KIO 2752/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2752/15
Wyrok
z dnia 4 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Korfantów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Korfantów i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od Gminy Korfantów na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2752/15 Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Korfantów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie
Gminy Korfantów”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE pod numerem:
2015/S 184-334358 dnia 23.09.2015 r.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu,
polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp), ewentualnie - na wypadek przyjęcia, że Zamawiający w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób nieprawidłowy wskazał podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego - polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności (tu: transportu odpadów
komunalnych), dokonaniu przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2015 roku, a będących odpowiedzią na
wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. (dalej jako
„REMONDIS”), która nie jest w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofertą
najkorzystniejszą, o których Odwołujący dowiedział się po zapoznaniu się z zawiadomieniem
o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało przez Zamawiającego zamieszczone na
stronie internetowej w dniu 9 grudnia 2015 r., a następnie przesłane do Odwołującego listem
poleconym (otrzymany przez Odwołującego w dniu 17.12.2015r.).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, w tym przyjęcie, że wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 24 listopada 2015 r. stanowiły zmianę treści oświadczenia woli
Odwołującego zawartego w ofercie, a dotyczącego zakresu zamierzonego
podwykonawstwa, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a treść
wyjaśnień Odwołującego nie wskazuje na zamiar zmiany złożonego Zamawiającemu
oświadczenia woli; Uchybienia wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, jeśliby się potwierdziły, mogłyby stanowić ewentualnie
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, z powyższego względu, z daleko idącej ostrożności procesowej, Odwołujący formułuje
także następujące zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
transport odpadów komunalnych z uwagi na przedstawienie przez Odwołującego zezwolenia
na transport nieobejmującego odpadów o kodach: 20 01 34 oraz 08 03 18, podczas gdy z
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku przyjętego przez Zamawiającego takie
wymaganie nie wynika, a nadto zezwolenie przedstawione przez Odwołującego umożliwia
Odwołującemu wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującym prawem,
co prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnienie tego warunku udziału w
postępowaniu w sposób prawidłowy; naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp i art. 36a ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przyjęcie, że pismo Wastes Group Service z dnia 9.11.2015 roku załączone do
wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r. stanowi zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotu
zamówienia, ewentualnie świadczy ono o zmianie przez Odwołującego sposobu realizacji
przedmiotu umowy w stosunku do zaoferowanego, w sytuacji gdy pismo to nie jest
zobowiązaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp i nie stanowi modyfikacji treści
oświadczenia woli Odwołującego; naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego poprawnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) Odwołującego; naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez dokonanie oceny
oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z przyjętym w dziale X SIWZ
opisem warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie zastosowania tych samych zasad
oceny ofert względem ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i
wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów.
W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym m. in. dokonanie oceny oferty Odwołującego w
sposób zgodny z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Dziale X
SIWZ i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty. Komisja
przetargowa uznała za ofertę najkorzystniejszą, przyznając jej 100 punktów, ofertę:
REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. w Opolu, której cena wynosiła 2.066.764,90 zł brutto. Oferta
wykonawcy ENERIS Surowce S.A. Oddział w Krapkowicach łącznie zdobyła 94,49 punktów.
Cena ofertowa wynosiła 2. 194.128 zł brutto. Oferta Odwołującego (EKOM) została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu „nie odpowiadania treści
oferty treści SIWZ”. Cena ofertowa EKOM wynosiła 1.891.679,40 zł brutto. Podstawą prawną
decyzji Zamawiającego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, okoliczności faktyczne
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił w sposób
następujący: „Decyzje te (pozwolenia na transport odpadów komunalnych - przypis autora),
pomimo uzupełnienia dokumentów, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego w
przedmiocie zamówienia frakcji odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, co skutkuje
niespełnieniem przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
odrzuceniem oferty Wykonawcy”. „Wykonawca, aby spełnić warunki określone w SIWZ
powinien sam posiadać uprawnienia, w tym wymagane przez Zamawiającego aktualne
zezwolenie na transport odpadów w zakresie objętym zamówieniem, w tym o kodach 20 01
34 i 08 03 18.” „Bez zmian pozostaje jednak fakt, że złożona oferta przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie zawierała
stosownych dokumentów potwierdzających zezwolenie na transport odpadów z PSZOK o
kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Z przedłożonych dokumentów załączonych do oferty oraz
wyjaśnień i dokumentów złożonych po wezwaniu do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień
wynika, że Wykonawca na dzień złożenia ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. nie dysponował
zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, które były wymagane
przez Zamawiającego.” Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Wskazać należy, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego przyjął
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, że w istocie podstawą do decyzji Zamawiającego było przyjęcie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania uprawnień do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, co
skutkować winno ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W związku z
powyższym, Odwołujący w pierwszej kolejności odniesie się do rzekomego niewykazania
przez siebie spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. I. Zezwolenie na transport
odpadów. Zamawiający, Gmina Korfantów, formułując warunki udziału w postępowaniu,
wskazał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni posiadać aktualne
licencje/zezwolenia/koncesje na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub
potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy
organ (dział X lp. 1 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku,
wykonawcy mieli dostarczyć aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych
wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), obejmujące swym zasięgiem co najmniej obszar regionu
gospodarki odpadami, do którego przynależy Zamawiający, odnoszące się co najmniej do
odpadów o następujących kodach: 20 01 01,20 01 02, 20 01 08, 20 03 01,20 03 07,20 03 99
lub odpowiadające mu zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów (dział XI pkt. 3 SIWZ). Wskazanie dokumentów potwierdzających
spełnianie tego warunku było przedmiotem zapytania i zostało przez zamawiającego
zmienione zarządzeniem nr 308/2015 Burmistrza Korfantowa z dnia 20.10.2015 r. w sprawie
modyfikacji treści SIWZ dotyczącego zadania pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”.
Brzmienie nadane po zmianie to: „Informacje o dokumentach, jakie wykonawcy mają
dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z
art. 22 ust. 1 ustawy pzp, aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane
przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. W
niniejszym postępowaniu zatem Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu
dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu
transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co
zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w
szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma
dotyczyć. Zgodnie z orzecznictwem, przykładowo przywoływanym w wyroku Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z 18.3.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, należy odróżnić etap
spełniania warunków udziału w postępowaniu od etapu realizacji przedmiotu umowy.
