Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2399/15

WYROK
z dnia 20 listopada 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 roku przez
wykonawcę P. A., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rewizor P. A. z
siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w
Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni

przy udziale wykonawcy Windykacja PL Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmian:
.
a) w punkcie 6.2.2.2 SIWZ w postanowieniu, że Wykonawca winien wykazać, iż średnio
rocznie zatrudniał na umowę o pracę (pełny etat) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie — co najmniej 50 osób w tym co najmniej 35 kontrolerów
biletów – wykreślenie wyrażenia „(…) na umowę o pracę (pełny etat)”

b) w punkcie 6.2.3.1 SIWZ usunięcie zdania drugiego, które brzmi: „Wymagane jest
również doświadczenie polegające na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia
o wartości minimum 200 000,00 złotych w zakresie świadczenia usług przyjmowania
ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów komunikacji
publicznej zrealizowanego w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie”.

c) Wykreślenie w § 15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w brzmieniu: Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne w wysokości 300 000,00 zł za nieprzystąpienie przez
Wykonawcę do realizacji umowy w dniu następnym po dniu określonym w § 16
niniejszej umowy

d) Wykreślenie § 15 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy


e) Zmianę § 15 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne w wysokości 200 zł za każdy stwierdzony przypadek
zamknięcia punktu obsługi reklamacji bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody
Zamawiającego na zamknięcie punktu w dniach i godzinach w których powinien być
czynny;

f) Wykreślenie § 15 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy

2. nakazuje dokonanie stosownych zmian w pozostałych dokumentach składających się
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w treści
ogłoszenia o zamówieniu;

3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

4. kosztami postępowania obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez P. A.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Rewizor P. A.
z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni na rzecz P. A., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Rewizor P. A. z siedzibą w Gdyni kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2399/15


U z a s a d n i e n i e
W dniu 3 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 182 ust.
2 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz.U.2013.907), dalej zwanej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca P. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Rewizor P. A. z siedzibą w Gdyni, dalej
zwany „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Kontrola biletów i windykacja należności” prowadzi
Zamawiający: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24 października 2015 r. pod numerem 2015/S 207-376141. Odwołanie wniesiono wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej zwanej „SIWZ”.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów przy formułowaniu
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ:
• art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez sformułowanie przez
Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczącym konieczności
realizacji minimum jednego zamówienia o wartości 3.000.000 złotych w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny w stosunku do rodzaju, zakresu i przedmiotu zamówienia, co narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i ogranicza potencjalny krąg wykonawców i tym
samym może prowadzić do wyboru wykonawcy wyłonionego w sposób niezgodny
z przepisami Pzp;
• art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez sporządzenie przez
Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczącego konieczności
realizacji usługi przyjmowania, ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji złożonych przez
pasażerów komunikacji publicznej o wartości min. 200.000 złotych, który jest nadmierny
i nieproporcjonalny w stosunku do rodzaju, zakresu i przedmiotu zamówienia, niezwiązany
z przedmiotem zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców
i ogranicza potencjalny krąg wykonawców i tym samym może prowadzić do wyboru
wykonawcy wyłonionego w sposób niezgodny z przepisami Pzp;

• art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz 3 pkt Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp w z w. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez sporządzenie
przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i potencjału technicznego oraz
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia dotyczącego konieczności
wykazania, że wykonawca średniorocznie zatrudniał na umowę o pracę (pełny etat) co
najmniej 50 osób, w tym co najmniej 35 kontrolerów biletów, co jest warunkiem nadmiernym
i nieproporcjonalnym, nieuzasadnionym rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego i narusza
zasadę równego traktowania wykonawców oraz ogranicza potencjalny krąg wykonawców
i tym samym może prowadzić do wyboru wykonawcy wyłonionego w sposób niezgodny
z przepisami Pzp (podstawa takiego zatrudnienia winna obejmować nie tylko umowę
o pracę, ale również umowę cywilnoprawną);
• art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz 3 pkt Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 5), pkt 6) oraz pkt 16) Pzp i art. 41 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
sporządzenie przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz wprowadzenie wymagania w projekcie
umowy w zakresie potencjału technicznego oraz osób niezbędnych do prawidłowego
wykonania zamówienia dotyczącego konieczności wykazania, że na dzień składania oferty
wykonawca ma wykazać, że część kontrolerów biletów ma być zatrudniona w wymiarze
pracy 3/4 etatu co jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, nieuzasadnionym
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz ogranicza potencjalny krąg wykonawców i tym samym może prowadzić
do wyboru wykonawcy wyłonionego w sposób niezgodny z przepisami Pzp;
• art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 483 § 1
oraz art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego (dalej „kc”) w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc
poprzez:
- 1) umieszczenie w projekcie umowy z wykonawcą - Rozdziale V SIWZ obowiązku
uiszczenia kar umownych oderwanych od możliwości poniesienia uszczerbku majątkowego
w razie zaistnienia naruszeń, na wypadek których zostały zastrzeżone, prowadzących do
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, zaś z ostrożności procesowej (na
wypadek uznania dopuszczalności ich zastrzeżenia),
- 2) poprzez zastrzeżenie ich w wysokości rażąco wygórowanej, nieadekwatnej do naruszeń
i prowadzących do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego (oraz potencjalnie
nieważnych na gruncie art. 58 kc);
• art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 142
ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego prawa opcji w zakresie czasu

trwania umowy - wprowadzenie możliwości przedłużenia czasu trwania umowy o kolejne 24
miesiące w razie „zaistnienia takiej potrzeby” i posiadania przez Zamawiającego
odpowiednich środków w tym zakresie”, w drodze złożenia jednostronnego oświadczenia
woli przez Zamawiającego, co w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów Pzp, gdyż stanowi obejście regulacji poświęconej zamówieniom
uzupełniającym, jak również przekracza dopuszczalną na gruncie zamówienia
uzupełniającego maksymalną wartość zamówienia uzupełniającego, tj. 50 % wartości
zamówienia podstawowego, jak również świadczy o nieprecyzyjnym określeniu czasu
wykonania zamówienia i tym samym nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia.
W związku z zarzutami wnoszono o uwzględnienie odwołania i o:
a) nakazanie Zamawiającemu zmiany (złagodzenia) warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji III, punkcie III.2.3) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale I, punkcie 6.2.3.1 SIWZ poprzez wprowadzenie obowiązku
wykazania się przez wykonawcę minimalnym doświadczeniem obejmującym wykonanie
(w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie) zamówienia bądź zamówień o łącznej wartości
minimum 1.500.000 złotych w zakresie świadczenia usług kontroli biletów w środkach
publicznej pasażerskiej komunikacji bez względu na liczbę umów (zamówień), w ramach
których doświadczenie zostało zdobyte,
b) nakazanie Zamawiającemu zmiany (złagodzenia) warunku udziału w postępowaniu
poprzez rezygnację z wymagania opisanego w sekcji III, punkcie III.2.3) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale I, punkcie 6.2.3.1 SIWZ w zakresie konieczności
dysponowania doświadczeniem dotyczącym realizacji zamówienia o wartości minimum
200.000 złotych w zakresie świadczenia usług przyjmowania, ewidencjonowania
i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów komunikacji publicznej
zrealizowanego w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie,
c) nakazanie Zamawiającemu zmiany (złagodzenia) warunku udziału w postępowaniu
opisanego w sekcji III punkcie III.2.3.), w Rozdziale I punkcie 6.2.2.2. SIWZ oraz
w Załączniku nr 2 do Rozdziału II SIWZ, dotyczącego doświadczenia oraz potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia poprzez wprowadzenie możliwości
powołania się przez wykonawców na średnioroczne zatrudnienie (w okresie ostatnich trzech
lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to
w tym okresie) 50 osób nie tylko w oparciu o umowę o pracę (na pełen etat), ale również
w oparciu o umowę cywilnoprawną (umowę o świadczenie usług czy umowę o dzieło),
d) nakazanie Zamawiającemu zmiany (złagodzenia) warunku udziału w postępowaniu
opisanego w sekcji III punkcie III.2.3.), w Rozdziale I punkcie 6.2.2.1. SIWZ oraz

w Załączniku nr 2 do Rozdziału II SIWZ dotyczącego doświadczenia oraz potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia poprzez wprowadzenie możliwości
dysponowania przez wykonawcę kontrolerami zatrudnionymi na umowę o pracę w wymiarze
przynajmniej 1/4 etatu zamiast 3/4 etatu (co dotyczyłoby kontrolerów ponad liczbę 31
kontrolerów, którzy mają mieć umowę o pracę na pełny etat), czyli umożliwienie wykonawcy
dysponowania minimum 60 osobami (w tym 45 kontrolerami), z czego co najmniej 31
kontrolerów miałaby być zatrudniona w oparciu o umowę o pracę na pełen etat, zaś pozostali
kontrolerzy mieliby być zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę w wymiarze przynajmniej 1/4
etatu,
e) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia § 2 ust. 8 projektu umowy poprzez
wskazanie, że 30 % kontrolerów biletów musiałaby mieć umowę o pracę na minimum 3/4
etatu,
f) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Rozdziału V SIWZ (projektu umowy
z wykonawcą) poprzez wykreślenie z § 15 ustępu 1 pkt 1 (tj. wykreślenie postanowienia
nakładającego obowiązek uiszczenia kary umownej w wysokości 500.000 zł w razie
rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy) oraz ust. 2 i ust. 3,
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu zmiany
wskazanych postanowień poprzez wykreślenie) o nakazanie Zamawiającemu jej obniżenia
do poziomu 200.000 złotych,
g) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Rozdziału V SIWZ (projektu umowy
z wykonawcą) poprzez wykreślenie z § 15 ust. 1 pkt od 2) do 12) (tj. wykreślenie
postanowień nakładających obowiązek uiszczenia kar umownych w razie stwierdzenia
naruszeń tam wskazanych) oraz wykreślenie ust. 2 i ust. 3, ewentualnie (w razie
nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu zmiany tych postanowień poprzez
ich wykreślenie) o nakazanie Zamawiającemu ich zmiany poprzez obniżenie wysokości
zastrzeżonych kar w następujący sposób, tj. obniżenie:
1. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 2) projektu umowy do kwoty 1.000 złotych,
ewentualnie ze wskazaniem, że przysługuje ona za każdy dzień zwłoki w przystąpieniu do
realizacji umowy,
2. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 3) projektu umowy do kwoty 1.000 złotych,
3. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 4) projektu umowy do kwoty 5.000 złotych,
4. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 5) projektu umowy do kwoty 200 złotych,
5. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 6) projektu umowy do kwoty 200 złotych,
6. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 7) projektu umowy do kwoty 200 złotych,
7. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 8) projektu umowy do kwoty 200 złotych,
8. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 9) projektu umowy do kwoty 100 złotych,
9. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 10) projektu umowy do kwoty 200 złotych,

10. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 11) projektu umowy do kwoty 1.000
złotych,
11. kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt 12) projektu umowy do kwoty 200 złotych.
h) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Sekcji II, pkt II.2.2) ogłoszenia
o zamówieniu oraz Rozdziału I punktu 5 SIWZ (termin realizacji zamówienia), jak i projektu
umowy (Rozdział V SIWZ, § 16 projektu umowy) poprzez wykreślenie sformułowanego
tamże prawa opcji w zakresie możliwości przedłużenia czasu trwania umowy o kolejne 24
miesiące,
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Jako podmiot specjalizujący się
w prowadzeniu działalności objętej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem,
posiadający doświadczenie w tym zakresie, Odwołujący mógłby się ubiegać o pozyskanie
zamówienia w prowadzonym przetargu. Utrzymanie dokumentacji przetargowej w obecnym
kształcie (tj. zaniechanie wprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego zmian
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ) może narazić Odwołującego na szkodę w postaci
niemożności uzyskania zamówienia, mimo że Odwołujący mógłby wykonać zamówienie
w sposób w pełni satysfakcjonujący Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp, stosownie do którego
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin
do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ upływał w dniu
3 listopada 2015 r. W konsekwencji, odwołanie wniesione zostało z zachowaniem
ustawowego, dziesięciodniowego terminu na jego wniesienie. Wpis w wymaganej wysokości
został uiszczony na rachunek UZP a kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że analiza postanowień ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ uprawnia do tezy, że Zamawiający naruszył przy ich
formułowaniu wskazane powyżej przepisy. To czyni odwołanie zasadnym i koniecznym.
W ocenie Odwołującego warunki udziału w prowadzonym postępowaniu
przetargowym oraz opis sposobu ich spełnienia, uwidocznione w ogłoszeniu o zamówieniu
i powielone w postanowieniach SIWZ, zostały sformułowane w sposób naruszający
wskazane przepisy ustawy, w związku z czym winny one ulec modyfikacji.
Bezspornie wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą - w świetle
art. 22 Pzp - spełniać warunki dotyczące 1) posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Warunki te, jak stanowi ust. 5 art. 22 Pzp, mają na celu ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ich zadaniem jest zatem
pośrednie określenie wymagań, jakie będą stawiane przez zamawiającego celem
zapewnienia sobie udziału wykonawców odpowiednio przygotowanych do postępowania
(a tym samym prawidłowej realizacji zawartej umowy i zaspokojenia interesu
zamawiającego). Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, konkretyzacja warunków udziału
w postępowaniu następuje w drodze opisu sposobu spełnienia warunków, którego dokonuje
się przede wszystkim w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawodawca zastrzegł w ust. 4 art. 22
Pzp, że choć opis ten jest kreowany każdorazowo przez zamawiających, to musi on spełniać
kumulatywnie następujące warunki: 1) być związanym z przedmiotem zamówienia oraz
2) być proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania
warunków powinien bowiem zapewniać przestrzeganie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji. Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu,
zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie
wszyscy wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność, co
do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego
w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków doznaje jednak
ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp,
z drugiej zaś art. 22 ust. 4 tejże ustawy. Zamawiający nie może bowiem określać
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie może również sporządzić opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże opis nie był
związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż przedmiotu.
Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego ograniczenia kręgu
wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia publicznego. W świetle
powołanych przepisów musi on kierować się zasadą, zgodnie z którą określając wartości
progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków, musi zachować
właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu, wartości i stopnia
skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu ma służyć
dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia.

Zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu w sposób, jaki
odpowiada jego potrzebom i wymaganiom. Niemniej warunki te winny być adekwatne do
rodzaju oraz rozmiaru zamówienia. Zakaz sporządzania opisu sposobu oceny spełniania
warunków w sposób utrudniający uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do
udziału wykonawców bez dokonania oceny ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności
i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Natomiast precyzując warunki udziału
w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby
do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania
zamówienia.
W doktrynie uznaje się, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa
w postępowaniu nie powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy
wykonawcy winni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz oceny ofert winno następować
według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i ofercie, nie zaś w oparciu o inną wiedzę zamawiającego. Na gruncie przepisów Pzp
oczywistym jest, iż zamawiający określając warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może
czynić tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu
wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez
zamawiającego parametrach. Jednocześnie za dozwolone należy uznać oznaczenie
przedmiotu zamówienia poprzez określenie m.in. pewnych jego parametrów granicznych
(minimalnych lub maksymalnych), o ile nie prowadzi to wskazania na konkretny produkt lub
wykonawcę (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r., sygn. akt XII
Ga 143/09).
W ocenie Odwołującego Zamawiający sformułował w postępowaniu warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia z pominięciem powyższych przepisów i dyrektyw.
Warunek ten wraz ze opisem sposobu jego spełnienia nie odpowiada bowiem wymaganiom
związanym z koniecznością zachowania jego proporcjonalności oraz adekwatności.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu
(informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) punkcie
III.2.3.) Kwalifikacje techniczne wskazał, że (...) wymagane jest doświadczenie polegające na
zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości minimum 3.000.000 złotych
w zakresie świadczenia usług kontroli biletów w środkach publicznej pasażerskiej

komunikacji, zrealizowanego w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. Powyższe wymaganie
powielone zostało w postanowieniach SIWZ. Tak określonego warunku udziału
w postępowaniu nie sposób zaaprobować.
Niewątpliwe jest, że Zamawiający przy formułowaniu warunków musi zachować
równowagę pomiędzy koniecznością zabezpieczenia swojego interesu a interesem
wykonawców, którzy przez taki a nie inny opis oceny spełnienia warunków mogą zostać
wyeliminowani z postępowania, mimo że obiektywnie oceniając sprawę, byliby w stanie
zrealizować w sposób należyty zamówienie. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 24 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2358/14) niedopuszczalne jest
formułowanie wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania
zamówienia.
Odwołujący nie znajduje uzasadnienia, dla którego Zamawiający wymaga, aby
wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie realizacji minimum jednego
zamówienia o wskazanej wartości, tj. 3.000.000 złotych (co w ocenie Odwołującego
oznacza, że wykonawca musi mieć zrealizowaną przynajmniej jedną umowę, której wartość
opiewała na min. 3.000.000 złotych). Tymczasem liczba zamówień (umów) nie powinna i nie
może decydować o doświadczeniu wykonawcy. Najistotniejszym elementem w tym zakresie
winna być łączna wartość zrealizowanych usług. Należy porównać sytuację, w której
wykonawca dysponuje doświadczeniem w postaci zrealizowania 4 zamówień (umów)
o wartości łącznie min. 3.000.000 złotych oraz sytuację, w której wykonawca, zrealizował
jedną umowę o tym samym zakresie o wartości min. 3.000.000 złotych. Dla Odwołującego
oczywiste jest, że nie sposób powiedzieć o którymś z tych podmiotów, że posiada większe
doświadczenie. Doświadczenie to jest tożsame, co sprawia, że warunek ten sformułowany
jest nieprawidłowo, nieproporcjonalnie i nieadekwatnie. W związku z tym w ocenie
Odwołującego, pozostawienie warunku udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu
ograniczy krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, co narusza art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp (narusza zasady poszanowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, co może prowadzić do wyboru wykonawcy, który został wyłoniony w sposób
niezgodny z przepisami Pzp).
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że być może powyższy wniosek nie zachowałby
aktualności w przypadku wszystkich rodzajów zamówień. Oczywiście, istnieje różnica
pomiędzy realizacją specjalistycznych usług czy też robót budowlanych o określonej wartości
w ramach jednego zamówienia a realizacją kilku zamówień łącznie obejmujących tę wartość.
Niemniej to zastrzeżenie nie zachowuje aktualności w przedmiotowym przypadku. Bez
szczegółowej analizy zakresu przedmiotowego zamówienia uprawniony jest wniosek, że
zamówienie polegające na kontroli biletów oraz windykacji należności, wziąwszy pod uwagę

zakres obowiązków wskazywany w Rozdziale I pkt 4 SIWZ (przedmiot zamówienia) nie ma
złożonego charakteru, który potencjalnie wymagałby realizowania przez dłuższy czas
w ramach jednego zamówienia. Wziąwszy pod uwagę powyższe, nie sposób jest wskazać
obiektywnego uzasadnienia, dla którego jedynie realizacja jednego zamówienia o wartości
minimum 3.000.000 złotych dawałaby rękojmię należytej realizacji zamówienia
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Biorąc pod uwagę stosunkowy rodzaj
obowiązków, które wykonywałby wykonawca i pewną ich powtarzalność, można z całą
pewnością stwierdzić, że realizacja nawet kilkunastu umów składających się łącznie na
wartość 3.000.000 złotych dawałaby Zamawiającemu podstawę do uznania istnienia po
stronie wykonawcy zdolności prawidłowego wykonania zamówienia.
Powyższa argumentacja czyni zasadnym wniosek o konieczności złagodzenia
warunków w zakresie posiadanego doświadczenia poprzez wyeliminowanie powiązania
doświadczenia wymaganego od wykonawców z liczbą zrealizowanych zamówień (umów),
w ramach których świadczono usługi.
W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
Zamawiający nieproporcjonalnie sformułował również wymaganie dotyczące wartości
zrealizowanego zamówienia, jakim winien się legitymować wykonawca. Właśnie z uwagi na
zakres przedmiotowego zamówienia, jego rodzaj oraz stosunkowo małą złożoność
zamówienia nadmiernym jest wymaganie legitymowania się przez wykonawcę
doświadczeniem w zakresie zrealizowania zamówienia o wartości odpowiadającej kwocie
min. 3.000.000 złotych. Zauważyć należy, że Zamawiający w postępowaniu prowadzonym
w 2014 r. nie sformułował tak wysokich wymagań w stosunku do wykonawców w zakresie
wiedzy i doświadczenia. W tamtym postępowaniu wymagano jedynie, aby wykonawca
legitymował się doświadczeniem w realizacji zamówienia o wartości minimum 1.500.000
złotych
Dokonując analizy zakresu obu zamówień należy dojść do wniosku, że oba
postępowania nie różnią się zasadniczo swoim zakresem. W związku z tym niezrozumiałe
jest, z jakich powodów Zamawiający postanowił obecnie dokonać modyfikacji tego warunku
„podwajając” niejako wymaganie dotyczące doświadczenia. Taki zabieg będzie miał
z pewnością negatywny wpływ na krąg podmiotów, które mogłyby ubiegać się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i tym samym zgodność wyboru wykonawcy z przepisami Pzp.
Analiza przeprowadzonych w Polsce przetargów uprawnia do sformułowania tezy, że
jedynym na polskim rynku wykonawcą mogącym obecnie samodzielnie spełnić warunki
Zamawiającego są Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie.
Tymczasem nie powinno ulegać wątpliwości, że taki sposób sformułowania warunków, tj.
uwzględniający zdolności jedynie określonej kategorii wykonawców bądź wręcz jednego
wykonawcy, a niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jest niedopuszczalny jako

