Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2291/15

WYROK
z dnia 6 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 23 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa obwodnicy miasta
Kartuzy – Etap I (nr postępowania 23/2015/PN/WRI)
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2291/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku {dalej również: „ZDW”}
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „Pzp” }, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na roboty budowlane pn. Budowa obwodnicy miasta Kartuzy – Etap I (nr postępowania
23/2015/PN/WRI).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S_083-146751, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.zdw-gdansk.pl), na której również od tego dnia
udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”,
„SIWZ” lub „s.i.w.z.}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

14 października 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – EUROVIA
POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich {dalej również: „Eurovia”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej również: „Strabag”}.

23 października 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Strabag.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 – przez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
2. Art. 7 ust. 3 – przez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów pzp.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, której treść nie
odpowiada treści SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2291/15

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Strabag na podstawie: po pierwsze – art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, po drugie – art. 89 ust 1 pkt 3 pzp, gdyż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
4. Dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą
listę zarzutów.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z:
– pkt 18.1 SIWZ cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys
ofertowy sporządzony na Formularzu kosztorysu ofertowego stanowiącym załącznik nr 1 do
SIWZ;
– pkt 18.2. SIWZ kosztorys ofertowy należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej
ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji;
– pkt 18.7. SIWZ cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa we
wzorze umowy.
Odwołujący podsumował, że zatem cena oferty jest wynikiem iloczynu cen
jednostkowych i liczby jednostek obmiarowych.
Następnie Odwołujący zrelacjonował, że w pkt 9.1. Ustalenia Ogólne Specyfikacji
Technicznej D-M-00.00.00:
– wyszczególniono jako wymagane następujące czynniki cenotwórcze: robociznę
bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami; wartość zużytych Materiałów wraz z
kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na Teren Budowy;
wartość pracy Sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami; koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny
i ryzyko; podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami;
– określono, że podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę
za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu;
– określono, że dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest
wartość (kwota) podana przez wykonawcę w danej pozycji kosztorysu ofertowego.
Sygn. akt KIO 2291/15

Odwołujący podsumował, że zarówno każda z cen jednostkowych, jak również kwota
ryczałtowa pozycji kosztorysowej musi uwzględniać ww. czynniki cenotwórcze.
Odwołujący zarzucił, że kluczowe pozycje kosztorysu ofertowego Strabag zostały
wycenione w całkowitym oderwaniu od ich realnej wartości, a po zestawieniu ich z cenami
zawartymi w ofertach innych wykonawców widać, że nie zawierają wymaganych czynników
cenotwórczych wyszczególnionych w powyżej przywołanym pkt 9.1. ST D-M-00.00.00.

Odwołujący sprecyzował następnie, że szczególnie jego zastrzeżenia odnoszą się
do następujących pozycji kosztorysu ofertowego Strabag:

1. Roboty przygotowawcze: Usunięcie drzew i krzewów – poz. od 3 do 9 (str.68 oferty
Strabag)
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. od 3 do 9 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, że
stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
Ponadto w ocenie Odwołującego stawki zawarte w tych poz. kosztorysu Strabag są
niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie ze
Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z pkt 9 ST D-01.02.1 usunięcie drzew i
krzewów cena wykonania robót winna obejmować: prace pomiarowe i roboty
przygotowawcze; oznakowanie prowadzonych robót; zakup i transport materiałów
potrzebnych do tymczasowego zabezpieczenia drzew; mechaniczną wycinkę drzew;
mechaniczne karczowanie pni drzew; karczowanie krzewów; odcięcie gałęzi od dłużycy;
sporządzenie wykazu odbiorczego drewna; załadunek i odwiezienie dłużyc, karpiny, gałęzi;
oczyszczenie terenu z drobnych gałęzi, korzeni i kory; zasypanie i zagęszczenie dołów po
karpinie; rozdrobnienie pozostałości (gałęzie, karpy itp.) - zrąbkowanie; oczyszczenie terenu
z pozostałości po karczowaniu; uporządkowanie miejsca prowadzonych robót z załadunkiem
i transportem.

2. Roboty ziemne: Wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych – poz. 107 i 109 (str. 72
oferty Strabag)
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. 107 i 109 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
W ocenie Odwołującego stawki zawarte w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego
Strabag są niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
Sygn. akt KIO 2291/15

ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z pkt 9.2. ST D-02.01.01 wykonanie
wykopów w gruntach nieskalistych cena wykonania robót winna obejmować - 1m3
wykonanych wykopów wraz z plantowaniem:
roboty pomiarowe i przygotowawcze; oznakowanie prowadzonych robót; załadunek i
transport gruntu na odkład Wykonawcy wraz z jego utylizacją; bieżące utrzymanie w
czystości nawierzchni jezdni – usuwanie zanieczyszczeń nanoszonych samochodami
przewożącymi grunt; zabezpieczenie i odwodnienie wykopów w czasie robót; doprowadzenie
gruntu do właściwej wilgotności w przypadku nadmiernego nawilgocenia (z wyjątkiem
sytuacji, gdy zawilgocenie nastąpiło wskutek zaniedbania Wykonawcy); rozplantowanie
urobku na odkładzie; wyrównanie i plantowanie skarp wykopów; ew. wykonanie stabilizacji
gruntu podłoża spoiwem, gdy wymagane zagęszczenie nie może być osiągnięte przez
bezpośrednie zagęszczanie (E2 < 30 MPa); przeprowadzenie pomiarów i badań
wymaganych w specyfikacji technicznej; uporządkowanie terenu robót.
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje fakt, że Strabag inaczej
wycenił poz. 107 i 109, mimo że ich opis jest tożsamy.
Odwołujący zrelacjonował, że ponieważ Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości
dotyczące różnicy cen występujących w ww. pozycjach, wezwał Strabag do złożenia
wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego Strabag absolutnie nie udowodnił dlaczego przy tożsamych
pracach stosuje inne ceny.

3. Roboty ziemne: Wykonanie nasypów – poz. od 118 do 120 (str.72 oferty Strabag)
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. 107 i 109 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
W ocenie Odwołującego stawki zawarte w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego
Strabag są niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z pkt 9 ST D-02.03.1cena wykonania robót
winna obejmować: roboty pomiarowe i przygotowawcze; oznakowanie prowadzonych robót;
zakup i transport gruntu z dokopu; formowanie nasypów z gruntu z dokopu; zagęszczenie
nasypów; profilowanie powierzchni nasypów i skarp; plantowanie skarp nasypów;
odwodnienie terenu robót; ew. wykonanie osuszenia przez zastosowanie spoiw, w
przypadku przewilgoconych gruntów; utrzymanie w czystości dróg transportowych oraz
naprawy uszkodzonych dróg publicznych dojazdowych do miejsc dokopu; przeprowadzenie
Sygn. akt KIO 2291/15

pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej; uporządkowanie terenu robót.


4. Podbudowy: Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych – poz. 171 i 172 (str. 75
oferty Strabag)
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. 171 i 172 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
W ocenie Odwołującego stawki zawarte w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego
Strabag są niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z pkt 9 Specyfikacji Technicznej D-04.03.01
zawierającego informacje o podstawie płatności, wskazuje się, że cena wykonania
oczyszczenia i skropienia warstw konstrukcyjnych nawierzchni obejmuje: przygotowanie
robót, oznakowanie robót; zakup i dostarczenie wszystkich niezbędnych materiałów do
wykonania oczyszczenia; mechaniczne i ręczne oczyszczanie warstwy konstrukcyjnej
nawierzchni z ewentualnym myciem wodą, w tym również wodą pod ciśnieniem; ręczne
odspojenie stwardniałych zanieczyszczeń; wywiezienie zanieczyszczeń (odpadków) z
miejsca budowy; ocena wizualna dokładności wykonania oczyszczenia powierzchni warstwy;
zakup lepiszcza i innych niezbędnych materiałów do wykonania skropienia; dostarczenie
lepiszcza na miejsce budowy i napełnienie nim skrapiarek; podgrzanie lepiszcza do
wymaganej temperatury; skropienie powierzchni warstwy lepiszczem; przeprowadzenie
pomiarów i badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej; uporządkowanie
terenu prowadzonych robót.

5. Roboty wykończeniowe: Umocnienie powierzchni skarp, rowów i ścieków – poz. od 223 do
228 (str. 79 oferty Strabag)
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. od 223 do 228
kosztorysu ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców
obrazuje, iż stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
W ocenie Odwołującego stawki zawarte w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego
Strabag są niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynników cenotwórczych wyszczególnionych
w punkcie 9 ST D-06.01.01.