Uzasadnienie orzeczenia wskazuje: „Powołała się KIO na treść art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Określone w/w przepisem warunki mają charakter blankietowy, a ich
konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego przez opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p.). W ramach
opisu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p., zamawiający może uznać, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się koncesjami,
zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i
nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy
P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na
żądanie zamawiającego i - co istotne - we wskazanym przez niego zakresie. W
konsekwencji nie zamieszczenia przez Zamawiającego w opisie warunku dotyczącego
zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych
zezwoleniem, (...) nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty
zezwoleniem obejmującym wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu
zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić zdaniem KIO na etapie oceny ofert z
rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki
niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek zdaniem KIO ustanowienie
przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów
odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, ale skoro go
nie ustanowiono, to brak takiego postanowienia w SIWZ, uniemożliwia wyciągnięcie wobec
wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie
takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający.” Mając
na uwadze przywołane powyższej poglądy Izby i Sądów, jak również uwzględniając
cytowane powyżej zapisy SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu) nie sposób czynić Odwołującemu
zarzutu, że w załączonym do oferty (i następnie uzupełnionym) zezwoleniu na transport
odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Skoro bowiem
Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport
odpadów o tych konkretnych kodach, to wymogu tego nie można wywodzić na etapie
badania i oceny ofert z innych zapisów SIWZ, w tym w szczególności - o czym szerzej
poniżej - z nieprawidłowo odczytywanych przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej
wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł w niniejszej sprawie na etapie
badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport
odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się
do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu
zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. Zgodnie
z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Z kolei przepis art.
22 ust. 5 zd. 1 Pzp wskazuje na sens ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jako
takich akcentując, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował
zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się
zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu
zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia
wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których
zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy Korfantów,
przy czym szczegółowy zakres usług, o których mowa, opisany został w ppkt B i obejmuje m.
in.: Odbieranie odpadów z nieruchomości na terenie Gminy, zgodnie z zamieszczoną w
SIWZ tabelą określającą liczbę pojemników, opisem mapowym i wykazem tabelarnym z zał.
4 do SIWZ wg następujących zasad: dla nieruchomości zamieszkałych: a) zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, b) segregowane odpady
komunalne obejmujące następujące frakcje: zmieszane odpady opakowaniowe i tworzywa
sztuczne (papier, metal, tworzywa sztuczne, tekstylia, opakowania wielomateriałowe o
kodach: 15 01 01,15 01 02,15 01 04,15 01 06,15 01 07,20 01 01,20 01 02,20 01 39, 20 01
40), c) opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Analogiczne zasady, choć z odmiennymi
wymogami co do wielkości pojemników, Zamawiający przyjął dla nieruchomości tzw.
niezamieszkałych (ppkt 1) utworzenie, urządzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych w Korfantowie, w którym mogą być prowadzone m. in.
zbiórki odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z gospodarstw domowych (ppkt
15). Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w
Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr
VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia
szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zgodnie z
zapisami załącznika nr 5 do SIWZ: „6. Wymagania organizacyjne: 1) Zapewnienia
świadczenia usług przez PSZOK dla mieszkańców Gminy Korfantów w dniach: wtorek w
godz. 9-12, czwartek w godz. 14-18, każda ostatnia sobota miesiąca w godz 9-14,
przyjmując odpady komunalne posegregowane od właścicieli nieruchomości pochodzące z
ich gospodarstw domowych. (.. .)3) Umożliwienia mieszkańcom Gminy Korfantów
swobodnego wjazdu na teren PSZOK. 4) Odbierania z PSZOK odpadów komunalnych
dostarczanych przez mieszkańców Gminy, zgodnie z regulaminem korzystania z PSZOK
(załącznik nr 2 do SWIZ) po uprzednim: a) okazaniu przez mieszkańca dokumentu
potwierdzającego jego zamieszkanie na terenie Gminy Korfantów (np. prawa jazdy, dowodu
osobistego); b) ustaleniu adresu nieruchomości zamieszkałej, z której pochodzą odpady
komunalne; c) sprawdzeniu potwierdzenia uiszczenia opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi za ostatni miesiąc; d) zważeniu ilości przyjętych odpadów i odnotowaniu ich w
rejestrze (ewidencji) wraz ze wskazaniem miejscowości i numeru posesji, z której odpady
pochodzą. 5) Prowadzenie rejestru
przyjmowanych w PSZOK odpadów, zawierającego co najmniej informację o rodzaju/kodzie,
masie lub ilości odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do punktu oraz sposobie ich
dalszego zagospodarowania.” Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia
Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja
2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania
tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i
akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33) i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż
wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do
obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na
odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji
przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od
właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma
zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie
PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po
stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały
NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze
powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ
- transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości
do PSZOK, czy innego miejsca. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z
dnia 27 kwietnia 200 lr. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14
grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że
wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Uprzedzając ewentualną
argumentację Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z pkt IV B ppkt 18 lit c) SIWZ do
obowiązków Wykonawcy należy także przekazanie selektywnie zebranych odpadów
komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwienia odpadów, zgodnie z
hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012r. o odpadach. Wskazany zapis SIWZ nie przesądza, w jaki sposób musi
nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowi o tym, że to wykonawca musi
własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich
przetwarzania. Powyższe jest o tyle istotne, o ile na rynku istnieje taka praktyka, że podmioty
prowadzące instalacje do przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) lub
zbierające odpady odbierają od posiadacza odpady własnym transportem. W takim
przypadku posiadacz odpadów nie potrzebuje własnego pozwolenia na transport odpadów
(ponieważ nie wykonuje transportu odpadów), jak również nie musi korzystać z usług
podmiotu trzeciego zezwolenie takie posiadającego. Wskazane rozwiązanie pozostaje w
zgodności z przepisem art. 27 ustawy o odpadach, który przesądza, że wytwórca odpadów
lub ich posiadacz może przekazać odpady wyłącznie podmiotowi, który posiada odpowiednie
pozwolenie i tylko taki podmiot przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z
chwilą ich przekazania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę
przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umową cywilnoprawną
łączącą strony. W przypadku, gdy przekazanie odpadów następuje na tzw. bramie instalacji,
posiadacz odpadów ponosi odpowiedzialność za odpad, aż do momentu dostarczenia go do
instalacji. W przypadku, gdy odpad przekazywany jest w miejscu wytworzenia lub w miejscu
jego zbierania (tu: PSZOK), odpowiedzialność za odpad przechodzi na kolejny podmiot
posiadający zezwolenie z momentem wydania odpadów. Na powyższe wskazywał
Odwołujący w złożonych przez siebie Zamawiającemu wyjaśnieniach (pismo z dnia 24
listopada 2015r.), tj. wyjaśniał on, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do
właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje -
Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport
spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji Odwołujący nie potrzebuje
zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Reasumując powyższe,
wskazać należy, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego obowiązku
posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, w sytuacji, gdy
odpady o tych kodach będą przekazywane do prowadzonego przez Odwołującego PSZOK
przez właścicieli nieruchomości, a z PSZOK będą one transportowane do właściwej instalacji
przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. Rozwiązanie
to pozostaje przy tym w pełnej zgodności z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę
usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by
przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Przekazanie, o którym
mówią zapisy SIWZ, w przypadku Odwołującego będzie następowało na tzw. bramie
PSZOK, tj. w momencie wydania spornych odpadów firmie WASTES Service Group Sp. z
o.o. i Wspólnicy Sp. k., która z racji posiadania właściwych pozwoleń przejmie
odpowiedzialność za te odpady (Odwołujący z tym momentem przestanie być posiadaczem
odpadów). II. Charakter oświadczenia złożonego przez WASTES Service Group Sp. z o.o. i
Wspólnicy Sp. k. Niedopuszczalne podwykonawstwo. W niniejszej sprawie nie sposób też
przyjąć, by Odwołujący - nie dysponując odpowiednim zezwoleniem na transport odpadów
komunalnych - zamierzał sporny warunek udziału w postępowaniu spełnić poprzez udział w
realizacji przedmiotu zamówienia WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., a co
za tym idzie, że oświadczenie tego podmiotu, załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia
24 listopada 2015r., należy traktować jako zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
Pzp. Jak wskazano powyżej przedmiot niniejszego zamówienia Odwołujący zrealizuje
przekazując odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18 do właściwej instalacji do przetwarzania
tych odpadów, przy czym przekazanie następuje w momencie „wydania” (na tzw. bramie
PSZOK) tych odpadów podmiotowi zarządzającemu instalacją. W konsekwencji: 1) Dla
wykonania tak określonego przedmiotu umowy Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na
transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, a skoro tak, to posiłkowanie się zasobem
podmiotu trzeciego - nawet gdyby było dopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b Pzp - jest
zbędne. Stąd też w oświadczeniu Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z dnia
9 listopada 2015 roku przedłożonym przez Odwołującego Zamawiającemu w dniu 25
listopada 2015 roku znalazło się jedynie stwierdzenie, że Wastes Service Group Sp. z o.o. i
Wspólnicy Sp. k.: „niniejszym pismem zapewnia, iż współpracuje z przedsiębiorstwem EKOM
oraz posiada podpisaną z tym podmiotem umowę handlową nr 33/2011 o współpracy i
zapewnia bieżący odbiór i transport pełnego zakresu odpadów i zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego wg decyzji odpadowej Marszałka Województwa
Dolnośląskiego z dnia 4.09.2014 r o numerze 134/2014”. 2) Tak złożonego oświadczenia nie
sposób uznać za deklarację w zakresie podwykonawstwa. W świetle przywołanych powyżej
zapisów SIWZ, podmiot przejmujący odpowiedzialność za odpad, w szczególności zaś
podmiot zarządzający instalacją do przetwarzania odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18
(jak również innych odpadów objętych przedmiotem zamówienia) nie będzie realizował
części przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wywodzić należy z art. 2 pkt 9a) Pzp
podwykonawcą jest wyłącznie podmiot, który zawiera z wykonawcą umowę, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym
podmiotem (podwykonawcą). Jedynie na marginesie powyższego dodać należy, że żaden z
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu nie potraktował podmiotów
prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów jako „podwykonawcy”. Firma Eneris,
która musiałaby przekazać odpady objęte przedmiotem niniejszego zamówienia do
przetworzenia m. in. w instalacji w oczywistej sprzeczności z treścią oświadczeń
Odwołującego, rozumianych także poprzez pryzmat zapisów SIWZ. W tym stanie rzeczy,
niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w treści opisu przedmiotu
zamówienia przewidział precyzyjnie zakres zamówienia i obowiązki wykonawcy w trakcie
wykonywania usługi, a także warunki udziału w postępowaniu, które wykonawcy musieli
spełnić. Szczegółowe informacje w tym zakresie zamieszczono w informacji o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że po
otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji do
tych złożonych w dniu składania ofert, a odnoszących się do zamierzonego sposobu
realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych, tj.:
a/ wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego wskazał, że nie zamierza powierzyć
podwykonawcom żadnego zakresu rzeczowego robót,
b/ natomiast w złożonym wyjaśnieniu na trzeciej stronie wykazał, „…iż przedmiot
zamówienia, o którym mowa w punkcie II Państwa wezwania, wykonawca będzie realizował
w oparciu o umowę handlową zawartą z Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy sk. K.
55-093 Kiełczów, ul. Wilczycka 14…”.
Wprowadzenie nowego podmiotu niewskazanego wcześniej w treści oferty, zdaniem
zamawiającego stanowi uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu
spełnienia świadczenia, co narusza art. 87 ust. 1.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych
obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 zamawiający stwierdził, że
wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem tj. nie dysponował
zezwoleniem na transport odpadów o kodach jw. wymaganym przez zamawiającego. Opis
przedmiotu zamówienia w dziale VI wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w
oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego,
stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Akty prawne uszczegóławiają opz m.in. w zakresie
obowiązków wykonawcy. Frakcje odpadów o kodach m. in. 20 01 34 oraz 08 13 18 są
wymienione w aktach prawa miejscowego tj. uchwałach Rady Miejskiej w Korfantowie
stanowiących zał. 2 i 2a do siwz. Nawiązanie do ww aktów prawa miejscowego znajduje się
w Dziale X siwz w tabeli. Lp. 1: „Posiadanie aktualnych licencji/zezwoleń/koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówienie tj.:
- zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza
Korfantowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
Gminy Korfantów,
- zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie
wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ”.
Niewykazanie w dokumentach spełnia warunków w ocenie zamawiającego powoduje
odrzucenie oferty. Zamawiający wskazuje na stanowisko odwołującego, który stwierdził, że
dla odpadów o kodach jw., odpady te właściciele dostarczają do punktu PSZOK, a z punktu
tego będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą
instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. „Rozwiązanie to pozostaje w zgodności
zapisami siwz, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do
właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym środkiem
transportu.”
Zamawiający przyznaje, że przedmiotowe odpady dostarczają właściciele do PSZOK, lecz
twierdzenie, że z PSZOK będą transportowane do właściwej instalacji przez podmiot
prowadzący instalację posiadający odpowiednie zezwolenia i nie wchodzi to do przedmiotu
zamówienia, jest nieprawdziwe. Zgodnie z siwz do obowiązków wykonawcy należy m.in.
przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.
Zamawiający przypomniał, że przedmiot zamówienia dotyczy „Usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie
Gminy Korfantów”. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku, dla której posiłkowo
stosuje się definicję z ustawy o odpadach, wskazał na art. 3 ust. 1 tejże stanowiący, że przez
gospodarowanie opadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów łącznie z
nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami
unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów
lub pośrednika w obrocie odpadami. Z treści siwz jak i przepisów prawa wynika , że
wykonawca usługi ma obowiązek całkowitego zagospodarowania powstałych na terenie
Gminy odpadów komunalnych, jak również tych odpadów przywiezionych do PSZOK przez
właścicieli nieruchomości.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp przez przyjęcie, że
pismo podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach wykonawcy stanowi zobowiązanie podmiotu
trzeciego zamawiający stwierdził, że dopuszczał wykazanie spełnienia warunków udział w
oparciu o potencjał podmiotu trzeciego, jednakże z oferty wykonawcy i wyjaśnień wywiódł
wzajemnie sprzeczne treści, na co wskazał w części wstępnej odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający stwierdził, że przedstawił poprawne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o
odrzuceniu oferty (wykluczeniu) odwołującego, co oznacza że nie naruszył art. 92 ust. 1 w
zw. z art. 7 ustawy pzp.
