KIO 2685/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1500/13 KIO 2288/13 KIO 2514/15 KIO 842/11 KIO 844/11 KIO/UZP 1176/09 IV Ca 521/08 IX Ga 39/12 KIO 2486/15
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2685/15
POSTANOWIENIE
z dnia 16 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 grudnia 2015 r. w
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia
2015 r. przez Odwołującego – A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ANWIT” A. S., ul. Żółkiewskiego 23/2, 04-305
Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 1) I. M.
prowadzący działalność pod firmą ASINUS I. M., Al. Solidarności 129/131 lok. 40, 00-898
Warszawa, 2) USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn – zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. odrzucić odwołanie;
2. kosztami postępowania obciążyć Odwołującego – A. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ANWIT” A. S., ul.
Żółkiewskiego 23/2, 04-305 Warszawa – i zaliczyć w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 2685/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie – prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie archeologicznych badań
wykopaliskowych na stanowisku archeologicznym Rychnowo V, kolidującym z planowaną do
budowy drogą ekspresową S7 odcinek Miłomłyn-Olsztynek, pododcinek Rychnowo-Olsztynek
wraz z opracowaniem wyników badań ” (znak sprawy: O/OL.D-3.2413.28.2015.I-2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2015 r, pod nr 2015/S 167-305182.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „ANWIT” A. S., ul. Żółkiewskiego 23/2, 04-305 Warszawa, wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w
oparciu o udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego.
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy ze
względu na to, że zawiera rażąco niską cenę,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy ze względu na to, że jest
sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 02 grudnia 2015 r.
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 02 grudnia
2015 r. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z dnia 02
grudnia 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1-3 Pzp oraz 89 ust.
1 ppkt 2 Pzp.
4) powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert,
5) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 06 listopada 2015 r.
otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty wraz z informacją o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego podano, że z
uzupełnionego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby wykonania zamówienia nadal nie wynika, w jaki
sposób podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji
zamówienia, tj. jaki zakres zamówienia będzie wykonywał. W ocenie Zamawiającego
zobowiązanie nie potwierdza, że wykonawca realnie dysponuje zasobami podmiotu trzeciego
i będzie mógł się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. W konkluzji Zamawiający
stwierdził, iż Odwołujący nie dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem, zatem podlegam
wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że następnie w dniu 02 grudnia 2015 r. otrzymał kolejną informację
o unieważnieniu pierwszego wyboru i powtórzeniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W piśmie tym Zamawiający poza wcześniej wskazanymi argumentami w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wskazał koleje -
w jego ocenie uzasadniające wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i
dodatkowo odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treści SIWZ i zawierającej
rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie powyżej opisane czynności Zamawiającego w
sposób rażący naruszają zarówno obowiązujące przepisy prawa jak i interes Odwołującego.
Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podniósł, że z treści dokumentów, które załączył do oferty - w tym również z treści
samego zobowiązania jednoznacznie wynika, iż realnie będzie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego na potrzeby wykonania zamówienia, a tym samym udowodnił posiadanie
wiedzy i doświadczenia do należytego wykonania zamówienia. W treści uzupełnionego
zobowiązania wskazano bowiem, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie
następujący:
1. Udostępnienie doświadczenia w spełnieniu wymaganego warunku określonego w SIWZ:
wykonanie, co najmniej 1 usługi polegającej na przeprowadzeniu ratowniczych
archeologicznych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem ich wyników o powierzchni,
co najmniej 1300 arów,
2. Dysponowanie wyszkoloną kadrą archeologiczną - kierownik prac terenowych na stan.
Rychnowo V odcinek 1 i 4,
3. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie opracowania wyników badań
archeologicznych.
Zasoby podmiotu trzeciego będą udostępnione od dnia podpisania umowy z
Zamawiającym do dnia jej zakończenia - etap terenowy i opracowanie wyników badań
archeologicznych. Ponadto z treści zobowiązania jednoznacznie wynika, że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia następuje poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy.
