KIO 2054/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CSK 345/13 III CZP 39/12 IV CSK 157/06 KIO 2041/15 KIO 24/14 KIO 2643/14 KIO/UZP 434/09 KIO/UZP/2608/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2054/15
WYROK
z dnia 6 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015 r. przez
wykonawcę: Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Mikołaja
Kopernika, ul. T. Chałubińskiego 7, 75-581 Koszalin
przy udziale wykonawców:
A. Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B. KONSULTANT KOMPUTER Sp. z o.o., ul. Szamotulska 44, 60-366 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Atende Medica Sp. z o.o.,
Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313,
02-665 Warszawa na rzecz Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika,
ul. T. Chałubińskiego 7, 75-581 Koszalin kwotę 307 zł 00 gr (słownie: trzysta siedem
złotych zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2054/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę pn. „Zintegrowany system informatyczny”, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej „Pzp”, „ustawą” lub „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 września 2015 r. pod numerem 2015/S 176-319440.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego od dnia 11 września 2015 r.
I. Odwołujący - Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej SIWZ), tj.:
1) niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie
i złożenie rzetelnej oferty,
2) niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
3) niezgodnej z prawem treści wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 SIWZ.
Wnosząc odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych oraz obrazę następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego wykonawcy,
2) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego dostawcy systemu
informatycznego pracującego na wymaganych technologicznie terminalach,
3) art. 7 i art. 29 ust. 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję polegający na nieuzasadnionym specyfiką przedmiotu
zamówienia zastrzeżeniu, że czynności takie jak: instalacja, parametryzacja, szkolenia nie
mogą być powierzone podwykonawcom,
4) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez sporządzenie opisu prezentacji oferowanego
oprogramowania (Dział I, pkt 1 SIWZ) opisu funkcjonalności (załącznik nr 1 do SIWZ)
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
przygotowanie prezentacji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający nie zamieścił
precyzyjnego scenariusza prezentacji,
5) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zamawiający
również nie określił wymagań dotyczących zobowiązań wykonawców w zakresie integracji
dostarczonego systemu z użytkowanymi przez Zamawiającego systemami oraz sprzętem
diagnostycznym, a także wymagań dotyczących migracji danych z systemów
użytkowanych przez Zamawiającego,
6) art. 29 ust. 1 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący polegający na braku definicji pojęcia „modyfikacja”,
7) art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego przez naruszenie przepisów dotyczących kar
umownych określonych w § 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Żądania przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu, aby w ogłoszeniu i SIWZ wprowadził
następujące zmiany:
1. Odnośnie zarzutu 1:
a) zmianę pkt 1 wymagań, w zakresie parametrów oceniania, przez nadanie mu brzmienia:
„Oferowany system umożliwia pracę w modelu trójwarstwowym."
b) usunięcie wymagań zawartych w SIWZ, które odnoszą się do architektury konkretnego
produktu funkcjonującego na rynku.
2. Odnośnie zarzutu 2 - zmianę treści pkt 16 załącznika do SIWZ nr 1 - ogólny opis
przedmiotu zamówienia, opisującego wymagania dotyczące terminali przez zastosowane
opisu wyłącznie istotnych cech terminali.
3. Odnośnie zarzutu 3 - zmianę opisu Działu I. 1. SIWZ dotyczącego zastrzeżenia, że
„kluczowe części zamówienia tj. instalacja, parametryzacja, przeniesienie danych oraz
szkolenia nie mogą być powierzone podwykonawcom” na opis:
„Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzega, że kluczową
część zamówienia, tj. przeniesienie danych nie może być powierzona podwykonawcom.”
4. Odnośnie zarzutu 4:
a) dokonanie zmian w SIWZ, polegających na precyzyjnym określeniu scenariusza
prezentacji przez wskazanie i ograniczenie do istotnych cech lub elementów
funkcjonalności, które będą podlegały ocenie,
b) dokonaniu zmian w SIWZ, polegających na precyzyjnym określeniu zakresu prezentacji,
przez wprowadzenie opisu, że wyboru wszystkich (max. 5) prezentowanych
funkcjonalności pochodzących z załącznika nr 1 SIWZ dokonuje wykonawca.
5. Odnośnie zarzutu 5 - dokonanie zmian w SIWZ, polegających na wprowadzeniu pełnego
i wyczerpującego opisu zakresu integracji z systemami używanymi przez Zamawiającego,
z jakim oraz z jakimi systemami ma być zintegrowany dostarczony system, a także
polegających na wprowadzeniu pełnego i wyczerpującego opisu wymagań dotyczących
migracji danych z systemów użytkowanych przez Zamawiającego.
6. Odnośnie zarzutu 6 - dokonanie zmian w SIWZ, polegających na wprowadzeniu do
załącznika nr 1 pojęcia „modyfikacja”.
7. Odnośnie zarzutu 7 - usunięcie z załącznika nr 2 do SIWZ - projekt umowy - opisy § 17
ust. 2 i 6 (pkt 2 i 6).
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu zamiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jej załączników w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy,
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania sądowego według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w przypadku reprezentacji
Odwołującego przez pełnomocnika profesjonalnego.
Uzasadnienie odwołania.
Dokonana przez Odwołującego analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
doprowadziła do stwierdzenia, że Zamawiający sporządzając dokumentację przetargową
dopuścił się rażących naruszeń zasad udzielania zamówień publicznych określonych
w przepisach ustawy Pzp, jak również przepisów Kodeksu cywilnego. Sformułowane przez
Odwołującego zarzuty w sposób dobitny i jednoznaczny wskazują naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ad 1. W przekonaniu Odwołującego, postępowanie zostało przygotowane przez
określenie takich warunków, które w sposób jednoznaczny wskazują wyłącznie na jeden
podmiot, oferujący Zintegrowany System Informatyczny Szpitala Eskulap - RighSoft sp.
z o.o. jako producent i właściciel kodów źródłowych wraz ze swoimi partnerami handlowymi
firmą SI ALMA sp. z o.o. oraz Konsultant Komputer sp. z o.o. sprzedawcami systemu.
Mimo, że Zamawiający modyfikacją treści SIWZ z dnia 17 września w pkt 2. 4)
wykreślił z tabeli pozycję 5, która wprost wskazywała system Eskulap, to szereg
przedstawionych poniżej opisów treści SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny faworyzuje
wskazanego wykonawcę. Wykonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, jak
w przedmiotowym postępowaniu, stoi w sprzeczności z Pzp. Odwołujący wskazał treść art.
29 ust. 2 Pzp powołując się na: M. Stachowiak, Komentarz do art. 29 - ustawy Prawo
zamówień publicznych, 1 maja 2012, LEX.
Odwołujący podniósł, że określone w opisie przedmiotu zamówienia warunki spełnia
tylko jeden produkt jednego producenta. Wskazał, że tak określone wymagania względem
wykonawcy nie są uzasadnione technicznie oraz ekonomicznie, a stanowią jedynie przejaw
ograniczania konkurencji. Uzasadnienie powyższej tezy stanowią wymienione poniżej
warunki, które posiada wyłącznie system Eskulap:
1. Załącznik nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia:
a) Tabela - Parametry oceniane, lp. 1 - str. 81, opis: „Oferowany system musi
umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) jak
i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego”.
Producenci oprogramowania dla szpitali projektując swoje systemy szpitalne
wykonują je w systemie dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym. Wymaganie
możliwości pracy w obu modelach nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, gdyż wymaga
utrzymania infrastruktury koniecznej do obsługi dwóch różnych warstw oprogramowania.
Model webowy w porównaniu do modelu desktopowego, jest rozwiązaniem
nowocześniejszym, spełniającym jednocześnie wymagania wersji desktopowej - głównie
z uwagi na mobilność takiego rozwiązania, gdyż użytkownik nie jest ograniczony do
konkretnej stacji roboczej. Jest to rozwiązanie nowsze, zawierające funkcjonalności modelu
dwuwarstwowego, jak również inne funkcje przydatne w użytkowaniu. Model trójwarstwowy
spełnia zatem wszystkie wymagania Zamawiającego. Premiowanie wyłącznie rozwiązania
umożliwiającego prace w obu modelach jest zatem bezzasadne i ograniczające konkurencję.
W ocenie Odwołującego rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego i nie ograniczającym
konkurencji jest przyznanie, podczas oceny ofert, punktów za rozwiązanie nowoczesne
i w pełni spełniające wymagania SIWZ - możliwość pracy w modelu webowym. Takie
rozwiązanie nie wyklucza również możliwości oferowania Zamawiającemu systemu
umożliwiającego równoczesną pracę w modelu desktopowym lub w obu modelach
jednocześnie.
b) Tabela 1 - Wymagania ogólne, str. 19: lp. 4 - „Oferowany system w wersji
przeglądarkowej musi posiadać możliwość bezpośredniego wywołania konkretnego ekranu
bezpośrednio z systemu zewnętrznego. W przypadku wykorzystania przez system
zewnętrzny tego samego motoru bazy danych można skonfigurować mechanizm
automatycznego uwierzytelniania użytkownika”; lp. 7 - „W systemie wykorzystywany jest
pasek zadań udostępniający najczęściej używane funkcje”; lp. 9 - „System ma możliwość
rekonfiguracji (dostosowania) aplikacji umożliwiającą skracanie dostępu do często
realizowanych przez użytkowników funkcji np. przez podczepienie nowego znaczenia
przyciskom”; lp. 10 - „System dynamicznie, w zależności od kontekstu i aktualnie
wprowadzonych danych steruje opcjonalnością i obligatoryjnością innych elementów GIU”;
lp. 13 - „W logach systemu monitorowane są wszystkie zmiany w bazie danych,
dokonywanych zarówno z poziomu aplikacji jak i z poziomu innych narzędzi zewnętrznych
(np. SQL, MS Office poprzez ODBC itd.)”.
c) Tabela 6 - Wymagania dla modułu Oddział, str. 28: lp. 86 - „System zawiera
klawisze skrótów umożliwiające bezpośredni dostęp do dowolnie wybranych przez
użytkownika pozycji menu lub funkcji, definiowane na etapie wdrożenia oraz stale skróty
klawiszowe dla podstawowych operacji”.
d) Tabela 7 - Wymagania dla modułu Zlecenia medyczne - Leki, str. 31, lp. 5 - „Moduł
umożliwia wizualizację zleceń za pomocą znaków graficznych, takich jak
w wersji papierowej księgi”; lp. 6 - „Moduł umożliwia prezentację odpowiednich statusów
realizacji zlecenia za pomocą różnych znaków graficznych”.
e) Tabela 12 - Wymagania dla modułu Pracownia Diagnostyczna, str. 40, lp. 68 -
„Współpraca ze źródłami obrazu. Możliwość przechwytywania poszczególnych klatek oraz
strumienia wideo”.