Podkreślił, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasad z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
W trakcie rozprawy odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentację. Zauważył,
że SIWZ w zakresie wymogu przedstawienia zezwoleń (strona 11) nie jest jednoznaczna
(pozycja 1. tabeli). Wskazał na opis przedmiotu zamówienia (strona 2 i nast.) w którym
wymieniono kody odpadów objętych transportem przez wykonawcę - wśród nich nie ma
kodów spornych. Jak przyznał zamawiający, odpady te są dostarczane przez właścicieli
nieruchomości bezpośrednio do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK). Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień z 24 listopada 2015 roku i
potwierdził, że przedmiotem zamówienia objęty jest również odbiór odpadów z PSZOK-a i
przekazanie do właściwego podmiotu legitymującego się stosownymi uprawnieniami.
Wskazał na treść załączników 2 i 2a do SIWZ oraz treść SIWZ na stronie 7 pod tytułem
„Obowiązki Wykonawcy” w których użyto sformułowania o przekazywaniu odpadów, która to
czynność nie jest tożsama z transportem. Zauważył, że czynność transportu jest wymieniana
w odniesieniu do odpadów odbieranych u źródła od właścicieli natomiast brak jest
szczegółowych opisów co do odbioru odpadów z PSZOK-a. Wskazał na orzecznictwo
powołane w odwołaniu a także wyrok KIO 338/15. Stwierdził, że w ostatnich trzech latach w
gminie zamawiającego sporne odpady nie były wytwarzane, co potwierdza treść rocznych
sprawozdań Gminy. Opierając się na doświadczeniu stwierdził, że odpady z grupy zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego odbierane są z PSZOK-a przez wyspecjalizowane
firmy. Złożył kopię dokumentu Głównego Inspektora Ochrony Środowiska o wpisie do
rejestru na potwierdzenie prawa do odbierania wszystkich grup zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, także w PSZOK-u. Przyznał, że ponosi odpowiedzialność za
gospodarowanie odpadami natomiast stwierdzenie zamawiającego, iż ta odpowiedzialność
jest bezpośrednio związana z transportem odpadów jest nieuzasadnione. Podtrzymał
stanowisko, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów
odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że w wyjaśnieniach wskazał, iż w przedmiotowym
zakresie sporne odpady przekaże wyspecjalizowanemu podmiotowi w PSZOK-u bez
elementu własnego transportu. Ponownie wskazał, iż wbrew treści odpowiedzi na odwołanie
na stronie 5 nie deklarował, iż transport odpadów z PSZOK-a stanowi element przedmiotu
zamówienia lecz przekazanie tych odpadów, ewentualnie ich zagospodarowanie.
Potwierdził, że nie dokonał zmiany treści oferty złożonymi wyjaśnieniami. W ofercie
zadeklarował, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy części robót i stanowisko to
podtrzymuje. Okoliczności tej nie zmieniło również wskazanie w wyjaśnieniach podmiotu,
któremu powierzy niektóre odpady w celu zagospodarowania (powołuje wyrok KIO 1366/14).
Przypomniał, że prowadzi RIPOK, do którego trafiają odpady dostarczane przez różnych
wykonawców w tym od zamawiającego, a okoliczność ta nie oznacza, iż jest podwykonawcą
podmiotów dostarczających odpady także w ramach tego zamówienia. Pozostali wykonawcy
również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był
w posiadaniu sprzecznych informacji w stosunku do zawartych w złożonej ofercie, a
odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej
na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Informacja zawarta w
wyjaśnieniach o tym, że odpady o charakterze elektrycznym i elektronicznym przekazywane
z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych będą przekazywane podmiotowi
trzeciemu dysponującemu zezwoleniem na transport i utylizację tych odpadów nie oznacza,
że podmiot ten ma występować w trakcie realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, co rzeczywiście stałoby w sprzeczności z deklaracją w ofercie o
samodzielnym wykonaniu zamówienia przez odwołującego – wykonawcę. Zakładając
bowiem, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zrealizuje odbiór i
przekazanie wskazanych odpadów, czynności te wypełniają wymogi zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia. Dla tych specyficznych odpadów, które nie są odbierane przez
wykonawcę od właścicieli nieruchomości nie sformułowano wymogu transportu przez
wykonawcę z PSZOK-a lecz przekazanie. Udział innych podmiotów w dalszym przebiegu
zagospodarowania nie oznacza, że podmioty te mają przymiot podwykonawcy w rozumieniu
art. 2 pkt 9b tj. realizującego część zamówienia publicznego. Analogiczna argumentacja
dotyczy także zagospodarowania odpadów w docelowej regionalnej instalacji przetwarzania
odpadów; podmiot prowadzący taką instalację również nie jest podwykonawcą.
W związku z powyższym ustaleniem Izba nie stwierdziła niezgodności i sprzeczności treści
oferty i wyjaśnień wykonawcy, mogących prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
postanowieniami siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Tym samym nie nastąpiło uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu
spełnienia świadczenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz
art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych
obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 należy stwierdzić, co następuje.
Opis przedmiotu zamówienia w dziale IV wskazuje, że świadczenie usług będzie
realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa
miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Zamawiający, opisując warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z
zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co
do zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w
szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma
dotyczyć. Mając na uwadze przywołane postanowienia siwz nie sposób czynić
Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty zezwoleniu na transport odpadów nie
zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Zamawiający dokonując opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie
wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych
kodach. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł na etapie badania i oceny ofert
weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów
przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do
prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z
treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. W niniejszej sprawie, z
uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć,
że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o
kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ
wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi
polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od
właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od
właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których
powstają odpady komunalne z terenu Gminy. Wymagania związane z utworzeniem,
eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w
załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z
dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia
usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania tych odpadów. Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK
wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27
maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania
tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i
akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż
wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do
obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na
odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji
przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od
właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma
zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie
PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po
stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR
VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze
powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ
- transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do
PSZOK, czy innego miejsca. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o
odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zapisy SIWZ nie przesądzają przy tym, w jaki
sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowią o tym, że to
wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do
ich przetwarzania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę
przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umowie stron. Odwołujący
w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK
do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje -
Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport
spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji twierdzenie, że Odwołujący nie
potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 jest uzasadnione.
Rozwiązanie takie jest zgodne z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi
obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to
musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy.