Odwołujący wskazał, że celem, który przyświecał wprowadzeniu art 26 ust. 2b Pzp było
zwiększenie konkurencyjności na gruncie zamówień publicznych, dopuszczając możliwość
ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie
wykazać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale mogą posłużyć się przy realizacji
zamówienia i zasobami innych podmiotów. Warunkiem jednak możliwości powołania się na te
zasoby jest realność dysponowania nimi. W kontekście powyższego Odwołujący stwierdził, że
rzeczywiste dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego wykazano w treści zobowiązania.
Tym samym zarzut Zamawiającego, iż nie wykazano, jaki zakres zamówienia będzie podmiot
trzeci wykonywał jest chybiony. Odwołujący wskazał także, że stosunek prawny pomiędzy
Odwołującym, a podmiotem trzecim - umowa o podwykonawstwo i jego udział w wykonaniu
zamówienia gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów wiedzy i doświadczenia.
Odnośnie uznania przez Zamawiającego, że zobowiązanie jest wystawione z datą
późniejszą niż data składania ofert, zaś z treści zobowiązania powinno wynikać, że spełniam
warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert, Odwołujący
argumentował, że bezspornym jest fakt, iż wykonawca musi spełniać warunki udziału w
postępowaniu najpóźniej w dniu składania ofert. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej
sytuacji przesłanka do twierdzenia przeciwnego tu nie zaszła. Owszem drugie zobowiązanie
złożone w wyniku uzupełnienia jest opatrzone datą na dzień uzupełnienia, a nie na dzień
składania ofert, jednakże ofertę należy czytać, jako całość oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę. Zamawiający żądając zobowiązania z datą na dzień składania ofert tym samym
sankcjonowałby fikcję prawną, iż taki dokument istniał w tamtym dniu. Z treści uzupełnionego
zobowiązania jasno i czytelnie wynika, do którego postępowania swoje zasoby podmiot trzeci
uzupełnia, w jaki sposób i na jaki czas, Trudno też interpretować uzupełnione zobowiązanie w
oderwaniu od pierwotnego złożonego, wraz z ofertą. Zobowiązanie istniało, bowiem już na
dzień składania ofert. Na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniu podlegała jego szczegółowa
treść. Gdyby uznać argumenty Zamawiającego za trafione, należałoby usankcjonować
okoliczność, iż w obrocie prawnym istnieją dwa dokumenty opatrzone tą samą datą o innej
treści.
Odnośnie uznania ceny oferty za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazał m.in., że znamiennym wydaje się tu fakt, iż wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę Zamawiający uznał za przekonywujące przy pierwszej czynności oceny ofert,
dopiero po wniesieniu odwołania przez innego wykonawcę, wydały się one Zamawiającemu
niewystarczające.
Odnośnie stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ, Odwołujący wskazał m.in.,
że wycenił rekultywację terenu. Argumentowano także, że odrzucenie oferty przez
Zamawiającego w przypadku kalkulacji ceny w oparciu o ustalenie faktycznego zakresu prac
po wizji terenu jest „karą" dla wykonawcy, który chciał rzetelnie podejść do swojej oferty.
Trudno uznać, że wskazane w wyjaśnieniach uzasadnienie dotyczące zahumusowania
obszaru prac determinuje, iż czynność ta nie jest objęta ofertą Odwołującego. Oznacza jedynie
to, że w kalkulacji ceny nie odegrała ona znaczenia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że przekazanie potencjału w przedmiotowym
postępowaniu ma charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia, a ponadto, że udowodnił Zamawiającemu
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o udostępnienie zasobu podmiotu
trzeciego, jak również w sprawie „rażąco niskiej ceny” oraz domniemanej sprzeczności oferty
ze SIWZ.
W dniu 11 grudnia 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię wniesionego odwołania.
W dniu 14 grudnia 2015 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 1) I.
M. prowadzący działalność pod firmą ASINUS I. M., Al. Solidarności 129/131 lok. 40, 00-898
Warszawa, 2) USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania z następujących powodów:
1) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący w związku z uprawomocnieniem się pierwszej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z dnia 6 listopada 2015 r., na skutek zwrotu
pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 16 listopada 2015 r.
przestał być uczestnikiem postępowania. Potwierdzeniem powyższego jest informacja z
KIO z dnia 30 listopada 2015 r., którą Przystępujący załączył do pisma.
2) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący, co do części podnoszonych zarzutów podnosi
tożsame argumenty i okoliczności, jak podniesione w odwołaniu wniesionym w dniu 16
listopada 2015 r,., które zostało zwrócone do Odwołującego.
3) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie dotyczy czynności,
które zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Przystępującego.
Wskazano, że Przystępujący w dniu 16 listopada 2015 r. wniósł odwołanie, które zostało
w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Obecny Odwołujący nie przystąpił do
tego odwołania. Potwierdzeniem powyższego jest postanowienie KIO z dnia 26 listopada
2015 r., sygn. akt KIO 2514/15. Argumentowano, że Odwołujący podnosząc w drugiej
części swojego odwołania (w pierwszej części odwołania podnosi bowiem okoliczności,
które powinny być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp) okoliczności, w
zakresie których Zamawiający wykonuje je zgodnie z uwzględnionym w całości
odwołaniem, czyni to nieskutecznie, z uwagi na wystąpienie powodów odrzucenia
odwołania.
4) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
W odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2015 r., Zamawiający wniósł o odrzuceniu odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że czynności z dnia 2
grudnia 2015 r. wykonał na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania ozn. sygn. akt
KIO 2514/15.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Podmiotem nieuprawnionym jest m.in. taki podmiot, któremu nie przysługują środki
ochrony prawnej od czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, na podstawie
art. 179 ust. 1 Pzp („Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”).
W orzecznictwie, m.in. w postanowieniu z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt IX Ga 39/12,
Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał: „Powyższy przepis (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) określa
zatem krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania
czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia.”
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp, wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W okolicznościach sporu należało przede wszystkim ustalić, czy odwołujący jest
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca, który uczestniczył w postępowaniu przez złożenie oferty i w toku
postępowania utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy, np. przez wykluczenie z
udziału w postępowaniu, czy odrzucenie jego oferty, nie jest wykonawcą, o którym stanowi
przepis art. 2 pkt 11 Pzp, jest więc podmiotem nieuprawnionym w rozumienia art. 189 ust. 2
pkt 2 Pzp.
Pogląd, że niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym
utracił status uczestnika tego postępowania (odpowiednio - przez skuteczne odrzucenie
oferty), znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.).
W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki
podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny
pogląd wywiedziony został także w postanowieniach Izby z dnia 18 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1176/09 oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 842/11 i KIO 844/11,
w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony
prawnej (odwołanie) - postanowienie KIO z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1500/13. Dalsze
przykładowe orzecznictwo Izby w tym zakresie, to postanowienia: z 7 października 2013 r.,
sygn. akt KIO 2288/13; z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 2926.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Odwołujący został skutecznie i w sposób
nieodwracalny wykluczony z postępowania w dniu 6 listopada 2015 r. Jak wynika z akt sprawy
w dniu 6 listopada 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, a
jednocześnie poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp. Odwołujący nie zaskarżył w sposób skuteczny powyższej decyzji
Zamawiającego. Odwołujący, co prawda, wniósł w dniu 13 listopada 2015 r. odwołanie od ww.
czynności Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r., które zostało zarejestrowane pod sygn.
akt KIO 2486/15, stawiając Zamawiającemu zarzut tożsamy, jak w pkt 1 obecnie wniesionego
odwołania, jednak odwołanie z dnia 13 listopada 2015 r. zostało – z powodu nieuiszczenia
wpisu – zwrócone postanowieniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada
2015 r.
Skoro Odwołujący zrezygnował z podjęcia obrony względem decyzji Zamawiającego,
to tym samym czynność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania stała się względem
Odwołującego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca wykluczony skutecznie
już w dniu 6 listopada 2015 r., Odwołujący nie jest na obecnym etapie postępowania
podmiotom uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Sytuacji Odwołującego nie zmienia także rozstrzygnięcie zapadłe w sprawie ozn. sygn.
akt KIO 2514/15. Nie można w ogóle uznać, by wynik ww. sprawy tworzył dla Odwołującego
jakieś korzystne skutki, w szczególności, by przywracał Odwołującego do postępowania po
wykluczeniu na podstawie czynności Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r.
Odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2514/15 zostało wniesione przeciwko
ofercie Odwołującego. Jak wynika z treści odwołania w sprawie KIO 2514/15 zostało ono
wniesione niejako w związku z wniesieniem odwołania ozn. sygn. akt KIO 2486/15 . Odwołanie
w sprawie KIO 2514/15 zostało wniesione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
jako najkorzystniejsza (oferta Przystępującego). Wykonawca ten wniósł odwołanie w celu
obrony przed ewentualnie niekorzystnym rozstrzygnięciem, jakie mogłoby zapaść wskutek
rozpoznania odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 2486/15. W tym też celu
wykonawca, w ramach odwołania ozn. sygn. akt KIO 2514/15, podnosił, że Zamawiający
powinien nie tylko wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, ale także odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 1 – 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiotowe odwołanie nie miało
na celu obrony oferty Odwołującego i przywrócenia go do postępowania, przeciwnie
nakierowane było na poszerzenie podstaw wyeliminowania Odwołującego z postępowania.
Odwołujący nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego w sprawie ozn. sygn. akt KIO
2514/15. Nie podjął żadnych działań w celu obrony swojej oferty (pomijając już nawet fakt, że
Odwołujący, nie uiszczając wpisu od własnego odwołania, zrezygnował z kwestionowania
czynności Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r.). Jednocześnie, w sprawie KIO 2514/15,
Zamawiający w dniu 24 listopada 2015 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu. Zamawiający zapowiedział, że dokona unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykona czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego
(Przystępującego w niniejszej sprawie). Postanowieniem z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt
KIO 2514/15, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie
art. 186 ust. 2 Pzp. Na mocy tego przepisu Zamawiający zobowiązany był wykonać czynności
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu ozn. sygn. akt KIO 2514/15. Znalazło to
odzwierciedlenie w czynności Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2015 r.
W konsekwencji powyższego, dalsze czynności Zamawiającego względem
Odwołującego nie polegały na ponownym merytorycznym badaniu oferty Odwołującego, a
jedynie na zadośćuczynieniu żądaniom odwołującego ze sprawy KIO 2514/15 (obecnego
Przystępującego) – a więc polegały niejako na wskazaniu dodatkowych powodów i podstaw
wyeliminowania Odwołującego z postępowania (obok wcześniejszego wykluczenia także
dodatkowo odrzucenie oferty). Podstawy te zostały wskazane w piśmie z dnia 2 grudnia 2015
r., gdzie Zamawiający powtórzył treść rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z dnia 6 listopada
2015 r., a dodatkowo wskazał na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. To, że
Odwołujący otrzymał to pismo nie oznacza jednocześnie, że w chwili czynności
Zamawiającego był nadal podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Zgodnie z art.
92 ust. 1 Pzp, zamawiający zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców,
którzy złożyli oferty (Odwołujący złożył ofertę, a więc zgodnie z brzmieniem tego przepisu
Zamawiający zobligowany był do przekazania informacji o rozstrzygnięciu postępowania,
pomimo wcześniejszego wykluczenia Odwołującego z postępowania).
Niezależnie od konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp, w niniejszej sprawie zaistniała oddzielna przesłanka odrzucenia odwołania z art. 189 ust.
2 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu (podkreślenie Izby). Czynność Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2015 r. stanowi
realizację żądań zawartych w uwzględnionym w całości odwołaniu ozn. sygn. akt KIO 2514/15.
Zamawiający z uwagi na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt KIO 2514/15 (czemu
Odwołujący w ogóle nie przeciwdziałał, zajmując bierną postawę wobec tego postępowania i
nie zgłaszając nawet przystąpienia w celu umożliwienia sobie podjęcia obrony własnej oferty)
stosownie do art. 186 ust. 2 in fine Pzp, musiał dostosować się do żądań tego odwołania.
Odwołujący (niezależnie, że nie przysługuje mu już przymiot podmiotu uprawnionego do
wniesienia odwołania) nie może więc obecnie kwestionować ww. czynności. Żądaniom tym,
które znalazły odzwierciedlenie w czynności Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2015 r.,
Odwołujący mógł się przeciwstawiać jedynie na etapie postępowania toczącego się pod sygn.
akt KIO 2514/15, w dodatku przy jednoczesnym kwestionowaniu, w ramach własnego
odwołania, czynności wykluczenia go z postępowania – czego jednak w całości zaniechał.