f) Tabela 24 - Wymagania dla modułu Blok Porodowy, str. 55, lp. 97 - „Wydruk zdjęcia
z identyfikatorem”.
g) Tabela 31 - Wymagania dla modułu Administrator, str. 67-68, lp. 2 - „Obsługa
połączenia z systemem: logowanie, wybór modułu, screenlock, zmiana hasła, informacje
o wersji formularza”; lp. 7 - „Ewidencja aktualnie pracujących w systemie użytkowników wraz
z podaniem modułu i formularza, z którym pracują”; lp. 9 - „Zarządzanie informacją
o modułach (wchodzących w ich skład formularzach, raportach i obiektach bazy danych wraz
z informacją o wersjach). Kontrola poprawności wersji uruchamianych formularzy”; lp. 22 -
„Raportowanie różnic pomiędzy poszczególnymi schematami”; lp. 34 - „Ewidencja
komunikatów o błędach pojawiających się w systemie, możliwość zastąpienia
standardowych komunikatów własnymi”; lp. 37 - „Zarządzanie zmiennymi środowiskowymi
systemu operacyjnego”.
h) Tabela 32 - Integracja systemu HIS z RIS Alteris i Zakładem Bakteriologii (system
Marcel), str. 68, lp. l - „Integracja systemów na poziomie bazy danych (tj. bez potrzeby
stosowania aplikacji pośredniczącej pomiędzy HIS i RIS)”.
i) Tabela - wymagania - Część administracyjna, Dział X, str. 81, lp. 5 - „Architektura
systemu umożliwia elastyczne rozszerzenie systemu o dodatkowe funkcjonalności przez
system dodatków w postaci bibliotek dll”.
W ocenie Odwołującego, zbiór powyższych punktów w sposób wyraźny
i jednoznaczne wskazuje rozwiązania architektoniczne jednego systemu funkcjonującego
obecnie na rynku - systemu Eskulap. Odwołujący wskazał: działania Zamawiającego
zmierzające do ograniczenia konkurencji stoją w sprzeczności nie tylko z prawem, ale
również obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego - wyrok KIO z dnia 21
kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09. Powołał się na doktrynę - Nowicki. J.E., Bazan A., Prawo
zamówień publicznych - komentarz, wyd. Wolters Kluwer Business, Warszawa 2014, s 318,
323 oraz wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2010 r., KIO/UZP/2608/10.
Ad 2. W obecnym stanie rzeczy, wymagania dotyczące terminali, określone
w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 16, str. 18, spełnia wyłącznie jeden dostawca, oferujący
terminale Sun Rai. Odwołujący podniósł, że nie istnieją obiektywne przesłanki utrudniające
możliwość dostawy innych terminali. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma
zastosowanie obiektywnych cech technologicznych i jakościowych. Opis przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego dostawcę jest
niedopuszczalny. W ocenie Odwołującego, tak rygorystyczny opis wymogów dotyczących
terminali nie jest podyktowany obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i służy wyłącznie
ograniczeniu kręgu potencjalnych dostawców.
Odwołujący wskazał przytoczony już wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2010 r.,
KIO/UZP/2608/10, uznając, że działanie Zamawiającego stanowi kolejny przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji.
Ad 3. Kolejnym przykładem zbyt rygorystycznych opisów SIWZ zmierzających do
ograniczenia konkurencyjności, są warunki dotyczące powierzenia części Zadania
podwykonawcom, opisane w SIWZ, Dział I, pkt I, str. 2. Zamawiający zastrzega, że kluczowe
części zamówienia, tj. instalacja, parametryzacja, przeniesienie danych oraz szkolenia nie
mogą być powierzone podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, części zamówienia
w zakresie instalacji, parametryzacji oraz szkoleń nie stanowią części kluczowych
(krytycznych) zadnia. Nie są to bowiem elementy niosące nadmierne ryzyko nienależytego
lub niewykonania tych części, jak i całości zadania. Co więcej, w załączniku nr 2 do SIWZ -
projekt umowy - Zamawiający zastrzegł szereg postanowień dotyczących odpowiedzialności
wykonawcy w zakresie zlecenia części zadania podwykonawcom.
Postanowienia te w sposób wystarczający i adekwatny zabezpieczają interesy
Zamawiającego. Treść § 5 wskazuje m.in. takie zastrzeżenia jak:
„1. Wykonawca ma obowiązek przedstawić Zamawiającemu projekt umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy i usługi, a także projekty jej zmian
oraz poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są usługi i dostawy, i jej zmian, w terminie 7 dni od ich zawarcia.
2. Zamawiający ma prawo w uzasadnionych wypadkach zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw
(odmówić wyrażenia zgody), co do wykonania części zadania przez wskazanego przez
wykonawcę podwykonawcę łub dalszych podwykonawców.
12. Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie działania i zaniechania swoich
współwykonawców lub podwykonawców, jak za działania i zaniechania własne.”
W związku z powyższym ograniczanie możliwości zlecenia części zadnia
podwykonawcom w tak szerokim zakresie jest ograniczeniem nieobiektywnym, który
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę.
Ad 4. W obecnym kształcie SIWZ warunki dotyczące prezentacji oferowanego
oprogramowania są niedostatecznie precyzyjne, co utrudnia wykonawcą przygotowanie
prezentacji zgodnie z wymogami SIWZ.
Pkt 6 warunków prezentacji, str. 2 wskazuje, że: „Zakres ewentualnej prezentacji
obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z załącznika nr 1 do SIWZ i nie będzie
przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów.”
Opis ten nie precyzuje, czy zakres prezentacji obejmuje max. 5 funkcjonalności
prezentujących kilka modułów, czy też do 5 funkcjonalności z każdego modułu.
W przypadku, gdy celem Zamawiającego byłaby prezentacja do 55 funkcjonalności
z każdego modułu, wymóg ten należałoby uznać za wysoce nadmiarowy i nieadekwatny do
faktycznych potrzeb Zamawiającego w zakresie oceny spełniania wymagań przedmiotowych.
Zamawiający nie sporządził w SIWZ jednoznacznego scenariusza prezentacji,
w którym zostałyby definitywnie ustalone istotne elementy funkcjonalne zamawianego
systemu podlegające ocenie, czy zostały spełnione przez danego wykonawcę. Brak ten
uzasadnia wątpliwość Odwołującego, czy ocena taka zostanie przeprowadzona w sposób
obiektywny.
Ad 5. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 33 oraz 34 dokonał
nieprawidłowego sposobu opisania przedmiotu zamówienia w zakresie integracji
z systemami oraz sprzętem użytkowanymi przez Zamawiającego. Brak niezbędnych
informacji uniemożliwia wykonawcy złożenie poprawnej oferty. Specyfikacja zakresu
integracji w sposób jasny i precyzyjny ma wskazywać, jaki zakres integracji będzie
wymagany, aby uznać, że przedmiot zamówienia został zrealizowany należycie. Powyższe
uzasadnienie znajduje zastosowanie także w zakresie pkt 15 załącznika nr 1 do SIWZ
w zakresie wymagań dotyczących migracji, gdzie Zamawiający wskazuje jedynie systemy,
z których wykonawca powinien dokonać migracji danych, zaznaczając jedynie, że zakres
migracji zostanie uzgodniony na etapie analizy przedwdrożeniowej.
Ad 6. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje w pkt i, str. 12, jako jedno ze
znaczeń pojęcia „błąd oprogramowania”, że jest to modyfikacja lub integracja
w oprogramowani przez Zamawiającego lub osoby trzecie. Z uwagi na fakt, że pojęcie błędu
oprogramowania ma istotne znaczenie, ze względu na konieczność świadczenia usługi
gwarancyjnej i serwisowej, o których mowa w pkt 8, str. 15 załącznika nr 1 do SIWZ, pojęcie
modyfikacji jest na tyle istotne, iż wymaga wskazania jego definicji, precyzującej, jaki zakres
czynności objęty jest tym pojęciem. Precyzyjna definicja pojęcia „migracja” umożliwi
wykonawcy złożenie prawidłowej oferty, jak też pozwoli wskazać, czy przedmiot zamówienia
w tym zakresie został wykonany należycie.
Ad 7. Zamawiający ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach
określonych w szczególności treścią art. 3531 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego, co oznacza, że
postanowienia umowne - w tym opisy o karach umownych - nie mogą być sprzeczne
z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się uprawnionego
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r., KIO 24/14).
Kary umowne są instrumentem mającym skutecznie dyscyplinować kontrahentów, jak
również ułatwiać dochodzenie roszczeń zaistnienia wskazanych w umowie okoliczności
uprawniających do ich naliczenia. Wówczas pełnią one rolę funkcję umownego,
zryczałtowanego odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
przez jedną ze stron.
Po pierwsze, Odwołujący wskazał: w § 17 projektu umowy Zamawiający zastrzegł
w pkt 1, że wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20%
wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt 1 umowy, w przypadku odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy z przyczyn, o jakich mowa w § 16 ust. 1 i 2, przy jednoczesnym
postanowieniu § 17 pkt 6, iż odstąpienie przez Zamawiającego od umowy nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku zapłaty kar umownych zastrzeżonych w umowie. Taka kumulacja
postanowień umownych sprzeczna jest z naturą prawną instytucji odstąpienia od umowy.
Wskutek odstąpienia dochodzi bowiem do rozwiązania umowy (a więc jej niewykonania) ze
skutkiem wstecznym, co oznacza, że w takiej sytuacji żadna ze stron nie może dochodzić
kar z tytułu nienależnego wykonania umowy. Innymi słowy, po odstąpieniu od umowy
wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary umownej za odstąpienie i kar
zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy. Uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt III CZP 39/12 jednoznacznie wskazuje, że odstępującemu
nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia
(nienależytego wykonania), jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę
w związku z odstąpieniem od umowy.
Po drugie, jak zostało już wskazane, kary umowne pełnią funkcję umownego
odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający
przewidział w § 17 projektu umowy kary umowne za: odstąpienie Zamawiającego od umowy
z przyczyn określonych w § 16 ust. 1 i 2 oraz z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych
części zadania. Jednocześnie Zamawiający umieścił w § 17 pkt 2, na mocy którego
wykonawca zastrzegł dodatkowo karę umowną w wysokości 20% wynagrodzenia z tytułu
niewykonania bądź nienależytego zadania. Takie opisy w sposób rażący naruszają nie tylko
interesy wykonawcy, ale przede wszystkim sprzeczne są z przytoczonymi już przepisami
Kodeksu cywilnego i w sposób oczywisty zmierzają do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego. Zgodnie z opisami § 17 projektu umowy, w myśl postanowień
Zamawiającego, może dojść do zbiegu kilku kar wynikających z tej samej podstawy
nałożenia kary umownej, co w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
Odwołujący uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2015 r. - przekazanej
w tym dniu Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej faksem oraz przedłożonej na piśmie na
posiedzeniu Izby w dniu 30 września 2015 r. - wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według rachunków
złożonych na rozprawie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazał ich bezzasadność (zarzuty 1, 3,
7), podnosząc uprawnienie do kształtowania kryteriów oceny ofert zgodnie
z przepisami ustawy, w tym wskazał opracowanie UZP pt. „Kryteria oceny ofert
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - przykłady i zastosowanie.”
Stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało poprzedzone dialogiem
technicznym, w którym wykonawcy zgłosili swoje propozycje. Powołał się na takie same
opisy funkcjonalności przyjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, w którym złożono po 3, 4 oferty
(zarzut 1).
W zakresie zastrzeżenia zakresu zamówienia niepodlegającego powierzeniu
podwykonawcom, wskazał, że kluczowe części zamówienia, tj. instalacja, parametryzacja,
przeniesienie danych oraz szkolenia nie mogą być powierzone podwykonawcom (uzasadnił
to m.in. koniecznością wykluczenia przypadkowości wykonawców) - zarzut 3.
W zakresie kar umownych stwierdził, że ich określenie nie ma na celu prowadzenia
do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, a jedynie ma mobilizować
wykonawcę do prawidłowego i terminowego realizowania umowy (zarzut 7).
W zakresie zarzutów 2, 4, 5, 6, podnosząc bezzasadność i nie zasługiwanie na
uwzględnienie, wskazał, że w wyniku zmiany treści SIWZ w dniu 29 września 2015 r.,
uwzględnił podniesione w odwołaniu kwestie związane z: terminalami (zarzut 2),
prezentacjami (zarzut 4), integracją czy migracją (zarzut 5), wprowadzeniem definicji pojęcia
„modyfikacja” (zarzut 6).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołanie wobec
postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu. W przetargu nieograniczonym,
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy
zainteresowani wykonawcy, zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
mogło skutkować naruszeniem interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz
powstaniem po jego stronie szkody.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego -
odpowiednio Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie po stronie Odwołującego
i KONSULTANT KOMPUTER Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie Zamawiającego -
w wyniku skutecznych przystąpień, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego
(art. 185 ust. 2 i 3 Pzp).
Zgodnie z opisem zamieszczonym w Dziale I SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia -
przedmiotem zamówienia jest: „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego służącego pełnej obsłudze zdarzeń medycznych i administracyjnych oraz
dostawa terminali. Inwestycja polegać będzie na wdrożeniu kompleksowego,
zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI) służącego zarządzaniu szpitalem, zarówno
w części medycznej i administracyjnej oraz dostawie instalacji 100 terminali wraz
z monitorami i serwerem terminali.”
W następnym akapicie opisu Zamawiający wskazał: „Jeżeli w przedmiocie
zamówienia zamawiający wskazuje markę, znak towarowy, producenta, dopuszcza się
składanie ofert równoważnych pod względem parametrów technicznych, użytkowych oraz
eksploatacyjnych pod warunkiem, że gwarantują one realizację przedmiotu zamówienia
zgodnie z założeniami określonymi w niniejszej specyfikacji. Ciężar udowodnienia
równoważności spoczywa na wykonawcy.”
Zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na
swojej stronie internetowej od dnia 11 września 2015 r.
W dniu 17 września 2015 r. Zamawiający zmienił treść SIWZ, na podstawie art. 38
ust. 4 Pzp, w Dziale VII oraz w Załączniku nr 1 do SIWZ, załączając do pisma informującego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia uwzględniający zmiany.
Na skutek odwołań wniesionych w dniach: 18 września 2015 r. przez Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, sygn. akt KIO 2041/15 oraz 21 września 2015 r.
przez Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 2054/15,
Zamawiający zmienił w dniu 29 września 2015 r. SIWZ w dalszym zakresie, na podstawie
wskazanego przepisu.
W dniu 30 września 2015 r. - na zapytanie wykonawcy - udzielił wyjaśnień treści
SIWZ (art. 38 ust. 2 Pzp).
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził łączne rozpoznanie wniesionych
odwołań.
W wyniku stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego na posiedzeniu Izby
w dniu 30 września 2015 r., Odwołujący - Comarch Healthcare S.A. - cofnął odwołanie
w całości, co skutkowało umorzeniem przez Izbę postępowania odwoławczego
postanowieniem z dnia 30 września 2015 r., sygn. akt KIO 2041/15).
Odwołujący - Atende Medica Sp. z o.o. - cofnął na posiedzeniu i rozprawie zarzuty
oznaczone w odwołaniu pkt 3, 4, 6. Skutkiem tej czynności, cofnięciem zostały objęte
żądania przedstawione w pkt 3, 4, 6 odwołania oraz uzasadnienie odwołania oznaczone Ad
3, Ad 4, Ad 6.
Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2054/15 zostało rozpoznane na rozprawie
w granicach zarzutów przedstawionych w pkt 1, 2, 5, 7, tj. naruszenia zasad udzielania
zamówień publicznych oraz obrazy następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego wykonawcy,
2) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego dostawcy systemu
informatycznego pracującego na wymaganych technologicznie terminalach,
5) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zamawiający
również nie określił wymagań dotyczących zobowiązań wykonawców w zakresie integracji
dostarczonego systemu z użytkowanymi przez Zamawiającego systemami oraz sprzętem
diagnostycznym, a także wymagań dotyczących migracji danych z systemów
użytkowanych przez Zamawiającego,
7) art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego przez naruszenie przepisów dotyczących kar
umownych określonych w § 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z przepisami Pzp Izba ocenia zarzuty przedstawione w odwołaniu według
stanu na dzień wniesienia odwołania, jednakże wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp). O oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku (art. 192 ust. 1 Pzp). Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
Wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a Pzp).
Oczekiwanym wynikiem tego postępowania jest wybór jednego wykonawcy, którego
oferta, w świetle kryteriów oceny ofert (cena o znaczeniu 70% i funkcjonalność o znaczeniu
30% - z trzema podkryteriami), zostanie uznana za najkorzystniejszą (Dział XV Kryteria
oceny ofert, pkt 1 SIWZ).
Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu pkt 1 i 7 nie zasługują na
uwzględnienie i odwołanie w tej części podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Zarzuty oznaczone pkt 2 i 5 - naruszenie przepisów, przyznane przez Zamawiającego przez
dokonanie zmiany treści SIWZ, nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Treść SIWZ po jej zmianie - w świetle postępowania dowodowego - nie
uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Ustalenia te skutkują
nieuwzględnieniem żądań Odwołującego i oddaleniem odwołania w tej części na podstawie
art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba wskazuje, że przywołane w podstawie zarzutów pkt 1, 2, 5 przepisy Pzp
stanowią: art. 7 ust. 1 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; art. 29 ust. 1 i 2 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Ad 1. Wbrew zarzutowi niezgodnego z przepisami Pzp opisania przedmiotu
zamówienia, Odwołujący doprecyzował na rozprawie, że istotę zarzutu stanowi nie opis
przedmiotu zamówienia umożliwiający wybór jednego wykonawcy, bo taki jest cel
postępowania - wybór jednego a nie wielu wykonawców, lecz opis podkryterium oceny ofert -
funkcjonalność - zamieszczony w Załączniku nr 1 do SIWZ „Opis wymaganych
funkcjonalności poszczególnych modułów”, część X „Główne cechy technologiczne”, tabela:
„Parametry oceniane”, Lp. 1 „Oferowany system musi umożliwiać pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) jak i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego.” Zaoferowanie tego parametru przez wpisanie wyrazu „tak”, będzie
skutkować przyznaniem 10 pkt w jednym z trzech podkryteriów w kryterium „funkcjonalność”,
wpisanie wyrazu „nie” nieprzyznaniem punktów, a więc 0 punktów.
Zatem, kwestionowany przez Odwołującego opis dotyczy kryterium oceny ofert, a nie
przedmiotu zamówienia, stąd zarzut oznaczony w pkt 1 lit. a jest chybiony. Przepis art. 91
ust. 2 Pzp wskazuje „funkcjonalność”, jako właściwe kryterium oceny ofert odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (podobnie w wyroku z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2643/14). Niespełnienie wymagania dotyczącego parametru ocenianego skutkuje wyłącznie
niższą oceną oferty w kryterium „funkcjonalność”, nie skutkuje niemożnością złożenia oferty,
zwłaszcza, że Odwołujący wskazał, że system Eskulap jest systemem jednego znanego mu
producenta, natomiast oferują go inni wykonawcy (partnerzy biznesowi producenta), a więc
nie jest to produkt oferowany przez jednego wykonawcę. Ponadto, wykonawca przystępujący
w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego - Comarch Healthcare S.A. -
oświadczył, że opis podkryterium oceny systemu umożliwiającego równoczesną pracę
zarówno w obu modelach - dwuwarstwowym i trójwarstwowym, umożliwia mu złożenie oferty
nie podlegającej odrzuceniu, mimo że nie zaoferuje systemu Eskulap.
Niezależnie od jednoznacznej treści SIWZ w tym zakresie, Zamawiający, udzielając
wyjaśnień treści specyfikacji w dniu 30 września 2015 r., potwierdził, że parametr opisany
w pozycji 1 tabeli „Parametry oceniane”, ma wyłącznie charakter oceniany a nie graniczny,
co skutkuje brakiem podstaw do odrzucenia oferty w przypadku nie spełnienia wymagania.
Funkcjonalność systemu w kontekście potrzeb Zamawiającego nie została dowodowo
podważona przez Odwołującego wobec spójnych, logicznych wyjaśnień Zamawiającego, co
do potrzeb szpitala, oczekiwań załogi Zamawiającego liczącej kilkaset osób i negatywnych
doświadczeń związanych z zainstalowaniem systemu umożliwiającego pracę w modelu
trójwarstwowym w 2010 r. Ponadto wskazano na rozprawie, że zamawiany system jest
rozwiązaniem przyjmowanym w innych jednostkach służby zdrowia.
Zatem, nie znajduje uzasadnienia stanowisko Odwołującego, że wymaganie
możliwości równoczesnej pracy w obu modelach - dwuwarstwowym (desktopowym)
i trójwarstwowym (webowym) - nie jest uzasadnione ekonomicznie oraz nie jest
podyktowane potrzebami Zamawiającego.
Zarzut dotyczący naruszenia Pzp przez opisy zamieszczone w tabelach
wymienionych w uzasadnieniu odwołania - Ad 1 od lit. „b” do lit. „i”, jako niedozwolone,
wskazujące rozwiązania architektoniczne jednego systemu funkcjonującego obecnie na
rynku - systemu Eskulap, nie został uzasadniony w odwołaniu i niepotwierdzony dowodowo
na rozprawie.