Reasumując należy stwierdzić, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych
dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w siwz. Z uwagi na powyższą ocenę
bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do dowodów złożonych na rozprawie
Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wyrok
z dnia 4 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Korfantów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Korfantów i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania;
2.1 Zasądza od Gminy Korfantów na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2752/15 Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Korfantów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie
Gminy Korfantów”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE pod numerem:
2015/S 184-334358 dnia 23.09.2015 r.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu,
polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp), ewentualnie - na wypadek przyjęcia, że Zamawiający w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób nieprawidłowy wskazał podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego - polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności (tu: transportu odpadów
komunalnych), dokonaniu przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2015 roku, a będących odpowiedzią na
wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. (dalej jako
„REMONDIS”), która nie jest w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofertą
najkorzystniejszą, o których Odwołujący dowiedział się po zapoznaniu się z zawiadomieniem
o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało przez Zamawiającego zamieszczone na
stronie internetowej w dniu 9 grudnia 2015 r., a następnie przesłane do Odwołującego listem
poleconym (otrzymany przez Odwołującego w dniu 17.12.2015r.).
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, w tym przyjęcie, że wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 24 listopada 2015 r. stanowiły zmianę treści oświadczenia woli
Odwołującego zawartego w ofercie, a dotyczącego zakresu zamierzonego
podwykonawstwa, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a treść
wyjaśnień Odwołującego nie wskazuje na zamiar zmiany złożonego Zamawiającemu
oświadczenia woli; Uchybienia wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, jeśliby się potwierdziły, mogłyby stanowić ewentualnie
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, z powyższego względu, z daleko idącej ostrożności procesowej, Odwołujący formułuje
także następujące zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
transport odpadów komunalnych z uwagi na przedstawienie przez Odwołującego zezwolenia
na transport nieobejmującego odpadów o kodach: 20 01 34 oraz 08 03 18, podczas gdy z
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku przyjętego przez Zamawiającego takie
wymaganie nie wynika, a nadto zezwolenie przedstawione przez Odwołującego umożliwia
Odwołującemu wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującym prawem,
co prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnienie tego warunku udziału w
postępowaniu w sposób prawidłowy; naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp i art. 36a ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przyjęcie, że pismo Wastes Group Service z dnia 9.11.2015 roku załączone do
wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r. stanowi zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotu
zamówienia, ewentualnie świadczy ono o zmianie przez Odwołującego sposobu realizacji
przedmiotu umowy w stosunku do zaoferowanego, w sytuacji gdy pismo to nie jest
zobowiązaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp i nie stanowi modyfikacji treści
oświadczenia woli Odwołującego; naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego poprawnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) Odwołującego; naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez dokonanie oceny
oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z przyjętym w dziale X SIWZ
opisem warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie zastosowania tych samych zasad
oceny ofert względem ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i
wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów.
W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym m. in. dokonanie oceny oferty Odwołującego w
sposób zgodny z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Dziale X
SIWZ i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty. Komisja
przetargowa uznała za ofertę najkorzystniejszą, przyznając jej 100 punktów, ofertę:
REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. w Opolu, której cena wynosiła 2.066.764,90 zł brutto. Oferta
wykonawcy ENERIS Surowce S.A. Oddział w Krapkowicach łącznie zdobyła 94,49 punktów.
Cena ofertowa wynosiła 2. 194.128 zł brutto. Oferta Odwołującego (EKOM) została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu „nie odpowiadania treści
oferty treści SIWZ”. Cena ofertowa EKOM wynosiła 1.891.679,40 zł brutto. Podstawą prawną
decyzji Zamawiającego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, okoliczności faktyczne
uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił w sposób
następujący: „Decyzje te (pozwolenia na transport odpadów komunalnych - przypis autora),
pomimo uzupełnienia dokumentów, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego w
przedmiocie zamówienia frakcji odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, co skutkuje
niespełnieniem przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
odrzuceniem oferty Wykonawcy”. „Wykonawca, aby spełnić warunki określone w SIWZ
powinien sam posiadać uprawnienia, w tym wymagane przez Zamawiającego aktualne
zezwolenie na transport odpadów w zakresie objętym zamówieniem, w tym o kodach 20 01
34 i 08 03 18.” „Bez zmian pozostaje jednak fakt, że złożona oferta przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie zawierała
stosownych dokumentów potwierdzających zezwolenie na transport odpadów z PSZOK o
kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Z przedłożonych dokumentów załączonych do oferty oraz
wyjaśnień i dokumentów złożonych po wezwaniu do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień
wynika, że Wykonawca na dzień złożenia ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. nie dysponował
zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, które były wymagane
przez Zamawiającego.” Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Wskazać należy, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego przyjął
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, że w istocie podstawą do decyzji Zamawiającego było przyjęcie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania uprawnień do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, co
skutkować winno ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W związku z
powyższym, Odwołujący w pierwszej kolejności odniesie się do rzekomego niewykazania
przez siebie spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. I. Zezwolenie na transport
odpadów. Zamawiający, Gmina Korfantów, formułując warunki udziału w postępowaniu,
wskazał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni posiadać aktualne
licencje/zezwolenia/koncesje na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub
potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy
organ (dział X lp. 1 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku,
wykonawcy mieli dostarczyć aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych
wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), obejmujące swym zasięgiem co najmniej obszar regionu
gospodarki odpadami, do którego przynależy Zamawiający, odnoszące się co najmniej do
odpadów o następujących kodach: 20 01 01,20 01 02, 20 01 08, 20 03 01,20 03 07,20 03 99
lub odpowiadające mu zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów (dział XI pkt. 3 SIWZ). Wskazanie dokumentów potwierdzających
spełnianie tego warunku było przedmiotem zapytania i zostało przez zamawiającego
zmienione zarządzeniem nr 308/2015 Burmistrza Korfantowa z dnia 20.10.2015 r. w sprawie
modyfikacji treści SIWZ dotyczącego zadania pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”.
Brzmienie nadane po zmianie to: „Informacje o dokumentach, jakie wykonawcy mają
dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z
art. 22 ust. 1 ustawy pzp, aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane
przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. W
niniejszym postępowaniu zatem Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu
dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu
transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co
zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w
szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma
dotyczyć. Zgodnie z orzecznictwem, przykładowo przywoływanym w wyroku Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z 18.3.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, należy odróżnić etap
spełniania warunków udziału w postępowaniu od etapu realizacji przedmiotu umowy.