Sygn. akt KIO 2291/15

6. Roboty wykończeniowe: Pobocza umocnione mieszanką optymalną – poz. 235 (str. 79
oferty Strabag)

Odwołujący podniósł, że porównanie stawki zawartej w poz. 235 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawka Strabag jest wyjątkowo niska.
W ocenie Odwołującego stawka zawarta w ww. pozycji kosztorysu ofertowego
Strabag jest niższa od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynników cenotwórczych wyszczególnionych
w punkcie 9 ST D-06.03.01.

7. Elementy ulic: Krawężniki betonowe – poz. 287 i 288 w zakresie wykonania ławy
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. 287 i 288 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
W ocenie Odwołującego stawki zawarte w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego
Strabag są niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynników cenotwórczych wyszczególnionych
w pkt 9.2. ST D-08.01.01.

8. Elementy ulic: Krawężniki kamienne – poz. 292 i 293 w zakresie wykonania ławy
Odwołujący podniósł, że porównanie stawek zawartych w poz. 287 i 288 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawki Strabag są wyjątkowo niskie.
W ocenie Odwołującego stawki zawarte w ww. pozycjach kosztorysu ofertowego
Strabag są niższe od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynników cenotwórczych wyszczególnionych
w pkt 9.2. ST D-08.01.02.

9. Elementy ulic: Obrzeża betonowe – poz. 296 w zakresie wykonania ławy
Odwołujący podniósł, że porównanie stawki zawartej w poz. 296 kosztorysu
ofertowego Strabag ze stawkami wskazanymi w ofertach innych wykonawców obrazuje, iż
stawka Strabag jest wyjątkowo niska.
Sygn. akt KIO 2291/15

W ocenie Odwołującego stawka zawarta w ww. pozycji kosztorysu ofertowego
Strabag jest niższa od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tj. nie obejmują nw. czynników cenotwórczych.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynników cenotwórczych wyszczególnionych
w pkt 9.2. ST D-08.03.01.

Następnie Odwołujący powołał się na załączone do odwołania (załącznik nr 1)
zestawienie ww. pozycji kosztorysowych z oferty Strabag ze średnimi stawkami wynikającymi
z ofert niewykluczonych w postępowaniu wykonawców, które wskazuje, że wartość tych
pozycji kosztorysu Strabag stanowi 13,14% łącznego wynagrodzenia wynikającego z oferty,
a w przypadku ofert innych wykonawców suma ww. pozycji kosztorysu stanowi 17,55%
łącznego średniego wynagrodzenia wynikającego z ofert niewykluczonych wykonawców –
tym samym różnica między procentowym udziałem ww. pozycji kosztorysowych w ofercie
Strabag a u innych wykonawców wynosi 4,41%.
Odwołujący zarzucił w podsumowaniu, że niskie stawki jednostkowe ww. pozycji
kosztorysowych mogą świadczyć o tym, że Strabag nie uwzględnił w nich wszystkich
czynników cenotwórczych, tym samym jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że takie niskie stawki ww. pozycji
kosztorysowych mogą również świadczyć o tym, że Strabag stosuje ceny, których wysokość
jest niższa od kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania robót zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną, tym samym działania Strabag mogą nosić znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 1 53, poz. 1 503 z późn.
zm) {dalej również: „uznk”}, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący powołał się na to, że:
– według stanowiska doktryny art. 15 uznk ma za zadanie chronić wolny dostęp do rynku
przedsiębiorców, który stanowi immanentną cechę konstytucyjnej zasady wolności
działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji);
– w orzecznictwie Izby zwrócono uwagę, że ziszczenie się przesłanek zawartych w art. 15
ust. 1 uznk jest wystarczającym uzasadnieniem dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89
Sygn. akt KIO 2291/15

ust. 1 pkt 3 pzp.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że diametralnie odmiennie tj.
znacznie wysoko w stosunku do rzeczywistych kosztów Strabag wycenił pozycje od 1 do 5
Wymagań ogólnych Kosztorysu ofertowego (str. 67 oferty).
Odwołujący podał, że:
– w ofercie Strabag suma kosztów wymagań ogólnych zawartych w poz. od 1 do 5 stanowi
kwotę 1.016.781,03 zł netto, w tym w poz. 3 za ustawienie, utrzymanie oraz usunięcie
tymczasowego oznakowania pionowego wykonanego zgodnie z opracowanym i
zatwierdzonym projektem organizacji ruchu (w tym ew. wybudowanie, utrzymanie i likwidację
objazdów/przejazdów wraz z doprowadzeniem dróg objazdowych do stanu pierwotnego
wynagrodzenie ryczałtowe określono na 789.356,19 zł netto; natomiast w poz. 4
za dostosowanie się do wymagań Warunków Kontraktu i Wymagań Ogólnych zawartych
w Specyfikacji technicznej D.00.00.00 zażądano 215.414,90 zł netto;
– dla porównania w przypadku ofert pozostałych wykonawców suma pozycji od 1 do 5
stanowią kwoty: 182.062,61 zł netto w ofercie Odwołującego, 231.689,96 zł netto w ofertcie
Budimex S.A., 237.500,00 zł netto w ofercie konsorcjum P.B.D. S.A. Starogard Gdański
i Roka Budownictwo sp. z o.o., 266.463,75 zł netto w ofercie Skanska S.A., 327.000,00 zł
netto w ofercie Mostostal Warszawa S.A., 460.100,00 zł netto w ofercie Firmy Budowlano-
Drogowej MTM S.A., 506.736,52 zł netto w ofercie Biifinger Infrastructure S.A., 601.807,61 zł
netto w ofercie konsorcjum Trakcja PRKiL S.A. i P.E.U.i M. w Białymstoku.
Ponadto Odwołujący powołał się na załączony do odwołania (załącznik nr 2) wykaz
stawek wymagań ogólnych kosztorysu Strabag w zestawieniu ze średnimi stawkami
wynikającymi z ofert wykonawców niewykluczonych w postępowaniu, który wskazuje,
że stawki Strabag za wykonanie wymagań ogólnych (poz. 1-5 kosztorysu) stanowią aż
6,95% wartości oferty Strabag, podczas gdy średnia tych stawek z ofert pozostałych
niewykluczonych wykonawców wynosi 2,1% wartości oferty (351.670,06 zł netto).
Według Odwołującego ww. różnica wynika prawdopodobnie z przeniesienia kosztów
i zysku za wykonanie robót budowlanych (dla pozycji wyszczególnionych w załączniku nr 1)
do stawek za wykonanie wymagań ogólnych (pozycje wyszczególnionych w załączniku nr 2).
Odwołujący dodał, że odejmując od 6,95% (udział wymagań ogólnych w ofercie Strabag)
różnicę w stawkach z załącznika nr 1 tj. 4,41% –udział procentowy stawek za wykonanie
wymagań ogólnych w ofercie Strabag do łącznej jej wartości wyniesie 2,54%, tym samym
staje się zbliżony do średniej wynikającej z ofert innych niewykluczonych wykonawców
(2,1%).
W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, że wynagrodzenie wykonawcy ma
Sygn. akt KIO 2291/15

charakter kosztorysowy, z tym jednak zastrzeżeniem, że ww. poz. od 1-5 wymagań ogólnych
mają charakter ryczałtowy i są sprzedawane jako komplety.
Odwołujący stanął na stanowisku, że manipulacja stawkami kosztorysu polegająca na
zaniżaniu cen jednostkowych robót budowlanych, a zawyżaniu stawek (kosztów) wymagań
ogólnych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zobowiązujący Zamawiającego do
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Działanie Strabag polegające
na manipulacji stawkami stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu
polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, jak
i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący
sprecyzował, że takie działanie Strabag narusza postanowienia art. 3 ust. 1 uznk i jako takie
stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w tym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami. Dobre obyczaje, o których mowa w ww. przepisie, wskazują na
działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi
do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku, poprzez
naruszenie w tym zakresie jego interesu.
Odwołujący dodał, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II uznk ma charakter
otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Tym samym w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust 1 uznk, gdyż jest to wystarczające uzasadnienie do
dla odrzucenia oferty, bo przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu
nieuczciwej konkurencji {vide: wyrok Sadu Najwyższego z 22 października 2007 r. (sygn. akt
III CKN 271/01), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2819/11) i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 czerwca 2012 (sygn. akt: KIO 1225/12,
KIO 1229/12).
Zdaniem Odwołującego wycena poszczególnych pozycji kosztorysu powinna być
realna, na co wskazują ww. postanowienia SIWZ oraz ST. Natomiast nieuwzględnienie
realnych kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie
Strabag, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji. Takiego
działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna bowiem
cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania naruszającego dobre
obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy,
należy oceniać za wypełnienie podstaw do uznania, że Strabag dopuścił się czynu
Sygn. akt KIO 2291/15

nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, Odwołujący stanął na stanowisku, że wybór oferty Strabag spowoduje
ukryte zaliczkowanie robót, bez konieczności wnoszenia jakiegokolwiek zabezpieczenia.
Co ważne według Odwołującego, Zamawiający nie przewidział w SIWZ zaliczkowania robót.
Dla Odwołującego oczywiste jest, że chwilę po rozpoczęciu robót – jeszcze w 2015 r. –
Strabag wystawi fakturę obejmującą poz. 3 i 4 kosztorysu ofertowego i tym samym otrzyma
zaliczkę w kwocie 1.004771,08 zł netto. A kwota ta będzie stanowiła kredytowanie robót
pozostałych do wykonania, których realna wartość rynkowa jest wyższa od wyceny zawartej
w ofercie Strabag. W ocenie Odwołującego powyższe stanowi przejaw nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego,
gdyż przez sankcjonowanie nieuczciwych praktyk jednego Wykonawcy, polegających
na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu osiągnięcia przewagi finansowej, pozostali
wykonawcy, którzy w profesjonalny sposób z zachowaniem należytej staranności
i wymaganej przyzwoitości skalkulowali ceny swoich ofert, pozostają w gorszej sytuacji
finansowej z powodu konieczności zaciągnięcia kredytu na finansowanie robót
i uwzględnienia kosztów pozyskania kredytu w cenie oferty.


26 października 2015 r. Zamawiający przekazał faksem kopię odwołania pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
28 października 2015 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przez Strabag sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.


2 listopada 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 2291/15

{stanowisko odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}

Zdaniem Zamawiającego zawarte w odwołaniu rozważania opierają się
na następujących błędnych założeniach, które w konsekwencji prowadzą do błędnych
wniosków.
Po pierwsze – przedstawione w odwołaniu pozycje nie są kluczowe, zostały wybrane
przez Odwołującego, gdyż zawierają niższe ceny w stosunku do innych ofert.
Profesjonalista w branży drogowej powinien zdawać sobie sprawę, że takie asortymenty
(elementy) robót jak: roboty przygotowawcze, wykończeniowe czy elementy ulic,
a w zakresie podbudów jedynie ich oczyszczenie i skropienie – są o wiele mniej znaczące
niż np. wykonanie warstw podbudowy czy warstw konstrukcyjnych nawierzchni, stąd nie
mogą być uznane za kluczowe.
Po drugie – nawet jeśli przyjąć do porównania wybrane przez Odwołującego pozycje
nie można mówić o „całkowitym oderwaniu od realnej wartości” przy różnicy 4,41%.
Po trzecie – przy omawianiu wybranych pozycji Odwołujący w ogóle nie odnosi się
do poz. nr 108, 168, 169, 191, 230, choć uwzględnia te pozycje przy wyliczeniu powyższej
średniej (w załączniku nr 1).
Po czwarte – dla porównania cen i ustalenia średniej z pozostałych ofert Odwołujący
bierze pod uwagę tylko oferty niewykluczonych wykonawców. Zamawiający zwrócił uwagę
na fakt, 3 wykonawców zostało wykluczonych z postępowania z powodu braku wykazania
spełniania warunków w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego oferty te należy brać pod
uwagę przy ustalaniu jakichkolwiek średnich cenowych i porównywaniu cen.
Po piąte – Odwołujący w swoich rozważaniach wielokrotnie używa sformułowania
„mogą”, nie będąc chyba sam przekonanym co do prawidłowości i słuszności swoich
twierdzeń.

Następnie Zamawiający stwierdził, że z ostrożności dokonał szczegółowej analizy
w odniesieniu do wybranych przez Odwołującego pozycji. Zamawiający podniósł
następujące okoliczności.

1. Roboty przygotowawcze: Usunięcie drzew i krzewów – poz. od 3 do 9 (str.68 oferty
Strabag)
Pozycje 3-9 dotyczą wycinki drzew o średnicy 10-55 cm rosnących poza granicami
lasów wraz z wywozem karpin. Pozycje te stanowią część zakresu robót do wykonania
w ramach Wycinki drzew i krzewów ujętych w pozycjach 3-22.
Sygn. akt KIO 2291/15

Wartość robót objętych Specyfikacją Techniczną SST D-02.01.02. Usunięcie drzew
i krzewów wynosi:
– według oferty Strabag 207.945,50 zł, co stanowi 62% średniej ceny wszystkich złożonych
ofert;
– według oferty Odwołującego jest niższa i wynosi 194 574,20 zł, co stanowi 58 % średniej
ceny zakresu
Specyfikacje techniczne D-01.02.01 w podstawie płatności wymieniają wszystkie
elementy do wykonania w ramach wycinki. Dotyczą wycinki drzew, karczowania, zasypania
wykopów po karczowaniu i uporządkowania terenu. Zakres robót opisany w przytoczonej
podstawie płatności obejmuje cały zakres robót objęty pozycjami 3-22.
Analiza pojedynczych cen nie może stanowić podstawy do oceny ich prawidłowości.

2. Roboty ziemne: Wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych – poz. 107 i 109 (str. 72
oferty Strabag)
Roboty ziemne dotyczące wykopów objęte Specyfikacją Techniczną D-02.01.01.
(poz. 107-109A) zostały wycenione przez poszczególnych wykonawców w bardzo
zróżnicowany sposób.
Wartość robót ziemnych objętych SST D-02.01.01. Wykonanie wykopów w gruntach
nieskalistych kształtuje się następująco:
– według oferty Strabag 368.154,29 zł, co stanowi 60% średniej ceny wszystkich złożonych
ofert;
– według oferty Odwołującego 684.510,33 zł, co stanowi 111% średniej ceny wszystkich
złożonych ofert;
– według oferty Skanska 124.548,93 zł (cena najniższa);
– według oferty Elgrunt 2.077.525,34zł (cena najwyższa).
W trakcie oceny ofert Zamawiający zauważył różnicę pomiędzy cenami w poz. 107 i
poz. 109. W związku z tym zwrócił się do Wykonawców, którzy do wyliczenia poz. 109
zastosowali cenę, która zdaniem Zamawiającego mogła budzić wątpliwości, z pytaniem czy
uwzględnili w wycenie wszystkie elementy wymienione w ST D-02.01.01. Wykonawcy (w tym
Strabag) odpowiedzieli twierdząco.
Pismem (znak 6.2462.23.2015.MR Lp. 29) z 2 października 2015 r. (zał. nr 2 do
odpowiedzi na odwołanie) Zamawiający wezwał Strabag do złożenia wyjaśnień. Intencją
Zamawiającego było wyjaśnienie treści oferty tj. ustalenie, czy Wykonawca nie popełnił błędu
przy wycenie wskazanych pozycji kosztorysowych: W związku z powyższym prosimy o
potwierdzenie, że cena jednostkowa wykonania 1 m3 wykopów związanych z wymianą
gruntów (poz. 109) obejmuje cały zakres robót niezbędnych do wykonania objętych
Sygn. akt KIO 2291/15

STWIORB.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia (zał. nr 3 do odpowiedzi
na odwołanie), przy czym dla Zamawiającego istotne znaczenie miały następujące
oświadczenia w nich zawarte
(...) oferta została przez Wykonawcę sporządzona w sposób rzetelny, w oparciu
o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych
realizacji zadania oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy
realizacji innych, podobnych inwestycji.
W związku z tym Wykonawca potwierdza, że zgodnie z warunkami SIWZ, cena oferty
obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto Wykonawca
potwierdza, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jednostkowa wykonania 1 m3
wykopów związanych z wymianą gruntów (poz. 109 kosztorysu ofertowego zwanego dalej
k.o.) obejmuje cały zakres robót niezbędnych do wykonania, objętych STWiORB, oraz
zawiera wszystkie składniki kosztowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia,
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, warunkami umowy, wymogami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz dokumentacji projektowej.
Następnie Strabag szczegółowo wyjaśnił różnicę pomiędzy ceną jednostkową z poz.
107 i 109 kosztorysu ofertowego.
Ponadto Wykonawca oświadczył że: …wszystkie ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie
ofertowym ofercie zapewniają osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i są opłacalne
przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych.
W ocenie Zamawiającego Strabag złożył stosowne szczegółowe wyjaśnienie
i potwierdził to, czego wymagał Zamawiający tj. oświadczył, że ceny jednostkowe we
wskazanych pozycjach są realne i pozwalają na prawidłowe wykonanie robót.