W myśl art. 189 ust. 3 Pzp Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 189 ust. 2 pkt
5 Pzp, w zw. z art. 189 ust. 3 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: …………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 16 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 grudnia 2015 r. w
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia
2015 r. przez Odwołującego – A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ANWIT” A. S., ul. Żółkiewskiego 23/2, 04-305
Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 1) I. M.
prowadzący działalność pod firmą ASINUS I. M., Al. Solidarności 129/131 lok. 40, 00-898
Warszawa, 2) USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn – zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. odrzucić odwołanie;
2. kosztami postępowania obciążyć Odwołującego – A. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ANWIT” A. S., ul.
Żółkiewskiego 23/2, 04-305 Warszawa – i zaliczyć w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 2685/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie – prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie archeologicznych badań
wykopaliskowych na stanowisku archeologicznym Rychnowo V, kolidującym z planowaną do
budowy drogą ekspresową S7 odcinek Miłomłyn-Olsztynek, pododcinek Rychnowo-Olsztynek
wraz z opracowaniem wyników badań ” (znak sprawy: O/OL.D-3.2413.28.2015.I-2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2015 r, pod nr 2015/S 167-305182.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „ANWIT” A. S., ul. Żółkiewskiego 23/2, 04-305 Warszawa, wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w
oparciu o udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego.
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy ze
względu na to, że zawiera rażąco niską cenę,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy ze względu na to, że jest
sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 02 grudnia 2015 r.
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 02 grudnia
2015 r. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z dnia 02
grudnia 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1-3 Pzp oraz 89 ust.
1 ppkt 2 Pzp.
4) powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert,
5) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 06 listopada 2015 r.
otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty wraz z informacją o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego podano, że z
uzupełnionego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby wykonania zamówienia nadal nie wynika, w jaki
sposób podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie będzie brał udział w realizacji
zamówienia, tj. jaki zakres zamówienia będzie wykonywał. W ocenie Zamawiającego
zobowiązanie nie potwierdza, że wykonawca realnie dysponuje zasobami podmiotu trzeciego
i będzie mógł się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. W konkluzji Zamawiający
stwierdził, iż Odwołujący nie dysponuje wymaganą wiedzą i doświadczeniem, zatem podlegam
wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że następnie w dniu 02 grudnia 2015 r. otrzymał kolejną informację
o unieważnieniu pierwszego wyboru i powtórzeniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W piśmie tym Zamawiający poza wcześniej wskazanymi argumentami w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wskazał koleje -
w jego ocenie uzasadniające wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i
dodatkowo odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treści SIWZ i zawierającej
rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie powyżej opisane czynności Zamawiającego w
sposób rażący naruszają zarówno obowiązujące przepisy prawa jak i interes Odwołującego.
Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podniósł, że z treści dokumentów, które załączył do oferty - w tym również z treści
samego zobowiązania jednoznacznie wynika, iż realnie będzie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego na potrzeby wykonania zamówienia, a tym samym udowodnił posiadanie
wiedzy i doświadczenia do należytego wykonania zamówienia. W treści uzupełnionego
zobowiązania wskazano bowiem, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie
następujący:
1. Udostępnienie doświadczenia w spełnieniu wymaganego warunku określonego w SIWZ:
wykonanie, co najmniej 1 usługi polegającej na przeprowadzeniu ratowniczych
archeologicznych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem ich wyników o powierzchni,
co najmniej 1300 arów,
2. Dysponowanie wyszkoloną kadrą archeologiczną - kierownik prac terenowych na stan.
Rychnowo V odcinek 1 i 4,
3. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie opracowania wyników badań
archeologicznych.
Zasoby podmiotu trzeciego będą udostępnione od dnia podpisania umowy z
Zamawiającym do dnia jej zakończenia - etap terenowy i opracowanie wyników badań
archeologicznych. Ponadto z treści zobowiązania jednoznacznie wynika, że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia następuje poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy.
Odwołujący wskazał, że celem, który przyświecał wprowadzeniu art 26 ust. 2b Pzp było
zwiększenie konkurencyjności na gruncie zamówień publicznych, dopuszczając możliwość
ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie
wykazać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale mogą posłużyć się przy realizacji
zamówienia i zasobami innych podmiotów. Warunkiem jednak możliwości powołania się na te
zasoby jest realność dysponowania nimi. W kontekście powyższego Odwołujący stwierdził, że
rzeczywiste dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego wykazano w treści zobowiązania.