Uzasadnienie orzeczenia wskazuje: „Powołała się KIO na treść art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Określone w/w przepisem warunki mają charakter blankietowy, a ich
konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego przez opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p.). W ramach
opisu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p., zamawiający może uznać, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się koncesjami,
zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i
nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy
P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na
żądanie zamawiającego i - co istotne - we wskazanym przez niego zakresie. W
konsekwencji nie zamieszczenia przez Zamawiającego w opisie warunku dotyczącego
zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych
zezwoleniem, (...) nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty
zezwoleniem obejmującym wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu
zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić zdaniem KIO na etapie oceny ofert z
rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki
niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek zdaniem KIO ustanowienie
przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów
odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, ale skoro go
nie ustanowiono, to brak takiego postanowienia w SIWZ, uniemożliwia wyciągnięcie wobec
wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie
takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający.” Mając
na uwadze przywołane powyższej poglądy Izby i Sądów, jak również uwzględniając
cytowane powyżej zapisy SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu) nie sposób czynić Odwołującemu
zarzutu, że w załączonym do oferty (i następnie uzupełnionym) zezwoleniu na transport
odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Skoro bowiem
Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport
odpadów o tych konkretnych kodach, to wymogu tego nie można wywodzić na etapie
badania i oceny ofert z innych zapisów SIWZ, w tym w szczególności - o czym szerzej
poniżej - z nieprawidłowo odczytywanych przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej
wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł w niniejszej sprawie na etapie
badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport
odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się
do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu
zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. Zgodnie
z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Z kolei przepis art.
22 ust. 5 zd. 1 Pzp wskazuje na sens ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jako
takich akcentując, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował
zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się
zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu
zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia
wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których
zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy Korfantów,
przy czym szczegółowy zakres usług, o których mowa, opisany został w ppkt B i obejmuje m.
in.: Odbieranie odpadów z nieruchomości na terenie Gminy, zgodnie z zamieszczoną w
SIWZ tabelą określającą liczbę pojemników, opisem mapowym i wykazem tabelarnym z zał.
4 do SIWZ wg następujących zasad: dla nieruchomości zamieszkałych: a) zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, b) segregowane odpady
komunalne obejmujące następujące frakcje: zmieszane odpady opakowaniowe i tworzywa
sztuczne (papier, metal, tworzywa sztuczne, tekstylia, opakowania wielomateriałowe o
kodach: 15 01 01,15 01 02,15 01 04,15 01 06,15 01 07,20 01 01,20 01 02,20 01 39, 20 01
40), c) opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Analogiczne zasady, choć z odmiennymi
wymogami co do wielkości pojemników, Zamawiający przyjął dla nieruchomości tzw.
niezamieszkałych (ppkt 1) utworzenie, urządzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych w Korfantowie, w którym mogą być prowadzone m. in.
zbiórki odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z gospodarstw domowych (ppkt
15). Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w
Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr
VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia
szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zgodnie z
zapisami załącznika nr 5 do SIWZ: „6. Wymagania organizacyjne: 1) Zapewnienia
świadczenia usług przez PSZOK dla mieszkańców Gminy Korfantów w dniach: wtorek w
godz. 9-12, czwartek w godz. 14-18, każda ostatnia sobota miesiąca w godz 9-14,
przyjmując odpady komunalne posegregowane od właścicieli nieruchomości pochodzące z
ich gospodarstw domowych. (.. .)3) Umożliwienia mieszkańcom Gminy Korfantów
swobodnego wjazdu na teren PSZOK. 4) Odbierania z PSZOK odpadów komunalnych
dostarczanych przez mieszkańców Gminy, zgodnie z regulaminem korzystania z PSZOK
(załącznik nr 2 do SWIZ) po uprzednim: a) okazaniu przez mieszkańca dokumentu
potwierdzającego jego zamieszkanie na terenie Gminy Korfantów (np. prawa jazdy, dowodu
osobistego); b) ustaleniu adresu nieruchomości zamieszkałej, z której pochodzą odpady
komunalne; c) sprawdzeniu potwierdzenia uiszczenia opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi za ostatni miesiąc; d) zważeniu ilości przyjętych odpadów i odnotowaniu ich w
rejestrze (ewidencji) wraz ze wskazaniem miejscowości i numeru posesji, z której odpady
pochodzą. 5) Prowadzenie rejestru
przyjmowanych w PSZOK odpadów, zawierającego co najmniej informację o rodzaju/kodzie,
masie lub ilości odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do punktu oraz sposobie ich
dalszego zagospodarowania.” Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia
Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja
2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania
tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i
akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33) i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż
wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do
obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na
odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji
przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od
właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma
zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie
PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po
stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały
NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze
powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ
- transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości
do PSZOK, czy innego miejsca. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z
dnia 27 kwietnia 200 lr. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14
grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że
wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Uprzedzając ewentualną
argumentację Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z pkt IV B ppkt 18 lit c) SIWZ do
obowiązków Wykonawcy należy także przekazanie selektywnie zebranych odpadów
komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwienia odpadów, zgodnie z
hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012r. o odpadach. Wskazany zapis SIWZ nie przesądza, w jaki sposób musi
nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowi o tym, że to wykonawca musi
własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich
przetwarzania. Powyższe jest o tyle istotne, o ile na rynku istnieje taka praktyka, że podmioty
prowadzące instalacje do przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) lub
zbierające odpady odbierają od posiadacza odpady własnym transportem. W takim
przypadku posiadacz odpadów nie potrzebuje własnego pozwolenia na transport odpadów
(ponieważ nie wykonuje transportu odpadów), jak również nie musi korzystać z usług
podmiotu trzeciego zezwolenie takie posiadającego. Wskazane rozwiązanie pozostaje w
zgodności z przepisem art. 27 ustawy o odpadach, który przesądza, że wytwórca odpadów
lub ich posiadacz może przekazać odpady wyłącznie podmiotowi, który posiada odpowiednie
pozwolenie i tylko taki podmiot przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z
chwilą ich przekazania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę
przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umową cywilnoprawną
łączącą strony. W przypadku, gdy przekazanie odpadów następuje na tzw. bramie instalacji,
posiadacz odpadów ponosi odpowiedzialność za odpad, aż do momentu dostarczenia go do
instalacji. W przypadku, gdy odpad przekazywany jest w miejscu wytworzenia lub w miejscu
jego zbierania (tu: PSZOK), odpowiedzialność za odpad przechodzi na kolejny podmiot
posiadający zezwolenie z momentem wydania odpadów. Na powyższe wskazywał
Odwołujący w złożonych przez siebie Zamawiającemu wyjaśnieniach (pismo z dnia 24
listopada 2015r.), tj. wyjaśniał on, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do
właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje -
Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport
spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji Odwołujący nie potrzebuje
zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Reasumując powyższe,
wskazać należy, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego obowiązku
posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, w sytuacji, gdy
odpady o tych kodach będą przekazywane do prowadzonego przez Odwołującego PSZOK
przez właścicieli nieruchomości, a z PSZOK będą one transportowane do właściwej instalacji
przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. Rozwiązanie
to pozostaje przy tym w pełnej zgodności z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę
usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by
przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Przekazanie, o którym
mówią zapisy SIWZ, w przypadku Odwołującego będzie następowało na tzw. bramie
PSZOK, tj. w momencie wydania spornych odpadów firmie WASTES Service Group Sp. z
o.o. i Wspólnicy Sp. k., która z racji posiadania właściwych pozwoleń przejmie
odpowiedzialność za te odpady (Odwołujący z tym momentem przestanie być posiadaczem
odpadów). II. Charakter oświadczenia złożonego przez WASTES Service Group Sp. z o.o. i
Wspólnicy Sp. k. Niedopuszczalne podwykonawstwo. W niniejszej sprawie nie sposób też
przyjąć, by Odwołujący - nie dysponując odpowiednim zezwoleniem na transport odpadów
komunalnych - zamierzał sporny warunek udziału w postępowaniu spełnić poprzez udział w
realizacji przedmiotu zamówienia WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., a co
za tym idzie, że oświadczenie tego podmiotu, załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia
24 listopada 2015r., należy traktować jako zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
Pzp. Jak wskazano powyżej przedmiot niniejszego zamówienia Odwołujący zrealizuje
przekazując odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18 do właściwej instalacji do przetwarzania
tych odpadów, przy czym przekazanie następuje w momencie „wydania” (na tzw. bramie
PSZOK) tych odpadów podmiotowi zarządzającemu instalacją. W konsekwencji: 1) Dla
wykonania tak określonego przedmiotu umowy Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na
transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, a skoro tak, to posiłkowanie się zasobem
podmiotu trzeciego - nawet gdyby było dopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b Pzp - jest
zbędne. Stąd też w oświadczeniu Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z dnia
9 listopada 2015 roku przedłożonym przez Odwołującego Zamawiającemu w dniu 25
listopada 2015 roku znalazło się jedynie stwierdzenie, że Wastes Service Group Sp. z o.o. i
Wspólnicy Sp. k.: „niniejszym pismem zapewnia, iż współpracuje z przedsiębiorstwem EKOM
oraz posiada podpisaną z tym podmiotem umowę handlową nr 33/2011 o współpracy i
zapewnia bieżący odbiór i transport pełnego zakresu odpadów i zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego wg decyzji odpadowej Marszałka Województwa
Dolnośląskiego z dnia 4.09.2014 r o numerze 134/2014”. 2) Tak złożonego oświadczenia nie
sposób uznać za deklarację w zakresie podwykonawstwa. W świetle przywołanych powyżej
zapisów SIWZ, podmiot przejmujący odpowiedzialność za odpad, w szczególności zaś
podmiot zarządzający instalacją do przetwarzania odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18
(jak również innych odpadów objętych przedmiotem zamówienia) nie będzie realizował
części przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wywodzić należy z art. 2 pkt 9a) Pzp
podwykonawcą jest wyłącznie podmiot, który zawiera z wykonawcą umowę, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym
podmiotem (podwykonawcą). Jedynie na marginesie powyższego dodać należy, że żaden z
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu nie potraktował podmiotów
prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów jako „podwykonawcy”. Firma Eneris,
która musiałaby przekazać odpady objęte przedmiotem niniejszego zamówienia do
przetworzenia m. in. w instalacji w oczywistej sprzeczności z treścią oświadczeń
Odwołującego, rozumianych także poprzez pryzmat zapisów SIWZ. W tym stanie rzeczy,
niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w treści opisu przedmiotu
zamówienia przewidział precyzyjnie zakres zamówienia i obowiązki wykonawcy w trakcie
wykonywania usługi, a także warunki udziału w postępowaniu, które wykonawcy musieli
spełnić. Szczegółowe informacje w tym zakresie zamieszczono w informacji o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że po
otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji do
tych złożonych w dniu składania ofert, a odnoszących się do zamierzonego sposobu
realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych, tj.:
a/ wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego wskazał, że nie zamierza powierzyć
podwykonawcom żadnego zakresu rzeczowego robót,
b/ natomiast w złożonym wyjaśnieniu na trzeciej stronie wykazał, „…iż przedmiot
zamówienia, o którym mowa w punkcie II Państwa wezwania, wykonawca będzie realizował
w oparciu o umowę handlową zawartą z Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy sk. K.
55-093 Kiełczów, ul. Wilczycka 14…”.
Wprowadzenie nowego podmiotu niewskazanego wcześniej w treści oferty, zdaniem
zamawiającego stanowi uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu
spełnienia świadczenia, co narusza art. 87 ust. 1.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych
obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 zamawiający stwierdził, że
wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem tj. nie dysponował
zezwoleniem na transport odpadów o kodach jw. wymaganym przez zamawiającego. Opis
przedmiotu zamówienia w dziale VI wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w
oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego,
stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Akty prawne uszczegóławiają opz m.in. w zakresie
obowiązków wykonawcy. Frakcje odpadów o kodach m. in. 20 01 34 oraz 08 13 18 są
wymienione w aktach prawa miejscowego tj. uchwałach Rady Miejskiej w Korfantowie
stanowiących zał. 2 i 2a do siwz. Nawiązanie do ww aktów prawa miejscowego znajduje się
w Dziale X siwz w tabeli. Lp. 1: „Posiadanie aktualnych licencji/zezwoleń/koncesji na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówienie tj.:
- zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza
Korfantowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu
Gminy Korfantów,
- zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie
wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ”.
Niewykazanie w dokumentach spełnia warunków w ocenie zamawiającego powoduje
odrzucenie oferty. Zamawiający wskazuje na stanowisko odwołującego, który stwierdził, że
dla odpadów o kodach jw., odpady te właściciele dostarczają do punktu PSZOK, a z punktu
tego będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą
instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. „Rozwiązanie to pozostaje w zgodności
zapisami siwz, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do
właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym środkiem
transportu.”
Zamawiający przyznaje, że przedmiotowe odpady dostarczają właściciele do PSZOK, lecz
twierdzenie, że z PSZOK będą transportowane do właściwej instalacji przez podmiot
prowadzący instalację posiadający odpowiednie zezwolenia i nie wchodzi to do przedmiotu
zamówienia, jest nieprawdziwe. Zgodnie z siwz do obowiązków wykonawcy należy m.in.
przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.
Zamawiający przypomniał, że przedmiot zamówienia dotyczy „Usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie
Gminy Korfantów”. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku, dla której posiłkowo
stosuje się definicję z ustawy o odpadach, wskazał na art. 3 ust. 1 tejże stanowiący, że przez
gospodarowanie opadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów łącznie z
nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami
unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów
lub pośrednika w obrocie odpadami. Z treści siwz jak i przepisów prawa wynika , że
wykonawca usługi ma obowiązek całkowitego zagospodarowania powstałych na terenie
Gminy odpadów komunalnych, jak również tych odpadów przywiezionych do PSZOK przez
właścicieli nieruchomości.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp przez przyjęcie, że
pismo podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach wykonawcy stanowi zobowiązanie podmiotu
trzeciego zamawiający stwierdził, że dopuszczał wykazanie spełnienia warunków udział w
oparciu o potencjał podmiotu trzeciego, jednakże z oferty wykonawcy i wyjaśnień wywiódł
wzajemnie sprzeczne treści, na co wskazał w części wstępnej odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający stwierdził, że przedstawił poprawne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o
odrzuceniu oferty (wykluczeniu) odwołującego, co oznacza że nie naruszył art. 92 ust. 1 w
zw. z art. 7 ustawy pzp.