3. Roboty ziemne: Wykonanie nasypów – poz. od 118 do 120 (str.72 oferty Strabag)
Odwołujący analizuje pojedyncze, wybrane ceny jednostkowe, które są niższe
od zastosowanych przez wybranego Wykonawcę. Poddanie pod analizę pozycji cenowych
118 120 z pominięciem pozycji 121 jest tendencyjne i nieuzasadnione. W zakresie robót
ziemnych – wykonania nasypów objętych ST D-02.03.01 mieszczą się pozycje 118-121.
Wartość robót ziemnych objętych Specyfikacją Techniczną SST D-02.03.01.
Wykonanie nasypów kształtuje się następująco:
– według oferty Strabag 1.186.847,90 zł, co stanowi 73% średniej ceny wszystkich złożonych
ofert;
– według oferty Odwołującego 1.384.984,16 zł, co stanowi 85% średniej ceny wszystkich
złożonych ofert;
Sygn. akt KIO 2291/15

– według oferty Dromos 886.686,50 zł (cena najniższa);
– według oferty Elgrunt 2.252.639,04 zł (cena najwyższa).
Cena oferty Strabagw zakresie wykonania nasypów nie odbiega znacząco w dół od
pozostałych złożonych ofert i Zamawiający nie widzi podstaw do uznania, że oferta Strabag
nie obejmuje wszystkich czynników cenotwórczych wymaganych do prawidłowej realizacji
przedmiotowego zakresu robót.

4. Podbudowy: Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych – poz. 171 i 172 (str. 75
oferty Strabag)
Poz. 171 i 172 dotyczą: skropienia warstw niebitumicznych (poz. 171) i skropienia
warstw bitumicznych (poz. 172). Stanowią część pozycji objętych specyfikacją techniczną D-
04.03.01. Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych. Są to roboty niezbędne dla
prawidłowego wykonania warstw konstrukcyjnych, stanowią jednak element o wartościowo
niskim udziale finansowym w cenie wykonania warstw bitumicznych. W zakresie robót
oczyszczenia i skropienia warstw konstrukcyjnych objętych ST D-04.03.01 mieszczą się
pozycje 169-172.
Wartość robót objętych Specyfikacją Techniczną SST D-04.03.01 wynosi:
– według oferty Strabag 70.450,51 zł, co stanowi 57% średniej ceny zakresu wszystkich
złożonych ofert;
– według oferty Odwołującego 1.154.965,60 zł {Izba stwierdziła, że z zestawienia kwot
powyżej i poniżej wynika, że w rzeczywistości chodzi tu o kwotę 128.304,51}, co stanowi 104
% średniej ceny wszystkich złożonych ofert;
– cena w ofercie Strabag jest niższa o 57.854 zł od ceny w ofercie Odwołującego.
Według analizy cenowej oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych stanowi w
poszczególnych ofertach od 2,2% (w ofercie Strabag) do 3% dla pozostałych ofert wartości
robót bitumicznych związanych z wykonaniem podbudów bitumicznych, warstwy wiążącej
i warstwy ścieralnej.
Wartość robót bitumicznych (poz. 192-196, 199-202 i 217-218) objętych zakresem
ST D.04.07.01, D.04.08.01, D.05.03.05/a, D.05.03.05/b i D.05.03.13 kształtują się
następująco:
– według oferty Strabag 3.163.153,80 zł, co stanowi 83% średniej ceny wszystkich złożonych
ofert;
– według oferty Odwołującego 2 .953.010,65 zł, co stanowi 78% średniej ceny wszystkich
złożonych ofert;
– cena w ofercie Strabag jest wyższa od ceny w ofercie Odwołującego o 212.143 zł.

Sygn. akt KIO 2291/15

5. Roboty wykończeniowe: Umocnienie powierzchni skarp, rowów i ścieków – poz. od 223 do
228 (str. 79 oferty Strabag)
Zamawiający na etapie oceny ofert analizował także pojedyncze ceny jednostkowe
i stwierdził że są one bardzo zróżnicowane w złożonych ofertach:
poz. 223 poz. 224 poz.225 poz. 226 poz. 227 poz. 228
Strabag 5,23 25,60 59,77 11,92 46,89 86,13
Eurovia 10,65 110,02 104,12 39,22 61,85 132,95
Trkacja PRKiL 4,41 43,13 68,12 36,28 55,49 118,65
Bilfinger 3,03 7,83 113,93 36,06 67,64 48,91
Dromos 4,00 30,00 71,00 11,80 54,00 97,00
Skanska 2,95 25,00 70,71 47,84 62,42 117,26
Budimex 10,32 32,65 81,26 165,35 54,39 123,21
PBD Starogard 8,64 45,84 60,30 26,40 42,87 112,63
MTM 8,50 46,00 73,71 43,00 75,55 110,05
PBDIM Kobylarnia 7,90 31,00 68,00 36,00 55,78 141,78
Mostostal Warszawa 13,64 49,29 86,26 38,65 75,89 156,71
Elgrunt 10,77 64,61 12,92 71,07 96,91 32,30
Ceny Strabag nie odbiegają znacząco od cen pozostałych ofert, przy czym
zróżnicowanie cen nie pozwala wyciągnąć wniosku, że zastosowane ceny nie pozwalają
na realizację zadania zgodnie z wymaganiami Zmawiającego opisanymi w SIWZ.

6. Roboty wykończeniowe: Pobocza umocnione mieszanką optymalną – poz. 235 (str. 79
oferty Strabag)
Z analizy ceny dla poz. „Umocnienia poboczy gruntowych mieszanką optymalną z
destruktem gr.15 cm ( min. 60% destruktu)” wynika, że średnia cena wyliczona z wszystkich
złożonych ofert wynosi 7,87zł. Cena zastosowana przez Strabag wynosi 3,28 zł, co stanowi
42% tej średniej. Jest to cena najniższa z wszystkich złożonych ofert. Podobną cenę
zaoferowały również: Trakacja PRKiL S.A. 4,32zł, Dromos 4,00 zł.
Wartość robót objętych tą pozycją wynosi od 5.773 zł (Strabag) do 30.324 zł (Elgrunt)
i stanowi bardzo znikomy procent wartości zadania – od 0,04% w przypadku oferty Strabag,
0,1%o dla Odwołującego i 0.13% El Grunt. Jest to pozycja nieznacząca cenowo w dla
całości oferty.

7. Elementy ulic: Krawężniki betonowe – poz. 287 i 288 w zakresie wykonania ławy
Pozycje 287 i 288 dotyczą wykonania ławy betonowej pod krawężnik. Ława pod
krawężnik stanowi element nierozłączny z wykonaniem krawężników. Zakres robót opisany
w ST D-08.01.01. dotyczy krawężników betonowych wraz z wykonaniem ław pod krawężniki.
Sygn. akt KIO 2291/15

Wartość robót objętych Specyfikacją Techniczną SST D-08.01.01. Krawężniki
betonowe wynosi:
– według oferty STRABAG 212.525,50 zł, co stanowi 78% średniej ceny z wszystkich
złożonych ofert;
– według oferty Odwołującego 250.009,03 zł, co stanowi 91% średniej ceny wszystkich
złożonych ofert.

8. Elementy ulic: Krawężniki kamienne – poz. 292 i 293 w zakresie wykonania ławy
Podobnie jak w poprzednim pkt poz. 292 i 293 dotyczą wykonania ławy betonowej
pod krawężnik. Ława pod krawężnik stanowi element nierozłączny z wykonaniem
krawężników. Zakres robót opisany w ST D-08.01.02. dotyczy krawężników kamiennych
wraz z wykonaniem ław pod krawężniki.
Wartość robót objętych Specyfikacją Techniczną SST D-08.01.02. Krawężniki
kamienne wynosi:
– według oferty Strabag wynosi 281.736,27 zł, co stanowi 80% średniej ceny wszystkich
złożonych ofert;
– według oferty Odwołującego wynosi 378.885,04 zł, co stanowi 107% średniej ceny
wszystkich złożonych ofert.

9. Elementy ulic: Obrzeża betonowe – poz. 296 w zakresie wykonania ławy
Podobnie jak w poprzednich pkt poz. 296 dotyczy wykonania ławy betonowej pod obrzeże.
Ława pod obrzeże stanowi element nierozłączny z wykonaniem obrzeża. Zakres robót
opisany w ST D-08.03.01. dotyczy obrzeży wraz z wykonaniem ławy.
Wartość robót objętych Specyfikacją Techniczną SST D-08.03,02. Obrzeża betonowe
wynosi:
– według oferty Strabag 118 099,51,zł co stanowi 69% średniej ceny zakresu
robót D-08.01.01 wszystkich złożonych ofert
– według oferty Odwołującego 99.348,01 zł, co stanowi 58% średniej ceny wszystkich
złożonych ofert.