Odwołujący zacytował wyłącznie fragmenty uzasadnień 2. wyroków Izby oraz
komentarza do ustawy Pzp (Nowicki. J.E., Bazan A., Prawo zamówień publicznych -
komentarz, wyd. Wolters Kluwer Business, Warszawa 2014, s. 318, 323).
Ad 2. Wymagania związane z terminalami. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ
w dniu 29 września 2015 r. - pkt 3, str. 6-8 pisma przedłożonego na posiedzeniu. Zmienił
opisy: w ppkt 3), 3) str. 7, wykreślając z załącznika nazwy „Windows, Linux czy Unix”; w ppkt
3), 4) rezygnując z czytnika kart wbudowanego w obudowę terminala; w ppkt 3), 15) - str. 8 -
zwiększając maksymalny średni pobór mocy - z 10W na 15W; dodatkowo dopuścił do
zaoferowania „Terminal Zero Client” (str. 8). Zamawiający uwzględnił zarzut 2 (odpowiedź na
odwołanie, str. 3, pkt 2) oraz dokonał zmiany SIWZ, która umożliwia wykonawcom złożenie
ważnej oferty.
Dowód przedłożony przez Odwołującego - wydruk korespondencji elektronicznej z 29
września 2015 r. - uwzględniający dotychczasowy opis zamieszczony w SIWZ (przed zmianą
w dniu 29 września 2015 r.) i wskazujący, że wymagania spełnia w pełnym zakresie
urządzenie Oracle Sun Ray oraz, że urządzenia nie są obecnie rozwijane przez firmę Oracle,
a od 28 lutego 2014 r. nie są oferowane przez tę firmę - potwierdza wyłącznie, że firma ta
obecnie nie jest producentem terminali opisanych w SIWZ.
Odwołujący nie ustosunkował się do zmiany SIWZ (poza średnim poborem mocy
z dotychczasowej wielkości - „nie większy niż 10W” na „15W” - wskazując, że nie dotyczy on
zarzutu), która to zmiana, w ocenie wykonawców uczestniczących w postępowaniu
odwoławczym, w tym po stronie Odwołującego, umożliwia wykonawcom złożenie ważnej
oferty, uwzględniającej wymagania Zamawiającego.
Ad 5. Wymagania w zakresie integracji dostarczanego systemu z użytkowanymi
przez Zamawiającego systemami oraz sprzętem Zamawiającego, a także migracji danych
z systemów użytkowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w dniu 29 września 2015 r., uwzględniając
podniesione w odwołaniu kwestie związane z integracją i migracją, przyznał tym samym
fakty stanowiące podstawę zarzutu 5 (odpowiedź na odwołanie, str. 4, pkt 5).
1. Integracja dostarczanego systemu z systemami Zamawiającego (pkt 33 str. 69)
- w pkt 3 pisma, ppkt 5 Opis wymaganych funkcjonalności poszczególnych modułów -
„Integracja systemu z systemami” (str. 9 pisma), Zamawiający wykreślił z pkt 33 załącznika
wyrazy: „Komsoft - Stacja Dializ Fresenius Nephrocare Polska Sp. z o.o. T-Doc firmy Getinge
- Centralna Sterylizatornia”;
2. Opis wymaganych funkcjonalności poszczególnych modułów - „Integracja systemu
ze sprzętem diagnostycznym Zamawiającego” (pkt 34, str. 69), Zamawiający nadał
brzmienie (str. 9) pisma: „Wykaz sprzętu do integracji” - tabela z 35. pozycjami (str. 9-11
pisma) oraz dodatkowo zamieścił opis dotyczący MODUŁU FINANSE–KSIĘGOWOŚĆ
(str. 11 pisma).
3. Załącznik nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Błąd oprogramowania
(…), lit. „i”, str. 12 załącznika - Zamawiający wykreślił wyraz „modyfikacja”; w pkt 15, str. 18,
pod dotychczasowym opisem wymagań dotyczących migracji danych, dodał
Wykaz baz danych do migracji danych, Tabele z pozycjami 1-10 (str. 6-7 pisma),
w której podał w poszczególnych kolumnach: system/program; określenie bazy; rozmiar
bazy; export; migracja; uwagi. Pod tabelą Zamawiający zamieścił oświadczenie o treści:
„Szczegółowe określenie zakresu importu baz danych wynika z zakresu danych niezbędnych
do uzyskania oczekiwanej funkcjonalności przez konkretny moduł i może być określone
dopiero na etapie analizy przedwdrożeniowej.”
Odwołujący podtrzymał stanowisko, co do braku pełnych informacji dotyczących
danych mimo zmiany SIWZ, która w ocenie wykonawców uczestniczących w postępowaniu
odwoławczym, w tym po stronie Odwołującego, umożliwia złożenie ważnej oferty,
uwzględniającej wymagania Zamawiającego. Istotne w tej materii jest przyznanie
Zamawiającego, że uwzględnił wszelkie możliwe dane w zakresie integracji i migracji oraz,
że szczegółowy zakres przenoszonych danych będzie uzależniony od zaoferowanego
systemu.
W ocenie Izby, zmiana treści SIWZ czyni zadość żądaniu Odwołującego, przy
uwzględnieniu faktu udostepnienia przez Zamawiającego wszelkich informacji, jakie posiada
w tym zakresie.
Ad 7. Przywołane w odwołaniu przepisy art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego dotyczą
zasad prawa cywilnego. W pierwszym przypadku wskazano zakaz czynienia ze swego
prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego z zastrzeżeniem, że takie działanie lub zaniechanie nie
jest uważne za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony prawnej; w drugim przypadku
wskazano dowolność stron zawierających umowę w ułożeniu stosunku prawnego według
swego uznania, z zastrzeżeniem by jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zasady swobodnego działania stron umowy doznają ograniczenia w umowach
zawieranych na podstawie przepisów ustawy Pzp. Przepis wskazujący stosowanie
przepisów k.c. do umów o zamówienia publiczne - art. 139 ust. 1 Pzp - stanowi o stosowaniu
przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia
w SIWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy,
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Z przepisu wynika prawo zamawiającego do
przedstawienia wykonawcy warunków umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Zatem, przepisy Kodeksu cywilnego wskazane jako podstawa prawna zarzutu 7
odwołania nie zostały naruszone w wyniku postanowień zamieszczonych w § 17 pkt 2 i 6
projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Nie zostało wykazane naruszenie
społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa ani zasad współżycia społecznego, jak
również swobody w ułożeniu stosunku zobowiązaniowego, które na gruncie Pzp podlegają
ograniczeniu.
Kary umowne stanowią element zabezpieczający wierzyciela przed skutkami
niewykonania zobowiązań niepieniężnych. Przepis art. 471 k.c. stanowi, że dłużnik jest
obowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania (…). Sposób naprawienia szkody został wskazany m.in. w art. 483 § 1 k.c.
stwarzającym podstawę zastrzeżenia w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna ma służyć naprawieniu szkody,
niezależnie od jej zaistnienia i zakresu, ponadto ma funkcję prewencyjną (zapobiegającą
powstaniu szkody).
W § 16 ust. 1-5 projektu umowy Zamawiający zastrzegł prawo do odstąpienia od
umowy w okolicznościach wskazanych w tych postanowieniach. W § 17 w pkt 1 określił
wysokość kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okoliczności
przedstawionych w § 16 ust. 1 i 2, tj. w dwóch przypadkach nagannego zachowania
wykonawcy: (1) w sposób rażący i oczywisty nie realizowanie zobowiązań umownych; (2) nie
wywiązanie się w terminie z realizacji umowy (…) pomimo wcześniejszego wezwania
wykonawcy do zaniechania naruszeń i wyznaczenia dodatkowego 14 dniowego terminu.
Natomiast w § 17 pkt 2 Zamawiający określił wysokość kar umownych z tytułu: niewykonania
bądź nienależytego wykonania zadania.
Wykreślenie tego postanowienia z projektu umowy oznaczałoby nieuprawnione
ograniczenie prawa Zamawiającego do żądania kar umownych wyłącznie do: dwóch
przypadków określonych w § 16 ust. 1 i 2 (uprawniających do odstąpienia od umowy) oraz
w § 17 pkt 3 (zwłoki w realizacji poszczególnych części zadania). Nie znajduje podstaw też
żądanie nakazania wykreślenia pkt 6 w § 17 projektu umowy mającego charakter
informacyjny.
W orzecznictwie Sąd Najwyższy przedstawił poglądy, m.in. - wyrok z dnia 28 maja
2014 r. I CSK 345/13 (teza 2): odstąpienie od umowy nie jest ani nienależytym wykonaniem
zobowiązania, ani niewykonaniem zobowiązania, lecz wykonaniem przez jedną ze stron
stosunku obligacyjnego uprawnienia prawo kształtującego, realizowanego na podstawie
postanowienia zawartego w umowie wzajemnej (art. 395 § 1 i art. 492 k.c.), albo
wynikającego z przepisów ustawy (ogólnych - art. 491 i 493 k.c. oraz szczególnych, np. art.
560 § 1, art. 635, 636 § 1 i art. 640 k.c.); wyrok z dnia 5 października 2006 r. IV CSK 157/06:
odstąpienie od umowy nie pozbawia mocy postanowień umowy przewidujących karę
umowną z tytułu nienależytego wykonania umowy.
Z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12 wynika, że
roszczenie o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie
przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również
taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.
W świetle uchwały Zamawiający nie będzie mógł żądać kary umownej na podstawie
§ 17 pkt 3 projektu umowy z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych części zadania, jeżeli
odstąpi od umowy z przyczyn wskazanych w § 16 ust. 2 projektu umowy (nie wywiązanie się
w terminie z realizacji umowy/poszczególnych części lub elementów zadania) - zwłoka ma
miejsce wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie (art. 476 k.c).
Treść zarzutu 7 odwołania nie czyni zasadnym żądania Odwołującego nakazania
usunięcia pkt 2 i 6 w § 17 projektu umowy.