naruszający art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5
i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp i winien zostać zmodyfikowany
przez Zamawiającego.
Nadto, wskazać należy, że nieuzasadnionym, nadmiernym i nieadekwatnym
warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym przez Zamawiającego jest również
warunek dotyczący posiadania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu co najmniej
jednego zamówienia o wartości minimum 200.000 PLN w zakresie świadczenia usług
przyjmowania ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów
komunikacji publicznej.
W sekcji III, punkcie III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu (co zostało powielone
w Rozdziale I, punkcie 6.2.3.1 SIWZ) wskazano, że „wymagane jest również doświadczenie
polegające na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości minimum 200 000
PLN w zakresie świadczenia usług przyjmowania ewidencjonowania i rozpatrywania
reklamacji złożonych przez pasażerów komunikacji publicznej zrealizowanego w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie. ”
Nie sposób jest wskazać uzasadnienia dla wprowadzenia przez Zamawiającego
warunku w tym przedmiocie dla oceny legitymowania się przez wykonawcę wiedzą
i doświadczeniem. Zauważyć wypada, że usługa ta jest w przypadku większości postępowań
częścią składową zamówienia na kontrolę biletów i windykację należności. Tytułem
przykładu wskazać należy postępowanie prowadzone chociażby przez:
- Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku - pod nazwą „prowadzenie kontroli biletów
w pojazdach lokalnego transportu zbiorowego organizowanego przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Gdańsku wraz z windykacją i egzekucją należności z tytułu jazdy bez ważnego
biletu - w latach 2015-2018 r.” - w tym postępowaniu rozpatrywanie reklamacji było jedynie
jednym z obowiązków wykonawcy wchodzącym w zakresie zamówienia (dowód: SIWZ
postępowania ogłoszonego w lipcu 2014 r. przez ZTM w Gdańsku, numer postępowania
HZ/1 l/ZP/2014);
- Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie - pod nazwą „kontrola biletów w środkach
komunikacji miejskiej i windykacja należności” - w tym postępowaniu rozpatrywanie
reklamacji również było również jednym z obowiązków wykonawcy wchodzącym w zakresie
zamówienia (dowód: SIWZ postępowania ogłoszonego przez ZDZiT w Olsztynie, numer
postępowania NP.2521.108.2015);
- Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu pod nazwą „wykonywanie kontroli biletów
w autobusach komunikacji miejskiej w Radomiu” - w tym postępowaniu rozpatrywanie
reklamacji było również jedynie jednym z obowiązków wskazanych w projekcie umowy
(dowód: SIWZ postępowania ogłoszonego przez MZDiK w Radomiu nr 28.2015).

Powyższe ma istotne znaczenie dla kwestionowanego opisu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Skoro bowiem żaden inny zamawiający
ani nie wyodrębnia tej usługi w formularzu ofertowym, jak i nie ogłasza w tym przedmiocie
odrębnego przetargu (zaś usługa jest jedynie jednym z obowiązków w ramach zamówienia),
to oczywiste jest, że wykonawca nie jest w stanie wykazać się doświadczeniem w tym
zakresie.
Zazwyczaj wynagrodzenie, jakie ma być oszacowane przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie na kontrolę biletów i windykację należności ma charakter
ryczałtowy, a zatem winno uwzględniać całość przewidywanych kosztów, jakie są niezbędne
do poniesienia przez wykonawcę w celu należytej realizacji umowy. Zatem skoro nie jest to
usługa podlegająca odrębnemu wynagradzaniu, to wykonawcom może sprawiać trudności
oszacowanie, w ramach którego postępowania została ona zrealizowana akurat o wartości
min. 200.000 złotych. Ten stan rzeczy uniemożliwia również uzyskanie od zamawiających
referencji dotyczących wykonania tej usługi na określoną kwotę (skoro nie mają oni wiedzy
co do jej wartości - z uwagi na brak wyodrębnienia takiego składnika w ofercie w zakresie
ceny (wynagrodzenie ryczałtowe) /brak ogłaszania odrębnego zamówienia tylko w tym
przedmiocie).
W rzeczywistości jedynym podmiotem, który w zakresie doświadczenia wprowadził
wymóg zrealizowania usługi przyjmowania, ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji na
kwotę 200.000 złotych i jednym zamawiającym, u którego następuję wyodrębnienie
finansowe tego składnika zamówienia jest właśnie Zamawiający. W konsekwencji, możliwość
wykazania się doświadczeniem dotyczącym ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji
w celu uzyskania możności realizacji przedmiotowego zamówienia pojawia się jedynie u tych
wykonawców, którzy wcześniej świadczyli już usługi na rzecz Zamawiającego.
Na marginesie zauważyć należy, że ta wartość również uległa nieuzasadnionemu
zwiększeniu (w postępowaniu z 2014 r. wynosiła 120.000 złotych).
Nie powinno ulegać wątpliwości, że wymaganie w tym zakresie nie jest powiązane
w sposób bezpośredni z przedmiotem zamówienia - tj. kontrolą biletów i windykacją
należności. Zamawiający wymaga natomiast, z niewiadomych względów, istnienia
doświadczenia związanego z realizacją jednego tylko z obowiązków, nie zaś realizacją
przedmiotowo tożsamego zamówienia. Jest to niewątpliwie tożsame ze znaczącym
zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców, jacy mogą się ubiegać o uzyskanie
zamówienia. Ten stan rzeczy narusza dyrektywy zgodnego z prawem prowadzenia
postępowania przez Zamawiającego i jest tożsamy z naruszeniem wskazanych w petitum
przepisów dotyczących nieadekwatnego, nieproporcjonalnego sformułowania przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Dodatkowo, podnieść należy, że Zamawiający sformułował w sposób nadmierny
wymaganie dotyczące konieczności wykazania się przez wykonawców potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w postaci średniorocznego
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (pełny etat) co najmniej 50 osób, w tym co
najmniej 35 kontrolerów biletów.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III, punkcie III.2.3)
(Kwalifikacje techniczne), że wykonawca winien wykazać, iż średniorocznie zatrudniał na
umowę o pracę (pełny etat) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co
najmniej 50 osób, w tym co najmniej 35 kontrolerów biletów. Wymaganie to zostało
powielone w Rozdziale I punkcie 6.2.2.2. SIWZ w punkcie poświęconym potencjałowi
technicznemu oraz osobom zdolnym do wykonania zamówienia.
W ocenie Odwołującego wymaganie, aby wykonawcy zatrudniali średniorocznie 50
osób tylko i wyłącznie na podstawie umowy o pracę (w ramach pełnego etatu) jest niczym
nieuzasadnione i nadmierne. Brak jest przekonującej przyczyny, dla której warunek ten nie
może być spełniony w oparciu o stosunek cywilnoprawny. Nie ulega wątpliwości, że zarówno
w ramach umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej (umowy o świadczenie usług, umowy
o dzieło) rodzaj wykonywanych obowiązków jest i będzie ten sam. Zatem z punktu widzenia
Zamawiającego nie powinno mieć znaczenia, czy obowiązki były wykonywane w ramach
umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej. Mamy bowiem do czynienia z wykonywaniem
tożsamych obowiązków. Natomiast istniejące różnice występujące pomiędzy „zatrudnieniem”
na obu tych podstawach (dotyczące np. ochrony trwania stosunku pracy) nie mają
jakiegokolwiek przełożenia dla spełnienia przez wykonawców przedmiotowego warunku.
Pozostawienie tego warunku w obecnym brzmieniu narusza zasady kreowania
warunków udziału w postępowaniu. Warunek ten i opis jego spełnienia w obecnym kształcie
jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego sposób jego sformułowania narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i tym samym zasady uczciwej konkurencji. Należy bowiem wskazać, że
wymaganie dotyczące średniorocznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
wprowadziło dwóch zamawiających - PKP SKM w Trójmieście sp. z o.o. oraz Zarząd
Transportu Miejskiego w Gdańsku. Jedynym podmiotem, który do tej pory uzyskiwał
zamówienia udzielane przez te podmioty na kontrolę biletów i windykację należności jest
wskazana już powyżej spółka - Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o.o. To oznacza, że
Zamawiający pozostawiając taki sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
zawęża krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu, co narusza niewątpliwie
dyrektywy prowadzenia postępowania przetargowego.