Następnie Zamawiający zacytował brzmienie pkt 18 Instrukcji dla Wykonawców
stanowiącej rozdział I SIWZ:
18. Opis sposobu obliczenia ceny oferty.
18.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na Formularzu kosztorysu ofertowego stanowiącym załącznik nr 1 do Rozdziału
Ul niniejszej SIWZ, na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 1,2 i 3 do
Sygn. akt KIO 2291/15

Rozdziału IV niniejszej SIWZ.
18.2. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 18.1. należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji. Wykonawca określi
ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w Formularzu kosztorysu ofertowego.
18.3. (...)
18.4.(...)
18.5. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Formularzu kosztorysu
ofertowego wszystkie pozycje przedmiarowe.
18.6. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale VI -
Wzór Umowy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których
w Przedmiarach robót, Formularzu kosztorysu ofertowego nie ujęto w odrębnych pozycjach,
Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu
kosztorysu ofertowego.
18.7.Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (zł).
18.8.(...)
Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził że, Strabag zgodnie
z wymaganiami SIWZ złożył kosztorys ofertowy na wymaganych formularzach, sporządzony
metodą kalkulacji uproszczonej, z wycenionymi wszystkimi pozycjami, oraz dodatkowo
oświadczył, że złożona oferta uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej
realizacji zamówienia.

Zamawiający podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ definiuje
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i przytoczył fragment uzasadnienia wyroku Izby
z 28 listopada 2014 r. (sygn. akt: KIO 2365/14, KIO 2366/14) przywołującego wcześniejsze
rozstrzygnięcia, w którym podkreślił następujące tezy:
– Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez
wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może
dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Tak więc dotyczy
ona wyłącznie treści merytorycznej oferty, a nie jej formy (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2013 roku, KIO 2903/12).
– Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli jako niezgodność treści
Sygn. akt KIO 2291/15

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2011 roku, KIO 788/11).
– (…) Przez treść oferty należy rozumieć treść oświadczenia woli wykonawcy, w którym
zobowiązuje się on do wykonania określonego przedmiotu zamówienia za określoną przez
siebie cenę. Nie można więc odrzucić oferty, w której wymagane informacje nie zostały
podane na określonym przez zamawiającego formularzu, ale w innym miejscu oferty
lub w inny sposób (vide: wyrok KIO z dnia 21 października 2010 roku, KIO/UZP 2191/10).
– (…) Zatem de legę lata o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w SIWZ (vide: wyrok KIO
z dnia 23 stycznia 2009 roku, KIO/UZP 62/09).
– (…) Istotne jest aby sens i zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał
zamierzeniom zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 17października 2008 roku, KIO/UZP
1062/08).
Zdaniem Zamawiającego na uwagę również zasługuje wyrok Izby z 9 lutego 2015 r.
(sygn. akt KIO 175/15) z podobnym stanem faktycznym pod względem rozliczenia
kosztorysowego robót budowlanych, ale z tą różnicą, że dotyczył problemu pominięcia
pozycji kosztorysowej. Zamawiający przytoczył fragment uzasadnienia tego orzeczenia, w
którym podkreślił następującą tezę: Sprzeczności oferty z SIWZ należy upatrywać w takich
sytuacjach, w których treść oświadczenia woli wykonawcy wyraża expressis verbis zamiar
odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych
w dokumentacji projektowej, czego nie można zakładać wyłącznie na podstawie odmiennej
od oczekiwanej przez zamawiającego konstrukcji kosztorysu ofertowego.

Zamawiający podsumował, że w jego ocenie cena oferty Strabag jest ceną realną
i gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Różnice pomiędzy ceną oferty Strabag
a pozostałymi poszczególnymi cenami złożonych ofert wynoszą od 1,90% do 56,51%, przy
czym różnica pomiędzy ofertą Strabag a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 1,90%

{stanowisko odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący:
–porównuje sumę poz. od 1 do 5 Wymagań ogólnych Kosztorysu ofertowego z oferty
Strabag do średniej wynikającej z pozostały ofert, celowo tylko niewykluczonych
wykonawców, przez co zaniża średnią pozostałych ofert;
Sygn. akt KIO 2291/15

– próbuje nieumiejętnie wykazać, że wybrany Wykonawca manipuluje stawkami kosztorysu
celowo zaniżając ceny jednostkowe robót budowlanych, a zawyża stawki (koszty) wymagań
ogólnych.
Zamawiający wyjaśnił, że Tabela rozliczeniowa dotycząca płatności za dostosowanie
się do Wymagań Ogólnych została opracowana przy założeniu, że płatności za pozycje
ryczałtowe następować będą sukcesywnie, w miarę postępu robót, proporcjonalnie do
postępu i realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający nie widzi podstaw do zarzutu
Odwołującego, że chwilę po rozpoczęciu robót, jeszcze w 2015 r., Strabag wystawi fakturę
obejmującą poz. 3 i 4 kosztorysu ofertowego i tym samym otrzyma zaliczkę w kwocie
1.004.771,08 zł netto.
Według Zamawiającego możliwość rozliczenia poz. nr 3 z tabeli dostosowania się
do wymagań ogólnych o wartości 783.356,18 zł jest ściśle związana z realizowaniem
opisanych w pozycji zadań. W pozycji rozliczane będą roboty polegające na ustawieniu,
utrzymaniu oraz usunięciu tymczasowego oznakowania pionowego oraz ew. wybudowanie,
utrzymanie i likwidacja objazdów. Konieczność wykonania objazdów wynikać może z
planowanego sposobu prowadzenia robót, w związku z czym nie można stwierdzić, że
wartość pozycji jest zawyżona. Nie jest możliwe rozpatrywanie wartości pozycji, która w
ofercie Strabag jest wyższa od zastosowanej przez pozostałych wykonawców bez wiedzy
dotyczącej planowanego sposobu prowadzenia robót. Zamawiający oświadczył, że
rozmyślnie wprowadził zapis dotyczący przeanalizowania przez wykonawców konieczności
wykonania objazdów, równocześnie nie narzucając konieczności ich budowania. Natomiast
bezwzględnie wymaga utrzymania przejezdności drogi w czasie prowadzenia robót.
Analizując ofertę Strabag Zamawiający stwierdził, że Wykonawca przygotowując ofertę
uwzględnia w cenie oferty ryzyka związane z ewentualną koniecznością wykonania
objazdów na czas prowadzenia robót.
Zamawiający podsumował, że nie jest możliwa płatność za pozycję nr 3
dostosowania się do wymagań ogólnych bez realizacji zadań wynikających z zapisów pozycji
i ST D-00.00.00 w zakresie robót polegających na ustawieniu, utrzymaniu oraz usunięciu
tymczasowego oznakowania pionowego wykonanego zgodnie z opracowanym
i zatwierdzonym projektem organizacji ruchu (w tym ew. wybudowanie, utrzymanie
i likwidacja objazdów lub przejazdów wraz z doprowadzeniem dróg objazdowych do stanu
pierwotnego) bez realizacji zadań opisanych w pozycji, które następować będą w zakresie
zależnym od etapu (postępu) robót, stosownie przez cały okres realizacji inwestycji, aż do jej
zakończenia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zawyżonej wartości pozycji nr 4 z tabeli
dostosowania się do wymagań ogólnych o wartości 215.414,90 zł, Zamawiający stwierdził,
Sygn. akt KIO 2291/15

że wartość pozycji w ofercie Strabag nie jest wyższa od wartości zastosowanej do wyliczenia
tej pozycji w innych ofertach i stanowi 106% średniej ceny wszystkich złożonych ofert.
Płatność za realizację robót wynikających z zapisów ST D-00.00.00 postępować będzie w
miarę postępu robót, według realizacji zadań wynikających z konieczności dostosowania się
do wymagań ST D-00.00.00.