Reasumując, po rozpoznaniu odwołania w zakresie podtrzymanym na rozprawie
i uwzględnieniu faktu, że czynności Zamawiającego wykonane po wniesieniu odwołania
miały wpływ na ocenę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, Izba oddaliła
odwołanie na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł z tytułu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz zasądzając na rzecz Zamawiającego koszty
w kwocie 307,00 zł z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, w pełnej wysokości na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 6 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015 r. przez
wykonawcę: Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Mikołaja
Kopernika, ul. T. Chałubińskiego 7, 75-581 Koszalin
przy udziale wykonawców:
A. Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B. KONSULTANT KOMPUTER Sp. z o.o., ul. Szamotulska 44, 60-366 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Atende Medica Sp. z o.o.,
Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313,
02-665 Warszawa na rzecz Zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika,
ul. T. Chałubińskiego 7, 75-581 Koszalin kwotę 307 zł 00 gr (słownie: trzysta siedem
złotych zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2054/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę pn. „Zintegrowany system informatyczny”, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej „Pzp”, „ustawą” lub „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 września 2015 r. pod numerem 2015/S 176-319440.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na stronie
internetowej zamawiającego od dnia 11 września 2015 r.
I. Odwołujący - Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej SIWZ), tj.:
1) niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie
i złożenie rzetelnej oferty,
2) niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
3) niezgodnej z prawem treści wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 SIWZ.
Wnosząc odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych oraz obrazę następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego wykonawcy,
2) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego dostawcy systemu
informatycznego pracującego na wymaganych technologicznie terminalach,
3) art. 7 i art. 29 ust. 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję polegający na nieuzasadnionym specyfiką przedmiotu
zamówienia zastrzeżeniu, że czynności takie jak: instalacja, parametryzacja, szkolenia nie
mogą być powierzone podwykonawcom,
4) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez sporządzenie opisu prezentacji oferowanego
oprogramowania (Dział I, pkt 1 SIWZ) opisu funkcjonalności (załącznik nr 1 do SIWZ)
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
przygotowanie prezentacji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający nie zamieścił
precyzyjnego scenariusza prezentacji,
5) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zamawiający
również nie określił wymagań dotyczących zobowiązań wykonawców w zakresie integracji
dostarczonego systemu z użytkowanymi przez Zamawiającego systemami oraz sprzętem
diagnostycznym, a także wymagań dotyczących migracji danych z systemów
użytkowanych przez Zamawiającego,
6) art. 29 ust. 1 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący polegający na braku definicji pojęcia „modyfikacja”,
7) art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego przez naruszenie przepisów dotyczących kar
umownych określonych w § 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Żądania przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu, aby w ogłoszeniu i SIWZ wprowadził
następujące zmiany:
1. Odnośnie zarzutu 1:
a) zmianę pkt 1 wymagań, w zakresie parametrów oceniania, przez nadanie mu brzmienia:
„Oferowany system umożliwia pracę w modelu trójwarstwowym."
b) usunięcie wymagań zawartych w SIWZ, które odnoszą się do architektury konkretnego
produktu funkcjonującego na rynku.
2. Odnośnie zarzutu 2 - zmianę treści pkt 16 załącznika do SIWZ nr 1 - ogólny opis
przedmiotu zamówienia, opisującego wymagania dotyczące terminali przez zastosowane
opisu wyłącznie istotnych cech terminali.
3. Odnośnie zarzutu 3 - zmianę opisu Działu I. 1. SIWZ dotyczącego zastrzeżenia, że
„kluczowe części zamówienia tj. instalacja, parametryzacja, przeniesienie danych oraz
szkolenia nie mogą być powierzone podwykonawcom” na opis:
„Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzega, że kluczową
część zamówienia, tj. przeniesienie danych nie może być powierzona podwykonawcom.”
4. Odnośnie zarzutu 4:
a) dokonanie zmian w SIWZ, polegających na precyzyjnym określeniu scenariusza
prezentacji przez wskazanie i ograniczenie do istotnych cech lub elementów
funkcjonalności, które będą podlegały ocenie,
b) dokonaniu zmian w SIWZ, polegających na precyzyjnym określeniu zakresu prezentacji,
przez wprowadzenie opisu, że wyboru wszystkich (max. 5) prezentowanych
funkcjonalności pochodzących z załącznika nr 1 SIWZ dokonuje wykonawca.
5. Odnośnie zarzutu 5 - dokonanie zmian w SIWZ, polegających na wprowadzeniu pełnego
i wyczerpującego opisu zakresu integracji z systemami używanymi przez Zamawiającego,
z jakim oraz z jakimi systemami ma być zintegrowany dostarczony system, a także
polegających na wprowadzeniu pełnego i wyczerpującego opisu wymagań dotyczących
migracji danych z systemów użytkowanych przez Zamawiającego.
6. Odnośnie zarzutu 6 - dokonanie zmian w SIWZ, polegających na wprowadzeniu do
załącznika nr 1 pojęcia „modyfikacja”.
7. Odnośnie zarzutu 7 - usunięcie z załącznika nr 2 do SIWZ - projekt umowy - opisy § 17
ust. 2 i 6 (pkt 2 i 6).
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu zamiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jej załączników w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy,
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania sądowego według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w przypadku reprezentacji
Odwołującego przez pełnomocnika profesjonalnego.
Uzasadnienie odwołania.
Dokonana przez Odwołującego analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
doprowadziła do stwierdzenia, że Zamawiający sporządzając dokumentację przetargową
dopuścił się rażących naruszeń zasad udzielania zamówień publicznych określonych
w przepisach ustawy Pzp, jak również przepisów Kodeksu cywilnego. Sformułowane przez
Odwołującego zarzuty w sposób dobitny i jednoznaczny wskazują naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ad 1. W przekonaniu Odwołującego, postępowanie zostało przygotowane przez
określenie takich warunków, które w sposób jednoznaczny wskazują wyłącznie na jeden
podmiot, oferujący Zintegrowany System Informatyczny Szpitala Eskulap - RighSoft sp.
z o.o. jako producent i właściciel kodów źródłowych wraz ze swoimi partnerami handlowymi
firmą SI ALMA sp. z o.o. oraz Konsultant Komputer sp. z o.o. sprzedawcami systemu.
Mimo, że Zamawiający modyfikacją treści SIWZ z dnia 17 września w pkt 2. 4)
wykreślił z tabeli pozycję 5, która wprost wskazywała system Eskulap, to szereg
przedstawionych poniżej opisów treści SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny faworyzuje
wskazanego wykonawcę. Wykonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, jak
w przedmiotowym postępowaniu, stoi w sprzeczności z Pzp. Odwołujący wskazał treść art.
29 ust. 2 Pzp powołując się na: M. Stachowiak, Komentarz do art. 29 - ustawy Prawo
zamówień publicznych, 1 maja 2012, LEX.
Odwołujący podniósł, że określone w opisie przedmiotu zamówienia warunki spełnia
tylko jeden produkt jednego producenta. Wskazał, że tak określone wymagania względem
wykonawcy nie są uzasadnione technicznie oraz ekonomicznie, a stanowią jedynie przejaw
ograniczania konkurencji. Uzasadnienie powyższej tezy stanowią wymienione poniżej
warunki, które posiada wyłącznie system Eskulap:
1. Załącznik nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia:
a) Tabela - Parametry oceniane, lp. 1 - str. 81, opis: „Oferowany system musi
umożliwiać równoczesną pracę zarówno w modelu dwuwarstwowym (desktopowym) jak
i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego”.
Producenci oprogramowania dla szpitali projektując swoje systemy szpitalne
wykonują je w systemie dwuwarstwowym (desktopowym) lub trójwarstwowym. Wymaganie
możliwości pracy w obu modelach nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, gdyż wymaga
utrzymania infrastruktury koniecznej do obsługi dwóch różnych warstw oprogramowania.
Model webowy w porównaniu do modelu desktopowego, jest rozwiązaniem
nowocześniejszym, spełniającym jednocześnie wymagania wersji desktopowej - głównie
z uwagi na mobilność takiego rozwiązania, gdyż użytkownik nie jest ograniczony do
konkretnej stacji roboczej. Jest to rozwiązanie nowsze, zawierające funkcjonalności modelu
dwuwarstwowego, jak również inne funkcje przydatne w użytkowaniu. Model trójwarstwowy
spełnia zatem wszystkie wymagania Zamawiającego. Premiowanie wyłącznie rozwiązania
umożliwiającego prace w obu modelach jest zatem bezzasadne i ograniczające konkurencję.
W ocenie Odwołującego rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego i nie ograniczającym
konkurencji jest przyznanie, podczas oceny ofert, punktów za rozwiązanie nowoczesne
i w pełni spełniające wymagania SIWZ - możliwość pracy w modelu webowym. Takie
rozwiązanie nie wyklucza również możliwości oferowania Zamawiającemu systemu
umożliwiającego równoczesną pracę w modelu desktopowym lub w obu modelach
jednocześnie.
b) Tabela 1 - Wymagania ogólne, str. 19: lp. 4 - „Oferowany system w wersji
przeglądarkowej musi posiadać możliwość bezpośredniego wywołania konkretnego ekranu
bezpośrednio z systemu zewnętrznego. W przypadku wykorzystania przez system
zewnętrzny tego samego motoru bazy danych można skonfigurować mechanizm
automatycznego uwierzytelniania użytkownika”; lp. 7 - „W systemie wykorzystywany jest
pasek zadań udostępniający najczęściej używane funkcje”; lp. 9 - „System ma możliwość
rekonfiguracji (dostosowania) aplikacji umożliwiającą skracanie dostępu do często
realizowanych przez użytkowników funkcji np. przez podczepienie nowego znaczenia
przyciskom”; lp. 10 - „System dynamicznie, w zależności od kontekstu i aktualnie
wprowadzonych danych steruje opcjonalnością i obligatoryjnością innych elementów GIU”;
lp. 13 - „W logach systemu monitorowane są wszystkie zmiany w bazie danych,
dokonywanych zarówno z poziomu aplikacji jak i z poziomu innych narzędzi zewnętrznych
(np. SQL, MS Office poprzez ODBC itd.)”.
c) Tabela 6 - Wymagania dla modułu Oddział, str. 28: lp. 86 - „System zawiera
klawisze skrótów umożliwiające bezpośredni dostęp do dowolnie wybranych przez
użytkownika pozycji menu lub funkcji, definiowane na etapie wdrożenia oraz stale skróty
klawiszowe dla podstawowych operacji”.
d) Tabela 7 - Wymagania dla modułu Zlecenia medyczne - Leki, str. 31, lp. 5 - „Moduł
umożliwia wizualizację zleceń za pomocą znaków graficznych, takich jak
w wersji papierowej księgi”; lp. 6 - „Moduł umożliwia prezentację odpowiednich statusów
realizacji zlecenia za pomocą różnych znaków graficznych”.
e) Tabela 12 - Wymagania dla modułu Pracownia Diagnostyczna, str. 40, lp. 68 -
„Współpraca ze źródłami obrazu. Możliwość przechwytywania poszczególnych klatek oraz
strumienia wideo”.
f) Tabela 24 - Wymagania dla modułu Blok Porodowy, str. 55, lp. 97 - „Wydruk zdjęcia
z identyfikatorem”.
g) Tabela 31 - Wymagania dla modułu Administrator, str. 67-68, lp. 2 - „Obsługa
połączenia z systemem: logowanie, wybór modułu, screenlock, zmiana hasła, informacje
o wersji formularza”; lp. 7 - „Ewidencja aktualnie pracujących w systemie użytkowników wraz
z podaniem modułu i formularza, z którym pracują”; lp. 9 - „Zarządzanie informacją
o modułach (wchodzących w ich skład formularzach, raportach i obiektach bazy danych wraz
z informacją o wersjach). Kontrola poprawności wersji uruchamianych formularzy”; lp. 22 -
„Raportowanie różnic pomiędzy poszczególnymi schematami”; lp. 34 - „Ewidencja
komunikatów o błędach pojawiających się w systemie, możliwość zastąpienia
standardowych komunikatów własnymi”; lp. 37 - „Zarządzanie zmiennymi środowiskowymi
systemu operacyjnego”.
h) Tabela 32 - Integracja systemu HIS z RIS Alteris i Zakładem Bakteriologii (system
Marcel), str. 68, lp. l - „Integracja systemów na poziomie bazy danych (tj. bez potrzeby
stosowania aplikacji pośredniczącej pomiędzy HIS i RIS)”.
i) Tabela - wymagania - Część administracyjna, Dział X, str. 81, lp. 5 - „Architektura
systemu umożliwia elastyczne rozszerzenie systemu o dodatkowe funkcjonalności przez
system dodatków w postaci bibliotek dll”.
