Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2483/15


WYROK
z dnia 26 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego sp. z o.o., ul. Mickiewicza 63,
67–200 Głogów w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław

przy udziale wykonawcy Max Bögl Polska sp. z o.o., Światowida 6, 71-726 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcę Max Bögl Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Szczecinie do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei
we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego sp. z o.o., ul. Mickiewicza 63,
67–200 Głogów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego sp. z o.o., ul. Mickiewicza 63, 67–200 Głogów
kwotę 24.393 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta

dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………..……

Sygn. akt: KIO 2483/15

Uzasadnienie


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w formie zaprojektuj/zoptymalizuj i wybuduj, którego
przedmiotem jest „przebudowa drogi wojewódzkiej nr 323 na odcinku od m. Radoszyce w km
ok. 38+580 do km ok. 41+892 wraz z budową obwodnicy m. Nieszczyce oraz rozbudowę i
przebudowę drogi wojewódzkiej nr 323 na odcinku od km 41+892 do skrzyżowania dróg
wojewódzkich 323 i 292 w km 46+863 w m. Studzionki wraz z budową obwodnicy m.
Brodowice, w ramach zadania: Drogi dojazdowe do mostu na Odrze w m. Ciechanów na
odcinku Lubin, Głogów-Ciechanów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
19 lipca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 137-
251603.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny pomimo, że cena ofertowa tego wykonawcy była niższa od wartości
zamówienia o ponad 30%. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert oraz ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej,
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów,
które zostanie przedłożone na rozprawie,
4) przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania i dokumentacji
postępowania przetargowego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 listopada
2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty tej
złożonej przez Przystępującego.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert,
zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego, Przystępujący zaoferował
wykonanie zamówienia za cenę 18.225.663,91 zł netto (22.417.566,61 zł brutto). Natomiast

wartość przedmiotu zamówienia, obliczona przez Zmawiającego stosownie do postanowień
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, wyniosła 32.356.260,00 zł, co po ubruttowieniu daje kwotę
39.798.199,80 zł.
Na tej podstawie Odwołujący sformułował wniosek, że cena ofertowa brutto w ofercie
Przystępującego stanowi 56,3% wartości zamówienia, a zatem jest niższa od wartości
zamówienia o 43,7%. Zdaniem Odwołującego, okoliczność ta obligowała Zamawiającego do
wezwania ww. Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie bowiem z treścią art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz.
1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący podniósł, że przepis ten, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014, poz. 1232), która
weszła w życie z dniem 19 października 2014 r., nakłada na zamawiającego obowiązek
wszczynania procedury weryfikacyjnej w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że
zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Określony w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp próg „30%” stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie
maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w
zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia (opinia Urzędu Zamówień
Publicznych – www.uzp.gov.pl).

Pogląd ten, w ocenie Odwołującego, należy uznać za ugruntowany w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ulega przy tym wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że
obowiązek wezwania do udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

materializuje się w przypadku spełniania chociażby jednej z przesłanek wymienionych w tym
przepisie (a zatem, gdy różnica pomiędzy ceną ofertową jest niższa o ponad 30% bądź od
wartości zamówienia, bądź też od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert) -
wyroki KIO: z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2766/14; z dnia 8 lipca 2015 r., sygn.
akt: KIO 1326/15 i in.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wezwał Przystępującego do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo to, że cena ofertowa tego
wykonawcy była o ponad 43 % niższa od wartości zamówienia. Ponieważ cena ta odbiegała
również dosyć znacząco (o ponad 15%) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, uzasadnionym jest pogląd, zdaniem Odwołującego, iż nosi ona cechę ceny rażąco
niskiej, co uzasadniało odrzucenie oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający uznał tę ofertę za najkorzystniejszą - bez uzyskania
jakichkolwiek wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny.
Konkludując Odwołujący stwierdził, że dokonując wyboru oferty złożonej przez
Przystępującego, Zamawiający naruszył prawo, a naruszenie to miało znaczenie dla wyniku
postępowania.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25 listopada 2015 r. zaprezentował swoje
stanowisko w sprawie, odpierając argumentację Odwołującego. W pierwszej kolejności
wskazał na brak legitymacji czynnej po stronie Odwołującego do wniesienia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Niesporny pomiędzy stronami jest fakt, że cena oferty Przystępującego jest niższa od
wartości zamówienia brutto o 43,7%.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ze

środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.

Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym
należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot,
także niebędący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszenia
środków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę
uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.

Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.

W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.

Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu Odwołujący upatrując swojego uszczerbku przez pozbawienie go możliwości
realizacji zamówienia wobec wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez

Przystępującego, wykazał możliwość poniesienia szkody, skoro złożył ofertę w ramach tego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność, iż wskazane
przez Odwołującego naruszenia, nawet w przypadku ich uwzględnienia, nie doprowadzą
bezpośrednio do wyeliminowania Przystępującego lub jego oferty z postępowania, zdaniem
Izby, nie przesądza o braku legitymacji do wniesienia odwołania. Przychylenie się do
argumentacji Przystępującego w istocie doprowadziłoby do sytuacji, w której odmówiono by
wykonawcy prawa do wniesienia odwołania, tylko z tej przyczyny, że jego przedmiotem są
określone czynności czy zaniechania, co prawda kwestionowane jako nielegalne, ale
stwierdzenie ich nieprawidłowości nie będzie miało bezpośredniego wpływu na wynik
postępowania (pozostaje bez wpływu na ranking ofert). To oznaczałoby de facto, że w
przypadku zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, czy też zaniechania odtajnienie chociażby oferty (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp),
odwołanie jest niedopuszczalne, bowiem w przypadku podniesienia tego rodzaju zarzutów, z
powodu braku legitymacji do jego wniesienia, winno być oddalone. Rzeczona argumentacja,
w ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisu art. 179 ustawy Pzp.

Odwołujący jako uczestnik postępowania zainteresowany jego wynikiem i wyborem
jako najkorzystniejszej własnej oferty, posiada więc uprawnienie do zbadania legalności
czynności, o których mowa w przepisie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a szkody może
upatrywać w wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której Zamawiający
pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie przeprowadza dostatecznej weryfikacji oferty
najkorzystniejszej, a więc dokonuje jej wyboru w warunkach, w których nie jest możliwe
stwierdzenie, że oferta ta nie podlega odrzuceniu.

Przechodząc do merytorycznego aspektu sporu stwierdzić należy, iż w istocie spór
pomiędzy stronami jest sporem co do prawa, a nie co do faktów. Niesporne bowiem
pozostaje, że cena oferty złożonej przez Przystępującego jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia. Przedmiotem rozstrzygnięcia było więc udzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy w świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był
wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bowiem
taki obowiązek kreuje dla niego wskazany przepis czy też miał w tym względzie swobodę
decyzji.

W świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

W ocenie Izby, przepis ten wykreował do zmawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dwóch
przypadkach (kazuistycznie zarysowanych):
a) gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
b) gdy cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.

Jednocześnie nie oznacza to, że katalog sytuacji, w których aktualizuje się wskazany
obowiązek zamawiającego ogranicza się jedynie do tych dwóch okoliczności. Otóż, zdaniem
Izby, w pozostałych wypadkach, a więc kiedy cena budzi wątpliwości zamawiającego i
wydaje się rażąco niska, zmawiający winien również skorzystać z przedmiotowej procedury,
choć w tym przypadku przesłanki nie zostały nakreślone ostro.

Podzielić należy więc pogląd Izby wyartykułowany w wyroku z dnia 24 czerwca 2015
r., sygn. akt: 858/15, w którym wskazano, że: „W przepisie tym ustawodawca wskazał, że
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy
cena oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jako
przykład, kiedy cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego, ustawodawca podał dwie
sytuacje: a) gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub b) gdy cena jest niższa o 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tych dwóch wypadkach
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą istnieć też takie sytuacje
uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić
również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej ofert,
wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień.”

Nadto, zauważyć należy, że choć okres obowiązywania analizowanego przepisu nie
jest długi (nieco ponad 1 rok), to wydaje się, że linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej
w tym przedmiocie jest już ukształtowana i odpowiada poglądom prezentowanym w
przedmiotowym orzeczeniu. Wystarczy wskazać na: wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt: KIO 647/15; wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 637/15; wyrok
KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 418/15; wyrok KIO z dnia 18 marca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 439/15; wyrok KIO z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 417/15.

Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, że w wyroku KIO z dnia 20 maja 2015 r.,
sygn. akt: 935/15 wyrażono stanowisko zbieżne z Zamawiającym. Uważna treść
uzasadnienia podanego wyroku skłania do wniosku, że odpowiada ono poglądom
prezentowanym przez skład orzekający w niniejszej sprawie. Zaś, odwoływanie się przez
Zamawiającego do wyroku Izby, który zapadł w dniu 27 września 2013 r. w sprawie o sygn.
akt: 2181/13 należy uznać za nietrafne, gdyż powołane orzeczenie zapadło w innym stanie
prawnym.

Nadto, zdaniem Izby wykładania historyczna przedmiotowego przepisu przemawia za
odkodowaniem normy prawnej o prezentowanej treści. Poprzednie brzmienie przepisu w
istocie pozostawiało zamawiającemu pewną dowolność co do wdrożenia procedury
wyjaśnień, zamawiający na podstawie własnej oceny podejmował decyzję o wezwaniu do
złożenia wyjaśnień. Na gruncie analizowanego przepisu ustawodawca pozostawił
zamawiającemu uprawnienie do oceny ceny oferty i jednocześnie sprzągł z nim obowiązek
jej wyjaśnienia w przypadku pojawienia się wątpliwości, jednocześnie wyróżniając dwie
okoliczności, które są na tyle istotne, że w przypadku ich zaistnienia (którejkolwiek z nich)
cena oferty winna być zbadana w toku wyjaśnień złożonych prze wykonawcę.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, w ocenie Izby,
nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy miał obowiązek
wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
a nie realizując powyższego tym samym naruszył wskazany przepis.

Odnosząc się zaś do okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego i
Przystępującego w toku rozprawy wskazać należy, że są one irrelewantne dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, powoływanie się, że wartość
szacunkowa została przez Zamawiającego określona nadmiarowo i stąd ta ponad 30%
różnica w odniesieniu do ceny oferty Przystępującego nie może mieć znaczenia, bowiem
ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza żadnego relatywizmu i

powoływanej okoliczności nie czyni przesłanką. Stanowisko takie pozostaje również nie do
przyjęcia i z tej przyczyny, że dozwolenie na posługiwanie się tego rodzaju argumentacją w
istocie otworzyłoby zamawiającym i wykonawcom drogę do dowolnego wykorzystywania
tego aspektu w zależności od sytuacji procesowej, co nie znajduje uzasadnienia w świetle
powołanego przepisu i przekreśliłoby cel jego wprowadzenia.

Po drugie, niewielkie różnice pomiędzy cenami ofert, również nie stoją na
przeszkodzie, a tym bardziej nie wyłączają obowiązku wdrożenia procedury wyjaśnień w
sytuacji, w której ziści się jedna ze szczegółowych przesłanek wskazanych w przepisie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.

Po trzecie wreszcie, nie ma znaczenia rozmiar obowiązku zamawiającego, jaki
powstanie w okolicznościach danej sprawy. Tylko z tego powodu, że obowiązek wezwania
miałby dotyczyć kilku wykonawców, co w konsekwencji przyczyniłoby się do przedłużenia
postępowania nie można rezygnować z czynności nałożonych na zamawiającego przepisami
prawa. Na marginesie należy jedynie uczynić uwagę, że spór zawisł pomiędzy określonymi
stronami i przedmiotem sporu była tylko oferta Przystępującego, stąd też rozstrzygnięcie
mogło dotyczyć jedynie tego przedmiotu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.).
Konkludując stwierdzić należy, że nie ma racji zarówno, Zamawiający, jak i
Przystępujący, który zdają się nie dostrzegać, iż okoliczności przez nich wskazywane nie
modyfikują obowiązku Zamawiającego w przypadku zaktualizowania się przesłanek z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o przepis
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten okazał się chybiony. Wskazywana przez
Odwołującego okoliczność, że cena oferty Odwołującego znacząco odbiegała (o ponad 15%)
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert nie jest podstawą do stwierdzenia, że
nosi ona cechy ceny rażąco niskiej. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę
Odwołującemu, że odrzucenie oferty z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie jest
możliwe bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Po drugie, wskazywana podstawa mogłaby co najwyżej być impulsem do wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, ale okoliczność, że taka różnica
winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i stanowić przyczynę wezwania, musiałaby
zostać wykazana przez Odwołującego, czego Odwołujący zaniechał.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 793,00 zł.


Przewodniczący: …………………………