Tym samym zarzut Zamawiającego, iż nie wykazano, jaki zakres zamówienia będzie podmiot
trzeci wykonywał jest chybiony. Odwołujący wskazał także, że stosunek prawny pomiędzy
Odwołującym, a podmiotem trzecim - umowa o podwykonawstwo i jego udział w wykonaniu
zamówienia gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów wiedzy i doświadczenia.
Odnośnie uznania przez Zamawiającego, że zobowiązanie jest wystawione z datą
późniejszą niż data składania ofert, zaś z treści zobowiązania powinno wynikać, że spełniam
warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert, Odwołujący
argumentował, że bezspornym jest fakt, iż wykonawca musi spełniać warunki udziału w
postępowaniu najpóźniej w dniu składania ofert. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej
sytuacji przesłanka do twierdzenia przeciwnego tu nie zaszła. Owszem drugie zobowiązanie
złożone w wyniku uzupełnienia jest opatrzone datą na dzień uzupełnienia, a nie na dzień
składania ofert, jednakże ofertę należy czytać, jako całość oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę. Zamawiający żądając zobowiązania z datą na dzień składania ofert tym samym
sankcjonowałby fikcję prawną, iż taki dokument istniał w tamtym dniu. Z treści uzupełnionego
zobowiązania jasno i czytelnie wynika, do którego postępowania swoje zasoby podmiot trzeci
uzupełnia, w jaki sposób i na jaki czas, Trudno też interpretować uzupełnione zobowiązanie w
oderwaniu od pierwotnego złożonego, wraz z ofertą. Zobowiązanie istniało, bowiem już na
dzień składania ofert. Na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniu podlegała jego szczegółowa
treść. Gdyby uznać argumenty Zamawiającego za trafione, należałoby usankcjonować
okoliczność, iż w obrocie prawnym istnieją dwa dokumenty opatrzone tą samą datą o innej
treści.
Odnośnie uznania ceny oferty za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazał m.in., że znamiennym wydaje się tu fakt, iż wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę Zamawiający uznał za przekonywujące przy pierwszej czynności oceny ofert,
dopiero po wniesieniu odwołania przez innego wykonawcę, wydały się one Zamawiającemu
niewystarczające.
Odnośnie stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ, Odwołujący wskazał m.in.,
że wycenił rekultywację terenu. Argumentowano także, że odrzucenie oferty przez
Zamawiającego w przypadku kalkulacji ceny w oparciu o ustalenie faktycznego zakresu prac
po wizji terenu jest „karą" dla wykonawcy, który chciał rzetelnie podejść do swojej oferty.
Trudno uznać, że wskazane w wyjaśnieniach uzasadnienie dotyczące zahumusowania
obszaru prac determinuje, iż czynność ta nie jest objęta ofertą Odwołującego. Oznacza jedynie
to, że w kalkulacji ceny nie odegrała ona znaczenia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że przekazanie potencjału w przedmiotowym
postępowaniu ma charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia, a ponadto, że udowodnił Zamawiającemu
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o udostępnienie zasobu podmiotu
trzeciego, jak również w sprawie „rażąco niskiej ceny” oraz domniemanej sprzeczności oferty
ze SIWZ.
W dniu 11 grudnia 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię wniesionego odwołania.
W dniu 14 grudnia 2015 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – 1) I.
M. prowadzący działalność pod firmą ASINUS I. M., Al. Solidarności 129/131 lok. 40, 00-898
Warszawa, 2) USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania z następujących powodów:
1) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący w związku z uprawomocnieniem się pierwszej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z dnia 6 listopada 2015 r., na skutek zwrotu
pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 16 listopada 2015 r.
przestał być uczestnikiem postępowania. Potwierdzeniem powyższego jest informacja z
KIO z dnia 30 listopada 2015 r., którą Przystępujący załączył do pisma.
2) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący, co do części podnoszonych zarzutów podnosi
tożsame argumenty i okoliczności, jak podniesione w odwołaniu wniesionym w dniu 16
listopada 2015 r,., które zostało zwrócone do Odwołującego.
3) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie dotyczy czynności,
które zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Przystępującego.
Wskazano, że Przystępujący w dniu 16 listopada 2015 r. wniósł odwołanie, które zostało
w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Obecny Odwołujący nie przystąpił do
tego odwołania. Potwierdzeniem powyższego jest postanowienie KIO z dnia 26 listopada
2015 r., sygn. akt KIO 2514/15. Argumentowano, że Odwołujący podnosząc w drugiej
części swojego odwołania (w pierwszej części odwołania podnosi bowiem okoliczności,
które powinny być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp) okoliczności, w
zakresie których Zamawiający wykonuje je zgodnie z uwzględnionym w całości
odwołaniem, czyni to nieskutecznie, z uwagi na wystąpienie powodów odrzucenia
odwołania.
4) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
W odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2015 r., Zamawiający wniósł o odrzuceniu odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że czynności z dnia 2
grudnia 2015 r. wykonał na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania ozn. sygn. akt
KIO 2514/15.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Podmiotem nieuprawnionym jest m.in. taki podmiot, któremu nie przysługują środki
ochrony prawnej od czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, na podstawie
art. 179 ust. 1 Pzp („Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”).
W orzecznictwie, m.in. w postanowieniu z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt IX Ga 39/12,
Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał: „Powyższy przepis (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) określa
zatem krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania
czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia.”
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp, wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W okolicznościach sporu należało przede wszystkim ustalić, czy odwołujący jest
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca, który uczestniczył w postępowaniu przez złożenie oferty i w toku
postępowania utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy, np. przez wykluczenie z
udziału w postępowaniu, czy odrzucenie jego oferty, nie jest wykonawcą, o którym stanowi
przepis art. 2 pkt 11 Pzp, jest więc podmiotem nieuprawnionym w rozumienia art. 189 ust. 2
pkt 2 Pzp.
Pogląd, że niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym
utracił status uczestnika tego postępowania (odpowiednio - przez skuteczne odrzucenie
oferty), znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.).
W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki
podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny
pogląd wywiedziony został także w postanowieniach Izby z dnia 18 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1176/09 oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 842/11 i KIO 844/11,
w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony
prawnej (odwołanie) - postanowienie KIO z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1500/13. Dalsze
przykładowe orzecznictwo Izby w tym zakresie, to postanowienia: z 7 października 2013 r.,
sygn. akt KIO 2288/13; z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 2926.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Odwołujący został skutecznie i w sposób
nieodwracalny wykluczony z postępowania w dniu 6 listopada 2015 r. Jak wynika z akt sprawy
w dniu 6 listopada 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, a
jednocześnie poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp. Odwołujący nie zaskarżył w sposób skuteczny powyższej decyzji
Zamawiającego. Odwołujący, co prawda, wniósł w dniu 13 listopada 2015 r. odwołanie od ww.
czynności Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r., które zostało zarejestrowane pod sygn.
akt KIO 2486/15, stawiając Zamawiającemu zarzut tożsamy, jak w pkt 1 obecnie wniesionego
odwołania, jednak odwołanie z dnia 13 listopada 2015 r. zostało – z powodu nieuiszczenia
wpisu – zwrócone postanowieniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada
2015 r.
Skoro Odwołujący zrezygnował z podjęcia obrony względem decyzji Zamawiającego,
to tym samym czynność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania stała się względem
Odwołującego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca wykluczony skutecznie
już w dniu 6 listopada 2015 r., Odwołujący nie jest na obecnym etapie postępowania
podmiotom uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Sytuacji Odwołującego nie zmienia także rozstrzygnięcie zapadłe w sprawie ozn. sygn.
akt KIO 2514/15. Nie można w ogóle uznać, by wynik ww. sprawy tworzył dla Odwołującego
jakieś korzystne skutki, w szczególności, by przywracał Odwołującego do postępowania po
wykluczeniu na podstawie czynności Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r.
Odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2514/15 zostało wniesione przeciwko
ofercie Odwołującego. Jak wynika z treści odwołania w sprawie KIO 2514/15 zostało ono
wniesione niejako w związku z wniesieniem odwołania ozn. sygn. akt KIO 2486/15 . Odwołanie
w sprawie KIO 2514/15 zostało wniesione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
jako najkorzystniejsza (oferta Przystępującego). Wykonawca ten wniósł odwołanie w celu
obrony przed ewentualnie niekorzystnym rozstrzygnięciem, jakie mogłoby zapaść wskutek
rozpoznania odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 2486/15. W tym też celu
wykonawca, w ramach odwołania ozn. sygn. akt KIO 2514/15, podnosił, że Zamawiający
powinien nie tylko wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, ale także odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 1 – 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiotowe odwołanie nie miało
na celu obrony oferty Odwołującego i przywrócenia go do postępowania, przeciwnie
nakierowane było na poszerzenie podstaw wyeliminowania Odwołującego z postępowania.
Odwołujący nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego w sprawie ozn. sygn. akt KIO
2514/15. Nie podjął żadnych działań w celu obrony swojej oferty (pomijając już nawet fakt, że
Odwołujący, nie uiszczając wpisu od własnego odwołania, zrezygnował z kwestionowania
czynności Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r.). Jednocześnie, w sprawie KIO 2514/15,
Zamawiający w dniu 24 listopada 2015 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu. Zamawiający zapowiedział, że dokona unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykona czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego
(Przystępującego w niniejszej sprawie). Postanowieniem z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt
KIO 2514/15, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie
art. 186 ust. 2 Pzp. Na mocy tego przepisu Zamawiający zobowiązany był wykonać czynności
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu ozn. sygn. akt KIO 2514/15. Znalazło to
odzwierciedlenie w czynności Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2015 r.
W konsekwencji powyższego, dalsze czynności Zamawiającego względem
Odwołującego nie polegały na ponownym merytorycznym badaniu oferty Odwołującego, a
jedynie na zadośćuczynieniu żądaniom odwołującego ze sprawy KIO 2514/15 (obecnego
Przystępującego) – a więc polegały niejako na wskazaniu dodatkowych powodów i podstaw
wyeliminowania Odwołującego z postępowania (obok wcześniejszego wykluczenia także
dodatkowo odrzucenie oferty). Podstawy te zostały wskazane w piśmie z dnia 2 grudnia 2015
r., gdzie Zamawiający powtórzył treść rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z dnia 6 listopada
2015 r., a dodatkowo wskazał na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. To, że
Odwołujący otrzymał to pismo nie oznacza jednocześnie, że w chwili czynności
Zamawiającego był nadal podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Zgodnie z art.
92 ust. 1 Pzp, zamawiający zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców,
którzy złożyli oferty (Odwołujący złożył ofertę, a więc zgodnie z brzmieniem tego przepisu
Zamawiający zobligowany był do przekazania informacji o rozstrzygnięciu postępowania,
pomimo wcześniejszego wykluczenia Odwołującego z postępowania).
Niezależnie od konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp, w niniejszej sprawie zaistniała oddzielna przesłanka odrzucenia odwołania z art. 189 ust.
2 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu (podkreślenie Izby). Czynność Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2015 r. stanowi
realizację żądań zawartych w uwzględnionym w całości odwołaniu ozn. sygn. akt KIO 2514/15.
Zamawiający z uwagi na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt KIO 2514/15 (czemu
Odwołujący w ogóle nie przeciwdziałał, zajmując bierną postawę wobec tego postępowania i
nie zgłaszając nawet przystąpienia w celu umożliwienia sobie podjęcia obrony własnej oferty)
stosownie do art. 186 ust. 2 in fine Pzp, musiał dostosować się do żądań tego odwołania.
Odwołujący (niezależnie, że nie przysługuje mu już przymiot podmiotu uprawnionego do
wniesienia odwołania) nie może więc obecnie kwestionować ww. czynności. Żądaniom tym,
które znalazły odzwierciedlenie w czynności Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2015 r.,
Odwołujący mógł się przeciwstawiać jedynie na etapie postępowania toczącego się pod sygn.
akt KIO 2514/15, w dodatku przy jednoczesnym kwestionowaniu, w ramach własnego
odwołania, czynności wykluczenia go z postępowania – czego jednak w całości zaniechał.
W myśl art. 189 ust. 3 Pzp Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 189 ust. 2 pkt
5 Pzp, w zw. z art. 189 ust. 3 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: …………………………………