W ocenie Odwołującego, zbiór powyższych punktów w sposób wyraźny
i jednoznaczne wskazuje rozwiązania architektoniczne jednego systemu funkcjonującego
obecnie na rynku - systemu Eskulap. Odwołujący wskazał: działania Zamawiającego
zmierzające do ograniczenia konkurencji stoją w sprzeczności nie tylko z prawem, ale
również obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego - wyrok KIO z dnia 21
kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09. Powołał się na doktrynę - Nowicki. J.E., Bazan A., Prawo
zamówień publicznych - komentarz, wyd. Wolters Kluwer Business, Warszawa 2014, s 318,
323 oraz wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2010 r., KIO/UZP/2608/10.
Ad 2. W obecnym stanie rzeczy, wymagania dotyczące terminali, określone
w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 16, str. 18, spełnia wyłącznie jeden dostawca, oferujący
terminale Sun Rai. Odwołujący podniósł, że nie istnieją obiektywne przesłanki utrudniające
możliwość dostawy innych terminali. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma
zastosowanie obiektywnych cech technologicznych i jakościowych. Opis przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego dostawcę jest
niedopuszczalny. W ocenie Odwołującego, tak rygorystyczny opis wymogów dotyczących
terminali nie jest podyktowany obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i służy wyłącznie
ograniczeniu kręgu potencjalnych dostawców.
Odwołujący wskazał przytoczony już wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2010 r.,
KIO/UZP/2608/10, uznając, że działanie Zamawiającego stanowi kolejny przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji.
Ad 3. Kolejnym przykładem zbyt rygorystycznych opisów SIWZ zmierzających do
ograniczenia konkurencyjności, są warunki dotyczące powierzenia części Zadania
podwykonawcom, opisane w SIWZ, Dział I, pkt I, str. 2. Zamawiający zastrzega, że kluczowe
części zamówienia, tj. instalacja, parametryzacja, przeniesienie danych oraz szkolenia nie
mogą być powierzone podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, części zamówienia
w zakresie instalacji, parametryzacji oraz szkoleń nie stanowią części kluczowych
(krytycznych) zadnia. Nie są to bowiem elementy niosące nadmierne ryzyko nienależytego
lub niewykonania tych części, jak i całości zadania. Co więcej, w załączniku nr 2 do SIWZ -
projekt umowy - Zamawiający zastrzegł szereg postanowień dotyczących odpowiedzialności
wykonawcy w zakresie zlecenia części zadania podwykonawcom.
Postanowienia te w sposób wystarczający i adekwatny zabezpieczają interesy
Zamawiającego. Treść § 5 wskazuje m.in. takie zastrzeżenia jak:
„1. Wykonawca ma obowiązek przedstawić Zamawiającemu projekt umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy i usługi, a także projekty jej zmian
oraz poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są usługi i dostawy, i jej zmian, w terminie 7 dni od ich zawarcia.
2. Zamawiający ma prawo w uzasadnionych wypadkach zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw
(odmówić wyrażenia zgody), co do wykonania części zadania przez wskazanego przez
wykonawcę podwykonawcę łub dalszych podwykonawców.
12. Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie działania i zaniechania swoich
współwykonawców lub podwykonawców, jak za działania i zaniechania własne.”
W związku z powyższym ograniczanie możliwości zlecenia części zadnia
podwykonawcom w tak szerokim zakresie jest ograniczeniem nieobiektywnym, który
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę.
Ad 4. W obecnym kształcie SIWZ warunki dotyczące prezentacji oferowanego
oprogramowania są niedostatecznie precyzyjne, co utrudnia wykonawcą przygotowanie
prezentacji zgodnie z wymogami SIWZ.
Pkt 6 warunków prezentacji, str. 2 wskazuje, że: „Zakres ewentualnej prezentacji
obejmować będzie funkcjonalności pochodzące z załącznika nr 1 do SIWZ i nie będzie
przekraczać 5 funkcjonalności z poszczególnych modułów.”
Opis ten nie precyzuje, czy zakres prezentacji obejmuje max. 5 funkcjonalności
prezentujących kilka modułów, czy też do 5 funkcjonalności z każdego modułu.
W przypadku, gdy celem Zamawiającego byłaby prezentacja do 55 funkcjonalności
z każdego modułu, wymóg ten należałoby uznać za wysoce nadmiarowy i nieadekwatny do
faktycznych potrzeb Zamawiającego w zakresie oceny spełniania wymagań przedmiotowych.
Zamawiający nie sporządził w SIWZ jednoznacznego scenariusza prezentacji,
w którym zostałyby definitywnie ustalone istotne elementy funkcjonalne zamawianego
systemu podlegające ocenie, czy zostały spełnione przez danego wykonawcę. Brak ten
uzasadnia wątpliwość Odwołującego, czy ocena taka zostanie przeprowadzona w sposób
obiektywny.
Ad 5. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 33 oraz 34 dokonał
nieprawidłowego sposobu opisania przedmiotu zamówienia w zakresie integracji
z systemami oraz sprzętem użytkowanymi przez Zamawiającego. Brak niezbędnych
informacji uniemożliwia wykonawcy złożenie poprawnej oferty. Specyfikacja zakresu
integracji w sposób jasny i precyzyjny ma wskazywać, jaki zakres integracji będzie
wymagany, aby uznać, że przedmiot zamówienia został zrealizowany należycie. Powyższe
uzasadnienie znajduje zastosowanie także w zakresie pkt 15 załącznika nr 1 do SIWZ
w zakresie wymagań dotyczących migracji, gdzie Zamawiający wskazuje jedynie systemy,
z których wykonawca powinien dokonać migracji danych, zaznaczając jedynie, że zakres
migracji zostanie uzgodniony na etapie analizy przedwdrożeniowej.
Ad 6. Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje w pkt i, str. 12, jako jedno ze
znaczeń pojęcia „błąd oprogramowania”, że jest to modyfikacja lub integracja
w oprogramowani przez Zamawiającego lub osoby trzecie. Z uwagi na fakt, że pojęcie błędu
oprogramowania ma istotne znaczenie, ze względu na konieczność świadczenia usługi
gwarancyjnej i serwisowej, o których mowa w pkt 8, str. 15 załącznika nr 1 do SIWZ, pojęcie
modyfikacji jest na tyle istotne, iż wymaga wskazania jego definicji, precyzującej, jaki zakres
czynności objęty jest tym pojęciem. Precyzyjna definicja pojęcia „migracja” umożliwi
wykonawcy złożenie prawidłowej oferty, jak też pozwoli wskazać, czy przedmiot zamówienia
w tym zakresie został wykonany należycie.
Ad 7. Zamawiający ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach
określonych w szczególności treścią art. 3531 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego, co oznacza, że
postanowienia umowne - w tym opisy o karach umownych - nie mogą być sprzeczne
z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się uprawnionego
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r., KIO 24/14).
Kary umowne są instrumentem mającym skutecznie dyscyplinować kontrahentów, jak
również ułatwiać dochodzenie roszczeń zaistnienia wskazanych w umowie okoliczności
uprawniających do ich naliczenia. Wówczas pełnią one rolę funkcję umownego,
zryczałtowanego odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
przez jedną ze stron.
Po pierwsze, Odwołujący wskazał: w § 17 projektu umowy Zamawiający zastrzegł
w pkt 1, że wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20%
wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt 1 umowy, w przypadku odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy z przyczyn, o jakich mowa w § 16 ust. 1 i 2, przy jednoczesnym
postanowieniu § 17 pkt 6, iż odstąpienie przez Zamawiającego od umowy nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku zapłaty kar umownych zastrzeżonych w umowie. Taka kumulacja
postanowień umownych sprzeczna jest z naturą prawną instytucji odstąpienia od umowy.
Wskutek odstąpienia dochodzi bowiem do rozwiązania umowy (a więc jej niewykonania) ze
skutkiem wstecznym, co oznacza, że w takiej sytuacji żadna ze stron nie może dochodzić
kar z tytułu nienależnego wykonania umowy. Innymi słowy, po odstąpieniu od umowy
wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary umownej za odstąpienie i kar
zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy. Uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt III CZP 39/12 jednoznacznie wskazuje, że odstępującemu
nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia
(nienależytego wykonania), jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę
w związku z odstąpieniem od umowy.
Po drugie, jak zostało już wskazane, kary umowne pełnią funkcję umownego
odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający
przewidział w § 17 projektu umowy kary umowne za: odstąpienie Zamawiającego od umowy
z przyczyn określonych w § 16 ust. 1 i 2 oraz z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych
części zadania. Jednocześnie Zamawiający umieścił w § 17 pkt 2, na mocy którego
wykonawca zastrzegł dodatkowo karę umowną w wysokości 20% wynagrodzenia z tytułu
niewykonania bądź nienależytego zadania. Takie opisy w sposób rażący naruszają nie tylko
interesy wykonawcy, ale przede wszystkim sprzeczne są z przytoczonymi już przepisami
Kodeksu cywilnego i w sposób oczywisty zmierzają do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego. Zgodnie z opisami § 17 projektu umowy, w myśl postanowień
Zamawiającego, może dojść do zbiegu kilku kar wynikających z tej samej podstawy
nałożenia kary umownej, co w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
Odwołujący uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2015 r. - przekazanej
w tym dniu Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej faksem oraz przedłożonej na piśmie na
posiedzeniu Izby w dniu 30 września 2015 r. - wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według rachunków
złożonych na rozprawie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazał ich bezzasadność (zarzuty 1, 3,
7), podnosząc uprawnienie do kształtowania kryteriów oceny ofert zgodnie
z przepisami ustawy, w tym wskazał opracowanie UZP pt. „Kryteria oceny ofert
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - przykłady i zastosowanie.”
Stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało poprzedzone dialogiem
technicznym, w którym wykonawcy zgłosili swoje propozycje. Powołał się na takie same
opisy funkcjonalności przyjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, w którym złożono po 3, 4 oferty
(zarzut 1).
W zakresie zastrzeżenia zakresu zamówienia niepodlegającego powierzeniu
podwykonawcom, wskazał, że kluczowe części zamówienia, tj. instalacja, parametryzacja,
przeniesienie danych oraz szkolenia nie mogą być powierzone podwykonawcom (uzasadnił
to m.in. koniecznością wykluczenia przypadkowości wykonawców) - zarzut 3.
W zakresie kar umownych stwierdził, że ich określenie nie ma na celu prowadzenia
do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, a jedynie ma mobilizować
wykonawcę do prawidłowego i terminowego realizowania umowy (zarzut 7).
W zakresie zarzutów 2, 4, 5, 6, podnosząc bezzasadność i nie zasługiwanie na
uwzględnienie, wskazał, że w wyniku zmiany treści SIWZ w dniu 29 września 2015 r.,
uwzględnił podniesione w odwołaniu kwestie związane z: terminalami (zarzut 2),
prezentacjami (zarzut 4), integracją czy migracją (zarzut 5), wprowadzeniem definicji pojęcia
„modyfikacja” (zarzut 6).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołanie wobec
postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu. W przetargu nieograniczonym,
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy
zainteresowani wykonawcy, zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
mogło skutkować naruszeniem interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz
powstaniem po jego stronie szkody.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego -
odpowiednio Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie po stronie Odwołującego
i KONSULTANT KOMPUTER Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie Zamawiającego -
w wyniku skutecznych przystąpień, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego
(art. 185 ust. 2 i 3 Pzp).
Zgodnie z opisem zamieszczonym w Dziale I SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia -
przedmiotem zamówienia jest: „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego służącego pełnej obsłudze zdarzeń medycznych i administracyjnych oraz
dostawa terminali. Inwestycja polegać będzie na wdrożeniu kompleksowego,
zintegrowanego systemu informatycznego (ZSI) służącego zarządzaniu szpitalem, zarówno
w części medycznej i administracyjnej oraz dostawie instalacji 100 terminali wraz
z monitorami i serwerem terminali.”
W następnym akapicie opisu Zamawiający wskazał: „Jeżeli w przedmiocie
zamówienia zamawiający wskazuje markę, znak towarowy, producenta, dopuszcza się
składanie ofert równoważnych pod względem parametrów technicznych, użytkowych oraz
eksploatacyjnych pod warunkiem, że gwarantują one realizację przedmiotu zamówienia
zgodnie z założeniami określonymi w niniejszej specyfikacji. Ciężar udowodnienia
równoważności spoczywa na wykonawcy.”
Zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na
swojej stronie internetowej od dnia 11 września 2015 r.
W dniu 17 września 2015 r. Zamawiający zmienił treść SIWZ, na podstawie art. 38
ust. 4 Pzp, w Dziale VII oraz w Załączniku nr 1 do SIWZ, załączając do pisma informującego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia uwzględniający zmiany.
Na skutek odwołań wniesionych w dniach: 18 września 2015 r. przez Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, sygn. akt KIO 2041/15 oraz 21 września 2015 r.
przez Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 2054/15,
Zamawiający zmienił w dniu 29 września 2015 r. SIWZ w dalszym zakresie, na podstawie
wskazanego przepisu.
W dniu 30 września 2015 r. - na zapytanie wykonawcy - udzielił wyjaśnień treści
SIWZ (art. 38 ust. 2 Pzp).
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził łączne rozpoznanie wniesionych
odwołań.
W wyniku stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego na posiedzeniu Izby
w dniu 30 września 2015 r., Odwołujący - Comarch Healthcare S.A. - cofnął odwołanie
w całości, co skutkowało umorzeniem przez Izbę postępowania odwoławczego
postanowieniem z dnia 30 września 2015 r., sygn. akt KIO 2041/15).
Odwołujący - Atende Medica Sp. z o.o. - cofnął na posiedzeniu i rozprawie zarzuty
oznaczone w odwołaniu pkt 3, 4, 6. Skutkiem tej czynności, cofnięciem zostały objęte
żądania przedstawione w pkt 3, 4, 6 odwołania oraz uzasadnienie odwołania oznaczone Ad
3, Ad 4, Ad 6.
Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2054/15 zostało rozpoznane na rozprawie
w granicach zarzutów przedstawionych w pkt 1, 2, 5, 7, tj. naruszenia zasad udzielania
zamówień publicznych oraz obrazy następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego wykonawcy,
2) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, a polegające na wprowadzeniu
do SIWZ opisów, które umożliwiają wybór tylko jednego dostawcy systemu
informatycznego pracującego na wymaganych technologicznie terminalach,
5) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zamawiający
również nie określił wymagań dotyczących zobowiązań wykonawców w zakresie integracji
dostarczonego systemu z użytkowanymi przez Zamawiającego systemami oraz sprzętem
diagnostycznym, a także wymagań dotyczących migracji danych z systemów
użytkowanych przez Zamawiającego,
7) art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego przez naruszenie przepisów dotyczących kar
umownych określonych w § 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z przepisami Pzp Izba ocenia zarzuty przedstawione w odwołaniu według
stanu na dzień wniesienia odwołania, jednakże wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp). O oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku (art. 192 ust. 1 Pzp). Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
Wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a Pzp).
Oczekiwanym wynikiem tego postępowania jest wybór jednego wykonawcy, którego
oferta, w świetle kryteriów oceny ofert (cena o znaczeniu 70% i funkcjonalność o znaczeniu
30% - z trzema podkryteriami), zostanie uznana za najkorzystniejszą (Dział XV Kryteria
oceny ofert, pkt 1 SIWZ).
Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu pkt 1 i 7 nie zasługują na
uwzględnienie i odwołanie w tej części podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
Zarzuty oznaczone pkt 2 i 5 - naruszenie przepisów, przyznane przez Zamawiającego przez
dokonanie zmiany treści SIWZ, nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Treść SIWZ po jej zmianie - w świetle postępowania dowodowego - nie
uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Ustalenia te skutkują
nieuwzględnieniem żądań Odwołującego i oddaleniem odwołania w tej części na podstawie
art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba wskazuje, że przywołane w podstawie zarzutów pkt 1, 2, 5 przepisy Pzp
stanowią: art. 7 ust. 1 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; art. 29 ust. 1 i 2 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Ad 1. Wbrew zarzutowi niezgodnego z przepisami Pzp opisania przedmiotu
zamówienia, Odwołujący doprecyzował na rozprawie, że istotę zarzutu stanowi nie opis
przedmiotu zamówienia umożliwiający wybór jednego wykonawcy, bo taki jest cel
postępowania - wybór jednego a nie wielu wykonawców, lecz opis podkryterium oceny ofert -
funkcjonalność - zamieszczony w Załączniku nr 1 do SIWZ „Opis wymaganych
funkcjonalności poszczególnych modułów”, część X „Główne cechy technologiczne”, tabela:
„Parametry oceniane”, Lp. 1 „Oferowany system musi umożliwiać pracę zarówno w modelu
dwuwarstwowym (desktopowym) jak i trójwarstwowym (webowym), zależnie od bieżących
potrzeb Zamawiającego.” Zaoferowanie tego parametru przez wpisanie wyrazu „tak”, będzie
skutkować przyznaniem 10 pkt w jednym z trzech podkryteriów w kryterium „funkcjonalność”,
wpisanie wyrazu „nie” nieprzyznaniem punktów, a więc 0 punktów.
Zatem, kwestionowany przez Odwołującego opis dotyczy kryterium oceny ofert, a nie
przedmiotu zamówienia, stąd zarzut oznaczony w pkt 1 lit. a jest chybiony. Przepis art. 91
ust. 2 Pzp wskazuje „funkcjonalność”, jako właściwe kryterium oceny ofert odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (podobnie w wyroku z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2643/14). Niespełnienie wymagania dotyczącego parametru ocenianego skutkuje wyłącznie
niższą oceną oferty w kryterium „funkcjonalność”, nie skutkuje niemożnością złożenia oferty,
zwłaszcza, że Odwołujący wskazał, że system Eskulap jest systemem jednego znanego mu
producenta, natomiast oferują go inni wykonawcy (partnerzy biznesowi producenta), a więc
nie jest to produkt oferowany przez jednego wykonawcę. Ponadto, wykonawca przystępujący
w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego - Comarch Healthcare S.A. -
oświadczył, że opis podkryterium oceny systemu umożliwiającego równoczesną pracę
zarówno w obu modelach - dwuwarstwowym i trójwarstwowym, umożliwia mu złożenie oferty
nie podlegającej odrzuceniu, mimo że nie zaoferuje systemu Eskulap.
Niezależnie od jednoznacznej treści SIWZ w tym zakresie, Zamawiający, udzielając
wyjaśnień treści specyfikacji w dniu 30 września 2015 r., potwierdził, że parametr opisany
w pozycji 1 tabeli „Parametry oceniane”, ma wyłącznie charakter oceniany a nie graniczny,
co skutkuje brakiem podstaw do odrzucenia oferty w przypadku nie spełnienia wymagania.
Funkcjonalność systemu w kontekście potrzeb Zamawiającego nie została dowodowo
podważona przez Odwołującego wobec spójnych, logicznych wyjaśnień Zamawiającego, co
do potrzeb szpitala, oczekiwań załogi Zamawiającego liczącej kilkaset osób i negatywnych
doświadczeń związanych z zainstalowaniem systemu umożliwiającego pracę w modelu
trójwarstwowym w 2010 r. Ponadto wskazano na rozprawie, że zamawiany system jest
rozwiązaniem przyjmowanym w innych jednostkach służby zdrowia.
Zatem, nie znajduje uzasadnienia stanowisko Odwołującego, że wymaganie
możliwości równoczesnej pracy w obu modelach - dwuwarstwowym (desktopowym)
i trójwarstwowym (webowym) - nie jest uzasadnione ekonomicznie oraz nie jest
podyktowane potrzebami Zamawiającego.