Ponownie wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu
weryfikację posiadania przez wykonawców m.in. potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia, zapewniających należyte wykonanie umowy. Z tego też względu
uznać należy, że wystarczające byłoby wymaganie, aby wykonawca wykazał się
średniorocznym zatrudnieniem 50 osób nie tylko w ramach umowy o pracę, ale również
w ramach stosunku równorzędnego - tj. cywilnoprawnego stosunku umownego.
W konsekwencji, warunek ten winien ulec modyfikacji poprzez wskazanie, że podstawą
takiego zatrudnienia może być obok umowy o pracę także umowa cywilnoprawna.
Dodać również należy, że Zamawiający wymaga w Sekcji III, punkt III.2.3. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale I punkcie 6.2.2.1 SIWZ przy opisie warunku udziału
w postępowaniu oraz sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego oraz osób niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia od
wykonawcy, aby na dzień składania oferty wykonawca wykazał, że będzie dysponował
minimum 60 osobami (w tym 45 kontrolerami), z czego co najmniej 31 kontrolerów winno
posiadać zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę na pełny etat, natomiast pozostali
kontrolerzy biletów mają być zatrudnieni w wymiarze przynajmniej 3/4 etatu.
W ocenie Odwołującego wymaganie w tym względzie ¾ etatu w odniesieniu do
części kontrolerów jest nadmierne. Wskazać należy, że Zamawiający już wymaga od
wykonawców zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy
minimum 31 kontrolerów. To powoduje, że wystarczającym będzie, aby pozostała część
kontrolerów była zatrudniona w wymiarze 1/4 etatu. Związane jest to z jednej strony
z brakiem uzasadnionej potrzeby, dla której tak duża liczba kontrolerów miałaby być
zatrudniona na prawie cały etat (przy i tak już obligatoryjnym pełnym etacie dla 31
kontrolerów), zaś z drugiej uwzględnienia faktu potencjalnego świadczenia pracy przez
kontrolerów w innych miejscach. To w ocenie Odwołującego czyni zasadnym zarzut oraz
wnioski odwołania w tym zakresie.
Z tych samych względów należy zmienić wymaganie wskazane w projekcie umowy -
§ 2 ust. 8, aby 30 % kontrolerów musiało mieć umowę o pracę na minimum 3/4 etatu (stąd
wniosek o zmianę w tym zakresie poprzez umożliwienie zatrudniania 30 % kontrolerów
oparciu o umowę o pracę na min. 1/4 etatu).

Kolejnym uchybieniem Zamawiającego przy formułowaniu dokumentacji przetargowej
jest sposób sformułowania postanowień przyszłej umowy zawieranej z wykonawcą,
dotyczący kar umownych, a mianowicie § 15 ust. 1 od pkt 1) do pkt) 12 projektu umowy
(Rozdział V SIWZ).
Na gruncie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia
publicznego może być kształtowana wedle zasad ogólnych wynikających z Kodeksu

Cywilnego. Oznacza to, że strony mogą dowolnie ułożyć stosunek umowny, byleby jego
treść bądź cel nie sprzeciwiał się ustawie, zasadom współżycia społecznego bądź
właściwości stosunku prawnego. Nie ma przeszkód, aby Zamawiający w projekcie umowy
wprowadził tzw. zryczałtowane odszkodowanie w razie naruszenia przez wykonawcę
określonego obowiązku umownego (oczywiście takiego o niepieniężnym charakterze).
Niemniej, wprowadzenie kary umownej może nastąpić jedynie w razie możności wywołania
danym naruszeniem szkody po stronie wierzyciela. Nadto, wysokość kary winna odpowiadać
przewidywanej przez Zamawiającego szkodzie związanej z danym naruszeniem.
W przeciwnym razie może się okazać, że zastrzeżone zryczałtowane odszkodowanie będzie
wykraczać poza swobodę kontraktowania i będzie skutkować koniecznością uznania
postanowienia go zastrzegającego za nieważne na podstawie art. 58 kc przede wszystkim
z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający wprowadził w projekcie umowy w § 15 szereg kar umownych, których
obowiązek zapłaty obciążałby wykonawcę w razie ziszczenia się wskazanych tam
przesłanek. W ocenie Odwołującego postanowienia projektu umowy w tym zakresie
w sposób rażący naruszają art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp
w zw. z art. 483 § 1 oraz z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc albowiem
kreują po stronie Zamawiającego uprawnienie do żądania zapłaty kwot oderwanych od
możliwości poniesienia szkody, a z „ostrożności procesowej” nieadekwatnych w stosunku do
przedmiotu, rodzaju i charakteru zamówienia i naruszeń, na wypadek których zostały
zastrzeżone, co mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego
kosztem wykonawcy.
Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn.
akt I ACa 26/14 „ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu
art. 484 § 2 kc. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, a zatem
uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona,
cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji
uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień
winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp.” Zastrzegane w umowach
o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy,
wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, postanowienia projektu
umowy dyrektywy tej nie spełniają.
Na mocy § 15 ust. 1 pkt 1) projektu umowy wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty
na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 500.000 złotych w razie rozwiązania
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. To postanowienie jest tożsame
z zastrzeżeniem oderwanej od szkody, a z „ostrożności procesowej” rażąco wygórowanej

kary umownej, niedostosowanej do potencjalnej szkody i prowadzącej do nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego. Rozwiązanie umowy niekoniecznie musi prowadzić do
powstania po stronie Zamawiającego szkody (a to w kontekście postanowień projektu
umowy oznacza, że obowiązek jej uiszczenia powstawałby niezależnie od faktu powstania
szkody [co uznać należy za niedopuszczalne]). Niezależnie od tego wskazać należy, że
wysokość kary w tym kształcie bezzasadnie abstrahuje od momentu, w którym następuje
naruszenie obowiązku uzasadniające rozwiązanie umowy oraz od zakresu zrealizowanej już
przez wykonawcę usługi. Tymczasem w ocenie Odwołującego relewantna winna być
okoliczność, czy ewentualne rozwiązanie umowy następuje na początku, czy też pod koniec
obowiązywania umowy.
Pamiętać należy, że nawet w razie rozwiązania umowy Zamawiający będzie mógł
zaspokoić swój interes organizując kolejne postępowanie, czy to w trybie konkurencyjnym
czy też w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 Pzp.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego postanowienie zastrzegające obowiązek
zapłaty kary na wypadek rozwiązania umowy jest oderwane od możliwości poniesienia
szkody przez Zamawiającego i winno być usunięte z projektu umowy. Z ostrożności
procesowej, w razie przyjęcia dopuszczalności wprowadzenia kary umownej tego typu,
wprowadzenie przez Zamawiającego obowiązku zapłaty kary umownej w wysokości 500.000
złotych należy uznać za zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej, zaś skorzystanie
przez Zamawiającego z tak sformułowanej kary umownej byłoby czynieniem przez
Zamawiającego użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycia społecznego.
Zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej należy uznać za sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego i uprawnia wniosek o uznanie za nieważne takiego
postanowienia na podstawie art. 58 kc. To czyni zasadnym wniosek o konieczności
wykreślenia takiego postanowienia z projektu umowy. Z ostrożności procesowej, na wypadek
uznania skuteczności takiego postanowienia wskazać należy, że w ocenie Odwołującego,
ewentualna kara umowna, jaka byłaby uzasadniona w razie rozwiązania umowy z przyczyn
dotyczących Zamawiającego winna wynosić 200.000 złotych.
Wskazać jednocześnie należy, że Zamawiający naruszył również powyżej określone
zasady dotyczące kar umownych, wprowadzając postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2) do 12)
w projekcie umowy. Wynika to z faktu, że kary te zostały zastrzeżone w oderwaniu od
możliwości powstania po stronie Zamawiającego jakiejkolwiek szkody, a nadto, zastrzeżone
na wypadek naruszenia obowiązków niemających charakteru zasadniczego, niezwiązanych
bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. Z tego względu postanowienia te (wraz z ust. 2
oraz 3 projektu umowy jako nawiązujących do kar umownych) winny być usunięte z projektu

umowy, względnie kara umowna winna być obniżona w sposób wskazany w petitum
odwołania.
Nie sposób znaleźć uzasadnienie dla zastrzeżenia kary umownej w wysokości
300.000 złotych za nieprzystąpienie przez wykonawcę do realizacji umowy w dniu
następnym po dniu określonym w § 16 umowy. W ocenie Odwołującego jest to kara
oderwana od możliwości poniesienia szkody wskutek np. jednodniowego opóźnienia,
w związku z czym konieczne jest wykreślenie postanowienia w tej mierze.
Wskazać również należy, że wprowadzenie kary umownej w wysokości 40.000
złotych za niewypracowanie wymaganej zgodnie z Ramowym harmonogramem pracy
zespołów kontrolnych liczby roboczogodzin (§ 15, ust. 1 pkt 3) projektu umowy) jest
nieuzasadnione. Wskazać należy, że nawet w razie nie wypracowania liczby roboczogodzin
Zamawiający nie poniósłby żadnej szkody, w związku z czym konieczne jest wykreślenie
postanowienia w tej mierze. Dodatkowo, to Zamawiający byłby podmiotem układającym
ramowy harmonogram pracy zespołów, co powoduje, że niedotrzymanie liczby
roboczogodzin mogłoby nastąpić nawet przy dołożeniu należytej staranności przez
wykonawcę. To oznaczałoby, że obowiązek zapłaty przedmiotowej kary umownej abstrahuje
od ogólnych zasad odpowiedzialności wykonawcy za potencjalne naruszenie (oderwanie
odpowiedzialności od zawinienia), co czyni koniecznym wyeliminowanie tej kary umownej
z projektu umowy.
Trudno również uznać za uzasadnioną karę umowną wysokości 10.000 złotych za
każdy przypadek pełnienia przez kontrolera czynności pod wpływem alkoholu lub środków
odurzających. W ocenie Odwołującego, przypadek pełnienia przez kontrolera czynności
w ww. stanie nie rodziłby po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek uszczerbku majątkowego
podlegającego naprawieniu.
Usprawiedliwienia nie znajduje również zastrzeżenie przez Zamawiającego kary
umownej w wysokości 2.500 złotych za każdy przypadek niespełnienia przez wykonawcę
wymagań w stosunku do pracowników realizujących zadania kontrolne, jak i zastrzeżenie
kary umownej w wysokości 2.000 złotych za każdy przypadek braku możliwości dokonania
zapłaty przez podróżnego w pociągu za pomocą karty płatniczej (§ 15 ust. 1 pkt) 5 oraz 6)
projektu umowy). Nawet w razie wystąpienia tych sytuacji trudno uznać, że Zamawiający
mógłby ponieść jakąkolwiek szkodę pozostającą w związku przyczynowym ze wskazanymi
naruszeniami. W związku z tym konieczne jest wykreślenie postanowień projektu umowy
w tej mierze. Tożsamy wniosek należy odnieść do dopuszczalności zastrzeżenia kary
umownej w wysokości 1.000 złotych w razie zaistnienia naruszeń wskazanych w § 15 ust. 1
pkt 7,8, 9, 12) projektu umowy. Naruszenia tam wskazane w ocenie Odwołującego nie mają
zdolności wywołania po stronie Zamawiającego uszczerbku majątkowego podlegającego

