutu jeśli zasadne ustalenia Zamawiającego są inne niż to
wywodzi Odwołujący.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 Pzp w którym to Odwołujący
podnosi, że Konsorcjum w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie miasta Rybnika, przedstawił zaświadczenie dowodzące, że
przedmiotowy wpis nie obejmuje jednego z rodzajów odpadów, tj. zużytych opon. Ze
względu na nieuwzględnienie zarzutu w zakresie niespełniania warunku udziału w
postępowania w zakresie potrzeby wykazania posiadania uprawnień do wykonania
przedmiotu zamówienia, to przedmiotowy zarzut jest niezasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący …………………