Zarzut dotyczący naruszenia Pzp przez opisy zamieszczone w tabelach
wymienionych w uzasadnieniu odwołania - Ad 1 od lit. „b” do lit. „i”, jako niedozwolone,
wskazujące rozwiązania architektoniczne jednego systemu funkcjonującego obecnie na
rynku - systemu Eskulap, nie został uzasadniony w odwołaniu i niepotwierdzony dowodowo
na rozprawie.
Odwołujący zacytował wyłącznie fragmenty uzasadnień 2. wyroków Izby oraz
komentarza do ustawy Pzp (Nowicki. J.E., Bazan A., Prawo zamówień publicznych -
komentarz, wyd. Wolters Kluwer Business, Warszawa 2014, s. 318, 323).
Ad 2. Wymagania związane z terminalami. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ
w dniu 29 września 2015 r. - pkt 3, str. 6-8 pisma przedłożonego na posiedzeniu. Zmienił
opisy: w ppkt 3), 3) str. 7, wykreślając z załącznika nazwy „Windows, Linux czy Unix”; w ppkt
3), 4) rezygnując z czytnika kart wbudowanego w obudowę terminala; w ppkt 3), 15) - str. 8 -
zwiększając maksymalny średni pobór mocy - z 10W na 15W; dodatkowo dopuścił do
zaoferowania „Terminal Zero Client” (str. 8). Zamawiający uwzględnił zarzut 2 (odpowiedź na
odwołanie, str. 3, pkt 2) oraz dokonał zmiany SIWZ, która umożliwia wykonawcom złożenie
ważnej oferty.
Dowód przedłożony przez Odwołującego - wydruk korespondencji elektronicznej z 29
września 2015 r. - uwzględniający dotychczasowy opis zamieszczony w SIWZ (przed zmianą
w dniu 29 września 2015 r.) i wskazujący, że wymagania spełnia w pełnym zakresie
urządzenie Oracle Sun Ray oraz, że urządzenia nie są obecnie rozwijane przez firmę Oracle,
a od 28 lutego 2014 r. nie są oferowane przez tę firmę - potwierdza wyłącznie, że firma ta
obecnie nie jest producentem terminali opisanych w SIWZ.
Odwołujący nie ustosunkował się do zmiany SIWZ (poza średnim poborem mocy
z dotychczasowej wielkości - „nie większy niż 10W” na „15W” - wskazując, że nie dotyczy on
zarzutu), która to zmiana, w ocenie wykonawców uczestniczących w postępowaniu
odwoławczym, w tym po stronie Odwołującego, umożliwia wykonawcom złożenie ważnej
oferty, uwzględniającej wymagania Zamawiającego.
Ad 5. Wymagania w zakresie integracji dostarczanego systemu z użytkowanymi
przez Zamawiającego systemami oraz sprzętem Zamawiającego, a także migracji danych
z systemów użytkowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w dniu 29 września 2015 r., uwzględniając
podniesione w odwołaniu kwestie związane z integracją i migracją, przyznał tym samym
fakty stanowiące podstawę zarzutu 5 (odpowiedź na odwołanie, str. 4, pkt 5).
1. Integracja dostarczanego systemu z systemami Zamawiającego (pkt 33 str. 69)
- w pkt 3 pisma, ppkt 5 Opis wymaganych funkcjonalności poszczególnych modułów -
„Integracja systemu z systemami” (str. 9 pisma), Zamawiający wykreślił z pkt 33 załącznika
wyrazy: „Komsoft - Stacja Dializ Fresenius Nephrocare Polska Sp. z o.o. T-Doc firmy Getinge
- Centralna Sterylizatornia”;
2. Opis wymaganych funkcjonalności poszczególnych modułów - „Integracja systemu
ze sprzętem diagnostycznym Zamawiającego” (pkt 34, str. 69), Zamawiający nadał
brzmienie (str. 9) pisma: „Wykaz sprzętu do integracji” - tabela z 35. pozycjami (str. 9-11
pisma) oraz dodatkowo zamieścił opis dotyczący MODUŁU FINANSE–KSIĘGOWOŚĆ
(str. 11 pisma).
3. Załącznik nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Błąd oprogramowania
(…), lit. „i”, str. 12 załącznika - Zamawiający wykreślił wyraz „modyfikacja”; w pkt 15, str. 18,
pod dotychczasowym opisem wymagań dotyczących migracji danych, dodał
Wykaz baz danych do migracji danych, Tabele z pozycjami 1-10 (str. 6-7 pisma),
w której podał w poszczególnych kolumnach: system/program; określenie bazy; rozmiar
bazy; export; migracja; uwagi. Pod tabelą Zamawiający zamieścił oświadczenie o treści:
„Szczegółowe określenie zakresu importu baz danych wynika z zakresu danych niezbędnych
do uzyskania oczekiwanej funkcjonalności przez konkretny moduł i może być określone
dopiero na etapie analizy przedwdrożeniowej.”
Odwołujący podtrzymał stanowisko, co do braku pełnych informacji dotyczących
danych mimo zmiany SIWZ, która w ocenie wykonawców uczestniczących w postępowaniu
odwoławczym, w tym po stronie Odwołującego, umożliwia złożenie ważnej oferty,
uwzględniającej wymagania Zamawiającego. Istotne w tej materii jest przyznanie
Zamawiającego, że uwzględnił wszelkie możliwe dane w zakresie integracji i migracji oraz,
że szczegółowy zakres przenoszonych danych będzie uzależniony od zaoferowanego
systemu.
W ocenie Izby, zmiana treści SIWZ czyni zadość żądaniu Odwołującego, przy
uwzględnieniu faktu udostepnienia przez Zamawiającego wszelkich informacji, jakie posiada
w tym zakresie.
Ad 7. Przywołane w odwołaniu przepisy art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego dotyczą
zasad prawa cywilnego. W pierwszym przypadku wskazano zakaz czynienia ze swego
prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego z zastrzeżeniem, że takie działanie lub zaniechanie nie
jest uważne za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony prawnej; w drugim przypadku
wskazano dowolność stron zawierających umowę w ułożeniu stosunku prawnego według
swego uznania, z zastrzeżeniem by jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zasady swobodnego działania stron umowy doznają ograniczenia w umowach
zawieranych na podstawie przepisów ustawy Pzp. Przepis wskazujący stosowanie
przepisów k.c. do umów o zamówienia publiczne - art. 139 ust. 1 Pzp - stanowi o stosowaniu
przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia
w SIWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy,
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Z przepisu wynika prawo zamawiającego do
przedstawienia wykonawcy warunków umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Zatem, przepisy Kodeksu cywilnego wskazane jako podstawa prawna zarzutu 7
odwołania nie zostały naruszone w wyniku postanowień zamieszczonych w § 17 pkt 2 i 6
projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Nie zostało wykazane naruszenie
społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa ani zasad współżycia społecznego, jak
również swobody w ułożeniu stosunku zobowiązaniowego, które na gruncie Pzp podlegają
ograniczeniu.
Kary umowne stanowią element zabezpieczający wierzyciela przed skutkami
niewykonania zobowiązań niepieniężnych. Przepis art. 471 k.c. stanowi, że dłużnik jest
obowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania (…). Sposób naprawienia szkody został wskazany m.in. w art. 483 § 1 k.c.
stwarzającym podstawę zastrzeżenia w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna ma służyć naprawieniu szkody,
niezależnie od jej zaistnienia i zakresu, ponadto ma funkcję prewencyjną (zapobiegającą
powstaniu szkody).
W § 16 ust. 1-5 projektu umowy Zamawiający zastrzegł prawo do odstąpienia od
umowy w okolicznościach wskazanych w tych postanowieniach. W § 17 w pkt 1 określił
wysokość kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okoliczności
przedstawionych w § 16 ust. 1 i 2, tj. w dwóch przypadkach nagannego zachowania
wykonawcy: (1) w sposób rażący i oczywisty nie realizowanie zobowiązań umownych; (2) nie
wywiązanie się w terminie z realizacji umowy (…) pomimo wcześniejszego wezwania
wykonawcy do zaniechania naruszeń i wyznaczenia dodatkowego 14 dniowego terminu.
Natomiast w § 17 pkt 2 Zamawiający określił wysokość kar umownych z tytułu: niewykonania
bądź nienależytego wykonania zadania.
Wykreślenie tego postanowienia z projektu umowy oznaczałoby nieuprawnione
ograniczenie prawa Zamawiającego do żądania kar umownych wyłącznie do: dwóch
przypadków określonych w § 16 ust. 1 i 2 (uprawniających do odstąpienia od umowy) oraz
w § 17 pkt 3 (zwłoki w realizacji poszczególnych części zadania). Nie znajduje podstaw też
żądanie nakazania wykreślenia pkt 6 w § 17 projektu umowy mającego charakter
informacyjny.
W orzecznictwie Sąd Najwyższy przedstawił poglądy, m.in. - wyrok z dnia 28 maja
2014 r. I CSK 345/13 (teza 2): odstąpienie od umowy nie jest ani nienależytym wykonaniem
zobowiązania, ani niewykonaniem zobowiązania, lecz wykonaniem przez jedną ze stron
stosunku obligacyjnego uprawnienia prawo kształtującego, realizowanego na podstawie
postanowienia zawartego w umowie wzajemnej (art. 395 § 1 i art. 492 k.c.), albo
wynikającego z przepisów ustawy (ogólnych - art. 491 i 493 k.c. oraz szczególnych, np. art.
560 § 1, art. 635, 636 § 1 i art. 640 k.c.); wyrok z dnia 5 października 2006 r. IV CSK 157/06:
odstąpienie od umowy nie pozbawia mocy postanowień umowy przewidujących karę
umowną z tytułu nienależytego wykonania umowy.
Z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12 wynika, że
roszczenie o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie
przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również
taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.
W świetle uchwały Zamawiający nie będzie mógł żądać kary umownej na podstawie
§ 17 pkt 3 projektu umowy z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych części zadania, jeżeli
odstąpi od umowy z przyczyn wskazanych w § 16 ust. 2 projektu umowy (nie wywiązanie się
w terminie z realizacji umowy/poszczególnych części lub elementów zadania) - zwłoka ma
miejsce wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie (art. 476 k.c).
Treść zarzutu 7 odwołania nie czyni zasadnym żądania Odwołującego nakazania
usunięcia pkt 2 i 6 w § 17 projektu umowy.
Reasumując, po rozpoznaniu odwołania w zakresie podtrzymanym na rozprawie
i uwzględnieniu faktu, że czynności Zamawiającego wykonane po wniesieniu odwołania
miały wpływ na ocenę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, Izba oddaliła
odwołanie na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł z tytułu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz zasądzając na rzecz Zamawiającego koszty
w kwocie 307,00 zł z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, w pełnej wysokości na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………