Zamawiający podniósł, że analizując dwie najniższe cenowo oferty w kontekście
pozostałych złożonych ofert można stwierdzić, że:
– są one zbliżone cenowo, gdyż cena oferty Strabag stanowi 89%, a cena oferty
Odwołującego 94% średniej ceny z wszystkich ofert, jak i wartości robót w kluczowych
asortymentach robót związanych z kwalifikacją tych robót wg STWiORB;
– największa wartościowo różnica cenowa występuje w zakresie robót wykończeniowych,
gdzie wartość robót wyliczona przez Odwołującego stanowi blisko 146,54% wartości średniej
wszystkich ofert;
– kluczowe asortymenty robót tzn. roboty ziemne ze wzmocnieniem podłoża, wykonanie
odwodnienia, wykonanie podbudów i nawierzchni bitumicznych oraz elementów
bezpieczeństwa ruchu drogowego zostały przez obu Wykonawców wycenione podobnie,
na poziomie 70% - 90% średniej wartości tych robót wyliczonej z wszystkich złożonych ofert.
– analizując poszczególne asortymenty robót w ramach SST od D.01.00.00 do D.10.00.00
we wszystkich złożonych ofertach, rozrzut cenowy w stosunku do średniej z pozostałych
ofert w ofercie Strabag wynosi od 69,59% do 93,70%, natomiast w ofercie Odwołującego
od 48,78% do 146,54%, czyli różnica w przedziale cenowym w ofercie Odwołującego jest
większa niż w ofercie wybranego Wykonawcy (zał. nr 4 do odpowiedzi na odwołanie).
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze powyższe oraz wyjaśnienia złożone
przez Strabag, a także poniższe orzecznictwo, nie dostrzega w ofercie Strabag wybranego
zarzucanego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem z 20 kwietnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 450/09):
W ocenie składu orzekającego Izby kalkulowanie ceny ofertowej jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista konkurencja między
podmiotami ubiegającymi się o to samo zamówienie publiczne. (...)
Jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym mogła być wynikiem kalkulacji
uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio z tą pozycją, jak i wynikiem kalkulacji
innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione i powszechne uznać należy takie
kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczne, organizacyjne, ekonomiczne, łączenia
procesów technologicznych, czy tez uwzględniające posiadane już zasoby materiałowe,
Sygn. akt KIO 2291/15

sprzętowe i ludzkie, (...)
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący próbuje udowodnić wybranemu
Wykonawcy manipulację cenami, a sam to czyni w odwołaniu tj. manipuluje cenami, wybiera
niektóre pasujące mu pozycje z kosztorysu ofertowego i nie bierze pod uwagę cen
wszystkich złożonych ofert, co w konsekwencji spowodowało, że błędnie przyjęte tezy
doprowadziły Odwołującego do błędnych wniosków.
Zamawiający powtórzył za jednym z wyroków Izby (z 17 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1393/14): Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku
i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.


Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Odwołującego,
Zamawiającego i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie złożonym na rozprawie, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu ofert. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Sygn. akt KIO 2291/15

Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wybranej oferty, a zatem mogą
Odwołującego narażać na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.


Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz rozpoznając sprawę w granicach zakres zarzutów zawartych w odwołaniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.


Na wstępie Izba zaznacza, że pomimo podzielenia dalszego wywodu na dwie części,
stanowisko odnośnie określonych kwestii wyrażone przy okazji rozstrzygnięcia jednego
z zarzutów jest aktualne również w kontekście pozostałych zarzutów. Odwołanie zostało
zredagowane w taki sposób, że częściowo te same lub zbliżone okoliczności zostały
poruszone w kontekście odrębnych kwalifikacji prawnych, a czasem kilkakrotnie powtórzone.
Przy powyższej prezentacji okoliczności zawartych w uzasadnieniu odwołania dokonano ich
przyporządkowania do poszczególnych punktów z listy zarzutów. Rozstrzygnięcie
powtarzających się kwestii zostało przede wszystkim zamieszczone przy okazji
rozpoznawania zarzutu, dla którego w ocenie Izby mogły one mieć największe znaczenie.

I. {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}

Pierwszy z zasadniczych zarzutów odwołania dotyczy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, które miałoby polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Strabag, pomimo że w zakresie
kluczowych pozycji kosztorysu jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z., a konkretnie
przywołanymi w odwołaniu postanowieniami specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót.

Z uwagi na specyficzny charakter zarzutu sformułowanego w odwołaniu, w pierwszej
kolejności rozważenia wymaga zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z tego ostatniego
przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste pisarskie
i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Sygn. akt KIO 2291/15

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywoływanych zarówno w odwołaniu, jak i odpowiedzi
na odwołanie}, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest
z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie treści oferty przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
s.i.w.z.. gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2291/15

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Wreszcie nie budzi w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że niezależnie
od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym taka niezgodność konkretnie polega, czyli co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z.

Przedmiotowe zamówienie dotyczy robót budowlanych, przy czym przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. W takim
przypadku przedmiot zamówienia jest opisywany za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (art. 31 ust. 1 pzp). Opis przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane jest szczególnie sformalizowany, gdyż został odrębnie
uregulowany w wydanym na podstawie delegacji art. 31 ust. 4 pzp rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, z późn. zm.).
Jednym z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający
zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności
technologicznej ich wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw
ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych {§ 6 ust. 1 rozporządzenia}. Z kolej dla
każdej pozycji przedmiaru robót należy podać między innymi numer specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych, zawierającej wymagania dla danej pozycji
przedmiaru, a także nazwę i opis oraz obliczenia ilości jednostek miary, które powinny być
wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej {§ 10 ust. 1 pkt 3 i 4
Sygn. akt KIO 2291/15

rozporządzenia}.
W przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia
istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielnie
zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu,
który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy czym w razie kosztorysowego
charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego lub
szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością,
skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych
poszczególnych pozycji robót podstawowych. W konsekwencji kosztorys ma rangę elementu
treści oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem
robót stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia s.i.w.z.
Elementem opisu przedmiotu zamówienia w przypadku robót budowlanych są
również specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych {skrótowiec
„STWiORB”}, które w praktyce w skrócie nazywane są specyfikacjami technicznymi
{skrótowiec „ST”}. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią
opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne
do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót
budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania
poszczególnych robót {§ 12 rozporządzenia}. W szczególności STWiORB zawierają
wymagania dotyczące: 2) właściwości wyrobów budowlanych; 3) sprzętu i maszyn
niezbędnych lub zalecanych; 4) wymagania dotyczące środków transportu; 5) wymagania
dotyczące wykonania robót budowlanych z podaniem sposobu wykończenia poszczególnych
elementów, tolerancji wymiarowych, szczegółów technologicznych oraz niezbędne
informacje dotyczące odcinków robót budowlanych, przerw i ograniczeń, a także wymagania
specjalne; 6) opis działań związanych z kontrolą, badaniami oraz odbiorem wyrobów i robót
budowlanych w nawiązaniu do dokumentów odniesienia; 7) wymagania dotyczące
przedmiaru i obmiaru robót; 8) opis sposobu odbioru robót budowlanych; 9) opis sposobu
rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących; 10) dokumenty odniesienia –
dokumenty będące podstawą do wykonania robót budowlanych, w tym wszystkie elementy
dokumentacji projektowej, normy, aprobaty techniczne oraz inne dokumenty i ustalenia
techniczne {zob. § 14 ust. 1 pkt 2) - 10) rozporządzenia}.
Z powyższego uregulowania wynika zatem, że specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót w ramach opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane określają
wymagany sposób wykonania przedmiotu zamówienia, a nie sposób wyceny
poszczególnych pozycji przedmiaru czy sposób obliczenia ceny za całość robót
budowlanych. W konsekwencji weryfikacja zgodność treści oferty z treścią STWiORB
Sygn. akt KIO 2291/15

polegać może na na porównaniu zgodności oferowanego i wymaganego sposobu realizacji
robót budowlanych.

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w odwołaniu sprowadza się
de facto do założenia, że przy kosztorysowym rozliczeniu robót wycena każdej pozycji
przedmiarowej stanowi niejako odrębną ofertę, której zgodność z treścią s.i.w.z. należy
badać przez pryzmat tego, czy za taką cenę możliwe jest zrealizowanie zakresu prac
objętych daną pozycją kosztorysową, przy uwzględnieniu wymaganych czynników
cenotwórczych wynikających ze STWiORB – ogólnej i szczegółowych. W ślad za tym
pozostała część uzasadnienia odwołania została poświęcona wskazaniu i wykazaniu, które
pozycje z kosztorysu ofertowego Strabag nie odpowiadają takiemu założeniu, gdyż ich
wycena (cena jednostkowa) nie pozwala nawet na pokrycie kosztów realizacji danego
elementu robót. Tak uszczegółowione zarzuty odwołania sprowadzają się z kolei
do twierdzenia, że skoro według opisu sposobu obliczenia ceny oferty przy kalkulacji ceny
danej pozycji robót należało uwzględnić koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
wszelkie koszty towarzyszące, a w STWiORB określono kategorie kosztów, które powinna
obejmować cena jednostkowa, jeżeli wartość danej pozycji w ofercie nie pokrywa tych
kosztów, oznacza to niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z.
Zdaniem składu orzekającego Izby w okolicznościach sprawy przyjęte w odwołaniu
rozumienie przesłanki odrzucenia oferty nie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp, który omówiono powyżej. Wbrew temu, co zdaje się sugerować Odwołujący,
kosztorysowe wynagrodzenie na etapie wykonania robót budowlanych nie zmienia tego,
że oferta niepodzielnie dotyczy realizacji całości przedsięwzięcia budowlanego opisanego
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Stąd oferta może zostać uznana za niezgodną z s.i.w.z. przede wszystkim
wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się
na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie
odpowiada wymaganemu. Tymczasem odwołanie nie zawiera takiego zarzutu w stosunku
do oferty Strabag.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska zmierzającego do traktowania każdej pozycji
kosztorysowej jakby była odrębną ofertę, którą należy uznać za niezgodną z treścią s.i.w.z.,
jeżeli nie pokrywa kategorii kosztów wyszczególnionych w pkt 9 STWiORB,
co w konsekwencji miałoby prowadzić do uznania całej oferty za niezgodną z treścią s.i.w.z.
Z uwagi na powyższe nie ma potrzeby rozstrzygania, czy cena jednostkowa w objętych
szczegółowymi zarzutami odwołania pozycjach kosztorysu ofertowego pokrywa koszty
wykonania prac objętych tymi pozycjami, gdyż nawet wystąpienie takiej sytuacji nie
Sygn. akt KIO 2291/15