naprawieniu. W związku z tym konieczne jest wykreślenie postanowień projektu umowy w tej
mierze.
Nie można zaaprobować również kary umownej zastrzeżonej na wypadek zamknięcia
punktu obsługi reklamacji, uregulowanej w § 15 ust. 1 pkt 10) projektu umowy. W ocenie
Odwołującego nawet zamknięcie punktu reklamacji nie wywoła uszczerbku po stronie
Zamawiającego. Odnosząc się z kolei do kary umownej wskazanej w pkt 11) to nie ulega
wątpliwości, że wykreślenie dłużnika z bazy KRD lub BIG InfoMonitor w terminie 14 dni od
dnia spłaty dokonywane jest przed podmiot prowadzący rejestr, nie zaś przez samego
wykonawcę (który rzecz jasna takiego rejestru nie prowadzi). W konsekwencji, wykonawca
nie ma wpływu na moment wykreślenia dłużnika z bazy po złożeniu wniosku o wykreślenie.
W związku z tym skoro jest to okoliczność niepozostająca w sferze jego wpływów, to
zastrzeżenie w tej sytuacji kary umownej jest nieuprawnione (zmienia zasady
odpowiedzialności w tej mierze, wprowadzając odpowiedzialność w oderwaniu od
zawinienia).
Powyższe okoliczności uprawniają do wniosku, że w związku z zastrzeżeniem rażąco
wygórowanych kar umownych postanowienia te musiałyby być uznane za nieważne na
podstawie art. 58 kc. jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i uzasadniałoby
konieczność ich wykreślenia z projektu umowy. Z „ostrożności procesowej” wskazać należy,
że na wypadek uznania przez Izbę, iż wprowadzenie przez Zamawiającego obowiązku
zapłaty kar umownych wskazanych w punkcie 2) do 12) projektu umowy było dopuszczalne,
to uznać należy, że winny być one obniżone w sposób wskazany w petitum odwołania,
albowiem wskazane tam wartości mają powiązanie z ewentualną szkodą, jaką Zamawiający
mógłby ponieść. Utrzymanie tychże kar w wysokości określonej w § 15 projektu umowy
byłoby niewątpliwie tożsame z sanowaniem ich rażącej nieadekwatności, wygórowania,
znacznego przewyższenia potencjalnej szkody, jaką mógłby ponieść Zamawiający. Kara
umowna z samej swej istoty winna mobilizować drugą stronę do należytego wykonywania
obowiązków, ale nie może być źródłem zarobku. To czyni zasadnym zarzuty i wnioski
odwołania w tym względzie.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał
w prowadzonym postępowaniu z prawa opcji, umożliwiając sobie tym samym przedłużenie
czasu trwania umowy o kolejne 24 miesiące.
W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II ogłoszenia, punkt II.2.2) Informacje o opcjach;
postanowienie to zostało powielone w Rozdziale I, pkt 5 SIWZ) Zamawiający oświadczył przy
określaniu czasu trwania zamówienia, że:
„Umowa gwarantowana w zakresie przedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 4.1.1 - 4.1.15
SIWZ na okres realizacji 12 miesięcy (dwunastu) od dnia jej zawarcia, przy czym nie

wcześniej niż od 1 stycznia 2016 roku z przysługującym Zamawiającemu prawem opcji
przedłużenia czasu trwania umowy o kolejne 24 miesiące. Prawo opcji zostanie wykonane
poprzez oświadczenie Zamawiającego złożone na piśmie, nie później niż w terminie do 30
września 2016 roku. Zamawiający złoży oświadczenie o korzystaniu z prawa opcji w sytuacji
gdy zaistnieje taka potrzeba oraz gdy posiadać będzie środki na sfinansowanie zamówienia
w zakresie objętym opcją. W razie nie złożenia powyższego oświadczenia w terminie do 30
września 2016 roku, Wykonawca może uważać, że Zamawiający nie korzysta z prawa opcji.
W oświadczeniu Zamawiający wskaże okres, o który wydłuża czas trwania zamówienia
(umowy). Realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w pkt. 4.1.16 SIWZ, tj.
windykacja należności powstałych w trakcie realizacji umowy będzie świadczona przez
Wykonawcę od daty zawarcia umowy, przez okres realizacji przedmiotu zamówienia
opisanego wpkt. 4.1.1 — 4.1.15 SIWZ przedłużony o okres 24 miesięcy.”
W ocenie Odwołującego tak skonstruowane postanowienie dotyczące czasu trwania
umowy jest niedopuszczalne w ramach tzw. prawa opcji, albowiem stanowi obejście regulacji
poświęconej zamówieniom uzupełniającym. Udzielenie zamówienia o tożsamej treści co
zamówienie podstawowe winno zasadniczo nastąpić w trybie tzw. zamówienia
uzupełniającego.
Wskazać należy, że tzw. prawo opcji nie jest konstrukcją posiadającą wyczerpującą
regulację w Pzp. Wprost o prawie opcji stanowi jedynie np. 34 ust. 5 Pzp, nakazujący
uwzględnienie przy określaniu wartości zamówienia ewentualne zamówienie związane
z wykonaniem prawa opcji.
W orzecznictwie wskazuje się, że opcja to prawo podjęcia decyzji lub dokonania
wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np. o prawo wykonania usługi najmu
rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu
zamówienia, przy czym zasadniczo przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie
najem a w drugim leasing rzeczy ruchomej Wskazuje się również, że przedmiot prawa opcji
ma być nietożsamy z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, „trudno uznać za słuszny pogląd
konstytuujący prawo opcji jako prawo do rozszerzenia zakresu zamówienia o przedmiot
tożsamy z zamówieniem podstawowym o nieograniczony wolumen lub czas, bez
konieczności stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz jakichkolwiek
przesłanek uzasadniających takie działanie. Nie jest w szczególności prawem opcji
przedłużenie okresu trwania umowy, gdyż nie zastrzega dla zamawiającego prawa do
późniejszej decyzji, czy z danego zamówienia skorzystać, a zmienia jedynie okres, w którym
zamawiający skorzysta z zamówienia podstawowego. W związku z tym uznać należy, że
prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub
dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na

etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający,
zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia
o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże
każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne,
również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym.
Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień
publicznych poprzez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame
z przedmiotem zamówienia dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli
zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy”
(tak: M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz, Dzierżanowski W.,
Jerzykowski J., Stachowiak M. www.lex.pl).
Z powyższego wynika, że prawo opcji dotyczyć może jedynie zasadniczo
rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot - zasadniczo nietożsamy z zamówieniem
podstawowym. Udzielenie bowiem zamówienia tożsamego pod względem przedmiotu
z zamówieniem podstawowym spełnia zasadniczo przesłanki z art. 67 Pzp ust. 6 lub ust. 7
Pzp - tzw. zamówienia uzupełniającego. Z kolei udzielenie zamówienia uzupełniającego musi
spełniać określone warunki i może nastąpić w razie spełnienia się przesłanek tam
wskazanych.
W świetle powyższego uprawniony jest wniosek, że wprowadzenie przez
Zamawiającego prawa opcji co do możliwości przedłużenia terminu obowiązywania umowy
jest, po pierwsze, sprzeczne z cechami konstrukcyjnymi tej instytucji (wymagany brak
tożsamości z przedmiotem zamówienia), jak i prowadzi do obejścia przepisów
o zamówieniach uzupełniających.
Zauważyć należy, że Zamawiający w sposób wyjątkowo nieprecyzyjny określił
warunki, w jakich będzie ewentualnie składał oświadczenie o zamiarze skorzystania z prawa
opcji. Oznaczył wprawdzie termin końcowy wykonania uprawnienia, tj. 30 września 2016 r.,
niemniej przesłanki, jakie mają nim kierować są sformułowane bardzo szeroko - „gdy
zaistnieje taka potrzeba” oraz „gdy zamawiający posiadać będzie środki na sfinansowanie
zamówienia w zakresie objętym opcją”. Zauważyć również należy, że Zamawiający wcale nie
musiałby korzystać z prawa do przedłużenia czasu trwania umowy o pełne 24 miesiące,
skoro w oświadczeniu o skorzystaniu z prawa opcji miałby wskazywać okres, o który
wydłużany byłby okres obowiązywania umowy.
To może wywoływać wątpliwość odnośnie do motywów, jakimi będzie się kierował
Zamawiający przy podejmowaniu decyzji odnośnie do wykonania prawa z opcji i tym samym
wywołuje wątpliwość co do równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad
uczciwej konkurencji (tj. czy Zamawiający skorzystałby z wykonania uprawnienia z opcji

w stosunku do każdego wykonawcy, z jakim zawarłby umowę, czy tylko w stosunku do
konkretnego wykonawcy).
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt) 6 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: pkt 6) w przypadku
udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu
wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie
więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego
samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie
przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było
przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne
z przedmiotem zamówienia podstawowego.
W ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie
zamierza udzielić zamówień uzupełniających. Tymczasem Zamawiający - dostrzegając
potencjalną potrzebę udzielenia przyszłemu wykonawcy dodatkowego zamówienia - winien
był skorzystać z instytucji zamówienia uzupełniającego - tj. przewidzieć możliwość udzielenia
zamówienia tożsamego co do przedmiotu zamówienia z zamówieniem podstawowym.
Niemniej wartość zamówienia uzupełniającego mogłaby wynieść maksymalnie 50 % wartości
zamówienia podstawowego. Tymczasem w postępowaniu Zamawiający miałby możliwość
udzielenia zamówienia o wartości czterokrotnie przewyższającej dopuszczalny limit
(przedłużenie na kolejne 24 miesiące).
Podsumowując powyższą argumentację, w ocenie Odwołującego uzasadniony jest
zarzut sformułowany w tym zakresie w petitum, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Udzielaniu zamówień tożsamym co
zamówienie podstawowe winna służyć instytucja zamówienia uzupełniającego.
W konsekwencji, użycie zamiast tej konstrukcji tzw. prawa opcji, niesłużącego udzielaniu
tożsamych zamówień w przedmiocie, jest naruszeniem wskazanych przepisów. Uznanie, że
Zamawiający mógłby udzielić zamówienia uzupełniającego w tym zakresie nie zmienia
powyższej konstatacji. Prawo opcji w postępowaniu zostało bowiem przyznane co do
możliwości przedłużenia trwania umowy o 24 miesiące, podczas gdy zamówienie
uzupełniające mogłoby de facto dotyczyć jedynie 6 miesięcy (max. 50 % wartości
zamówienia podstawowego).
Kwestionowane postanowienie wywołuje również wątpliwości co do ostatecznego
zakresu zamówienia i tym samym świadczy o niejasnym, nieprecyzyjnym opisie terminu
wykonania zamówienia i takim również opisie przedmiotu zamówienia w kontekście czasu
trwania zamówienia. To Zamawiający byłby tym podmiotem, który decydowałby
o skorzystaniu z tego prawa i o zakresie przedłużenia umowy. Wykonawcy z kolei winny
mieć pewność co do tego, kiedy (w jakich terminach) zamówienie będzie realizowane, aby

należycie przygotować się do jego wykonywania, przygotować odpowiednie zasoby,
zorganizować sprawne prowadzenie działalności w tym czasie. Z kolei zamawiający winni
dbać o to, aby warunki zamówienia były sformułowane w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 4) Pzp siwz winien określać termin wykonania zamówienia. Z kolei
zasadniczo, zgodnie z art. 142 ust. 1 Pzp umowa zawierana jest na czas oznaczony.
Tymczasem przyznanie Zamawiającemu prawa opcji w zakresie czasu trwania zamówienia
narusza te przepisy, albowiem nie precyzuje czasu wykonania zamówienia, jak i nie wypełnia
przymiotu „oznaczoności” na gruncie art. 142 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego oddalenie
w całości, przedstawiając w tym zakresie szczegółową argumentację.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentów złożonych na
rozprawie i załączonych do pism procesowych, włączonych w poczet materiału
dowodowego, a także stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO
2036/10).
Izba uznała, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę Windykacja PL Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie po stronie Odwołującego było
skuteczne.

Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła
pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia
SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był
sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego
prawa.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie
w części zasługiwało na uwzględnienie.

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).

Izba ustaliła w zakresie warunków udziału w postępowaniu, że w Rozdziale 6 SIWZ
„Warunki szczególne” Zamawiający w punkcie 6.2.2. Potencjał techniczny oraz osoby zdolne
do wykonania zamówienia, określił, że:
6.2.2.1 Wykonawca winien wykazać, że na dzień składania oferty dysponuje minimum 60
osobami (45 kontrolerów biletów, 15 osób do przyjmowania ewidencjonowania
i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów z czego co najmniej 31 kontrolerów
biletów ma posiadać zatrudnienie u Wykonawcy w oparciu o umowę o pracę na pełny etat
natomiast pozostali kontrolerzy biletów, mają być zatrudnieni u Wykonawcy w oparciu
o umowę o pracę w wymiarze przynajmniej ¾ etatu), zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia wraz z określeniem zakresu wykonywanych przez nich czynności, przy czym
kontrolerzy biletów powinni spełniać wymagania wskazane w umowie stanowiącej Rozdział
IV SIWZ. Zamawiający wymaga, aby na dzień złożenia oferty co najmniej 50%
zatrudnianego stanu kontrolerów biletów posiadała kwalifikacje określone w § 2 ust. 1
projektu umowy stanowiącego Rozdział IV do SIWZ.

6.2.2.2 Wykonawca winien wykazać, iż średnio rocznie zatrudniał na umowę o pracę (pełny
etat) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku
gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie — co najmniej 50 osób
w tym co najmniej 35 kontrolerów biletów.
Z punktu 6.2.3. SIWZ Doświadczenie zawodowe, wynika, że:
6.2.3.1 Wymagane jest doświadczenie polegające na zrealizowaniu co najmniej jednego
zamówienia o wartości minimum 3 000 000,00 złotych w zakresie świadczenia usług kontroli
biletów w środkach publicznej pasażerskiej komunikacji, zrealizowanego w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie.
Wymagane jest również doświadczenie polegające na zrealizowaniu co najmniej
jednego zamówienia o wartości minimum 200 000,00 złotych w zakresie świadczenia usług
przyjmowania ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów
komunikacji publicznej zrealizowanego w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie.

Rozpoznając przedmiotowe zarzuty, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opisując
warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki
sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się
szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym
elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, czemu w analizowanym
postępowaniu Zamawiający nie do końca sprostał, a co obligowało Izbę do stwierdzenia
naruszenia właściwych przepisów. Również opis przedmiotu zamówienia, warunków udziału
w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi pozostawać w zgodności
z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie,
a w szczególności wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do stwierdzenia, że Zamawiający
ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz wyznaczył warunki kontraktowe, w sposób, który
może utrudniać wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia i możliwość
skonstruowania konkurencyjnej oferty, a z drugiej strony warunki te w pewnych elementach
uznać można za nadmierne i nieadekwatne co celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jakim jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie umowy,
posiadającego odpowiednie doświadczenie, a jednocześnie proponującego Zamawiającemu
ofertę korzystną ekonomicznie.

Izba uznała, że określenie warunku, że wykonawca średniorocznie zatrudniał na
umowę o pracę (pełny etat) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie — co
najmniej 50 osób w tym co najmniej 35 kontrolerów biletów uznać należy za wymaganie
nadmierne. Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca nie kwestionował ilości pracowników, jaką
miał wykazać przy historycznym określeniu poziomu zatrudnienia, kwestionował, że
możliwość tę zawężono jedynie do umów o pracę na pełny etat. Zastrzeżeniu temu należy
przyznać rację. Argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie nie jest w ocenie Izby przekonywująca. Choć niewątpliwie przywołane przez
Zamawiającego przepisy ustaw o swobodzie działalności gospodarczej, rachunkowości
i zakładowym funduszu świadczeń socjalnych posługują się pojęciem średniorocznego
zatrudnienia, to na gruncie przepisów ustawy Pzp wymaganie dotyczące potencjału
osobowego i technicznego nie musi być traktowane tak rygorystycznie, że do wskaźnika tego
zaliczać należy jedynie pracowników w rozumieniu przepisów prawa pracy. Niewątpliwie
celem złożenia przez wykonawcę oświadczenia o średniorocznym zatrudnieniu ma być
zobrazowanie kondycji organizacyjnej i logistycznej wykonawcy, a także ma ono świadczyć
o tym, że Wykonawca posiada dobrze dobrany zespół. Zamawiający nie podał jednak
powodów, dla których wykaz osób wykonujących czynności na rzecz wykonawcy miałby
ograniczać się jedynie do osób zatrudnionych na umowę o pracę i to w perspektywie
trzyletniej. Dostrzeżenia wymaga, że dane te mają mieć charakter historyczny i w ocenie
Izby rozróżnienie, czy też podział na sposób, w jaki wykonawca związany był z osobami
wykonującymi na jego zlecenie pewne czynności nie przekłada się na zdolność wykonawcy
do realizacji zamówienia. W przypadku zawierania umów o charakterze cywilnoprawnym
w taki sam sposób zleceniodawca musi ponosić koszty realizacji tych umów i może
egzekwować należyte wykonywanie obowiązków. Skonkretyzowanie tych obowiązków
i rozliczanie z nich może być nawet silniej obwarowane negatywnym konsekwencjami dla
osoby niedotrzymującej takich obowiązków, niż w przypadku umowy o pracę. Zauważyć
także należy, iż w okresie ostatnich trzech lat nie było tak dużego nacisku na unikanie
powiązań umowami o innym charakterze niż umowa o pracę, a dopiero z wprowadzeniem
nowelizacji przepisów ustawy Pzp w 2014 roku związanych ze społecznymi kryteriami
wyboru, w tym z promowaniem zatrudnienia o pracę, pojawiło się więcej takich postępowań,
które do takiego kryterium się odnoszą. Jeżeli zaś Zamawiający chce promować umowy
o pracę, to służą temu celowi kryteria oceny ofert (na marginesie tylko – właśnie z tym
elementem społecznym w postępowaniu prawidłowo związane). Badanie kondycji
przedsiębiorcy w ujęciu historycznym natomiast w ocenie składu orzekającego Izby nie
wymaga ograniczania średniorocznego zatrudnienia do umów o pracę. Nie jest też tak, że
w przypadku umów cywilnoprawnych nie można w takiej umowie określić zasad poległości
i konieczności wykonywania obowiązków osobiście. Nawet zaś duża rotacja w zespole
osobowym w przeszłości, w zestawieniu z koniecznością przy przedmiotowej umowie

zatrudnienia osób na umowę o pracę, nie przełoży się w sposób negatywny na wykonywanie
przyszłego zobowiązania, albowiem wykonawca chcąc ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie będzie musiał zdecydować się na zatrudnienie na umowę o pracę, co
jednocześnie zagwarantuje Zamawiającemu tak pożądany przez niego stabilny zespół
kontrolerów. Jeżeli zaś przedsiębiorca ponosił koszty osobowe (nawet z różnych podstaw
nawiązania stosunku zależności), to nie ma podstaw zakładać, że do ich ponoszenia nie
będzie zdolny przy realizacji przedmiotowej umowy, przy założeniu że będzie to umowa
o pracę.
Z tych powodów nakazano usunięcie z punktu 6.2.2.2 SIWZ i odpowiedniego punktu
ogłoszenia o zamówieniu zapisów o zatrudnieniu na umowę o pracę na pełny etat.

Odnosząc się natomiast do pierwszej części przedmiotowego warunku, gdzie
Zamawiający wymaga, aby pozostali kontrolerzy biletów byli zatrudnieni u Wykonawcy
w oparciu o umowę o pracę w wymiarze przynajmniej ¾ etatu na dzień składania ofert, to
uwzględniając potrzeby Zamawiającego, przyznać należy w tym miejscu rację
Zamawiającemu, że z uwagi na wymogi ilościowe niezbędnych kontroli biletów do wykonania
może on wymagać dysponowania określoną liczbą osób zatrudnionych na określonej części
etatu. Poczynione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyliczenia związane
z czasem pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę i liczbą kontroli do wykonania
wskazują, że Zamawiający nie zawyżył swoich wymogów odnośnie ilości osób i wielkości
etatu w stosunku do obowiązków koniecznych do wykonania. Przy ustaleniu, że wykonawca
ma zrealizować 72 000 godzin kontroli biletów rocznie liczba kontrolerów, którzy mają być
zatrudnieni na ¾ etatu nie jest nadmierna i pozwala prawidłowo realizować obowiązki
umowne. Takie ustalenie poziomu warunku oznacza, że Zamawiający prawidłowo oszacował
niezbędne minimum zasobów ludzkich potrzebne do realizacji przedmiotowego kontraktu.