Podkreślił, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasad z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
W trakcie rozprawy odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentację. Zauważył,
że SIWZ w zakresie wymogu przedstawienia zezwoleń (strona 11) nie jest jednoznaczna
(pozycja 1. tabeli). Wskazał na opis przedmiotu zamówienia (strona 2 i nast.) w którym
wymieniono kody odpadów objętych transportem przez wykonawcę - wśród nich nie ma
kodów spornych. Jak przyznał zamawiający, odpady te są dostarczane przez właścicieli
nieruchomości bezpośrednio do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK). Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień z 24 listopada 2015 roku i
potwierdził, że przedmiotem zamówienia objęty jest również odbiór odpadów z PSZOK-a i
przekazanie do właściwego podmiotu legitymującego się stosownymi uprawnieniami.
Wskazał na treść załączników 2 i 2a do SIWZ oraz treść SIWZ na stronie 7 pod tytułem
„Obowiązki Wykonawcy” w których użyto sformułowania o przekazywaniu odpadów, która to
czynność nie jest tożsama z transportem. Zauważył, że czynność transportu jest wymieniana
w odniesieniu do odpadów odbieranych u źródła od właścicieli natomiast brak jest
szczegółowych opisów co do odbioru odpadów z PSZOK-a. Wskazał na orzecznictwo
powołane w odwołaniu a także wyrok KIO 338/15. Stwierdził, że w ostatnich trzech latach w
gminie zamawiającego sporne odpady nie były wytwarzane, co potwierdza treść rocznych
sprawozdań Gminy. Opierając się na doświadczeniu stwierdził, że odpady z grupy zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego odbierane są z PSZOK-a przez wyspecjalizowane
firmy. Złożył kopię dokumentu Głównego Inspektora Ochrony Środowiska o wpisie do
rejestru na potwierdzenie prawa do odbierania wszystkich grup zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, także w PSZOK-u. Przyznał, że ponosi odpowiedzialność za
gospodarowanie odpadami natomiast stwierdzenie zamawiającego, iż ta odpowiedzialność
jest bezpośrednio związana z transportem odpadów jest nieuzasadnione. Podtrzymał
stanowisko, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów
odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że w wyjaśnieniach wskazał, iż w przedmiotowym
zakresie sporne odpady przekaże wyspecjalizowanemu podmiotowi w PSZOK-u bez
elementu własnego transportu. Ponownie wskazał, iż wbrew treści odpowiedzi na odwołanie
na stronie 5 nie deklarował, iż transport odpadów z PSZOK-a stanowi element przedmiotu
zamówienia lecz przekazanie tych odpadów, ewentualnie ich zagospodarowanie.
Potwierdził, że nie dokonał zmiany treści oferty złożonymi wyjaśnieniami. W ofercie
zadeklarował, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy części robót i stanowisko to
podtrzymuje. Okoliczności tej nie zmieniło również wskazanie w wyjaśnieniach podmiotu,
któremu powierzy niektóre odpady w celu zagospodarowania (powołuje wyrok KIO 1366/14).
Przypomniał, że prowadzi RIPOK, do którego trafiają odpady dostarczane przez różnych
wykonawców w tym od zamawiającego, a okoliczność ta nie oznacza, iż jest podwykonawcą
podmiotów dostarczających odpady także w ramach tego zamówienia. Pozostali wykonawcy
również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był
w posiadaniu sprzecznych informacji w stosunku do zawartych w złożonej ofercie, a
odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej
na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Informacja zawarta w
wyjaśnieniach o tym, że odpady o charakterze elektrycznym i elektronicznym przekazywane
z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych będą przekazywane podmiotowi
trzeciemu dysponującemu zezwoleniem na transport i utylizację tych odpadów nie oznacza,
że podmiot ten ma występować w trakcie realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, co rzeczywiście stałoby w sprzeczności z deklaracją w ofercie o
samodzielnym wykonaniu zamówienia przez odwołującego – wykonawcę. Zakładając
bowiem, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zrealizuje odbiór i
przekazanie wskazanych odpadów, czynności te wypełniają wymogi zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia. Dla tych specyficznych odpadów, które nie są odbierane przez
wykonawcę od właścicieli nieruchomości nie sformułowano wymogu transportu przez
wykonawcę z PSZOK-a lecz przekazanie. Udział innych podmiotów w dalszym przebiegu
zagospodarowania nie oznacza, że podmioty te mają przymiot podwykonawcy w rozumieniu
art. 2 pkt 9b tj. realizującego część zamówienia publicznego. Analogiczna argumentacja
dotyczy także zagospodarowania odpadów w docelowej regionalnej instalacji przetwarzania
odpadów; podmiot prowadzący taką instalację również nie jest podwykonawcą.
W związku z powyższym ustaleniem Izba nie stwierdziła niezgodności i sprzeczności treści
oferty i wyjaśnień wykonawcy, mogących prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
postanowieniami siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Tym samym nie nastąpiło uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu
spełnienia świadczenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz
art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych
obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 należy stwierdzić, co następuje.
Opis przedmiotu zamówienia w dziale IV wskazuje, że świadczenie usług będzie
realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa
miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Zamawiający, opisując warunek udziału w
postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z
zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co
do zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w
szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma
dotyczyć. Mając na uwadze przywołane postanowienia siwz nie sposób czynić
Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty zezwoleniu na transport odpadów nie
zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Zamawiający dokonując opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie
wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych
kodach. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł na etapie badania i oceny ofert
weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów
przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do
prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z
treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. W niniejszej sprawie, z
uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć,
że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o
kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ
wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi
polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od
właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od
właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których
powstają odpady komunalne z terenu Gminy. Wymagania związane z utworzeniem,
eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w
załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z
dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia
usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania tych odpadów. Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK
wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27
maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania
tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i
akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż
wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do
obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na
odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji
przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od
właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma
zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie
PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po
stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR
VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze
powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ
- transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do
PSZOK, czy innego miejsca. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o
odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zapisy SIWZ nie przesądzają przy tym, w jaki
sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowią o tym, że to
wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do
ich przetwarzania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę
przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umowie stron. Odwołujący
w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK
do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje -
Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport
spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji twierdzenie, że Odwołujący nie
potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 jest uzasadnione.
Rozwiązanie takie jest zgodne z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi
obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to
musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy.
Reasumując należy stwierdzić, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych
dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w siwz. Z uwagi na powyższą ocenę
bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do dowodów złożonych na rozprawie
Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………