przesądzałoby, że oferta Strabag nie odpowiada treści s.i.w.z. Stąd zgłoszone przez
Odwołującego na rozprawie dowody, które miały dowodzić tezy zawarte w odwołaniu, są bez
znaczenia dla tej sprawy. Zaznaczyć przy tym należy, że zasadniczy dokument pn. Analiza
wybranych pozycji kosztorysowych oferty Strabag… stanowi w istocie opracowanie własne
Odwołującego, a zatem jest po prostu pisemną prezentacją uszczegółowionego w pewnych
aspektach stanowiska strony, a nie żadnym dowodem.
W ocenie składu orzekającego Izby wykazywanie zaniżenia wyceny zamówienia jest
raczej domeną zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp), ewentualnie zarzutu, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
3 pzp). Niezwykle trudno jest bowiem uchwycić i ustalić, jaka konkretnie treść s.i.w.z., czyli
jaka konkretnie minimalna wartość pieniężna, miałaby się kryć za wypunktowaniem nazw
kategorii kosztów, które cena wykonania robót powinna obejmować, czyli pokrywać.
Ustalanie tak rozumianej treści s.i.w.z. prowadziłoby również do jej nieuchronnego
zrelatywizowania przez pryzmat uwarunkowań właściwych dla danego wykonawcy, który
może mieć inny poziom kosztów danej kategorii niż inny wykonawca. W praktyce
jednoznaczne ustalenie tak rozumianej treści s.i.w.z. może okazać się niemożliwe.
W odwołaniu zasugerowano również jakoby zawarte w pkt 9 Postawy płatności
STWiORB ogólnej oraz szczegółowych wyliczenia odnosiły się wyłącznie
do zakwestionowanych pozycji, podczas gdy – jak trafnie podniósł to Zamawiający
w odpowiedni na odwołanie – odnoszą się one do wszystkich robót lub wszystkich robót
danego działu, którego dotyczy dana STWiORB. W rzeczywistości zatem pozycji, których
dotyczy wyszczególnienia zawarte w pkt 9 STWiORB jest znacznie więcej niż pozycje
zakwestionowane, co przemilczano w odwołaniu, a uwidoczniono w odpowiedzi na
odwołanie i zestawieniach złożonych na rozprawie przez Przystępującego. W tym kontekście
wyłącznie jako zabieg perswazyjny należy ocenić określenie akurat zakwestionowanych
w odwołaniu pozycji jako kluczowych, co Zamawiający przekonująco podważył w odpowiedzi
na odwołanie. W rezultacie tym bardziej nie można jednoznacznie stwierdzić, które kategorie
kosztów i w jakiej wysokości powinny być uwzględnione w danej pozycji działu, do którego
się odnoszą, a tym bardziej, że akurat w pozycjach zakwestionowanych w odwołaniu.
Jak wynika z wyliczeń przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie, a także
z zestawień złożonych przez Przystępującego na rozprawie w odniesieniu do każdego
z dziewięciu obszarów zakwestionowanych w odwołaniu, przy porównywaniu całych działów
nie można stwierdzić, że Strabag rażąco zaniżył koszty wykonywania robót objętych
którymkolwiek z działów, w których występują pozycje wyszczególnione w odwołaniu.
Znaczące odbieganie wyceny można stwierdzić wyłącznie dla obszaru 6 będącego de facto
Sygn. akt KIO 2291/15

jedną pozycją, która na znikome znaczenie w skali całego zamówienia. Izba podziela ocenę
Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący na potrzeby sformułowania zarzutu
wybiórczo wybrał nie tylko pozycje kosztorysu Strabag, ale i oferty, z którymi będzie je
zestawiał. Biorąc pod uwagę, że potrzeby badania rażąco niskiej ceny art. 90 ust. 1 pzp
nakazuje brać pod uwagę średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, nie można
uznać za adekwatne porównań poczynionych w odwołaniu, gdyż opierają się one
na wyliczeniach nieuwzględniających ofert, które nie zostały przecież odrzucone jako
nieodpowiadające zakresowi przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji nie ma podstaw, aby
przy ewentualnych porównaniach nie brać pod uwagę wszystkich dwunastu złożonych w tym
postępowaniu ofert.
Odwołujący dążąc do wyeliminowania oferty, która okazała się być korzystniejsza niż
jego własna (a przy tym nieznacznie tańsza: Strabag – blisko 18 mln zł, Eurovia – blisko
18,34 mln zł), bezskutecznie usiłuje dopasować okoliczności tej sprawy pod rozważania
zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby z 22 października 2014 r. (sygn. KIO 2046/15), który
zapadł na tle zupełnie odmiennych okoliczności faktycznych. W tamtej sprawie ustalono,
że choć ceny wszystkich czterech złożonych ofert oscylują na zbliżonym, choć bardziej
zróżnicowanym poziomie (od blisko 20,5 do ponad 23,5 mln zł), w najtańszej z ofert wycena
według ceny jednostkowej 1 gr trzydziestu rzeczywiście kluczowych pozycji kosztorysu na
roboty drogowe spowodowała, że wykonanie tego zasadniczego zakresu zamówienia
zostało w tej ofercie wycenione na niespełna 3,4 mln zł, podczas gdy w pozostałych ofertach
było to od niemal 17 do ponad 18,4 mln zł. Ponadto we wszystkich kosztorysach
dotyczących 10 obiektów inżynierskich 4 pozycje zostały również wycenione według stawki 1
gr, czemu towarzyszyło jednak wycenienie w poz. dot. przepustów z blachy falistej
wykonania 1 mb na poziomie blisko 82 tys. zł, podczas gdy u pozostałych wykonawców była
to cena kilkadziesiąt razy niższa. W takich okolicznościach Izba uznała, że wycenę szeregu
kluczowych pozycji na 1 gr nie można uznać za zgodną z treścią s.i.w.z. w zakresie
precyzyjnie opisanych wymagań odnośnie czynności, jakie należy wykonać w ramach
danych pozycji kosztorysu, a przede wszystkim stwierdziła wystąpienie czynu nieuczciwej
konkurencji, do czego Izba w tej sprawie odniesie się jeszcze dalej.

II. {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}

Drugi zasadniczy zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, polegającego
na zaniechaniu odrzucenia oferty Strabag, której złożenie miałoby stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
Sygn. akt KIO 2291/15

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to tzw. klauzula generalna, do której można
się odwołać, jeżeli dane zachowanie nie wypełnia znamion żadnego ze stypizowanych
w dalszych przepisach uznk czynów nieuczciwej konkurencji, które zbiorczo zostały
wymienione w art. 3 ust. 2 uznk. W zakresie rozważań ogólnych Izba podziela zatem
wywody zawarte w odwołaniu, które zresztą stanowią niemal dosłowne powtórzenie
uzasadnienia wspomnianego powyżej wyroku Izby z 22 października 2014 r. (sygn. KIO
2046/15).

W zakresie skonkretyzowanych w uzasadnieniu odwołania zarzutów nie stanowi
powtórzenia za przywołanym orzeczeniem jedynie zarzut, że zaniżenie przez Strabag
wyceny niektórych pozycji miałoby wypełniać znamiona czynu, o którym mowa w art. 15 ust.
1 pkt 1 uznk, czyli utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Powyższy zarzut opiera się ponownie na założeniu, że ceny jednostkowe
zakwestionowanych pozycji dotyczące objętych nimi prac stanowią niejako odrębne oferty.
Założenie to jest nie tylko oczywiście błędne, o czym rozstrzygnięto już powyżej, ale
i nieuprawnione, gdyż usługą sprzedawaną Zamawiającemu przez wykonawców w tym
postępowaniu jest wykonanie obiektu budowlanego, a nie poszczególnych prac składających
się na osiągnięcie tego rezultatu. W przypadku zamówienia na roboty budowlane mamy
bowiem do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy
do osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem
określone w ofercie, przy czym cena oferty określa je ostatecznie (wynagrodzenie
ryczałtowe) lub w sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego
ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowe).
Co istotne, w reżimie zamówień publicznych rezultat, który ma być osiągnięty, musi być
dokładanie opisany w sposób wynikający z art. 31 ust. 1 pzp (z uwzględnieniem
przywołanych powyżej przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 pzp)
i nie może ulegać zasadniczym zmianom, niezależnie od charakteru wynagrodzenia
umownego, gdyż nie byłoby to już to samo zamówienie. Jak już powyżej wskazano, jednym
z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający zestawienie
Sygn. akt KIO 2291/15

przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek
przedmiarowych robót podstawowych. Z kolej dla każdej pozycji przedmiaru robót należy
podać między innymi nazwę i opis oraz obliczenia ilości jednostek miary, które powinny być
wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej. Rozliczenie kosztorysowe
według cen jednostkowych nie oznacza, że zakres ostatecznie zrealizowanych prac może
znacząco odbiegać od zakresu przewidywanego na etapie udzielenia zamówienia.
Odmiennie mogłaby się przestawiać się sytuacja w postępowaniach o udzielenie
zamówienia na usługi, w których przedmiot zamówienia często stanowi agregację szeregu
odrębnych i niezależnych od siebie czynności, co do których nie ma pewności, czy i w jakiej
skali wystąpią na etapie realizacji zamówienia (np. usługi związane z zimowym utrzymaniem
dróg). Stąd szczególne znaczenie cen jednostkowych dla poszczególnych czynności, które
mogą być badane pod kątem zarówno rażąco niskiej ceny, jak i manipulowania wysokością
poszczególnych cen dla uzyskania korzystnego bilansu w świetle kryteriów oceny ofert lub
z uwagi na przewidywany faktyczny zakres realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia jest
również okoliczność, że zamówienie na tego typu usługi ma charakter tzw. umowy
starannego działania.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podjął nawet próby
wykazania zaistnienia przesłanki działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co jest
konieczne dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk.

W drugiej kolejności z uzasadnienia odwołania wynika, że Strabag miałby dopuścić
się czynu nieuczciwej konkurencji co prawda niestypizowanego, ale wypełniającego hipotezę
klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk. Miałby on polegać na manipulowaniu stawkami
kosztorysu przez ich zaniżenie niektórych w pozycjach przy jednoczesnym zawyżeniu
wyceny ryczałtowych pozycji dotyczących kosztów ogólnych, dzięki czemu przy utrzymaniu
ceny oferty na zbliżonym poziomie do innych wykonawców, Strabag zapewnił sobie nie tylko
wyrównanie strat na pozycjach zaniżonych, ale faktyczne zaliczkowe wynagrodzenie,
choć nie było ono przewidziane w s.i.w.z., działając w ten sposób na szkodę innych
wykonawców.
Argumentacja powyższego zarzutu niemal w całości polega na powieleniu rozważań
poczynionych w uzasadnieniu wspomnianego powyżej wyroku Izby z 22 października 2014 r.
(sygn. KIO 2046/15), który zapadł, jak już to przybliżono powyżej, w zupełnie odmiennych
Sygn. akt KIO 2291/15

okolicznościach faktycznych. Na potrzeby rozstrzygnięcia tego zarzutu dodać należy,
że w przeciwieństwie do sprawy, na której wzoruje się odwołanie, Odwołujący nie wykazał,
że miała miejsce zarzucana manipulacja zmierzająca do kredytowania robót wykonywanych
na późniejszym etapie wynagrodzeniem ryczałtowym za elementy objęte wymaganiami
ogólnymi.
Po pierwsze – Odwołujący nie wskazał żadnych postanowień s.i.w.z., które
uzasadniałyby jego twierdzenie, że Strabag może domagać się całości wynagrodzenia
za czynności objęte poz. 3 i 4 wymagań ogólnych na samym początku realizacji zamówienia.
Tymczasem zawarte w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Zamawiającego, że również
pozycje kosztorysu wymagań ogólnych będą rozliczane w miarę postępu robót, według stanu
realizacji zadań związanych z dostosowaniem się do wymagań ogólnych określonych
w D-M.00.00.00, znajduje oparcie w treści s.i.w.z. Według tabeli elementów scalonych
(załącznik nr 2 do formularza oferty) czynności te wraz z robotami budowlano-montażowymi
zaliczają się do elementu określonego jako wykonanie robót budowlanych {poz. 1 tabeli},
w odróżnieniu od czynności związanych z uzyskaniem administracyjnego potwierdzenia
zakończenia robót budowlanych {wyszczególnionych w poz. 2 tabeli}. Podział ten znajduje
odzwierciedlenie we wzorze umowy, gdzie § 9 ust. 1 i 2 wyszczególniono odrębnie
wynagrodzenie za te elementy Przede wszystkim skoro § 10 dotyczący rozliczeń i płatności
zawiera w ust. 7 odrębne uregulowanie wyłącznie w odniesieniu do czynności objętych poz.
2 tabeli elementów scalonych, pozostałe uregulowania odnoszą się wszystkich prac objętych
poz. 1 tabeli elementów scalonych. W szczególności wynika z nich, że wynagrodzenie
będzie rozliczane nie częściej niż raz w miesiącu, na podstawie zestawienia wartości
wykonanych robót za dany okres rozliczeniowy, które podlega sprawdzeniu przez
właściwego inspektora nadzoru {ust.1}, a do momentu odbioru końcowego łączne
wynagrodzenie rozliczone fakturami przejściowymi nie może przekroczyć 90%
wynagrodzenia umownego za wykonanie robót budowlanych {ust. 2}.
Po drugie – Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że poz. 3 wymagań ogólnych
obejmuje ustawienie, utrzymanie i usunięcie oznakowania, a zatem czynności, które będą
musiały być wykonywane sukcesywnie przez okres realizacji zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący przeoczył, że po zmianach s.i.w.z. z 16 czerwca 2015 r. każdy wykonawca
w poz. tej mógł zawrzeć wynagrodzenie za wybudowanie, utrzymanie i likwidację objazdów
lub przejazdów wraz z doprowadzeniem dróg objazdowych do stanu pierwotnego, czego
również nie sposób wykonać w całości przed rozpoczęciem robót budowlano-montażowych.
Ponadto Przystępujący potwierdził na rozprawie przypuszczenia Zamawiającego,
że zamierza takie czynności wykonać, co potwierdzają złożone na rozprawie
wyszczególnienie wyceny prac składających się na poz. 3 wymagań ogólnych.
Sygn. akt KIO 2291/15

Po trzecie – poza ogólnikowymi twierdzeniami o zawyżeniu wskaźnika procentowego
udziału wartości wymagań ogólnych w całości wynagrodzenia Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów wskazujących na zawyżenie kosztów prac, które zgodnie z s.i.w.z. mogą
być objęte poz. 3. W szczególności w żaden sposób nie została podważona adekwatność
zestawienia kosztów tych prac przedstawiona na rozprawie przez Przystępującego.
Po czwarte – przypisanie czynu nieuczciwej konkurencji nie może opierać się
na czystej spekulacji, a taką jest zakładanie przez Odwołującego, co uczyni Przystępujący
na etapie realizacji zamówienia. Zarzut zaliczkowania jest nie tylko nieuzasadniony w świetle
przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z., ale również nie znajduje oparcia w treści
harmonogramu złożonego przez Przystępującego na rozprawie, z którego wynika, że
Strabag zamierza sukcesywnie rozliczać prace objęte poz. 3 i 4 kosztorysu wymagań
ogólnych, co jest zgodne z założeniami Zamawiającego.
Po piąte – w odniesieniu do poz. 4 kosztorysu wymagań ogólnych Odwołujący
bezpodstawnie zarzuca Strabag zawyżenie wyceny, skoro jest ona na zbliżonym poziomie
do średniej wynikającej ze wszystkich złożonych ofert.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedstawione w odwołaniu argumenty nie
świadczą o tym, że złożenie przez Strabag oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu zidentyfikowania dobrych obyczajów, które miałyby
zostać w tym przypadku naruszone. Natomiast błędnie zdaje się utożsamiać sam fakt
złożenia konkurencyjnej oferty w stosunku do jego własnej za naruszenie dobrych
obyczajów. Odwołujący nie zaprzecza przecież, że łączna cena oferty Strabag nie odbiega
od poziomu cen ofert złożonych w postępowaniu. Przypisywanie konkurentowi w ślad za
orzeczeniem zapadłym w innej sprawie nienależytej staranności przy kalkulowaniu
niektórych cen jednostkowych niczemu w okolicznościach tej sprawy nie służy i pozostaje
w oderwaniu od ustalonych w tej sprawie okoliczności faktycznych.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które
złożył się uiszczony przez niego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………