Izba nie uwzględniła również wniosków Odwołującego o zmianę warunku udziału
w postępowaniu, który odnosi się do wiedzy i doświadczenia w realizacji co najmniej jednego
zamówienia o wartości minimum 3 000 000 zł w zakresie świadczenia usług kontroli biletów
w środkach publicznej pasażerskiej komunikacji oraz możliwości wykazania posiadania
owego doświadczenia przez sumowanie do 3 000 000 zł umów o mniejszej wartości.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu
legitymowania się zrealizowaniem usług tożsamych z przedmiotem zamówienia spełnia
pierwszą z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. jest związane z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji takich samych
rodzajowo usług, jakie zamierza zlecić w wyniku przeprowadzenia przetargu.

Głębszej analizy wymaga natomiast kwestia proporcjonalności postanowionych
w SIWZ wymogów do przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę
cel, jaki przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia,
tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
W ocenie Izby owa nieproporcjonalność nie ma miejsca w przypadku
kwestionowanego warunku udziału. Jak wynika z ustaleń wartości szacunkowej zamówienia
kwota, którą obecnie uiszcza Zamawiający za realizację usługi kontroli biletów wynosi około
3 000 000,00 zł rocznie (369 000,00 zł miesięcznie). Uznać zatem należy, że Zamawiający
żąda legitymowania się doświadczeniem na poziomie obecnie funkcjonującego. Odnośnie
rozważań Odwołującego o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, że
doświadczenie określono na poziomie 1 500 000,00 zł, to zauważyć należy, że Zamawiający
złożył wyczerpujące wyjaśnienia, co wpłynęło na powiększenie kwoty a tym samym na
obowiązek ustalenia doświadczenia na wyższym poziomie. Jeżeli bowiem Zamawiający
w 2015 roku zrealizował większy zakres usług niż w 2014 roku i przeprowadził większą ilość
kontroli, to może oczekiwać, że o zamówienie ubiegać się będą wykonawcy, którzy
zwiększonemu zakresowi obowiązków sprostają.
Odnośnie sugerowanej możliwości sumowania różnych doświadczeń z kilku umów,
tak aby łącznie dawały one kwotę 3 000 000 zł, Izba zauważa, że nawet w zakresie usług
o charakterze masowym i powtarzalnym inaczej realizuje się wiele umów na nieznacznej
wartości, a innych umiejętności i zaangażowania (technicznego i personalnego) wymaga
obsługa 3 000 000 kontraktu. Zdobycie doświadczenia przy kontroli umów u małych
i średnich przewoźników nie przekłada się na obsługę dużego przewoźnika, który wymaga

większej ilości pracowników do samych czynności kontrolnych, obsługi pionu ewidencji
i windykacji, obsługi punktów dla pasażerów. Celem przepisów dotyczących kwalifikacji
podmiotowej jest sprawdzenie, czy wykonawca pragnący zrealizować zamówienie publiczne
ma stosowne doświadczenie i wiedzę w danym zakresie. Kwestią kluczową dla
Zamawiającego dokonującego wyboru jest przeanalizować jakie umowy w przeszłości
realizował wykonawca i jak poradził sobie z ich realizacją. Niewątpliwie mogą zdarzyć się
sytuacje, w których wykonywanie kilku umów może potwierdzić posiadanie niezbędnego
doświadczenia, jednakże każdy przypadek wymaga odrębnej analizy. W orzecznictwie
europejskim dopuszcza się wykazywanie się niezbędnym doświadczeniem przez
zrealizowanie dwóch lub więcej zamówień na określoną kwotę, stanowiących w ujęciu
formalnym odrębne zobowiązania umowne, o ile na podstawie tych umów realizowane było
jedno zamówienie w ujęciu funkcjonalnym. Biorąc pod uwagę charakter świadczonych usług,
w ocenie Izby każda zawierana przez wykonawcę umowa w przedmiocie kontroli biletów jest
odrębnym funkcjonalnie zobowiązaniem, dlatego sumowanie doświadczenia z wielu umów
nie można uznać za dopuszczalne. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w ocenie Izby możliwe było ustalenie niezbędnego doświadczenia
na poziomie jaki wskazał Zamawiający.

Izba uznała natomiast za nadmierny i nieadekwatny warunek dotyczący konieczności
wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia usług przyjmowania
i ewidencjonowania na kwotę 200 000 zł. Nie zaprzeczając okoliczności, że jest to jeden
z ważniejszych elementów zamówienia, zważywszy na wartość całego postępowania
w zakresie usług kontroli i windykacji, nie można nie stwierdzić, że jest to element kluczowy
dla całego zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający wystawia dużą liczbę wezwań, być może
nawet większą niż inni zamawiający, ale właśnie specyfika działalności Zamawiającego nie
powinna decydować o możliwości złożenia oferty w postępowaniu przez zainteresowanych
wykonawców. Dopuszczalne byłoby wymaganie posiadania doświadczenia w zakresie
wykonywania usług kontroli biletów, które obejmują jednocześnie usługi ewidencyjne bez
szczególnego wyróżniania wartości tych usług. Tym bardziej, co podkreślali w odwołaniu i na
rozprawie Odwołujący i Przystępujący czynności ewidencjonowania zazwyczaj idą w parze
z czynnościami kontrolnymi, przez innych Zamawiających traktowane są jako jeden
z obowiązków związanych z wykonywaniem kontroli, bez szczególnego wyróżnienia przy
płatnościach i referencjach. Zamawiający dowodów przeciwnych nie przedstawił. Tym
bardziej element ten nie może warunkować udziału w postępowaniu, skoro jego
potwierdzeniem ma być jedynie oświadczenie wykonawcy, z wyliczoną przez niego kwotą za
ewidencjonowanie. Jak pokazuje doświadczenie Zamawiającego z ubiegłych lat weryfikacja
prawdziwości takich informacji może być utrudniona, z uwagi na niemożliwość lub utrudnioną

możliwość potwierdzenia wartości przez innych Zamawiających. Efekt, który Zamawiający
chce osiągnąć, a mianowicie prawidłowe prowadzenie ewidencji umożliwiającej
skuteczniejsze prowadzenie windykacji i sprawne rozpatrywanie reklamacji może zostać
szczegółowo opisany w warunkach umownych i obwarowany karami za naruszanie tych
obowiązków.
Z tych powodów nakazano wykreślenie z punktu 6.2.3.1 SIWZ i odpowiednich
punktów ogłoszenia o zamówieniu zdania drugiego, odnoszącego się do doświadczenia
przyjmowania ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji.

Zgodnie z § 15 wzoru umowy „Kary umowne”, Zamawiający przewidział następujące
kar umowne:

1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości:
1) 500 000,00 zł za rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
2) 300 000,00 zł za nieprzystąpienie przez Wykonawcę do realizacji umowy w dniu
następnym po dniu określonym w § 16 niniejszej umowy;
3) 40 000 zł za nie wypracowanie wymaganej zgodnie z Ramowym
Harmonogramem pracy Zespołów kontrolnych, liczby roboczogodzin kontroli, przy czym karę
stosuje się, jeśli liczba zrealizowanych roboczogodzin kontroli jest mniejsza od liczby
zaplanowanej o 20% lub więcej;
4) 10 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek pełnienia przez kontrolera czynności
pod wpływem alkoholu lub substancji odurzających;
5) 2 500,00 zł za każdy przypadek nie spełnienia przez Wykonawcę wymagań
w stosunku do wyboru pracowników realizujących zadania kontrolne zgodnie z § 2 niniejszej
umowy, w tym w przypadku negatywnej oceny pracownika w ramach działań „tajemniczego
klienta”;
6) 2 000,00 zł za każdy przypadek braku możliwości dokonania zapłaty przez
podróżnego w pociągu za pomocą karty płatniczej, o której mowa w § 3 niniejszej umowy
7) 1 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia postanowień:
a) za każdy przypadek naruszenia postanowień rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. nr 1371/2007 w sprawie praw
i obowiązków pasażerów w ruchu kolejowym;
b) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym
(Dz. U. z 2015 r. poz. 1440),
c) ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo Przewozowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 915),
w szczególności art. 33a ustawy Prawo Przewozowe,

d) ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami
publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2012 r. poz. 1138 z późn. zm.),
e) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 stycznia 2005 r. w sprawie sposobu
ustalania wysokości opłat dodatkowych z tytułu przewozu osób, zabranych ze sobą do
przewozu rzeczy i zwierząt oraz wysokości opłaty manipulacyjnej (Dz. U. Nr 14 poz. 117 z
2005 r.),
f) Regulaminu przewozu osób, rzeczy i zwierząt przez PKP Szybka Kolej Miejska
w Trójmieście Sp. z o.o. (RPO SKM),
g) Taryfy Przewozowej PKP SKM (TP-SKM), wraz z Cennikiem usług przewozowych
(C-SKM) i dodatkiem do TP-SKM,
h) Instrukcji rachunkowo – kasowej dla kas biletowych PKP SKM (SKMf8 (F-8));
i) Instrukcji pracy drużyn konduktorskich SKMh-21 (H-21),
j) Uchwały nr 171/1/2011 r. z dnia 7 września 2011 r. – „Wytyczne w sprawie
postępowania z rzeczami znalezionymi w pociągach i na terenie administrowanym przez
PKP SKM w Trójmieście Sp. z o.o.”,
k) Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 24 lutego 2006 r.
w sprawie ustalania stanu przesyłek oraz postępowania reklamacyjnego (Dz. U. Nr 38, poz.
266 z 2006 r.),
l) Instrukcji dla kierowników pociągu, konduktorów, osób upoważnionych do kontroli
biletów oraz dokumentów przewozu osób, rzeczy i zwierząt w pociągach PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście sp. z o.o. SKM h-22 (H-22),
8) w wysokości 1 000,00 zł za:
a) każdą niewykonaną kontrolę wpisaną do zatwierdzonego przez Zamawiającego
„Planu pracy zespołów kontrolnych”,
b) każde wykonywanie czynności kontrolnych bez umieszczonego w widocznym miejscu
identyfikatora,
c) mniejszą ilość kontrolerów niż wpisano do „Planu pracy zespołów kontrolnych”,
d) każdą uznaną skargę na sposób przeprowadzania czynności kontrolnych,
e) każde niewykonanie obowiązków wynikających z niniejszej umowy;
f) każdy ujawniony przypadek posiadania przez jednego kontrolera więcej niż jednego
urządzenia (nadajnika GPS) do nadzoru nad pracą kontrolerów lub jego brak;
g) każdy ujawniony przypadek braku urządzeń do sprzedaży i kontroli biletów
Zamawiającego (co najmniej jedno urządzenie na grupę kontrolerską), podczas
wykonywania czynności kontrolerskich.
9) 1 000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w dostarczeniu sprawozdania z Kasy Dopłat;

10) 10 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek zamknięcia punktu obsługi reklamacji
bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego na zamknięcie punktu w dniach
i godzinach w których powinien być czynny;
11) 40 000,00 zł za niewykreślenie dłużnika z bazy KRD lub BIG InfoMonitor w terminie
14 dni od daty spłaty;
12) 1 000,00 zł za każdy nierażący przypadek naruszenia ustawy o ochronie danych
osobowych.
2. Zamawiający jest uprawniony do potrącenia naliczonej kary umownej
z wynagrodzenia Wykonawcy.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania
uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z wysokością kar umownych,
w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SIWZ do oczekiwań
poszczególnych wykonawców, co słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający. Celem
postępowania jest weryfikacja postanowień SIWZ w świetle ustawy Pzp, w więc również
przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady
swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc strony zawierające umowę, co do zasady, mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada
swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych
doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze – zamawiający nie może swobodnie
wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa zasady, na których umowę chce
zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych
ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą
zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego
również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego
potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić.
Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.

Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej
podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.
W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego
od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako
drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. W ocenie Izby na tle
analizowanego stanu faktycznego zasadne jest uznanie, że Zamawiający przy ustalaniu
wysokości oraz ilości kar umownych nadużył przysługującego mu prawa. Naruszenie
powyższych zasad znalazło odzwierciedlenie w następujących klauzulach zawartych we
wzorze umowy:

• § 15 ust. 1 pkt 2) 300 000,00 zł za nieprzystąpienie przez Wykonawcę do
realizacji umowy w dniu następnym po dniu określonym w § 16 niniejszej umowy
• § 15 ust. 1 pkt 8 w wysokości 1 000,00 zł za:
a) każdą niewykonaną kontrolę wpisaną do zatwierdzonego przez Zamawiającego
„Planu pracy zespołów kontrolnych”,
b) każde wykonywanie czynności kontrolnych bez umieszczonego w widocznym miejscu
identyfikatora,
c) mniejszą ilość kontrolerów niż wpisano do „Planu pracy zespołów kontrolnych”,
d) każdą uznaną skargę na sposób przeprowadzania czynności kontrolnych,
e) każde niewykonanie obowiązków wynikających z niniejszej umowy;
f) każdy ujawniony przypadek posiadania przez jednego kontrolera więcej niż jednego
urządzenia (nadajnika GPS) do nadzoru nad pracą kontrolerów lub jego brak;

g) każdy ujawniony przypadek braku urządzeń do sprzedaży i kontroli biletów
Zamawiającego (co najmniej jedno urządzenie na grupę kontrolerską), podczas
wykonywania czynności kontrolerskich.
• § 15 ust. 1 pkt 10) 10 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek zamknięcia
punktu obsługi reklamacji bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego
na zamknięcie punktu w dniach i godzinach w których powinien być czynny;
• § 15 ust. 1 pkt 11 40 000,00 zł za niewykreślenie dłużnika z bazy KRD lub BIG
InfoMonitor w terminie 14 dni od daty spłaty;

Izba nakazała wykreślenie kar z § 15 ust. 1 pkt 2 i 8 i 11 oraz zmniejszenie kar do
wartości proponowanych przez Odwołującego, mianowicie do wartości 200 zł w § 15 ust. 1
punkcie 10.
W przypadku § 15 ust. 1 pkt 8 punkty a do g, wskazać należy, iż kary przewidziane
w tych postanowieniach umownych mieszczą się w katalogu kar ujętych w innych punktach.
Zamawiający kilkukrotnie przewidział bowiem kary za każde niewykonywanie obowiązków
wynikających z umowy, szeroko opisując w punktach poprzedzających § 15 ust. 1 pkt 8 na
czym owo niewykonywanie obowiązków może polegać. Tym samym inne postanowienia
umowne gwarantują Zamawiającemu kontrolę wybranego wykonawcy w zakresie należytego
wykonywania obowiązków umownych. Podobnie można stwierdzić w przypadku
wykonywania czynności kontrolnych bez umieszczonego w widocznym miejscu
identyfikatora. Jak wynika z § 15 ust. 1 pkt 7 Wykonawca zobowiązany jest przestrzegać
szeregu przepisów i regulacji, w tym także o charakterze wewnętrznym. W regulacjach tych
niewątpliwie znajdują się odpowiednie zapisy dotyczące obowiązku identyfikacji kontrolerów.
Tak więc na podstawie innego zapisu umownego, Zamawiający ma już możliwość
zdyscyplinowania wykonawcy.
Za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia uznano kary wymienione w § 15 ust. 1
pkt 10 i 11. W przypadku ust. 1 pkt 10 kara ta ma w ocenie składu orzekającego Izby
nieadekwatną wysokość w stosunku do wagi przewinienia. Nie jest tak, że zamknięcie
jednego punktu obsługi reklamacji rodzić może po stronie Zamawiającego wymierne straty
w dużej wysokości. Niewątpliwie może się powyższe przekładać na negatywny wizerunek
Zamawiającego, jednakże punktów i sposób, jak pasażer może złożyć reklamację jest co
najmniej kilka.
Ustalenie kary w wysokości 40 000 zł za niewykreślenie dłużnika z wymienionych
rejestrów również uznać należy za nadmierne. Jest to bowiem czynność techniczna
wykonywana przez inny podmiot, zupełnie niezależny od wykonawcy realizującego
przedmiotową umowę. Zrozumiała byłaby kara, za niedopełnienie obowiązków zgłoszenia
takiego wykreślenia, ale naliczanie kary za samo niewykreślenie nie znajduje oparcia

w przepisach prawa. Wykonawca nie ma wpływu na moment wykreślenia dłużnika z bazy po
złożeniu wniosku o wykreślenie. W związku z tym skoro jest to okoliczność niepozostająca
w sferze jego wpływów, to zastrzeżenie w tej sytuacji kary umownej jest nieuprawnione,
dlatego też nakazano wykreślenie z § 15 ust. 1 punktu 11.

W pozostałych przypadkach Izba podziela stanowisko Zamawiającego wynikające
z odpowiedzi na odwołanie.
Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany
jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest
uzależnienie odpowiedzialności kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody
wynikającej z zawinionego działania lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary
umownej. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma
charakteru bezwzględnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Co do kary w wysokości 500 000 zł za rozwiązanie umowy, to zauważyć należy, że
będzie ona miała zastosowanie tylko w trzech przypadkach, określonych w § 18 ust. 10
wzoru umowy, który stanowi, że Zamawiający ma prawo rozwiązania niniejszej umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia, gdy:
a. Wykonawca nie rozpocznie świadczenia usług będących przedmiotem niniejszej
umowy w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy określonej w § 16.
b. Wykonawca zaprzestanie realizowania przedmiotu umowy przez okres dłuższy niż
5 dni kalendarzowych,
c. pomimo uprzedniego pisemnego wezwania do prawidłowego wykonywania
obowiązków Wykonawcy wynikających z niniejszej umowy w tym naruszenia zasad ochrony
przetwarzania danych osobowych, Wykonawca nadal działaniem lub zaniechaniem narusza
te obowiązki.
Biorąc pod uwagę, że nadrzędnym celem działalności Zamawiającego jest sprzedaż
biletów, która w miesiącu osiąga nawet poziom 7 000 000 zł, niemożliwość wykonywania
kontroli w zakresie sprzedaży biletów przekładała się będzie na wymierne i wysokie straty
dochodów Zamawiającego. Zamawiający ponosił będzie straty w dochodach, jeżeli

zmuszony będzie organizować kolejne postępowanie w celu wyłonienia kolejnego
wykonawcy, co jest zajęciem czasochłonnym i nie jest pewny efekt takiego postępowania.
Jednocześnie Izba nakazała wykreślenie kary wynikającej z § 15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy,
ponieważ powody zastosowania kary za nieprzystąpienie do wykonywania umowy
w wysokości 300 000 zł w określonym terminie są zasadniczo tożsame z powyższymi
wynikającymi z § 15 ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z § 18 ust. 10. Jeżeli bowiem wykonawca
w terminie 5 dni od daty określonej w § 16 wzoru umowy nie przystąpi do jej wykonywania,
Zamawiający może umowę rozwiązać. Dodatkowe karanie wykonawcy za kilkudniowe
opóźnienie w wykonywaniu obowiązków (do 5 dni) w ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę.
Dlatego przewidzenie dwóch zasadniczo tożsamych kar Izba uznała za działanie nadmierne.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie przewidzianego prawa opcji, dostrzeżenia
wymaga, że prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy
Pzp i zamawiający jest uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może dotyczy zarówno
zwiększenia zakresu świadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający zarówno
w ogłoszeniu jak i w SIWZ podać musi zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki
techniczne i finansowe oraz czas wykonywania. W ocenie Izby podane uwarunkowania
korzystania z prawa opcji w przedmiotowym postępowaniu wpisują się w dyspozycję art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał
na czas wszczęcia postępowania. Należało założyć, że Zamawiający na dany moment nie
jest w stanie dokładnie określić, jakie przewozy i w jakim zakresie będzie wykonywał
w latach 2017 i 2018 roku, dlatego też przewidział wydłużenie umowy o kolejne miesiące
z zachowaniem warunków wykonywania usług jak w pierwszym roku obowiązywania umowy.
Prawo opcji realizuje cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o zamówienie
publiczne, uwzględniająca dopuszczony opcjonalnie margines zmian.
Ustawa Pzp nakazuje Zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia publicznego
z uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji.
Wykonanie prawa opcji może ale nie musi nastąpić, w zależności od potrzeb Zamawiającego
i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak
i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być one opisane
zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty.
Co do zasady też zauważyć należy, że Zamawiający może oprócz prawa opcji
skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale tylko od woli samego Zamawiającego
zależy, którą z instytucji uzna on za dogodniejszą. Prawo opcji może być dogodniejsze dla
Zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej umowy, a nie odrębnego zamówienia

i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki. Nie jest też wykluczona sytuacja,
w której Zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak też zamówienia uzupełniające.

Konsekwencją uwzględnienia części zarzutów było również uwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący: